第一篇：《紅色追緝令》引發(fā)著作權糾紛發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

《紅色追緝令》引發(fā)著作權糾紛

電視劇《紅色追緝令》引發(fā)著作權糾紛

編劇雷女士發(fā)現(xiàn)自己創(chuàng)作的劇本被拍攝成電視劇，為此，雷女士將攝制和出品單位北京金盾信通影視文化有限公司和沈陽電視臺訴至法院要求索賠。日前，北京市海淀區(qū)人民法院審結了這起著作權糾紛案。

原告雷女士訴稱：2004年10月28日，被告金盾信通公司的馬總經理以海南洋浦金信影視文化有限公司(以下簡稱海南洋浦公司)的名義作為該公司的授權代表與原告簽訂委托創(chuàng)作合同，約定：原告創(chuàng)作26集電視劇本《紅色追擊令》，每集創(chuàng)作酬金為人民幣1萬元。簽約后，原告創(chuàng)作14集劇本并向馬總交付，馬總支付部分稿酬后再無下文。原告多次找馬總交涉，但其總是以種種借口推托、抵賴，拒不支付剩余款項，也不繼續(xù)履行合同義務。后原告發(fā)現(xiàn)兩被告已將原告創(chuàng)作的14集劇本攝制成27集電視連續(xù)劇《紅色追擊令》并出品、發(fā)行，該劇每集的片首均注明：原告系編劇之

一、被告金盾信通公司馬總經理系總制片人，片尾注明：兩被告是聯(lián)合攝制和出品單位。

原告認為，根據(jù)我國相關規(guī)定，申領《電視劇制作許可證(乙種)》，申請機構須提交編劇授權書。然而，原告從未向兩被告提交或簽署過任何書面授權書，故依據(jù)我國法律規(guī)定，兩被告未經原告許可也未向原告支付其應當支付的報酬，就自行使用原告創(chuàng)作的劇本并獲利，其行為已侵犯了原告的著作權益。故訴至法院，請求判令兩被告停止侵權，停止播映涉案作品，停止發(fā)行涉案作品;判令兩被告賠償原告經濟損失16萬元。

被告金盾信通公司和沈陽電視臺辯稱：原告對涉案電視劇不享有除署名權外的其他任何著作權權利，其起訴被告方侵權沒有事實與法律依據(jù)。原告與海南洋浦公司簽訂的委托創(chuàng)作合同中約定原告除享有劇本《紅色追擊令》署名權外，著作權其他權利包括發(fā)表權、修改權、改編權、攝制權等全部由海南洋浦公司享有。被告已經在該劇中署名原告為編劇之一，沒有侵犯原告著作權。

原告是受海南洋浦公司委托創(chuàng)作劇本，根據(jù)原告與海南洋浦公司的合同約定，原告應創(chuàng)作完成14集劇本，原告已從海南洋浦公司領取了15萬元稿酬。海南洋浦公司是委托原告創(chuàng)作26集劇本，但是，原告僅和他人一起創(chuàng)作了14集劇本。被告使用了原告創(chuàng)作的劇本，被告從海南洋浦公司拿到的劇本是14集，但海南洋浦公司已經向原告足額支付了稿酬，不欠原告任何稿酬。故不同意原告的訴請。

法院審理后認為：受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。《委托創(chuàng)作合同》是雷女士與海南洋浦公司的真實意思表示，合同內容未違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，合法有效。根據(jù)《委托創(chuàng)作合同》的約定，雷女士對《紅色追擊令》的劇本及故事大綱僅享有署名權，而不再享有著作權的其他權利。

根據(jù)雙方當事人的陳述、證人證言并結合行業(yè)慣例分析，雷女士以借款單形式領取的15萬元應認定為海南洋浦公司因《紅色追擊令》向雷女士支付的編劇稿酬，而非借款。雷女士在本案中主張權利的內容是其單獨創(chuàng)作的5集劇本或實際播出的10集電視劇，結合《委托創(chuàng)作合同》每集稿酬1萬元的約定來看，無論按劇本集數(shù)計酬還是按實際播出的電視劇集數(shù)計酬，海南洋浦公司均已向雷女士足額支付了編劇稿酬。因此，雷女士對《紅色追擊令》的劇本及故事大綱僅享有署名權，而不享有其他著作權權利。電視劇《紅色追擊令》的編劇署名中包括雷女士，故雷女士的署名權已經實現(xiàn)。因此，基于《委托創(chuàng)作合同》，二被告不構成對原告雷女士的侵權。

雷女士主張《委托創(chuàng)作合同》約定的每集1萬元稿酬是指在已有劇本上二度創(chuàng)作的稿酬，而電視劇《紅色追擊令》使用的是雷女士重新創(chuàng)作的劇本，故稿酬應為每集2萬元。對其此項主張，法院認為，原告對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由原告承擔不利后果。《委托創(chuàng)作合同》并未體現(xiàn)每集1萬元是二度創(chuàng)作的稿酬，原告也未就此項事實提供其他充分證據(jù)，在被告明確否認的情況下，法院不能認定原告主張的此項事實存在，原告應對此承擔舉證不能的后果。

雷女士稱其從未在《電視劇制作許可證(乙種)》申請過程中簽署過編劇授權書，故二被告構成侵權。對于雷女士此項主張，法院認為：第一，雷女士明知該劇本用于拍攝電視劇《紅色追擊令》，仍然簽署《委托創(chuàng)作合同》并進組創(chuàng)作劇本，表明其認可電視劇《紅色追擊令》在拍攝過程中使用其創(chuàng)作的劇本;第二，根據(jù)《委托創(chuàng)作合同》，《紅色追擊令》劇本及故事大綱除署名權以外的其他權利均歸海南洋浦公司享有，相關機構在申請過程中不必重復取得雷女士授權;第三，即使編劇授權書是《電視劇制作許可證(乙種)》申請過程必須提交的文件，申請機構是否提交該項文件屬于行政管理的范疇，與著作權民事訴訟中的侵權認定并無必然聯(lián)系。因此，雷女士以此主張二被告侵權，無法律依據(jù)，法院不予支持。最后，法院駁回了原告的全部訴訟請求。

宣判后，原告雷女士已提出上訴。

第二篇：集資建房協(xié)議書范本及糾紛案例發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

集資建房協(xié)議書范本及糾紛案例

集資建房協(xié)議書

集資建房協(xié)議

甲方：

乙方：

甲乙雙方在***自由地建七層樓房一棟，甲乙雙方在自愿基礎上，就集資建房有關事項達成如下協(xié)議：

一、甲方負責把樓房建成(要保證樓房質量)以及要保證樓房

要有出路，下水包通，鋁合金全部裝好(另外加出的鋁合金由乙方按市場價補足給甲方)，水電開戶由乙方承擔費用。

二、乙方集資房位于__________邊________層__________面積

(平方米),每平方米價格_________元,總價(大寫)________________(小寫:______________)乙方付完房屋總款后，房屋和建房土地的所有權利都歸乙方所有。

三、甲方交完房屋以后，其它與集資房有關的事項，甲方概不

負責。所有與該集資有關的權利均由乙方享有。注：如果出現(xiàn)人為不可抗力的事情，甲方不承擔責任。

四、此協(xié)議一式貳份，甲乙雙方簽字之后立即生效。

注：甲方要保證今后任何人無權在樓房頂增加一切建筑。

甲方(簽字)： 乙方(簽字)：簽訂日期： 年 月 日

第三篇：評析加班費發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

探究加班費：剪不斷，理還亂——加班費及其計算問題探討

評析加班費：剪不斷，理還亂 ——加班費及其計算問題探討 作者 龍芝生

加班加點工資（以下簡稱加班費）是與企業(yè)和勞動者密切相關的一個問題。一方面，部分企業(yè)和部分勞動者希望加班加點：企業(yè)希望安排勞動者加班加點來增加生產，勞動者也希望加班加點來增加收入。但企業(yè)在安排加班加點時又想控制工資開支，尤其是實踐中有不少企業(yè)和勞動者對加班費的含義和計算方法不甚了解，更有某些企業(yè)愚弄勞動者（尤其是外來打工者）。比如：加班費計算基數(shù)打折扣，在加班費中減去工資本數(shù)，不更新制度工作時間，不發(fā)、少發(fā)加班費，強迫勞動者加班加點的惡劣現(xiàn)象屢見不鮮。另一方面，法律的規(guī)定還不健全，雖然國家和地方頒布了不少勞動法律法規(guī)，但是關于如何進行加班費的計算，國家、各省、各市標準不統(tǒng)一，難以操作。加班加點問題，真是剪不斷，理還亂！

考慮到勞動者的身體健康和勞動安全，加班加點原本就非勞動者所愿，也是政府應該加以限制的。一部關于工作時間立法的斗爭史就是縮短工作時間的歷史。工作時間立法產生于自由資本主義競爭時期。在工人運動的壓力下和進步的社會政治力量支持下，資產階級國家開始制定法律以限制工作日的長度。最早的勞動立法便是從工作時間開始的。在資本主義的原始積累時期，以及產業(yè)革命以后，資產階級國家經常頒布法規(guī)強迫工人為資本家超限度和超時間勞動。英國在18世紀后半期，工作日竟延長到每晝夜14小時、16小時甚至18小時。18世紀末期至19世紀初期，無產階級反對資產階級的斗爭由自發(fā)性的運動發(fā)展到了有組織和自覺的運動，工人群眾強烈要求頒布縮短工作時間的法律。1802年英國政府終于通過了一項紡織工廠童工工作時間的法律《學徒健康與道

德法》。這一法律規(guī)定，禁止紡織工廠使用9歲以下學徒，并且規(guī)定18歲以下的學徒其勞動時間每日不得超過12小時和禁止學徒在晚9時至次日凌晨5時之間從事夜間工作。該法被認為是資產階級“工廠立法”開端，是一部最早的工作時間的立法，從此揭開了勞動立法史的新的一頁。在我國，勞動法出現(xiàn)于20世紀初期。我國在很長的歷史階段根本沒有專門的勞動法規(guī)。直到辛亥革命后，隨著中國經濟的逐步發(fā)展，工人運動的興起，勞動法才開始萌芽和發(fā)展起來。新中國的建立，使我國的勞動立法進入了一個嶄新的歷史時期。在調整勞動關系方面，頒發(fā)了大量的勞動法規(guī)，而1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱為《勞動法》）的誕生，標志著我國勞動法制建設進入了一個新階段?！秳趧臃ā返谒恼隆肮ぷ鲿r間和休息休假”對工作時間和加班費作出了規(guī)定。另外，國務院和勞動部都陸續(xù)頒發(fā)了一些相關的條例和規(guī)定，明確限制工作時間和加班加點，從一定程度上保護了勞動者的身體健康。我國國務院于1995年3月25日修訂的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》第三條規(guī)定：“職工每日工作8小時、每周工作40小時?！蔽覈秳趧臃ā返谒氖粭l規(guī)定：“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時?！币虼耍瑥膭趧恿⒎ǖ臍v史可以看出，工人階級為勞動立法斗爭的目的之一是縮短勞動時間。

然而，現(xiàn)在常見的現(xiàn)象是：有些勞動者為了經濟利益想加班加點，有些企業(yè)為了生產需要延長勞動時間，真是“一個愿打，一個愿挨”，勞動者和企業(yè)都與加班加點 “剪不斷”了，這些現(xiàn)狀顯然與當初工人階級為了縮短工作時間而斗爭的初衷背道而馳。雖然如此，但是企業(yè)一定要依法執(zhí)行加班加點制度，并且支付高于正常工作時間的工資，這也是對加班加點采取的一種限制措施。按照目前的共識，工作時間是指法律規(guī)定的勞動者在一晝夜或一周內從事生產或工作的時間，即勞動者每天應工作的時數(shù)或每周應工作的天數(shù)。勞動者每天應工作的時數(shù)叫工作日，每周應工作的天數(shù)叫工作周。工作時間作為法律范疇，既包括勞動者實際工作的時間，也包括勞動者某些非實際工作時間，例如，勞動者工作前的準備時間，下班前后的交接時間，工間歇息時間，排除動力、設備故障的短暫停工時間，女職工哺乳未滿一周歲嬰兒的哺乳時間，依法參加各種社會活動的時間等。依照法律規(guī)定，凡是勞動者在工作時間內的，用人單位必須按規(guī)定支付勞動者的勞動報酬。延長工作時間是指勞動者的工作時數(shù)超過法律規(guī)定的標準時間。延長工作時間包括加班和加點。加班是指職工根據(jù)用人單位的要求，在法定節(jié)假日或 2

公休假日從事生產或工作；加點是指職工根據(jù)用人單位的要求，在標準工作日以外繼續(xù)從事生產或工作。加班費是指用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應該按照高于正常工資的標準支付的工資，即：按規(guī)定支付的加班工資和加點工資。

在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對于加班加點，用人單位應當支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬，《勞動法》第四十四條作出了“貌似明確”的規(guī)定：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。第一種情形指的是加點，第二、三種情形指的是加班。下面，就《勞動法》第四十四條作進一步解釋：

（一）8小時外加點：根據(jù)1995年5月1日起施行的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》第三條 “職工每日工作8小時、每周工作40小時?！币虼?，如果安排勞動者在每天8小時之外延長工作時間的，就應該按照《勞動法》第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資；

（二）休息日加班：如果安排勞動者在休息日工作的，就應該按照《勞動法》第四十四條第二款支付加班費，即加班費不低于200%的工資

（三）法定節(jié)日加班：根據(jù)1999年9月18日國務院頒布的《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》（國務院令第270號）第二條規(guī)定全體公民放假的節(jié)日由原來的7天改為10天，即：（1）新年，放假１天（１月１日）；

（2）春節(jié)，放假３天（農歷正月初

一、初

二、初三）；（3）勞動節(jié)，放假３天（５月１日、２日、３日）；（4）國慶節(jié)，放假３天（１０月１日、２日、３日）。

也就是說，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排勞動者工作的，就應該按照《勞動法》第四十四條第三款支付加班費，即加班費不低于300%的工資。

（四）計件工資時的加班加點：根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應根據(jù)上述規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。經勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資。實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定?！?/p>

（五）綜合計算工時的加點：依據(jù)我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發(fā)的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別調整為20.92天和167.4小時。”因此，實行綜合計算工作時間的，如果月平均工作天數(shù)超過20.92天，或者月平均工作時間超過167.4小時的，應該視為加點，按照《勞動法》第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資。

雖然有上面的這些規(guī)定，不少不法企業(yè)卻無視法律的規(guī)定，無視道德和生理界限，任意延長工作時間，不發(fā)、少發(fā)加班費。而尤為遺憾的是，目前我國對于加班費基數(shù)的規(guī)定在立法上還是混亂不已，沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)，“越理越亂”。加班費是用加班時間乘以每單位工資標準（即加班天數(shù)乘以日工資標準，或者加班小時數(shù)乘以小時工資標準），再按《勞動法》第四十四條的規(guī)定乘以相應的倍數(shù)。但從《勞動法》第四十四條里，我們只能知道加班加點相對于正常工資的“倍數(shù)”，即：用人單位安排勞動者延長工作時間，以及休息日、法定休假日安排勞動者工作，應分別按照工資的150%、200%和300%支付加班工資，而沒有每單位工資標準（即日工資標準或小時工資標準）的規(guī)定。對于日工資標準或小時工資問題，經查勞動部于1995年5月12日頒發(fā)的《〈工資支付暫行規(guī)定〉有關問題的補充規(guī)定》：“勞動者日工資可統(tǒng)一按勞動者本人的月工資標準除以每月制度工作天數(shù)進行折算?！庇忠罁?jù)我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發(fā)的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別調整為20.92天和167.4小時，職工日工資和小時工資按此折算。”由此可知，每月制度工作天數(shù)（即月平均工作天數(shù)）明確規(guī)定為20.92天，月平均工作時間為167.4小時。那么現(xiàn)在的問題是要知道日工資標準，就必須知道月工資標準的規(guī)定。但在現(xiàn)行的關于工資支付的法律法規(guī)條款中，關于月工資標準，沒有一個統(tǒng)一的定義或限定，也就是說加班費基數(shù)如何計算的問題還沒有統(tǒng)一。國家、各省、各市標準不統(tǒng)一，難以操作。真是：有了倍數(shù)，卻沒有基數(shù)，加班費成了無本之木，無源之水，也正 4

所謂“皮之不存，毛將焉附”？如此的漏洞，給一些不法企業(yè)有了鉆空子的機會，而大量勞動者卻只能吃“啞巴虧”。

說到加班費基數(shù)，有必要澄清幾個有關工資的概念，這也是目前“理還亂”的根本原因。勞動法律規(guī)范中有關工資管理的法規(guī)經常出現(xiàn)工資標準、標準工資、基本工資、職務工資、崗位工資、標準工資和職務工資等概念，常使人越看越糊涂，但實際上它們之間沒有本質區(qū)別。工資標準（又稱工資率）是指按單位時間（時、日、周、月）規(guī)定的工資金額，它表示了某一工資等級或工作（職位、崗位）在單位時間上的工資報酬水平，是計算職工應得工資額的基礎。職務工資和崗位工資是指某一職務或某一崗位在單位時間的工資標準。標準工資（亦稱基本工資）是指職工在法定時間內完成勞動定額（工作量、工作任務）或實際工作時間，按照既定的工資標準計付的實得工資。一般在正常的情況下，標準工資金額與工資標準金額相同。而實際上，這些關于“工資”的名稱沒有多少意義，應該將這些名稱統(tǒng)一并簡化。

就算不管概念的五花八門，單就加班費計算基數(shù)的規(guī)定，國家、各省、各市加班費基數(shù)的標準也是不統(tǒng)一的，是叫人無所適從的，用“理還亂”來形容一點都不夸張。請看下面各種關于工資（即加班費基數(shù)）的規(guī)定的摘要：

第一種：根據(jù)勞動部于1995年8月4日頒發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條規(guī)定：“勞動法中的‘工資’是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等?！べY’是勞動者勞動收入的主要組成部分。勞動者的以下勞動收入不屬于工資范圍：（1）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等?！边@里“工資”中包括了“延長工作時間的工資報酬”即加班費，顯然《勞動法》第四十四條也適用該條規(guī)定，也就是說用包含加班費在內的工資作計算加班費的基數(shù)，正如計算機程序設計中的“死循環(huán)”，這不是很明顯的邏輯錯誤嗎？所以該規(guī)定里的“工資”概念不能用作計算加班費的基數(shù)。

第二種：根據(jù)國家統(tǒng)計局于1990年1月1日發(fā)布的《<關于工資總額組成的規(guī)定>若干具體范圍的解釋》的第五條：“

（一）標準工資是指按規(guī)定的工資標準計算的工資（包括實行結構工資制的基礎工資、職務工資和工齡津貼）。

（二）非標準工資是指標準工資以外的各種工資。”該解釋用“標準工資”作計算加班費的基數(shù)，但沒有考慮工資變動情況，而實務中，工資變動是很常見的。

第三種：廣東省勞動廳關于轉發(fā)勞動部《對＜工資支付暫行規(guī)定＞有關問題的補充規(guī)定＝的通知：“

三、在法定休假節(jié)日安排勞動者工作的，當天加班工資按如下辦法計算：(1)實行月、周工資制的，根據(jù)法定工作時間折算出日工資標準，用日工資標準乘以300%得出當天應發(fā)的加班工資。舉例：某職工合同規(guī)定月工資標準800元，所在企業(yè)實行五天工作制，日工資標準為800／21.5＝37.2(元)。法定休假節(jié)日加班工資是37.2×300％＝111．6(元)?！痹撏ㄖ谩昂贤?guī)定月工資標準”作計算加班費的基數(shù)，這個規(guī)定同樣沒有考慮工資變動情況。

第四種：2003年4月1日起執(zhí)行的《上海市企業(yè)工資支付辦法》用“假期工資的計算基數(shù)”來作計算加班費的基數(shù)。該辦法第九條規(guī)定“勞動者在依法享受婚假、喪假、探親假等假期期間，用人單位應當按國家規(guī)定支付假期工資。假期工資的計算基數(shù)按以下原則確定：

（一）勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位（職位）相對應的工資標準確定。集體合同（工資集體協(xié)議）確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同（工資集體協(xié)議）標準確定。

（二）勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結果應簽訂工資集體協(xié)議。

（三）用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計算基數(shù)統(tǒng)一按勞動者本人所在崗位（職位）正常出勤的月工資的70%確定。”第（一）款和第（二）款還可以，但第（三）款真是“和尚打傘——無法無天”：在用人單位與勞動者無任何約定時，計算基數(shù)按“正常出勤的月工資的70%確定”！為什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依據(jù)是什么？

第五種：也就目前最合理的一種，2002年10月廣州市協(xié)調勞動關系三方會議經過廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業(yè)家協(xié)會分別代表政府、職工、企業(yè)，就加班工資的計算基數(shù)進行了平等協(xié)商，最終確定了一個比較有操作性的規(guī)定。廣州市勞動和社會保障局于2002年12月5日對外頒布了《關于企業(yè)職工加班、加點工資計算基數(shù)有關問題的通知》（穗勞社工[2002]14號）文，對企業(yè)職工加班管理方面做了明確的規(guī)定。明確企業(yè)加班費基數(shù)的5種計算原則，其中，勞動者加班費基數(shù)不得低于勞動者本人日工資或小時工資折算數(shù)。這5種原則 6 的具體內容是：

（1）勞動者加班工資基數(shù)由用人單位與勞動者依法協(xié)商確定，但應不低于勞動合同約定的勞動者本人日工資或小時工資折算數(shù)；

（2）用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的，加班工資基數(shù)應在勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的范圍內商定；

（3）勞動合同無約定工資的、應以勞動者本人上月實際工資為基數(shù)；（4）實行計件工資的，以法定工作時間的計件單價為加班工資基數(shù)；

（5）加班工資基數(shù)低于本市當年最低工資標準的，應以日、時最低工資標準為加班工資基數(shù)。

當然，各省各市，遠不止這五種規(guī)定，由國家對此進行統(tǒng)一立法，是十分的必要，也應該是切實可行的。在目前五花八門的規(guī)定中，相對來說第五種規(guī)定，即廣州市《關于企業(yè)職工加班、加點工資計算基數(shù)有關問題的通知》（以下簡稱《廣州通知》）的規(guī)定是最民主、最科學、最具可操作性的。

首先，《廣州通知》的民主特點與它的產生機制有關。該通知由廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業(yè)家協(xié)會分別代表政府、職工、企業(yè)進行了平等協(xié)商而制定的。從第（2）項原則可以看出該通知是平等協(xié)商，互相妥協(xié)的結晶。《廣州通知》雖然只是個通知，但它卻是一個法制社會所必需的，真正體現(xiàn)了“三個代表”，是真正的民主產物。

其次，《廣州通知》的科學性在于明確中不泛靈活性。第（3）項原則規(guī)定了無約定時的處理辦法，以杜絕某些企業(yè)不簽勞動合同或者拖延簽訂勞動合同。該通知與現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定沒有發(fā)生抵觸?？紤]到低收入人員的實際情況和國家法律對最低工資標準的規(guī)定，該通知第（5）項原則中明確規(guī)定“加班工資基數(shù)低于本市當年最低工資標準的，應以日、時最低工資標準為加班工資基數(shù)?！?/p>

最后，《廣州通知》的可操作性在于對各種情況進行了分別規(guī)定，而又互為補充，互不矛盾。該通知跳出關于工資構成的復雜性，以用人單位與勞動者協(xié)商為主；無約定時，以上月實際工資為基數(shù)；第（4）項原則對實行計件的也進行了規(guī)定。其可操作性妙不可言。

美中不足的是第（2）項原則，當“用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的”，7

加班工資基數(shù)仍需勞動者與企業(yè)協(xié)商，對勞動者來說往往處于不利地位；而對企業(yè)來說，增加了每月的工作負擔和矛盾。最好是能事先確定一個比例，比如，加班工資基數(shù)定為勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的平均值。

綜上所述，對于目前計算加班費的混亂局面，實有必要推廣《廣州通知》的作法，最好是通過立法形式予以統(tǒng)一規(guī)定，并把對于“工資”構成和名目繁多的“工資名稱”的規(guī)定予以取消，使復雜的工資統(tǒng)一化、簡單化，這樣一來，不論是勞動者，還是企業(yè)，對加班費問題，就不會感覺“理還亂”了。參考資料：

1.《勞動法》 關懷 主編.—北京：中國人民出版社，2000（21世紀法學系列教材）2.《用人單位勞動法操作實務》 左祥琦 編著.—北京：法律出版社，2002.5 3.《中華人民共和國勞動法編注》 紀明 編.—北京：中國法制出版社，2003.11 4.《中華人民共和國勞動和社會保障法律法規(guī)實用指南》 楊光 主編.—北京經濟管理出版社，2002 5.《勞動糾紛法律解決指南》李顯東 主編.—北京：機械工業(yè)出版社，2003.8 8

第四篇：論法院內部監(jiān)督發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

論法院內部監(jiān)督

論法院內部監(jiān)督

作者

畢東升

同任何權力一樣，審判權力同樣要受到必要的監(jiān)督才不致被濫用。在我國，根據(jù)法律規(guī)定，法院各項工作要受到來自許多方面、不同性質的監(jiān)督。本文擬著重對法院內部監(jiān)督的構成、各種監(jiān)督的關系以及在改革情況下如何開展內部監(jiān)督工作進行初步探討。

一、法院內部監(jiān)督的構成根據(jù)我國司法制度，參照國外法院組織制度通行的劃分，我國法院內部監(jiān)督可做如下歸納：

1從監(jiān)督的主體來講，法院內部監(jiān)督可大致劃分為審級監(jiān)督和行政監(jiān)督兩類。所謂審級監(jiān)督即法律所規(guī)定的上級法院對下級法院審判工作的監(jiān)督，上級法院通過二審、再審對下級法院案件裁判情況進行的監(jiān)督，監(jiān)督主體是上級法院，由合議庭、審委會等審判組織行使此項權力，因此，審級監(jiān)督也可稱為審判組織的監(jiān)督。所謂行政監(jiān)督，是指法院內部具有行政管理職責的人員和組織對審判工作或司法行政工作所進行的監(jiān)督。此處所講的“行政”，不是從國家權力角度，即立法權、司法權、行政權意義上的行政，而是從管理學意義而言。在此意義上，行政監(jiān)督即管理者的監(jiān)督。

根據(jù)現(xiàn)行法院組織法和法官法、訴訟法和法院有關制度的規(guī)定，法院內部的行政監(jiān)督由院長監(jiān)督、庭長監(jiān)督、監(jiān)察部門對本院和下級法院工作人員的監(jiān)督、以及其他司法行政部門對司法行政工作所進行的某一方面的監(jiān)督構成。內容包括院長發(fā)現(xiàn)裁判錯誤提交審判委員會決定再審、庭長對審判人員工作情況的督促檢查、監(jiān)察組織的紀律監(jiān)督、財務部門的財務監(jiān)督等。

在此需要強調，筆者認為，目前各級法院審判監(jiān)督庭對本院錯判的糾正工作不能稱為監(jiān)督工作，一是因為它無權提起改判，改判只能由院長提交審委會，或者說對本院審判工作的監(jiān)督權在本院內部只有本院院長才能夠行使；二是它不符合國際通行的司法獨立最低標準，即：不能有法官之上的法官，一個法官(審判組織)不能接受來自同一審級的另一法官(審判組織)的監(jiān)督。

2從監(jiān)督的內容來講，由于法院工作分為審判工作和司法行政工作兩部分，因此，監(jiān)督的內容也必然包括審判工作和司法行政工作兩類。法院內部的監(jiān)督主體、程序雖有不同，但內容不外乎這兩項，有交叉或相同之處。從法院組織法、訴訟法、法官法的規(guī)定來看，上下級法院間的審級監(jiān)督，由各級法院的審判組織依訴訟程序進行，監(jiān)督的內容是案件裁判；法院行政領導或行政部門的行政監(jiān)督，監(jiān)督的內容既有直接針對案件裁判情況的監(jiān)督，也有院長、庭長以及監(jiān)察部門對審判人員和其他工作人員在工作中遵守和執(zhí)行法律、法規(guī)、紀律情況的監(jiān)督。

二、審判組織的監(jiān)督和行政監(jiān)督的關系

通常，人們一般把對案件的監(jiān)督稱為審判監(jiān)督。根據(jù)以上分析，按照我國訴訟法的有關規(guī)定，審判監(jiān)督的主體既有審判組織(如上級法院審判組織對二審或再審案件進行審理)，也有行政監(jiān)督者(如院長發(fā)現(xiàn)錯誤提交審判委員會，院長、庭長決定回避、監(jiān)督審限、簽發(fā)法律文書等)。因此，審判監(jiān)督工作并非只是審判組織的工作。審判組織的監(jiān)督和行政監(jiān)督存在既相互區(qū)別、相互獨立，又相互聯(lián)系、相互依存的關系。

首先，兩者的職能、性質有原則區(qū)別，互相不能替代。審判組織的監(jiān)督是依照訴訟法解決裁判的正確與否問題，不針對法官的行為進行監(jiān)督、處理；而行政監(jiān)督雖然能夠對裁判和審判人員、審判組織進行監(jiān)督，并有權對審判人員作出紀律和組織處理，但無權對案件作出裁決。在國外的司法體制中，這一點被特別強調，即強調為維護審判的內部獨立，法院行政領導和部門不能干預審判，不能有法官之上的法官。審判的獨立性使法院的行政監(jiān)督具有不同于國家立法機關、行政機關的行政監(jiān)督的特點：一是行政監(jiān)督不對案件的是非曲直直接做結論，案件結論由審判組織依審判程序解決；二是為維護審判獨立，行政監(jiān)督多是事后監(jiān)督，不直接干預尚未作出裁判的案件，多數(shù)情況下只對生效裁判提出意見、建議；三是司法行政監(jiān)督必須嚴格依法進行，不得違反組織法、訴訟法，嚴格按照法定程序進行。

其次，審判組織獨立、公正有效的開展監(jiān)督，依靠行政監(jiān)督為其提供的環(huán)境、條件。這不僅在于審判組織的有效工作離不開行政監(jiān)督者通過監(jiān)督管理提高法官的素質并為之提供了良好的工作環(huán)境，還在于審判組織開展的監(jiān)督，許多都是通過行政監(jiān)督而發(fā)現(xiàn)和提起的。如院長領導開展的執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)裁判錯誤提交審判委員會決定再審；檢察院(某些國家為司法部長)發(fā)現(xiàn)裁判錯誤提起抗訴(司法部、檢察院工作屬司法行政工作)；監(jiān)察部門發(fā)現(xiàn)法官在審判中違法違紀引起的對裁判的復查、重審等。

因此，行政監(jiān)督者監(jiān)督案件是必要的，不能把行政監(jiān)督與審判監(jiān)督搞成兩張皮，更不能人為地把兩者割裂開來。特別是由于我國司法工作奉行有錯必糾原則，與國外不同之處在于生效判決允許申訴、再審，允許改判糾正，并規(guī)定了相應的程序。因而，如果說國外的法院監(jiān)督中審級監(jiān)督居于重要位置、行政監(jiān)督相對弱化的話，那么在我國行政監(jiān)督則有其特殊存在的價值。

第三，行政監(jiān)督依賴于審判組織的監(jiān)督、以審判組織作出的結論為依據(jù)。雖然行政監(jiān)督的內容包括了案件裁判情況，但行政監(jiān)督只有提起或建議的權力，無裁判的決定權。因此，行政監(jiān)督并不代替審判組織依審判程序對案件作出裁判。

兩者性質、權限、任務不同。由于審判工作的判斷性特點，決定了審判奉行獨立、中立原則，行政領導、行政人員不能干涉和代替審判組織的法定權力，對案件的裁判必須由審判組織依照法律作出。因此，行政監(jiān)督必須以審判組織的結論為依據(jù)，進而才能達到對審判組織和審判人員的工作進行監(jiān)督的目的。

行政監(jiān)督在許多國家或地區(qū)的法院都存在，如美國法院有負有行政監(jiān)督職責的巡回司法委員會；德國法院有院長以及其他負有監(jiān)督職責的法官的監(jiān)督(見《德國法院組織法》、《德國法官法》)；臺灣有司法院和法院院長的監(jiān)督(見《臺灣法院組織法》)等。

而且這種監(jiān)督并非只是被動進行，也有主動進行的。針對裁判存在的錯誤，由行政監(jiān)督提起審判監(jiān)督的做法在國外、特別是大陸法系國家更常見，如法國、日本規(guī)定，刑事再審可由司法部長或檢察長提起等。這種依法進行的監(jiān)督并非行政干預審判。審判組織的監(jiān)督與行政監(jiān)督相互依存、相互配合，共同構成了法院內部監(jiān)督制約機制，脫節(jié)和分離，只會帶來不良后果。過去法院內部監(jiān)督機制薄弱，原因之一就是兩種監(jiān)督脫節(jié)，導致法院司法腐敗的滋長、蔓延。因此，強調審判獨立而忽視行政監(jiān)督對審判工作的監(jiān)督，以及強調行政監(jiān)督而忽視審判工作的程序性、獨立性都是片面的，必須加以克服。

按照這一理解，根據(jù)我國司法制度和最高法院關于監(jiān)察工作的規(guī)定，人民法院監(jiān)察部門在各級人民法院院長領導下開展監(jiān)察工作，行使的是各級法院院長授予的權力，與院長對審判工作的監(jiān)督權一樣，同屬行政監(jiān)督的性質，是院長監(jiān)督權力的重要組成部分。它的職責在于監(jiān)督檢查審判組織、審判人員在工作中遵守和執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章制度中存在的問題，因此，監(jiān)察部門根據(jù)院長授權，當然有權對審判工作、包括案件裁判情況進行監(jiān)督(如各級法院開展的執(zhí)法檢查和案件督查)。當然，監(jiān)察監(jiān)督是行政性的監(jiān)督，監(jiān)督檢查的核心是審判組織、審判人員是否有失職、不履行職責、違反禁止性規(guī)定的行為，通過對工作、對案件的監(jiān)督解決對人的監(jiān)督問題，而不是直接解決裁判的問題。

三、行政監(jiān)督與司法獨立、審判獨立的關系

我國憲法規(guī)定，人民法院依法獨立行使審判權，但同時規(guī)定法院院長必須對人大負責、向人大作出工作報告。這就決定了院長必然對法院各項工作有管理、監(jiān)督權力。這一權力在訴訟法、法官法中均有充分體現(xiàn)。這些法律規(guī)定，院長、庭長除履行審判職責外，還應履行與其職務相適應的職責。由此，我們便會遇到行政權力對審判工作進行監(jiān)督與司法獨立、審判獨立的關系問題。

審判獨立包括內部獨立和外部獨立兩個方面。本文所探討的監(jiān)督屬法院內部監(jiān)督，當然不存在影響外部獨立問題。雖然我國的司法制度沒有明確法官獨立審判的原則，但明確了審判組織的權力，審判組織的這些權力院長、庭長不得代理或干預。同時，法院院長對人大負責、向人大報告工作的司法體制，實事求是、有錯必糾的司法工作原則，也決定了法院內部監(jiān)督、特別是行政監(jiān)督存在的必要性。因此，在落實和維護審判組織權力的基礎上開展內部監(jiān)督工作，既不違反法院獨立審判的憲法規(guī)定，也不會影響法院內部審判組織、法官行使依法作出裁判的權力。

即使是在奉行法官獨立審判的國家，在不影響法官依內心確認作出裁判的獨立性的前提下，法律也規(guī)定負有監(jiān)督職責的法官或司法組織對被監(jiān)督的法官有權力、有義務就工作效率、責任心、舉止、品行等內容提出監(jiān)督意見、采取糾正措施。

在國外，司法獨立、法官獨立并不排除法院內部監(jiān)督存在的必要性。如美國最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶夫撰文指出：美國司法獨立制度包括五個方面的內容：“一是法官享有憲法的保護；二是司法機構獨立行使司法

權；三是司法有權對法官的不當行為采取紀律措施；四是發(fā)生利害沖突時用適當辦法予以解決；五是保證司法判決的有效執(zhí)行。只有這五個方面結合起來才能保證司法獨立?！?見美國駐華大使館《交流》1997年第2期)此處的紀律措施就是內部監(jiān)督。我國的執(zhí)法環(huán)境、法官的產生條件、公民的法律素質目前與國外有很大差別，采取符合我國審判工作特點的加強監(jiān)督、強化管理的措施是促進審判獨立、維護司法公正的重要保證。

四、司法改革與加強法院監(jiān)督

黨的十五大指出，要積極推進司法改革、維護司法獨立，開展冤、錯案件責任追究工作。這一論斷包含了兩層意義：一是要推進司法改革、維護司法獨立，二是要加強監(jiān)督，開展責任追究工作。這為司法工作的改革和發(fā)展明確了方向。關于法院改革，《人民法院五年改革綱要》(以下簡稱綱要)提出了改革的思路?！毒V要》第20條指出：“在審判長選任制度全面推行的基礎上，做到除合議庭依法提請院長提交審判委員會討論決定的重大疑難案件外，其他案件一律由合議庭審理并作出裁判，院、庭長不得個人改變合議庭的決定”?！毒V要》這一規(guī)定表明，逐步改變庭長、院長審批案件的做法，落實法律規(guī)定的審判員、合議庭權限，是今后審判方式改革的方向。從一定意義上說，在價值取向上審判方式的改革在向著法官獨立審判的方向發(fā)展。因此，《綱要》的規(guī)定也為如何開展法院內部的監(jiān)督工作提出了新的課題。法院內部監(jiān)督工作必須適應這一形勢的要求。

在司法改革的形勢下，審級監(jiān)督和行政監(jiān)督都有許多不適應審判工作特點和規(guī)律的問題，值得我們下工夫去改革完善。

1關于審級監(jiān)督。憲法和法院組織法規(guī)定，在審判工作方面上級法院與下級法院是監(jiān)督關系，不存在領導和被領導、命令和服從的關系。必須糾正長期以來形成的上下級法院在審判工作方面形成的行政化的傾向，如對案件的請示、匯報、批復等行政工作方式。在不同審級之間，監(jiān)督者和被監(jiān)督者都是在依法獨立行使自己的權力，事先的請示、匯報等領導和服從的行為，都將使事后的監(jiān)督失去意義。

2在行政監(jiān)督方面，院長、庭長、監(jiān)察部門如何履行職責、開展工作，是理論和實踐中面臨的重要問題。筆者認為，搞好監(jiān)督，必須分清院長、庭長、監(jiān)察部門的審判職責、管理職責。依照法律規(guī)定，院長、庭長是具有雙重身份的人員。做為合議庭、審委會成員時，院長、庭長要依法履行其法律規(guī)定的審判職責，如擔任審判長、主持審委會。作為管理者出現(xiàn)時，則須履行其管理、監(jiān)督職責，如分配案件，組織合議庭，決定有關人員是否回

避，審核法律文書與審判委員會、合議庭決定是否一致并簽發(fā)法律文書，監(jiān)督審限，發(fā)現(xiàn)錯案提交審判委員會討論決定等。審判職責是院長、庭長作為審判組織成員時履行的職責，此時，其權力、地位同普通法官一樣，不能凌駕于其他審判組織成員之上。

在履行管理者職責時，院長、庭長必須充分發(fā)揮管理者、監(jiān)督者的作用。但審判工作的特點同時決定院長、庭長在監(jiān)督、管理時也不能干涉審判組織的法定職權，個人無權改變審判組織的結論、決定。沒有任何國家的法律規(guī)定，管理者個人可以隨心所欲地決定或操縱審判組織的審判結論，管理者只能依法定程序來使審判組織接受自己的觀點、實現(xiàn)自己的意志。

法院內部的監(jiān)察部門不同于院長、庭長，是單純的行政監(jiān)督者，但其監(jiān)督的性質、方式、內容，與院長、庭長并無實質差別，不過是在院長授權下，代表法院最高行政監(jiān)督者——院長，專門履行行政監(jiān)督職責罷了。由于監(jiān)察部門沒有審判職責，從而使其與審判監(jiān)督庭等負有審判監(jiān)督職責的審判組織有所區(qū)別，但這種區(qū)別只是相對意義上的，如前所述，兩者還存在相互依存、相互促進的關系。

綜上，筆者認為搞好法院內部監(jiān)督工作必須掌握以下幾點：

1要遵循審判工作的規(guī)律，掌握審判工作的特點，依法開展監(jiān)督工作。要認清審判權、監(jiān)督權的差異，掌握法院行政監(jiān)督的特點。要制定出明確的法官行為規(guī)范作為監(jiān)督的標準；同時，在維護審判組織依法行使權力的基礎上，明確行政監(jiān)督者的權限，明確監(jiān)督與干預的區(qū)別。既加強監(jiān)督，又不干涉審判組織依法履行職責。2在推進審判方式改革的同時，必須加強以院長領導下的監(jiān)察工作為核心的行政監(jiān)督工作。監(jiān)察監(jiān)督是以紀律處分為手段的監(jiān)督工作，在管理范疇中，其作用和效果是最為有效的。要糾正目前監(jiān)督部門重疊、分散的缺陷，許多法院都設立了監(jiān)察室、監(jiān)督室、督導員以及對本院裁判有再審復查權的立案庭等負有監(jiān)督職責的部門，這些部門雖工作角度、方式有所不同，但從性質上講都是院長行政監(jiān)督權的延伸，都屬行政監(jiān)督范疇。為使監(jiān)督形成合力，實現(xiàn)法院機構改革精簡、效能的目標，完全可以將這些職責歸并，形成以院長領導下的監(jiān)察工作為核心的行政監(jiān)督力量。

3要將對人的監(jiān)督與對工作的監(jiān)督結合起來。要作好兩個結合，即審判組織的監(jiān)督與行政監(jiān)督的結合、行政監(jiān)督不同主體之間的結合。審判庭的二審工作、立案庭對本院的再審復查工作、庭長的日常監(jiān)督工作、監(jiān)察部

第五篇：淺論執(zhí)行異議發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺論執(zhí)行異議

鐘 瓊

執(zhí)行異議，又稱為案外人異議，是指在執(zhí)行中，案外人對執(zhí)行標的之全部或一部分主張權利，向執(zhí)行法院提出的異議。執(zhí)行異議解決的問題是執(zhí)行標的權利歸屬問題，屬于實體問題而非執(zhí)行程序問題。執(zhí)行異議是案外人維護自己合法民事權益的一種手段或制度，所以執(zhí)行異議屬于執(zhí)行救濟的范疇。

一、執(zhí)行異議的依據(jù)

《民事訴訟法》第二百零八條和最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第70條至第75條的規(guī)定等都是執(zhí)行異議的法律依據(jù)。

二、執(zhí)行異議的條件

1、有權提出執(zhí)行異議的主體必須是案外人，而不能是當事人。在執(zhí)行中，執(zhí)行申請人和被申請執(zhí)行人也可能會對法院執(zhí)行有不同意見，但這不是執(zhí)行異議。如果執(zhí)行申請人和被申請執(zhí)行人認為執(zhí)行根據(jù)確有錯誤，可以向執(zhí)行人員反映，通過審判監(jiān)督程序予以解決。

2、必須是案外人對執(zhí)行標的主張自己的權利。其理由應是案外人對執(zhí)行標的之全部或一部擁有所有權或者其他足以排除執(zhí)行的權利(如典權、質權、抵押權、留置權、地上權等)。因執(zhí)行異議制度的目的就在于讓那些認為因執(zhí)行行為而致自己實體權益遭受侵害的案外人能夠獲得司法救濟。如果案外人僅僅是對法院的執(zhí)行工作提出自己的意見或者建議，則非執(zhí)行異議。

3、執(zhí)行異議必須在執(zhí)行程序結束之前提出，如果執(zhí)行程序已經結束，案外人再提異議的，則屬于新的爭議，應通過新的訴訟程序解決，而不能作為執(zhí)行異議處理。

提出異議，一般應由案外人以書面形式提出，書寫確有困難的，也可以口頭提出，由書記員記錄在案，但要說明對執(zhí)行標的主張自己權利的理由，并提供必需的證據(jù)。

三、執(zhí)行異議的處理

在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出了異議，根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，執(zhí)行人員依照法定程序進行審查，執(zhí)行實務中，執(zhí)行員審查執(zhí)行異議的方式一般以書面審查為主，也可以召開聽證會的方式進行審查。審查期間，可以對財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分，正在實施的處分措施應當停止。認真審查后，一般作出這樣三種處理：

1、予以駁回。執(zhí)行異議沒有理由、不符合條件的，應通知駁回，繼續(xù)執(zhí)行。案外人雖然提出了執(zhí)行異議，但卻沒有提供必要的理由和證據(jù)，執(zhí)行人員在進行必要的調查以后也沒有收集到能證明執(zhí)行異議成立的證據(jù)，即應認為執(zhí)行異議理由不成立，予以駁回。駁回的形式一般視情況而定。以口頭形式提出執(zhí)行異議的，執(zhí)行人員可以用口頭形式予以駁回;以書面形式提出執(zhí)行異議的，人民法院即應發(fā)出書面通知予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行。

2、中止執(zhí)行。執(zhí)行異議確有理由、符合條件的，執(zhí)行人員應報請院長批準后中止執(zhí)行。但中止執(zhí)行僅限于案外人提出異議部分的財產范圍，對被申請執(zhí)行人的其他財產則不應中止執(zhí)行。中止執(zhí)行程序的，由合議庭審查或者由院長提交審判委員會討論決定。如果認為人民法院制作的法律文書確有錯誤，依審判監(jiān)督程序再審;如果執(zhí)行根據(jù)是其他機關制作的法律文書，可以通知有關制作單位審查處理。

3、進行再審。對發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤需要再審的，人民法院應另行組成合議庭，案外人有權申請參加訴訟。若審理后認為案外人提出異議的理由不能成立的，人民法院應重新恢復執(zhí)行，用書面通知駁回案外人的異議;反之，則變更裁判。

四、現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的缺陷

我國民訴法對執(zhí)行異議制度的規(guī)定，賦予了相關案外人保護自身合法利益的權利，對于糾正法院強制執(zhí)行過程中的不當行為，確保法律的正確實施，起到了一定的積極作用。但是由于我國民事訴訟法中，案外人的執(zhí)行異議是向執(zhí)行員提出的，由執(zhí)行員進行審查，案外人不能通過訴訟解決，削弱了該制度在保障案外人合法權益方面的功能，對民訴法進行深入分析，就會發(fā)現(xiàn)該制度在以下幾個方面明顯存在缺陷：

1、案外人因其實體權利受侵害而提起保護其權利的主張，本質上應是一個獨立之訴，案外人是不能通過訴訟解決的，這顯然與訴權的基本理論不符。另外，案外人向執(zhí)行員提出異議，由執(zhí)行員對異議進行審查，這種“審查程序”在法律上居于何種地位，案外人在這種“審查程序”中又享有何種程序上的權利，都不能從理論上予以說明。

2、如案外人提出異議的執(zhí)行標的物是法律文書確定的標的物，根據(jù)民訴法規(guī)定中的“理由成立的”，可以“由院長批準中止執(zhí)行”，但是不能變更或撤消原判決，從法律上講該判決仍然是有效的，依照判決既判力的理論，原判決仍有現(xiàn)實的執(zhí)行力。另外，如果原判決、裁定確有錯誤，按審判監(jiān)督程序進入再審后，案外人可否參加訴訟，如果可以參加，其在訴訟中又處于什么地位，這些法律都沒有規(guī)定。而在司法實踐中，法院決定再審后，案外人一般都沒有參加訴訟，更談不上處于何種地位。有學者認為，再審程序提起后，提出執(zhí)行異議的案外人，符合有獨立請求權的第三人參加訴訟條件的，應在訴訟中處于有獨立請求權第三人訴訟地位。這種觀點有一定道理，但是如果案外人以第三人身份參加訴訟以提起再審程序為條件，這與第三人制度的法律特征不符，在理論上也難以自圓其說。另外，如果再審程序是二審程序，案外人以第三人身份參加訴訟，再審判決為終審判決，實際上就剝奪了其提起上訴的權利，這與民事糾紛的基本原則也是相悖的。

3、現(xiàn)行民事訴訟法對執(zhí)行異議制度的運行缺乏程序上的保障，實踐中一般由執(zhí)行員一人對案外人提出的執(zhí)行異議負責審查與處理，在案情復雜的情況下可組成合議庭進行，審查一般也是采取書面形式，很少經過開庭審查，采取何種方式進行審查，是否決定報請院長中止執(zhí)行，一般都由執(zhí)行員一人決定，這種

方式具有極大的隨意性和片面性，缺乏必要的司法監(jiān)督。如果執(zhí)行員作出處理決定而強制執(zhí)行是錯誤的，如何對案外人提供司法救濟，存在理論上的矛盾。如果案外人尋求司法救濟，則在訴訟中無法確定被告。一方面，在執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人的申請行為顯然不構成侵權，其獲得的執(zhí)行標的有判決書為依據(jù)，其不具備承擔民事責任的基礎;作為被執(zhí)行人在執(zhí)行過程中沒有任何過錯，也不應承擔責任。另一方面，人民法院行使司法權的行為，是受司法追訴之豁免的行為，因此其也不能成為民事訴訟的被告。因此，案外人將無從尋求司法上的救濟，只能尋求公法上的救濟，即國家賠償。我國《國家賠償法》對此雖有規(guī)定(《國家賠償法》第2條、第31條)，但從法理上講由人民法院承擔錯誤執(zhí)行的賠償義務仍值得探討。因為在強制執(zhí)行中，申請執(zhí)行人是受益人，根據(jù)權利義務對等原則，其應承擔錯誤執(zhí)行的賠償義務。但根據(jù)我國民訴法的現(xiàn)行規(guī)定，在執(zhí)行中，法院是以自己名義為強制執(zhí)行，從實現(xiàn)國家司法權的角度講，這一職權又是不可避免。因此，這一理論上的矛盾層面為法院承擔了其錯誤執(zhí)行的賠償義務，從法理講，實際上是將私人的糾紛轉嫁給了國家，國家因行使公權力而代替私人承擔了司法上的義務。

由此可見，對我國現(xiàn)行的執(zhí)行異議制度進行改革，無論在理論上還是實踐中都是很有必要的，它對于司法權的統(tǒng)一行使，切實保障案外人的合法權利，確保司法公正都具有重要意義。

五、執(zhí)行異議制度的完善

(一)構建執(zhí)行異議聽證制度

在現(xiàn)行立法前提下，如何才能讓執(zhí)行異議制度在司法實踐中更好地發(fā)揮作用，是我們當前亟需解決的重要問題。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，不失為完善我國執(zhí)行異議制度的一個有益補充。所謂“執(zhí)行聽證”，是指人民法院對當事人不自動履行法律文書確定的義務的執(zhí)行案件，采用聽證會的形式，在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞被執(zhí)行人有無執(zhí)行能力及執(zhí)行異議進行舉證、質證，查明執(zhí)行案件的有關事實，確定能否執(zhí)行及如何執(zhí)行等問題，以便實現(xiàn)生效法律文書確定的權利義務或采取相應的執(zhí)行措施活動。目前我國《行政處罰法》等多部法律都確立了聽證制度，聽證具有的公開性、階段性、審查性、有限制性等特征，較好的保障了當事人的合法權益，取得了法律效果和社會效果的和諧統(tǒng)一。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，對我國執(zhí)行工作的順利開展大有裨益：

1、可使案外人的權益得到有效保障;

2、可使法院執(zhí)行透明度增加，真正實現(xiàn)“陽光執(zhí)行”，減少當事人和群眾對法院的誤解，樹立法院的良好形象;

3、可促進執(zhí)行法官司法能力的提高，提高執(zhí)行法官的法律理論水平，改善執(zhí)行法官理論知識局限于執(zhí)行的情況，有利于建立一支高素質的執(zhí)行隊伍;

4、有利于及時有效查清涉案事實，提高法院辦案效率和質量。

確立執(zhí)行聽證制度應注意的問題

1、嚴格把握聽證原則，力保執(zhí)行效率和質量。

⑴堅持限制執(zhí)行原則。案外人對執(zhí)行標的提出異議后，執(zhí)行法院仍然可以采取或者繼續(xù)財產保全措施，但必須停止對標的物的處分，直至執(zhí)行異議審查結束并作出處理決定。

⑵堅持風險分擔原則。人民法院在財產保全、拍賣、交割、權屬確認等執(zhí)行過程中都存在較大風險，其中以執(zhí)行異議的處理為甚。為保障當事人的合法權益不受損害，以及避免使法院承擔不必要的風險責任，在執(zhí)行階段，應由執(zhí)行員主持，根據(jù)誰主張財產權利誰提供風險擔保的原則，為當事人設定風險責任。這樣可以制約案外人與被執(zhí)行人惡意串通以提出執(zhí)行異議，拖延時間，逃避債務，規(guī)避法律。

⑶堅持公正和效率原則。處理執(zhí)行異議應堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，切實糾正錯誤的執(zhí)行措施和執(zhí)行根據(jù)，對申請人、被執(zhí)行人、案外人的合法權益予以全面平等的保護。聽證程序要注重時效性，不行隨意違反時間限制;要注重聽證程序的可操作性，促使公正裁決的順利作出;注重聽證程序的規(guī)范性，力求聽證程序各環(huán)節(jié)的要求明確，法律行為及裁判文書規(guī)范。

2、嚴格對聽證程序各個環(huán)節(jié)的審查和執(zhí)行

(1)明確確立執(zhí)行異議聽證主體及參與對象，告知的有關事項。(2)確立執(zhí)行異議申請?zhí)岢龅臅r間，一般須以書面形式提出。申請須在告知后三日內提出，并按舉證原則，在十五日提交相關證據(jù)。(3)確立應否起動聽證程序。由負責聽證的法官對原案執(zhí)行員移送的執(zhí)行異議進行形式審查，包括執(zhí)行異議的對象是

否存在;異議人的資格手續(xù)是否完備;有無在限定的時間內提供相應的異議證據(jù)。符合聽證申請條件的應當正式受理，并通知執(zhí)行異議的申請人，對不符合聽證申請條件的，予以駁回，并說明理由。申請聽證人如主張實體權利要求確權的，屬異議之訴，應通知申請人另案訴訟解決。(4)確立聽證人員及時間。聽證由專職法官負責，聽證主持人一般由一名專職法官擔任，如果案情復雜、影響較大的，由三名法官組成合議庭進行審查。聽證法官目前一般從執(zhí)行機構中選定專職法官擔任。根據(jù)案情需要，還可以在審判庭中選定資深法官擔任執(zhí)行異議的聽證法官。聽證參與人包括執(zhí)行案件的當事人、案外第三人、聽證的代理人及證人等其他聽證參與人。聽證法官確定后，對聽證時間進行確定。一般以當事人聽證申請之后15日內進行聽證為宜，并在聽證會7日前通知有關當事人聽證的時間和地點。并同時告知參與人有關權利和義務。(5)參照民事訴訟庭審程序，舉行執(zhí)行異議聽證，并由書記員記錄在案。執(zhí)行異議不適用調解。(6)聽證會結束后，聽證合議庭一般應在十五日內評議并作出書面裁決。認為執(zhí)行異議不成立的，予以駁回，并闡述具體的事實和法律依據(jù);異議成立的，報經院長批準，分別作出中止執(zhí)行標的物及解除、撤銷已經采取的執(zhí)行措施的書面裁定，并送達有關當事人。聽證材料并入原執(zhí)行案卷。

(二)完善立法，確立執(zhí)行異議之訴

一切問題的根源都在于執(zhí)行異議制度本身，必須從立法上對其進行徹底改革才能達到解決問題的目的。世界大多數(shù)國家在立法中，都賦予了對執(zhí)行標的提出異議的人參加訴訟的權利。如《日本民事執(zhí)行法》第38條規(guī)定：“對于強制執(zhí)行的標的物，第三人擁有所有權或其他妨礙標的物轉讓或者交付的權利時，可對債權人提起請求不準許強制執(zhí)行的異議之訴?！薄兜聡袷略V訟法》第771條第1款規(guī)定：“第三人主張在強制執(zhí)行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向實施強制執(zhí)行的地區(qū)的法院提出異議之訴。”此外，我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第15條也規(guī)定：“第三人就執(zhí)行標的物有足以排除強制執(zhí)行之權利者，得于強制執(zhí)行程序終結前，向執(zhí)行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否論其權利時，并得以債務人為被告。”筆者認為，在我國要處理好執(zhí)行異議，須設立執(zhí)行異議之訴。執(zhí)行異議之訴，是指在法院對生效法律文書予以強制執(zhí)行的過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議或主張權利，而向法院提起的請求不準強制執(zhí)行的訴訟。國外也有學者稱之為第三人異議之訴。

異議之訴立法應明確的有關問題。

1、提起異議之訴的主體，筆者認為，在案外人異議之訴中，以下權利人可以提起執(zhí)行異議之訴。(l)所有權人。如強制執(zhí)行侵害了案外人的所有權，案外人為排除妨害，保護其所有權，當然可以提起執(zhí)行異議之訴。(2)共有物之共有人。無論是按份共有還是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的債權人，申請法院強制查封拍賣時，其他共有人可以提起執(zhí)行異議之訴，以排除強制執(zhí)行。(3)抵押權人。在抵押物已設立登記的情況下，抵押人之債權人申請法院查封拍賣抵押物而為強制執(zhí)行時，抵押權人可以提起執(zhí)行異議之訴。(4)質權人。質權人作為案外人在質物遭受強制執(zhí)行時，應受法律之保護，以排除對其行使質權產生妨害的強制執(zhí)行。(5)留置權人。基于合法理由取得留置權的人作為案外人，在留置標的物遭受強制執(zhí)行時，可以提出排除對其留置權的行使產生妨害的執(zhí)行異議之訴。(6)典權人。盡管我國民事實體法沒有明確規(guī)定典權，但我國司法實踐雖然和民法學說中都承認房屋可以作為典權的標的，因此對于典權人應給予保護。(7)占有人。占有人不是財產的所有人，但在其實際占領控制之下的財產如遭強制執(zhí)行，作為案外人其亦應有權提起執(zhí)行異議之訴，以維持實體法上對物的支配權的穩(wěn)定狀態(tài)，而使特定的民事法律關系趨于有序化。

2、提起異議之訴的管轄，筆者認為，執(zhí)行異議之訴原則上應由執(zhí)行法院受理，執(zhí)行法院與作出生效裁判法院不一致的，由作出生效法律文書的法院處理。這樣，不僅可以提高執(zhí)行效率和執(zhí)行質量，也可避免程序沖突。

3、異議之訴的被告確定，筆者認為應當具體問題具體分析，在案外人異議之訴中，被告的確定可以依情況而定。如果執(zhí)行債務人不反對案外人所主張的權利，案外人的異議只是針對債權人的，應以債權人為被告。如果實體權益的爭議發(fā)生在案外人與債權人、債務人之間，則應以債權人與債務人為共同被告提起訴訟。

4、對異議之訴的審理和監(jiān)督，筆者認為應嚴格遵循訴訟程序中有關審理和監(jiān)督的法律規(guī)定。異議之訴應由審判庭審理，審理時不中止執(zhí)行程序的進行，以免債務人借異議之訴拖延執(zhí)行，損害債權人的利益。

在案外人異議之訴中，已開始的強制執(zhí)行可以不停止。但案外人提出停止執(zhí)行的申請并提供相應證據(jù)，人民法院根據(jù)所提供的證據(jù)發(fā)現(xiàn)案外人所主張的權利有充分理由，或不停止執(zhí)行會對案外人造成難以挽回的損失時，可以裁定停止執(zhí)行。案外人應在向法院遞交停止強制執(zhí)行申請書的同時，向執(zhí)行法院提供與執(zhí)行標的等額的財產擔保，執(zhí)行法院與受理異議之訴的法院不一致時，可以通過受理法院向執(zhí)行法院轉交申請書。不符合以上條件，執(zhí)行法院可以駁回其申請。案外人在起訴時，應對原訴的執(zhí)行標的的一部或全部提出訴訟請求;應有支持其訴訟請求的事實與理由;要就其訴訟請求遞交訴狀及相關證據(jù)并預交訴訟費。否則人民法院不予受理。異議之訴經審查，不符合起訴條件的，應裁定予以駁回。審理后，異議理由不成立的，應判決不予支持訴訟請求，執(zhí)行程序繼續(xù)進行。異議理由成立的，則應作出判決支持其訴訟請求，宣告不許就執(zhí)行根據(jù)的全部或一部分進行強制執(zhí)行;判決一經作出，原執(zhí)行程序即應停止，并撤銷已就執(zhí)行標的物所為的執(zhí)行處分。異議之訴的審判監(jiān)督也應適用有關審判監(jiān)督的法律規(guī)定，以促進異議之訴案件審理的公平、公正。

以上只是筆者對完善我國現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的一管之見，略顯粗淺。我國的執(zhí)行異議制度，必須在公正與效率的司法理念指導下，程序權利救濟和實體權利救濟并重，才能充分為當事人和案外人提供有效的司法救濟，才能完善民事執(zhí)行救濟制度。