第一篇：建設(shè)工程掛靠及責(zé)任承擔(dān)問題

建設(shè)工程掛靠及責(zé)任承擔(dān)問題

【案情】原告新苑邳州分公司訴稱，2008年10月31日，原告和工業(yè)設(shè)備公司簽訂了建筑工程施工合同，工業(yè)設(shè)備公司承建由原告開發(fā)的萬邦盛世嘉園26號樓、裙樓a、b及東沿街門面房(20-

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25、25-26號樓之間)施工工程，開工日期為2008年11月11日，竣工日期為2009年8月31日。工程價款為固定價8366900元，合同對工程款的給付進(jìn)行了約定。2009年6月10日，雙方簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，約定：工業(yè)設(shè)備公司保證于2009年7月26日把26號樓竣工驗收，原告在2009年6月10日至2009年7月26日間付給被告100萬元，2009年6月10日付30萬元，其余70萬元分四次付清。如被告不能按約竣工，每逾期一天罰款2萬元。原告按約定支付了工程款，而被告不積極施工，未能在約定的期限內(nèi)竣工。2009年12月23日，雙方又簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，約定：原告再付給被告20萬元，在協(xié)議簽訂時付10萬元，在工程初驗結(jié)束后付10萬元，被告必須保證在2010年元月10日通過竣工驗收并交付給原告，否則，被告自補(bǔ)充協(xié)議簽訂之日起每天賠償原告3萬元并視為惡意違約。原告付款后，被告拒不施工。至2010年4月14日，原告已累計付工程款10556455元，而被告拒不向原告交付房屋。請求判令被告向原告交付其承建的萬邦盛世嘉園26號樓及裙樓a、b及東沿街門面房(20-

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25、25-26號樓之間)，支付違約金400萬元，承擔(dān)本案訴訟費用。

被告工業(yè)設(shè)備公司認(rèn)為，1、原告不具備獨立的法人資格，其作為原告主體不適格，無權(quán)主張權(quán)利。

2、該項目的建設(shè)施工合同是2008年10月31日簽訂，而項目的中標(biāo)文件是2008年11月4日簽發(fā)，合同項下的工程早在2007年11月由任向前開工建設(shè)，后任向前借用我單位資質(zhì)補(bǔ)簽的合同，該合同是無效合同。

3、萬邦盛世嘉園26號樓和裙樓a、b及商住房之間的沿街門面房工程量與招標(biāo)文件所確定的工程量不一致，招標(biāo)文件所形成的價款是836.69萬元，是根據(jù)招標(biāo)文件所附的工程量清單核算的，招標(biāo)文件所附的工程量清單與實際施工的圖紙的工程量不一致，任相前所承建的全部工程的成本價遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于836.69萬元，根據(jù)相關(guān)規(guī)定招標(biāo)的工程價款低于實際造價的合同也是無效的。

4、任相前所承建的本案爭議房產(chǎn)早已竣工，任相前已向原告提交了驗收申請，建設(shè)方也已組織驗收，只因原告將上述工程的水電、消防等工程交付他人承建，未按時完工，不能整體驗收，責(zé)任不在任相前。綜上，請求駁回原告的訴訟請求。

被告任相前答辯稱，我在2007年施工時沒有簽訂合同，2008年10月，我掛靠工業(yè)設(shè)備公司與原告簽訂施工合同，但合同內(nèi)容與我實際完成的工程內(nèi)容不符合，我已在2009年12月23日交給對方一份申請報告，到現(xiàn)在對我完成的工程量沒有進(jìn)行審計，也不知道工程價款是多少，我要求原告對我完成的工程進(jìn)行審計并給付清工程款，否則，我不同意交付房屋。是工業(yè)設(shè)備公司與原告簽訂違約合同，我沒有參加，我不承擔(dān)違約責(zé)任，請求駁回原告的訴訟請求。經(jīng)審理查明，原告開發(fā)邳州市萬邦盛世嘉園26號樓、裙樓a、b及東沿街門面房(20-

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25、25-26號樓之間)，被告任相前就上述工程于2007年11月10日進(jìn)場施工。2008年5月18日，原告與被告工業(yè)設(shè)備公司簽訂建設(shè)工程施工協(xié)議，確定工程名稱為萬邦盛世嘉園26號住宅樓，開工日期：2008年5月19日，竣工日期：2009年9月29日，工程價款、工程款支付和結(jié)算以另行簽訂建筑施工合同為準(zhǔn)。2008年10月31日，原告與被告工業(yè)設(shè)備公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定工程名稱：萬邦盛世嘉園26號樓、裙樓a、b及東沿街門面房(20-

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25、25-26號樓之間)，開工日期：2008年11月11日，竣工日期：2009年8月31日，合同價款8366900元。合同專用條款中約定，工程項目經(jīng)理戴允蘭，采用固定價格合同，合同價款中包括的風(fēng)險范圍：材料價格調(diào)整、政策性調(diào)整等，工程預(yù)付款為合同簽訂七日內(nèi)付合同價款的10%，工程進(jìn)度款以承包方月報、監(jiān)理、甲方簽證的上月工程完成量的70%支付，并預(yù)留5%工程保修金，本工程禁止分包。2008年11月4日，原告向被告工業(yè)設(shè)備公司發(fā)出中標(biāo)通知書。2008年3月30日，原告、被告工業(yè)設(shè)備公司、徐州創(chuàng)業(yè)建設(shè)項目管理有限公司、淮安中信勘測設(shè)計有限公司對26號住宅樓進(jìn)行了地基與基礎(chǔ)分部工程質(zhì)量驗收并形成驗收報告，2009年6月17日，原告與被告工業(yè)設(shè)備公司、徐州創(chuàng)業(yè)建設(shè)項目管理有限公司對26號住宅樓及裙樓a、b進(jìn)行主體分部工程質(zhì)量驗收并形成報告。2009年6月10日，原告與任相前簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定：自2009年6月10日起至2009年7月26日止，共計工期45天，乙方保證26號住宅樓工程竣工驗收，甲方在2009年6月10日至2009年7月26日止承諾付工程款100萬元，2009年6月10日付工程款30萬元，余工程款70萬元分四次在竣工前付給乙方，乙方應(yīng)按上述進(jìn)度完成26號住宅樓及裙樓a、b所有工程，并達(dá)到竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)，否則，每逾期一天罰款乙方2萬元。2009年12月23日，原告與被告工業(yè)設(shè)備公司簽訂萬邦盛世嘉園及裙樓a、b工程補(bǔ)充協(xié)議，約定：甲方在乙方將工程施工結(jié)束并通過竣工驗收交付甲方前，再付給乙方20萬元，此款分二次撥付，第一次在協(xié)議簽訂時10萬元，第二次10萬元在初驗結(jié)束后撥付，在甲方資金按時到位的情況下，乙方必須保證在2010年1月10日通過竣工驗收并交付給甲方，如乙方在2010年1月10日前仍不能達(dá)到驗收條件或竣工驗收后不交付給甲方，乙方自愿賠償甲方自簽訂補(bǔ)充協(xié)議之日起每天3萬元的延期費并視為惡意違約。

法院判決，工業(yè)設(shè)備公司和任某承擔(dān)連帶責(zé)任。律師點評

一、承包人能否以發(fā)包人未付工程款為由拒絕交付建設(shè)工程 承包人沒有拒絕交付建設(shè)工程的權(quán)利，理由如下：

第一、從本案發(fā)包人與承包人的合同來看，并未約定發(fā)包人不按約定支付工程款，承包人有權(quán)拒絕交付該工程； 第二、如果承包人能以發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕交付建設(shè)工程，實際上享有了對建設(shè)工程的留置權(quán)?！段餀?quán)法》第二百三十條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。可見，留置權(quán)的標(biāo)的是動產(chǎn)，而非不動產(chǎn)。因此，承包人拒絕交付建設(shè)工程沒有法律依據(jù)。當(dāng)然，承包人可以主張優(yōu)先受償權(quán)。

第三、《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?？梢?，承包人要求支付工程款的前提條件是建設(shè)工程竣工驗收合格。就本案而言，建設(shè)工程存在諸多質(zhì)量問題，未經(jīng)竣工驗收，故承包人無權(quán)要求支付工程款。

二、掛靠人與被掛靠人是否應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任

建筑行業(yè)所謂的掛靠，是指未取得相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人，借用有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程項目的行為。掛靠行為規(guī)避了我國建筑行業(yè)的市場準(zhǔn)入制度，擾亂了建筑市場的正常秩序，導(dǎo)致了一系列不正當(dāng)競爭和腐敗行為，也影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。因此，在《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律中明確規(guī)定禁止掛靠。但關(guān)于掛靠人與被掛靠人是否應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任，我國法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定。根據(jù)部分省高院出具的意見來看，被掛靠人與掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。理由如下；

第一、從形式上看，被掛靠人是建設(shè)工程施工合同的相對人，其應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)合同責(zé)任；

第二、從實質(zhì)上看，掛靠人是實際施工人，是建設(shè)工程施工合同的實際履行者，因此，讓其向建設(shè)工程施工合同的對方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任也符合法律的規(guī)定；

第三、掛靠人與被掛靠人通常存在惡意串通，有共同過錯，一旦違反建設(shè)工程施工合同的約定，必然損害對方當(dāng)事人的利益。因此，讓其共同向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任，也符合公平的原則。

第二篇：淺析工程“掛靠施工”民事責(zé)任的承擔(dān)

淺析工程“掛靠施工”民事責(zé)任的承擔(dān)

張翠英、謝繼功

內(nèi)容摘要:當(dāng)前，我國建筑施工領(lǐng)域“掛靠施工”現(xiàn)象極為普遍，業(yè)主對此往往是睜一只眼閉一只眼，由此引發(fā)的問題也越來越嚴(yán)重，最為突出的就是拖欠工程款帶來的農(nóng)民工上訪問題。本文從司法實踐角度出發(fā)，結(jié)合我國現(xiàn)有立法及法理，簡要探析工程“掛靠施工”行為在民事責(zé)任承擔(dān)方面的法律適用問題。

關(guān)鍵詞:掛靠 分包 合同相對性 責(zé)任承擔(dān) 連帶

一、工程“掛靠施工”概念及特征

掛靠，是指企業(yè)或個人，掛靠有資質(zhì)的企業(yè)，承接經(jīng)營業(yè)務(wù)，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)，掛靠方向被掛靠企業(yè)上交管理費的行為。工程掛靠施工，是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。

掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧，一般具有如下特點：①掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。②被掛靠人具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力。③被掛靠人在投標(biāo)過程中所需繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或其他資金，均由掛靠人籌借并以被掛靠人名義繳納。④掛靠人需向被掛靠人交納一定數(shù)額的“管理費”，并需承擔(dān)被掛靠人派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資。⑤掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。這表明就與被掛靠人的關(guān)系來講，掛靠人是獨立民事主體，與被掛靠人的民事法律地位是平等的。

二、掛靠施工行為的法律效力及后果

（一）掛靠施工行為是違法行為

《建筑法》第29條規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！逗贤ā返?72條規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。掛靠施工行為違反上述法律強(qiáng)制性規(guī)定，為違法行為。

（二）掛靠施工行為產(chǎn)生的合同無效

掛靠施工行為既擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設(shè)工程質(zhì)量。從規(guī)范建筑市場管理，保障建設(shè)工程質(zhì)量，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的角度看，應(yīng)對掛靠人以掛靠企業(yè)名義實施建設(shè)工程施工行為的效力持否定態(tài)度。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效??。第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：??

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的??”。因此，掛靠人以掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

（三）法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得

《民法通則》第五十八條規(guī)定：下列民事行為無效：??

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會公共利益的；??無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第六十一條規(guī)定：民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條對掛靠施工行為更是做了最直接的規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。如前所述，掛靠施工行為違反了我國《建筑法》、《合同法》、《民法通則》以及相關(guān)司法解釋而無效。同時嚴(yán)重影響了我國對建筑工程領(lǐng)域的監(jiān)管，限制了該行業(yè)的發(fā)展，亦極大威脅到每個百姓的切身利益。依據(jù)民法通則第六十一條的規(guī)定，針對該無效民事行為的處理方式除返還因此取得的財產(chǎn)，承擔(dān)過錯責(zé)任以外，因此而獲得的利益應(yīng)當(dāng)收繳歸國家。

三、審判實踐中對掛靠施工民事責(zé)任的認(rèn)定及利弊

目前，我國司法實踐中對掛靠施工行為產(chǎn)生的民事責(zé)任，存在兩種截然不同的判決結(jié)果：

第一種，判決被掛靠人獨自承擔(dān)民事責(zé)任，掛靠人不承擔(dān)責(zé)任。二者之間的權(quán)益糾紛另案解決。

第二種，判決掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為，第一種判法，免除了掛靠人的義務(wù)而加重了被掛靠人民事責(zé)任，也侵犯了權(quán)利人的權(quán)益，使得原本可以有兩個單位（人）共同承擔(dān)的責(zé)任，改由一個單位（人）承擔(dān)，削弱了權(quán)利人的權(quán)益保障。掛靠行為是雙方皆有過錯的違法行為，判決另案解決掛靠行為人之間的權(quán)益糾紛，不僅必然導(dǎo)致被掛靠人的權(quán)益無法實現(xiàn)，同時也是對司法資源的浪費，與我國節(jié)約型社會理念相去甚遠(yuǎn)，也有悖于我國現(xiàn)行立法。第二種判法，既尊重事實，合理認(rèn)定了行為人基于共同過錯行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，有利于保護(hù)第三人的權(quán)益，亦與現(xiàn)行法理以及現(xiàn)行立法相一致，提高了糾紛解決效率，能較好的實現(xiàn)司法正義。

四、掛靠施工民事責(zé)任承擔(dān)方式分析

（一）表面上看，判決被掛靠人獨立承擔(dān)責(zé)任而掛靠人免責(zé)的法理依據(jù)為合同相對性、善意第三人和表見代理制度，似乎判決有據(jù)。但究其本質(zhì)，卻存在嚴(yán)重的適用法律不當(dāng)。

1、掛靠施工不適用合同相對性

《建筑法》第29條、《合同法》第272條第3款以及國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條均對工程掛靠施工行為做了禁止性規(guī)定。關(guān)于掛靠施工合同法律效力，最高法關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條做了明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：??

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；??”由此可見，既然掛靠施工合同無效，掛靠人基于該無效合同而與實際施工人簽訂的非法分包合同當(dāng)然無效。合同相對性原則的大前提是合同必須合法有效，從本案來看，實際施工人向被掛靠

人A公司主張民事責(zé)任并無有效合同依據(jù)，因此合同相對性無從適用。

2、掛靠施工不適用表見代理和善意第三人制度

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！笨梢?，表見代理的構(gòu)成要件之一為行為人無代理權(quán)。但實踐中，掛靠人正是有了被掛靠人的“授權(quán)”才得以成立項目部并以其名義獨立施工。只是因其與實際施工人訂立的分包合同違反了《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。因此，從“已授權(quán)”角度出發(fā)，完全可以排除表見代理的適用，從而更毋須再進(jìn)一步討論實際施工人是否為善意第三人了。

3、從情、理分析，判決被掛靠人獨立承擔(dān)民事責(zé)任亦不適當(dāng)。

①判決駁回權(quán)權(quán)利人對實際施工人的訴求，直接剝奪了其作為原告對實體權(quán)益的請求權(quán)。倘若被掛靠人無力足額承擔(dān)其對權(quán)利人的民事責(zé)任，則權(quán)利人的合法權(quán)益是無法得到保障的，該判決實質(zhì)是對掛靠人過錯的赦免。②由于是掛靠人實際組織工程施工，對其施工過程中發(fā)生的事情最為清楚。若拋離了掛靠人，選擇由未曾參與工程實際施工的被掛靠人獨立承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人無從質(zhì)證，法院無從查明事實。這與我國證明標(biāo)準(zhǔn)“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”原則也是相違背的。

筆者前年到山西平遙古鎮(zhèn)參觀，平遙縣衙這座古老建筑門楣上方，赫然橫掛著一塊牌匾：情理法。筆者很為這三個字動容，就在門口拍照留念。倘若我們的審判法官對一些復(fù)雜的民事糾紛，能夠遵從古訓(xùn)，站在情理法的角度認(rèn)真探究，對孰是孰非應(yīng)當(dāng)是不難判定的。

（二）相比之下，由掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，有現(xiàn)行法條及法理為依據(jù)，這一觀點亦被我國大量司法實踐所接受。

1、掛靠施工民事責(zé)任主體的確認(rèn)

關(guān)于掛靠施工民事責(zé)任如何承擔(dān)，并無明確的法律規(guī)定。但最高法對如何確定訴訟主體作出了司法解釋，最高法關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?？梢?，實際施工人將掛靠人列為被告有法可依，顯而易見，既然掛靠人作為被告適格，其承擔(dān)賠償是理所應(yīng)當(dāng)?shù)??？梢?，若判令掛靠人不承?dān)賠償責(zé)任，與我國現(xiàn)行立法是相悖的。

2、掛靠施工的侵權(quán)問題

《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任要件有四：①行為人有侵權(quán)行為；②受害人遭受損害；③侵權(quán)和損害之間存在因果關(guān)系；④行為人存在主觀過錯。

聯(lián)系實踐，首先，掛靠人與被掛靠人之間非法借用資質(zhì)進(jìn)行掛靠施工，同時隱瞞事實與實際施工人簽訂無效的施工合同，導(dǎo)致施工人勞動力損失，是為典型的侵權(quán)行為；其次，實際施工人因此付出勞務(wù)而無相應(yīng)回報，已經(jīng)產(chǎn)生損害結(jié)果；再次，施工人這一無合法依據(jù)保障的勞務(wù)付出正是由于行為人雙方的借用資質(zhì)掛靠施工行為，顯然存在因果關(guān)系；最后，行為人雙方明知借用資質(zhì)的掛靠行為違法而為之，存在主觀故意的過錯?？梢?，實踐中掛靠施工關(guān)于侵權(quán)的構(gòu)成要件全部符合，已構(gòu)成共同侵權(quán)。

關(guān)于共同侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，《民法通則》第一百三十條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造

成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

可見，即使從侵權(quán)角度出發(fā)，掛靠人與被掛靠人對施工人承擔(dān)連帶責(zé)任都是較為公平且有一定法理依據(jù)的。

總而言之，掛靠施工這一違法行為已經(jīng)存在多年，但該領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)原則，存在一定的法律空白。司法實踐中屢屢引發(fā)了諸多棘手又敏感的爭議，該行為的責(zé)任承擔(dān)方式只是我們在律師工作實踐中的體會之一。如果我國能在立法和司法解釋層面對此做出詳細(xì)規(guī)定，那么掛靠施工這一違法行為將會得到很好的控制，由此引發(fā)的法律問題亦能夠很好的解決。

第三篇：法官論壇100：建設(shè)工程掛靠施工對外民事責(zé)任的承擔(dān)

法官論壇100：建設(shè)工程掛靠施工對外民事責(zé)任的承擔(dān)

歡迎您的關(guān)注訂閱和轉(zhuǎn)發(fā)分享歡迎您輸入日期提取歷史消息作者 ‖ 徐開勇

建設(shè)工程掛靠施工，是指為了進(jìn)行工程建設(shè)，不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人（掛靠人）借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人）的資質(zhì)，向被掛靠人交納管理費，承攬工程并進(jìn)行施工建設(shè)的行為。掛靠對內(nèi)涉及掛靠人與被掛靠人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對外涉及與上游發(fā)包單位的施工合同關(guān)系以及與下游材料商、農(nóng)民工等第三方形成的買賣、勞動用工等其他法律關(guān)系。因為掛靠工程項目的實際施工人是掛靠人，對掛靠施工經(jīng)營糾紛中的對外民事責(zé)任，原則上都是由掛靠人對外承擔(dān)。但由于被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的能力強(qiáng)于掛靠人，或者掛靠人下落不明，此時相關(guān)的權(quán)利人常常會向被掛靠人主張權(quán)利，要求被掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任。被掛靠人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任要具體情況具體處理。

一、對上游發(fā)包方民事責(zé)任的承擔(dān)

在建設(shè)工程施工合同中，掛靠人未能按約定履行施工合同義務(wù)，逾期交付工程或者建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定等給發(fā)包方造成損失發(fā)生糾紛，發(fā)包方會起訴被掛靠人和掛靠人。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人作為建設(shè)工程合同的相對方，承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)屬當(dāng)然。掛靠人作為實際施工人對發(fā)包方承擔(dān)民事責(zé)任，依據(jù)的是對自己行為負(fù)責(zé)的理論基礎(chǔ)。《建筑法》第66條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第５條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

法律、司法解釋之所以規(guī)定被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，其理由在于被掛靠者以其全部財產(chǎn)和信用作為掛靠者以其名義從事經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，擔(dān)保掛靠者從事的經(jīng)營活動的義務(wù)的履行，這就是掛靠關(guān)系對被掛靠者所產(chǎn)生的風(fēng)險，被掛靠者既然接受了他人的掛靠，相應(yīng)地就必須承擔(dān)這種風(fēng)險，不能只享受收取掛靠利益的權(quán)利，而不承擔(dān)掛靠風(fēng)險的義務(wù)。掛靠實際上也就是具有了擔(dān)保的性質(zhì)。根據(jù)歸責(zé)基礎(chǔ)理論，確定法律責(zé)任的理由主要有兩類：一類是與責(zé)任主體行為有關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ)；一類是與責(zé)任主體行為無關(guān)的歸責(zé)基礎(chǔ)。后一類的歸責(zé)基礎(chǔ)主要是因為主體的社會角色而帶來的責(zé)任，其中之一就是因為責(zé)任主體與行為人存在某種關(guān)系而承擔(dān)連帶責(zé)任或替代責(zé)任。［1］ 被掛靠人對發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任，既有基于合同關(guān)系的約定依據(jù)，更主要的是掛靠人與被掛靠人存在著特定的掛靠關(guān)系。雖然，建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或逾期交付問題，是與掛靠人的施工行為有直接關(guān)系，被掛靠人并無施工行為，但是因為掛靠關(guān)系的存在使被掛靠人擺脫不了民事責(zé)任的承擔(dān)。故被掛靠人對掛靠人的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任具有法律依據(jù)和法理學(xué)上的理論基礎(chǔ)。

二、對下游第三方民事責(zé)任的承擔(dān)

與下游第三方發(fā)生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。根據(jù)“誰的行為，誰負(fù)責(zé)”的民法基本理論，與下游第三方發(fā)生糾紛引起的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)。但在掛靠關(guān)系中，被掛靠人的履行能力一般強(qiáng)于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復(fù)雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔(dān)責(zé)任，要根據(jù)掛靠經(jīng)營的情況不同區(qū)別對待。

（一）掛靠人對外明確以被掛靠人的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發(fā)生經(jīng)營關(guān)系的 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43、52條的規(guī)定，應(yīng)將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。［2］因掛靠施工經(jīng)營的最終收益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應(yīng)對第三人承擔(dān)直接責(zé)任。對掛靠人不能清償?shù)牟糠郑杀粧炜咳顺袚?dān)連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向掛靠人再行追償。

如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，是處理該糾紛的難題。因為相對于發(fā)包方而言，被掛靠人與發(fā)包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進(jìn)行招標(biāo)程序，此種情況認(rèn)定掛靠人以被掛靠人名義施工或經(jīng)營并無大礙。但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業(yè)印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發(fā)生經(jīng)營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設(shè)立的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，此時，應(yīng)視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發(fā)生關(guān)系。

（二）掛靠人明確以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營的

由于掛靠人在發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據(jù)合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業(yè)不應(yīng)對掛靠者的經(jīng)營行為對外承擔(dān)民事責(zé)任。

但在實踐中，根據(jù)利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營的，被掛靠企業(yè)也不是一概不對掛靠者的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任，這主要有以下幾種情況。

1．如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定向被掛靠人主張權(quán)利，直至向發(fā)包方主張權(quán)利，被掛靠人應(yīng)在欠付掛靠人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

2．掛靠人雖然以自己的名義對外為民事行為，但相對方有理由相信掛靠人是在履行與被掛靠人的施工合同義務(wù)有關(guān)的職務(wù)行為。這種情形應(yīng)視為掛靠人以被掛靠人名義發(fā)生民事行為，被掛靠人應(yīng)與掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。3．如果掛靠人對外雖然是明確以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，但掛靠人與第三方交易行為的成果，已經(jīng)物化在建設(shè)工程中，而此時掛靠人下落不明。為保護(hù)第三人的合法權(quán)益，可以視為與履行被掛靠人與發(fā)包方的施工合同有關(guān)，而由被掛靠人在受領(lǐng)的工程款范圍內(nèi)代掛靠人承擔(dān)責(zé)任。通過上述分析不難看出，被掛靠企業(yè)應(yīng)否對掛靠者的經(jīng)濟(jì)往來承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)視掛靠者在對外施工或經(jīng)營中表現(xiàn)的身份而定，有證據(jù)證實是在以被掛靠企業(yè)名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，且經(jīng)濟(jì)往來的相對人是善意、無過錯時，被掛靠企業(yè)就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。反之，則只能由掛靠者自己承擔(dān)。需要說明的是，掛靠者與被掛靠企業(yè)間簽訂的掛靠合同因違法而無效，但不能因此推斷掛靠者與第三人的合同當(dāng)然無效。因掛靠人與第三方簽訂的合同屬于另一層法律關(guān)系，應(yīng)該適用《合同法》第52條規(guī)定來重新審查。

注：[1]周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社2000年版，第274-276頁。[2]《意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人；第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

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第四篇：建設(shè)工程掛靠合同

建設(shè)工程掛靠合同

甲方(管理方)：

地址：法定代表人： 乙方(掛靠方)：住所：

身份證號碼：電話：

為了進(jìn)一步加強(qiáng)雙方合作促進(jìn)發(fā)展，發(fā)揮甲方(管理方)的宏觀調(diào)控職能，增強(qiáng)企業(yè)活力，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，甲方(管理方)經(jīng)與乙方(掛靠方)充分協(xié)商，一致同意就乙方掛靠在甲方下屬建筑項目經(jīng)理部（）事宜簽訂以下協(xié)議書：

一、甲方同意乙方掛靠經(jīng)營甲方下屬項目經(jīng)理部，乙方掛靠期間以甲方項目經(jīng)理部名義自主經(jīng)營、獨立核算、自負(fù)盈虧。工程任務(wù)自行承攬。

二、掛靠期間因乙方以甲方的名義承建工程項目，所以甲方有責(zé)任對工程負(fù)責(zé)，凡以甲方名義簽訂的施工協(xié)議，乙方必須無條件執(zhí)行甲方與建設(shè)方簽訂的施工協(xié)議條款及本工程相關(guān)的其他協(xié)議。

三、掛靠期間乙方實行大包干施工，包質(zhì)量，包工期，包安全，包材料采購，包人員與施工組織。施工期間乙方必須自覺維護(hù)甲方的企業(yè)信譽(yù)，嚴(yán)格按照國家現(xiàn)行的施工技術(shù)規(guī)范和驗收標(biāo)準(zhǔn)以及施工圖紙進(jìn)行施工，確保工程質(zhì)量，安全施工，文明施工和按期完工，如發(fā) 生偷工減料以次充好或發(fā)生其他質(zhì)安事故或逾期交工，一切經(jīng)濟(jì)損失以及建設(shè)方對上述問題追究甲方的一切責(zé)任均由乙方承擔(dān)。

四、甲方向乙方提供承接工程任務(wù)的公司資質(zhì)，向乙方提供工程

報建所需要的有關(guān)資料，協(xié)助乙方辦理工程協(xié)議簽訂和辦理工程開

發(fā)，凡須由施工單位負(fù)責(zé)交繳的費用和資料等有關(guān)費用均由乙方負(fù)

責(zé)。甲方同時協(xié)助乙方辦理收付工程款和協(xié)助協(xié)調(diào)與工程管理部門以

及建設(shè)方的關(guān)系。

五、甲方有權(quán)對正在施工的工程項目和施工地盤進(jìn)行管理和指

導(dǎo)，乙方必須無條件接受甲方的管理。對發(fā)現(xiàn)有違反質(zhì)安操作規(guī)程施

工的或發(fā)現(xiàn)有質(zhì)安隱患的，甲方有權(quán)責(zé)令停工整頓。

六、乙方掛靠甲方下屬項目經(jīng)理部經(jīng)營期間，對所屬施工隊的管

理必須嚴(yán)格按照規(guī)定用工并執(zhí)行有關(guān)綜合治理的管理條例。

七、為規(guī)范施工現(xiàn)場的管理，乙方掛靠經(jīng)營期間必須配備足夠的工程管理人員。

八、掛靠管理費用暫時按單個中標(biāo)項目收取，具體為。

九、掛靠期間乙方按工程進(jìn)度收取的建設(shè)方的工程進(jìn)度款必須轉(zhuǎn)

入甲方帳戶或經(jīng)甲方指定的乙方項目部帳戶，甲方收到工程款后必須

及時（5日內(nèi)）全數(shù)轉(zhuǎn)給乙方，不得截留或挪用，由此原因造成工程

停工或工期延誤的后果由甲方承擔(dān)。

十、本協(xié)議雙方簽名蓋章后生效。工程交工后，雙方債權(quán)債務(wù)結(jié)

清。

十一、本協(xié)議一式四份，雙方各執(zhí)兩份。

十二、本協(xié)議未盡事宜雙方另行協(xié)商解決。

甲方(蓋章)：_________乙方(簽字)：_________

代表(簽字)：_________

_________年____月____日

__ 年____月____日_________

第五篇：建設(shè)工程掛靠協(xié)議書

建設(shè)工程施工承包協(xié)議書

甲方：

乙方：

依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及以公司（以下稱建設(shè)方）簽訂的《建筑工程施工合同》，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商，為確保該建設(shè)工程正常實施，明確甲、乙雙方的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，特簽定本合同，具體如下：

一、經(jīng)營管理。

1、甲方具有建筑工程土建安裝施工三級資質(zhì)，符合要求，乙方以甲方名義和建設(shè)方通過協(xié)商談判達(dá)成協(xié)議，并于年月日以甲方名義和建設(shè)方簽定項目《建筑工程施工合同》。

2、乙方承諾向甲方繳納管理費，為該工程項目合同總價款的，并按建設(shè)方工程款支付情況分期提取。

2、甲方成立分公司，作為負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)工程施工組織管理工作，工程相關(guān)材料款，工人工資等一切經(jīng)濟(jì)費用，均由個人負(fù)責(zé)籌集，并承擔(dān)一切日常經(jīng)營管理責(zé)任。甲方只負(fù)責(zé)配合本工程的相關(guān)工程手續(xù)辦理和資料收集歸檔，招投標(biāo)文件原件、中標(biāo)通知書原件、發(fā)改委備案原件、施工合同原件、竣工驗收報告原件、竣工備案書原件以及施工各類簽證原件等文體和電子文檔等資料，由甲方存檔。

二、財務(wù)管理

本工程建設(shè)資金管理按照建設(shè)方的規(guī)定，采取通過甲方的基本帳戶以銀行轉(zhuǎn)帳的方式，乙方在本工程施工中發(fā)生的停工、返工和拖欠人工工資以及拖欠材料款所引起的一切經(jīng)濟(jì)糾紛和民事訴訟、刑事責(zé)任，概由乙方負(fù)責(zé)。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于解決和處理上述問題，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)與社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

建設(shè)方所撥付的建設(shè)資金必須通過甲方財務(wù)手續(xù)后方可支取。

三、安全責(zé)任

本工程在乙方施工中實行乙方個人負(fù)責(zé)項目全部安全責(zé)任，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)匦姓踩芾聿块T相關(guān)規(guī)定，在一切安全的條件下實施本工程項目。本工程在實施中所發(fā)生的一切安全事故，以及引起的經(jīng)濟(jì)賠償、民事訴訟和刑事責(zé)任，概由乙方承擔(dān)全部責(zé)任。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于安全事故處理，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

四、工程質(zhì)量

本工程在乙方施工中實行乙方個人負(fù)責(zé)本工程全部質(zhì)量責(zé)任，乙方必須 1

執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)毓こ藤|(zhì)量管理部門的相關(guān)規(guī)定，達(dá)到工程質(zhì)量合格要求，承擔(dān)質(zhì)保期的缺陷責(zé)任和質(zhì)量返工等責(zé)任，本工程所發(fā)生的一切質(zhì)量責(zé)任事故概由乙方負(fù)責(zé)，因質(zhì)量事故引起的經(jīng)濟(jì)賠償和民事訴訟、刑事責(zé)任由乙方全部承擔(dān)。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于工程質(zhì)量事故處理，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

五、本協(xié)議一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份，經(jīng)甲、乙雙方簽字或蓋章后生效。

甲方（簽字/蓋章）：

乙方（簽字/蓋章）：協(xié)議訂立時間：年日 2