第一篇：畢業(yè)論文——淺析對(duì)行政處罰中違法所得的認(rèn)定

淺析對(duì)行政處罰中違法所得的認(rèn)定

一、內(nèi)容摘要：

違法所得，英文譯為illegally-gained income，是我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的一個(gè)法律概念。從語(yǔ)義上解釋，應(yīng)為因違法行為所獲得的利益的意思。行政法語(yǔ)境中的違法所得，則可理解為，行為人（包括自然人、法人和其他組織等）通過實(shí)施違反行政法的行為所獲得的直接經(jīng)濟(jì)利益。沒收違法所得是行政處罰中比較常見的處罰種類?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱行政處罰法）第八條第三項(xiàng)明確規(guī)定，行政處罰的種類包括沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。自2004年11月1日起開始施行的《中華人民共和國(guó)海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱海關(guān)行政處罰實(shí)施條例)中，“沒收違法所得”是十分重要的行政處罰手段之一。關(guān)于行政違法所得的認(rèn)定，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都存在一定的爭(zhēng)議。由于現(xiàn)行的行政處罰法等法律、行政法規(guī)中對(duì)違法所得的認(rèn)定方法并沒用明確的規(guī)定，這就可能導(dǎo)致基層海關(guān)關(guān)員在執(zhí)法實(shí)踐中對(duì)違法所得的認(rèn)定方法不統(tǒng)一，一定程度上可能影響海關(guān)的執(zhí)法形象，也比較容易導(dǎo)致法律糾紛。

關(guān)于行政違法所得該如何認(rèn)定，歸納起來大致有兩種觀點(diǎn)：一種是部分認(rèn)定說，一種是全部認(rèn)定說。部分認(rèn)定說主張應(yīng)將行政違法所得理解為違法行為人的獲利部分，認(rèn)為應(yīng)在違法行為所產(chǎn)生的、歸屬于違法行為人的全部經(jīng)濟(jì)利益中扣除行為人實(shí)際付出的成本，即只有利潤(rùn)部分才可以被認(rèn)定為行政違法所得。其下又可以分為只扣資產(chǎn)成本的觀點(diǎn)和既扣資產(chǎn)成本又扣人力成本的觀點(diǎn)。全部認(rèn)定說則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政違法所得理解為因違法行為而由行政違法行為人所獲得的所有全部經(jīng)濟(jì)利益，不作任何經(jīng)濟(jì)上的成本扣減。

本文通過詳細(xì)介紹最高人民法院公報(bào)公布的一起海關(guān)行政處罰決定糾紛案，通過比較分析其他觀點(diǎn)的不妥之處，進(jìn)而支持筆者個(gè)人比較傾向的部分認(rèn)定說中只扣資產(chǎn)成本的觀點(diǎn)，并提出淺薄的執(zhí)法建議；再通過借鑒分析國(guó)家工商總局公布的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》，提出淺薄的立法建議，希望能對(duì)海關(guān)行政處罰執(zhí)法和立法實(shí)踐提供一定的參考。筆者所做闡述僅是業(yè)務(wù)一線工作中總結(jié)的個(gè)人之淺見，水平有限，如有不當(dāng)之處，請(qǐng)不吝賜教。

關(guān)鍵詞：違法所得 行政處罰糾紛 全部認(rèn)定說 部分認(rèn)定說

二、正文：

1、博坦公司訴廈門海關(guān)行政處罰決定糾紛案介紹

（一）基本案情

本案原告（上訴人）：福建省廈門博坦倉(cāng)儲(chǔ)有限公司（簡(jiǎn)稱博坦公司），本案被告（被上訴人）：中華人民共和國(guó)廈門海關(guān)（簡(jiǎn)稱廈門海關(guān)）。

1997年3月至1998年6月，有64艘船舶將未在中國(guó)境內(nèi)辦理報(bào)關(guān)納稅手續(xù)的油品走私入境后，在博坦公司所屬的油庫(kù)（屬非保稅油庫(kù)，不能倉(cāng)儲(chǔ)保稅油品）卸載、倉(cāng)儲(chǔ)。雖然博坦公司一再表示拒絕提供違法倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)，卻一直為廈門石油總公司的走私進(jìn)口油料提供倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)，并且不向作為監(jiān)管部門的廈門海關(guān)報(bào)告。博坦公司因此收入5797142.97美元，折合人民幣47985271元，期間向國(guó)家繳納稅款3006505元。據(jù)此，廈門海關(guān)以其明知貨物走私進(jìn)口仍提供卸儲(chǔ)服務(wù)為由，根據(jù)1993年《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第六條第二款“知情不報(bào)并為走私人提供方便的，沒收違法所得，可以并處違法所得兩倍以下的罰款；沒有違法所得的，處人民幣五千元以下的罰款”之規(guī)定，于2004年10月27日作出（2002）廈關(guān)查罰字第05－028號(hào)行政處罰決定書，決定沒收博坦公司的違法所得449787 66元（即收入扣除稅款后的余額），并處罰款1000萬元。博坦公司提起行政復(fù)議，2005年2月4日，海關(guān)總署作出（2004）0037號(hào)行政復(fù)議決定書，決定駁回博坦公司的復(fù)議申請(qǐng)，維持廈門海關(guān)作出的028號(hào)行政處罰決定。博坦公司不服，向福建省廈門市中級(jí)人民法院提起行政訴訟。廈門市中院于2005年6月10日判決維持廈門海關(guān)028號(hào)行政處罰決定。一審宣判后，博坦公司不服，向福建省高級(jí)人民法院提出上訴，福建省高院于2005年10月14日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

（二）一審中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和廈門市中院的判決理由

基于原被告雙方的訴辯，廈門市中院歸納一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

1、將《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第六條第二款作為028號(hào)行政處罰決定適用的法律依據(jù)是否正確？

2、應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定博坦公司的行為？

3、本案違法所得數(shù)額認(rèn)定是否恰當(dāng)？對(duì)于第一、二項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本文略去不談。圍繞第三項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即本案違法所得數(shù)額認(rèn)定是否恰當(dāng)：

原告博坦公司訴稱：原告從這些業(yè)務(wù)中共獲取營(yíng)業(yè)收入5797142.97美元，折合人民幣47985271元；扣除勞動(dòng)者工資、倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備折舊提成以及其他必要支出26809123元，扣除給國(guó)家上繳的稅款3006505元，原告的所得僅為18169643元。被告僅從營(yíng)業(yè)收入中扣除稅款，卻把其他支出的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用都計(jì)算為違法所得,對(duì)“違法所得”的構(gòu)成與數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤。

被告廈門海關(guān)辯稱：知情不報(bào)并為走私人提供方便的行為是違法行為，違法行為不應(yīng)受到法律保護(hù)。原告為實(shí)施違法行為，當(dāng)然得投入一定成本，即原告所稱的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，但這種成本不應(yīng)得到法律保護(hù)，只能根據(jù)咎由自取的原則令違法人自行負(fù)擔(dān)。如果對(duì)行為人投入的違法成本也給予保護(hù)，無異于縱容行為人實(shí)施違法行為。因此，被告在扣除了原告上繳給國(guó)家的稅款后，將原告的其他收入計(jì)算為違法所得予以沒收，是正確的。原告要求從中扣除其投入的違法成本，沒有法律依據(jù)，不應(yīng)支持。

廈門市中院認(rèn)為：原告博坦公司違法經(jīng)營(yíng)油料的總收入為47985271元，雙方當(dāng)事人無異議。上述款項(xiàng)是博坦公司從事違法行為獲取的，與違法行為有直接聯(lián)系，是違法所得。被告廈門海關(guān)在扣除3006505元稅款后，將余額以違法所得沒收，并無不當(dāng)。博坦公司主張從中扣除經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，沒有法律依據(jù)。

（三）二審中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和福建省高院的判決理由

基于博坦公司和廈門海關(guān)的上訴爭(zhēng)辯，福建省高院歸納二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

1、博坦公司的行為是否屬于《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第六條第二款規(guī)定的情形？

2、《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第六條第二款規(guī)定是否與修改后的《海關(guān)法》沖突？

3、違法所得應(yīng)否包括違法人為實(shí)施違法行為投入的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用？關(guān)于第一項(xiàng)、第二項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本文仍略去不談。圍繞第三項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即違法所得應(yīng)否包括違法人為實(shí)施違法行為投入的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用：

博坦公司上訴稱：最高人民法院1998年12月17日公布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額?！眹?guó)家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的通知》（工商檢字［1989］第336 號(hào)）第一條規(guī)定：“在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，違反國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機(jī)倒把違法違章行為的，其非法所得的計(jì)算方法是：凡有進(jìn)銷價(jià)（包括批發(fā)價(jià)、零售價(jià)）的，以銷價(jià)與進(jìn)價(jià)之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價(jià)與成本價(jià)之差作為非法所得?！庇纱丝梢钥闯?，經(jīng)營(yíng)成本應(yīng)當(dāng)從違法所得中扣除。在海關(guān)總署政法司的一份復(fù)函（政法函[2003]58號(hào)）中，也有同樣的意見。

廈門海關(guān)在上訴中辯稱：《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的違法所得，是指違法行為人因?qū)嵤┻`法行為獲得的全部收入，對(duì)此不應(yīng)按合法經(jīng)營(yíng)計(jì)算利潤(rùn)的方法來確定，也不能用其他規(guī)定來解釋《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的違法所得。

福建省高院認(rèn)為：我國(guó)是社會(huì)主義法治國(guó)家，什么樣的行為違法，對(duì)違法行為人給予何種處罰，都應(yīng)當(dāng)由相關(guān)法律、法規(guī)來規(guī)定，各法律、法規(guī)之間的具體規(guī)定不必然具有參照適用的效力。最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，是對(duì)人民法院審理非法出版物刑事案件中存在的法律適用問題進(jìn)行解釋，僅限于人民法院審理此類刑事案件時(shí)適用。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的通知》，亦僅限于工商行政管理機(jī)關(guān)處理投機(jī)倒把違法違章案件時(shí)適用。上述兩個(gè)文件與認(rèn)定走私案件的違法所得無關(guān)。

關(guān)于海關(guān)總署政法司的復(fù)函（政法函[2003]58號(hào)函）一事，福建省高院在二審期間應(yīng)博坦公司的申請(qǐng)，向海關(guān)總署政策法規(guī)司進(jìn)行了查詢，并查明：海關(guān)總署政策法規(guī)司確實(shí)制作過政法函[2003]58號(hào)函，這是對(duì)國(guó)務(wù)院法制辦征詢“違法所得”含義時(shí)制作的函復(fù)意見，從未作為海關(guān)總署的正式文件下發(fā)各地海關(guān)執(zhí)行。其既不是法律、法規(guī)和規(guī)章，也不是海關(guān)總署為具體應(yīng)用法律、法規(guī)和規(guī)章作出的解釋，僅是海關(guān)總署內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)法律問題表達(dá)的一種觀點(diǎn)，依法不能作為行政案件的審判依據(jù)。況且對(duì)違法行為人投入的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用應(yīng)否從違法所得中扣除，這三個(gè)文件也沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不具有參考價(jià)值?！逗ｊP(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第六條第二款只規(guī)定對(duì)知情不報(bào)并為走私人提供方便的人要沒收違法所得，沒有規(guī)定還要將違法行為人投入的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用從違法所得中扣除。上訴人博坦公司認(rèn)為審理本案應(yīng)當(dāng)參照前述三份文件，主張其投入的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從違法所得中扣除，沒有法律依據(jù)，理由不能成立。

2、觀點(diǎn)簡(jiǎn)析及海關(guān)執(zhí)法建議

盡管我國(guó)不是判例制的國(guó)家，但毋庸置疑，最高人民法院公報(bào)上公布的案例對(duì)司法實(shí)踐具有很重要的指導(dǎo)意義。綜觀本案例，表面上看來最高法院似乎給了我們一個(gè)這樣的啟示：在行政處罰案件中，違法所得等于全部收入扣除已交稅款，也就是說要將行政相對(duì)人違法活動(dòng)中獲得的全部收入（包括利潤(rùn)和成本）作為違法所得。如此說來，最高院似乎是支持違法所得認(rèn)定中的全部認(rèn)定說，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政違法所得理解為因違法行為而由行政違法行為人所獲得的所有全部經(jīng)濟(jì)利益，不作任何經(jīng)濟(jì)上的成本扣減。

然而我們不能不注意到，本案的特殊性在于，博坦公司提供的僅僅是倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)。即本案中博坦公司的全部收入來源于其違法提供倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)而收取的全部費(fèi)用。換句話說，本案中博坦公司付出的只有提供服務(wù)的人力成本，而沒有資產(chǎn)成本（筆者個(gè)人認(rèn)為，原告主張的倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備折舊成本可以忽略不計(jì)）。

在分析該問題前，我們不妨再參考另一個(gè)最高人民法院公報(bào)1989年公布的案例——上海環(huán)球生物工程公司不服藥品管理行政處罰案。該案基本事實(shí)為：上海環(huán)球生物工程公司與江蘇省宜興市和橋醫(yī)院于1985、1986年兩次簽訂了聯(lián)合試制“人α－干擾素”合同，1987年初開始試生產(chǎn)。1988年4月，上海市徐匯區(qū)衛(wèi)生局發(fā)現(xiàn)該藥在未取得合法許可的情況下擅自生產(chǎn)銷售、治療使用，便予以查扣。截止查獲時(shí)，上海環(huán)球生物工程公司以每瓶10元的價(jià)格銷售該藥23716瓶，獲利51353.04元。上海市徐匯區(qū)衛(wèi)生局于1989年2月24日對(duì)上訴人作出處罰決定：責(zé)令上訴人停止生產(chǎn)該藥；沒收已查獲的“人α－干擾素”61瓶；沒收非法所得51353.04元；罰款356655元。上海環(huán)球生物工程公司對(duì)處罰決定不服，向上海市徐匯區(qū)人民法院提出起訴。一審法院判決：維持上海市徐匯區(qū)衛(wèi)生局的行政處罰決定中對(duì)上海環(huán)球生物工程公司的行政處罰全部?jī)?nèi)容。此判決最后為終審判決。不難看出，在本案中法院對(duì)違法所得的認(rèn)定傾向于部分認(rèn)定說，即將實(shí)際獲利數(shù)額而不是全部銷售收入認(rèn)定為違法所得。

兩個(gè)案例對(duì)違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)看似迥異，讓我們不免困惑。當(dāng)然造成這種境況的主要原因還在于我們國(guó)家的立法中對(duì)于違法所得如何認(rèn)定規(guī)定不明確，以至于在實(shí)踐中產(chǎn)生執(zhí)法不統(tǒng)一的種種問題。在這種現(xiàn)實(shí)條件下，我們究竟該采用何種標(biāo)準(zhǔn)呢？

筆者個(gè)人認(rèn)為，在立法沒有明確規(guī)定的情況下，我們只能盡可能的依照法理分析來決定我們的取舍。我們知道，行政處罰，作為一種輕于刑事處罰的處罰方式，應(yīng)該堅(jiān)持懲罰與教育相結(jié)合的方式，既要對(duì)違法者進(jìn)行足夠的懲戒，同時(shí)也要教育行為人自覺守法。行政執(zhí)法中有一重要的原則是處罰幅度要和違法情節(jié)相適應(yīng)，即過罰相當(dāng)原則。對(duì)一個(gè)行政違法者處以重罰，固然可以達(dá)到懲戒的目的，但同時(shí)也可能給其造成沉重?fù)p失，甚至使其喪失生存能力，這可能有違公正、合理的立法目的，也不利于保護(hù)相對(duì)人合法利益，維護(hù)社會(huì)秩序。全部認(rèn)定說統(tǒng)一地將違法行為的成本納入沒收范圍，雖然這種做法是以違法人的成本用于非法用途為前提，即行為人的這部分本來合法利益已經(jīng)因違法行為的實(shí)施而具有了可譴責(zé)性，但根據(jù)公正、合理原則和過罰相當(dāng)原則，采用全部認(rèn)定說的觀點(diǎn)似乎不妥。同樣也有一條自然正義法則叫做：任何人不能通過違法行為獲得利益。正如上述案例中廈門海關(guān)答辯中所主張：“違法行為不應(yīng)受到法律保護(hù)。原告為實(shí)施違法行為，當(dāng)然得投入一定成本，即原告所稱的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用，但這種成本不應(yīng)得到法律保護(hù)，只能根據(jù)咎由自取的原則令違法人自行負(fù)擔(dān)。如果對(duì)行為人投入的違法成本也給予保護(hù)，無異于縱容行為人實(shí)施違法行為。”當(dāng)然，對(duì)于該觀點(diǎn)，筆者個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分理解，對(duì)于違法行為中投入人力成本，根據(jù)任何人不能通過違法行為獲得利益的原則，固然不能得到法律保護(hù)；但是對(duì)于違法行為中投入的原本屬于合法利益的資產(chǎn)成本，比如違法銷售商品中除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款，本著公正合理和罰過相當(dāng)原則，我們應(yīng)該予以保護(hù)。也就是說我們可以將違法所得認(rèn)定為違法行為所獲得的利潤(rùn)，但是對(duì)于該利潤(rùn)的范圍我們應(yīng)該嚴(yán)格的界定。對(duì)于該利潤(rùn)的界定，筆者認(rèn)為應(yīng)采取只扣資產(chǎn)成本的觀點(diǎn)而摒棄既扣資產(chǎn)成本又扣人力成本的觀點(diǎn)。一方面是因?yàn)閷?shí)際資產(chǎn)成本往往是客觀的，實(shí)踐中容易確定，而人力成本主觀性因素很多，很難具體認(rèn)定；另一方面重要原因是，所謂的人力成本往往是行為人做出違法行為時(shí)所付出的人力成本，如果對(duì)該利益予以承認(rèn)，就相當(dāng)于對(duì)行為人通過違法行為獲得利益的認(rèn)可，這有違于行政處罰立法精神。博坦公司訴廈門海關(guān)行政處罰決定糾紛案中，原告主張的勞動(dòng)者工資等經(jīng)營(yíng)成本，實(shí)際上博坦公司在提供違法服務(wù)時(shí)付出的人力成本，對(duì)此我們不應(yīng)該予以認(rèn)定。

對(duì)于只扣除資產(chǎn)成本的部分認(rèn)定說，也許有人因此質(zhì)疑它有違行政處罰的本意。畢竟按照此說，僅沒收行政責(zé)任人所獲得的利潤(rùn)，似乎并沒有實(shí)現(xiàn)行政處罰的懲戒功能?；蛟S有人會(huì)接著質(zhì)疑，如果責(zé)任人沒有獲得實(shí)際利潤(rùn)，或者利潤(rùn)為負(fù)值怎么辦？實(shí)際上，在行政處罰法的立法過程中，就有學(xué)者質(zhì)疑將沒收違法所得列入行政處罰種類的合理性。究竟是否合理，筆者水平有限，很難判斷。好在海關(guān)行政處罰實(shí)施條例中，都在沒收違法所得的規(guī)定后面做了可以并處罰款的補(bǔ)充規(guī)定，并都明確了罰款數(shù)額范圍。例如，海關(guān)行政處罰實(shí)施條例第九條第一項(xiàng)規(guī)定，走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物的，沒收走私貨物及違法所得，可以并處100萬元以下罰款；走私國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品的，沒收走私物品及違法所得，可以并處10萬元以下罰款。執(zhí)法實(shí)踐中，如果沒有違法所得或者違法所得數(shù)額不大，我們可以依此規(guī)定，在合理原則下確定一定的罰款數(shù)額，來實(shí)現(xiàn)行政處罰的懲戒功能。

綜上，在沒有明確立法規(guī)定的前提下，筆者認(rèn)為海關(guān)在涉及到?jīng)]收違法所得的行政處罰實(shí)踐中，應(yīng)該采用具體情況具體分析的靈活處置原則。在合法、合理原則和過罰相當(dāng)原則指引下，有資產(chǎn)成本的，將當(dāng)事人違法行為獲得的全部收入扣除直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)、合理的資產(chǎn)成本認(rèn)定為違法所得；對(duì)于當(dāng)事人主張的勞動(dòng)工資等人力成本則不應(yīng)扣除；同時(shí)結(jié)合實(shí)際處于合理數(shù)額的罰款，更好實(shí)現(xiàn)行政處罰的懲戒功能。

3、其他部門規(guī)定借鑒及海關(guān)立法建議

由國(guó)家工商行政管理總局公布，2009年1月1日起實(shí)施的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。該辦法第三、四、五、六、九條分別規(guī)定，違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算。在違法所得認(rèn)定時(shí)，對(duì)當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級(jí)以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費(fèi)，應(yīng)予扣除。筆者認(rèn)為，工商行政管理總局統(tǒng)一規(guī)范違法所得認(rèn)定的立法實(shí)踐，很值得我們參考、借鑒。

實(shí)際上，違法所得只是我國(guó)法律中獨(dú)創(chuàng)的、看似不起眼但實(shí)際運(yùn)用很廣泛的法律概念。之所以在執(zhí)法實(shí)踐中容易產(chǎn)生矛盾糾紛，根源就在于法律對(duì)違法所得的概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確統(tǒng)一。隨著依法行政理念的不斷深入和民眾法律意識(shí)的不斷覺醒，在行政處罰立法中，完善規(guī)范違法所得制度的要求越來越迫切。筆者建議，在目前行政處罰法沒有明確規(guī)定的情況下，為了規(guī)范海關(guān)執(zhí)法，總署應(yīng)該借鑒其他部門的立法經(jīng)驗(yàn)，修改海關(guān)行政處罰實(shí)施條例或者專門立法，對(duì)此問題進(jìn)行詳細(xì)、明確、統(tǒng)一的規(guī)定，以規(guī)避基層執(zhí)法糾紛。

三、參考資料：

1、《百度文庫(kù)——博坦公司訴廈門海關(guān)行政處罰決定糾紛案》；

2、《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》；

4、《中華人民共和國(guó)最高人民法院公告1989年04期——<上海環(huán)球生物工程公司不服藥品管理行政處罰案>》；

5、《從一起走私違規(guī)案件看海關(guān)行政處罰違法所得的認(rèn)定》——法律網(wǎng) 法學(xué)論文 趙國(guó)華律師；

6、《論行政處罰中的違法所得確定》——湖北省人民政府法制辦公室 盧星

考生：劉宇曄

第二篇：違法所得認(rèn)定探討

食品違法所得認(rèn)定探討

《藥品管理法》涉及“沒收違法所得”的處罰條款多達(dá)10條，但在日常執(zhí)法工作中，基層執(zhí)法人員有的主張將違法所得利潤(rùn)作為違法所得，有的主張將違法所得全部收入作為違法所得，造成藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響了藥監(jiān)部門的權(quán)威，也造成一些不必要的行政訴訟糾紛。筆者就“沒收違法所得

”在藥品行政處罰案中的應(yīng)用提出淺見，與同仁們商榷。

首先，《藥品管理法》第七十三條、七十四條、七十五條等條款對(duì)違法生產(chǎn)、銷售藥品和生產(chǎn)、銷售假、劣藥品均設(shè)置了“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得”的處罰規(guī)定，如只將違法所得的利潤(rùn)作為違法所得計(jì)算，那要“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品”也得在扣除員工工資、倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備折舊、生產(chǎn)物料和物品購(gòu)進(jìn)成本后才能沒收。這就助長(zhǎng)了違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品行為。因?yàn)椋`法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)一次，才處罰一次，而處罰時(shí)沒收違法所得只是利潤(rùn)，本錢還在，就是處罰款，計(jì)算基數(shù)也大大減少，顯然對(duì)違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者沒有起到嚴(yán)厲打擊作用，更沒有讓違法者失去違法行為的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。與《藥品管理法》保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)好藥品管理秩序的立法目的相背離。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者，銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。這雖是刑事案件的司法解釋，不是行政案件的行政解釋，但同類刑事和行政案件，只是在涉案金額和社會(huì)危害程度上有法定區(qū)別外，兩者都是對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品者實(shí)施懲戒。藥品既是產(chǎn)品也是商品，因而，生產(chǎn)、銷售假劣藥品的“銷售金額”計(jì)算，同樣適用最高兩院的司法解釋，違法所得是銷售的全部收入，而不是扣除成本后的利潤(rùn)。

第三，最高人民法院表示“違法所得＝全部收入—已交稅款”。因?yàn)?，稅款是?guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)以銷售全部收入為依據(jù)依法計(jì)征的，稅款已屬全部收入的一部分。最高人民法院的案例指導(dǎo)制度，是為了統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作，豐富和發(fā)展法學(xué)理論。也就是說，今后各級(jí)法院在審判“違法所得”案件，涉及到藥品違法案件的“違法所得”也自然在最高人民法院指導(dǎo)范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點(diǎn)，既是對(duì)違法所得就是全部違法收入的認(rèn)同，又實(shí)事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進(jìn)一步體現(xiàn)了社會(huì)主義法制的嚴(yán)律性和合理性。筆者贊同這一認(rèn)定“違法所得”的新見解.筆者支持以藥品違法所得認(rèn)定來認(rèn)定食品違法所得，食品安全法和產(chǎn)品質(zhì)量法的里面的不合格產(chǎn)品的違法所得是銷售金額，可惜很多人理解成：“ 第四條違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算?！崩碛桑?/p>

一、賣出去的危害性大于待售的。賣出去的如果只沒收銷售額減去成本的，而沒賣出的全部沒收，與立法愿意不符合。

二、請(qǐng)看法律原文“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！痹S多工商辦案人員處罰如下：賣出去的

1、沒收違法所得（1萬）=違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品銷售額（11萬）違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品進(jìn)價(jià)（10萬）。沒賣出去的

2、沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品（10萬）。（其實(shí)基本等于進(jìn)價(jià)）

第三篇：關(guān)于工商行政違法所得認(rèn)定辦法

關(guān)于《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定

辦法》的法律解讀

2008年11月21日，國(guó)家工商總局令第37號(hào)公布《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（以下簡(jiǎn)稱《認(rèn)定辦法》）, 對(duì)工商機(jī)關(guān)查處違法行為時(shí)如何認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得作出原則規(guī)定，并對(duì)一些常見類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，以避免工商機(jī)關(guān)在執(zhí)法中因認(rèn)定違法所得標(biāo)準(zhǔn)不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當(dāng)?shù)膯栴}?！墩J(rèn)定辦法》于2009年1月1日起施行。

該辦法為工商機(jī)關(guān)制止和打擊各類經(jīng)濟(jì)違法行為，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序提供了更具操作性的依據(jù)，同時(shí)為避免執(zhí)法中因認(rèn)定違法所得標(biāo)準(zhǔn)不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當(dāng)?shù)葐栴}制定了原則。填補(bǔ)法規(guī)、規(guī)章的空白

條文：（1）為了規(guī)范和保障工商行政管理機(jī)關(guān)依法、公正、有效行使職權(quán)，正確實(shí)施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。（《認(rèn)定辦法》第一條）

（2）工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認(rèn)定辦法》第二條）

解讀：違法所得認(rèn)定是工商機(jī)關(guān)對(duì)違法行為進(jìn)行行政處罰的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行，當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，法律能否實(shí)現(xiàn)懲戒違法，保護(hù)合法的作用。目前，全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及最高人民法院對(duì)違法行為的違法所得認(rèn)定沒有法規(guī)或規(guī)章的明確規(guī)定。1987年國(guó)務(wù)院頒布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》是很長(zhǎng)一段時(shí)間以來，工商機(jī)關(guān)查處經(jīng)濟(jì)違法行為的主要法律依據(jù)，工商機(jī)關(guān)制訂了一些配套規(guī)定，包括如何認(rèn)定違法所得的規(guī)定。依據(jù)后來頒行的法律法規(guī)查處的案件，違法所得認(rèn)定也適用這些規(guī)定，對(duì)規(guī)范查辦案件工作起到了積極作用。《條例》廢止后，以《條例》為上位法的規(guī)章也相應(yīng)失效，其中包括涉及違法所得認(rèn)定問題的規(guī)范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《認(rèn)定辦法》為規(guī)范行政執(zhí)法，保證行政執(zhí)法公開公正地進(jìn)行，不僅是必要的而且是及時(shí)的。認(rèn)定違法所得適用“獲利說”原則

條文：（1）違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。（《認(rèn)定辦法》第三條）

（2）違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。（《認(rèn)定辦法》第四條）

（3）違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。（《認(rèn)定辦法》第五條）

（4）在傳銷違法活動(dòng)中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算。團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

（5）在違法所得認(rèn)定時(shí)，對(duì)當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級(jí)以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費(fèi)，應(yīng)予扣除。（《認(rèn)定辦法》第九條）

解讀：在實(shí)踐中，各個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)違法所得的認(rèn)定并不完全一致，大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

長(zhǎng)期以來，工商機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得適用“獲利說”原則。為保證行政執(zhí)法工作的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，上述條文（1）、（2）、（3）中表明，此次違法所得認(rèn)定原則仍然適用“獲利說”原則，并對(duì)一些特殊情況作了例外規(guī)定。如（1）規(guī)定，違法生產(chǎn)商品的違法所得，并不是按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入來計(jì)算，而是要扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款。區(qū)分一般性認(rèn)定和特殊性認(rèn)定

條文：（1）工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認(rèn)定辦法》第二條）

（2）違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計(jì)算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計(jì)算。（《認(rèn)定辦法》第七條）

（3）在傳銷違法活動(dòng)中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算。團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

解讀：盡管辦法適用“獲利說”原則，進(jìn)而對(duì)違法所得作出一般性認(rèn)定，但同時(shí)也有特殊性認(rèn)定。如上述條文的（2）、（3）。

一般性認(rèn)定是指以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部銷售收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。特殊性認(rèn)定是指對(duì)一些社會(huì)危害大或違法成本難以計(jì)算的違法行為，則以其“銷售收入為違法所得”。

起草部門在起草和征求各業(yè)務(wù)司局意見的過程之中，對(duì)違法所得認(rèn)定經(jīng)過了多次的反復(fù)和比較，最終采用了現(xiàn)在的一般性與特殊性相結(jié)合的認(rèn)定原則，即一般性原則是指“以違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)獲利的數(shù)額作為違法所得”；特殊性是指對(duì)一些社會(huì)危害大或比較普遍的違法行為以其“銷售收入或全部收入為違法所得”。這樣規(guī)定解決了實(shí)際辦案中大量的無照經(jīng)營(yíng)等案件，因無法計(jì)算進(jìn)價(jià)銷價(jià)之差而導(dǎo)致案件久拖不決問題，有利于提高執(zhí)法效能，節(jié)約行政成本。

對(duì)傳銷行為違法所得作出專門規(guī)定

條文：（1）在傳銷違法活動(dòng)中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算。團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

（2）本辦法適用于工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件“非法所得”的認(rèn)定。法律、行政法規(guī)對(duì)“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對(duì)“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。（《認(rèn)定辦法》第十條）

解讀：在《認(rèn)定辦法》中，違法所得認(rèn)定以全部收入為違法所得的案件主要包括：

1、主體資格不合法的案件；

2、廣告違法案件；

3、委托加工承攬案件；

4、為違法活動(dòng)提供便利條件謀取非法利益案件；

5、部分傳銷案件；

6、生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件。其中對(duì)廣告違法案件、委托加工承攬案件、為違法活動(dòng)提供便利條件牟取非法利益案件違法所得適用特殊原則，主要是繼承了原有的規(guī)范性文件規(guī)定的原則，并且符合當(dāng)前工商行政執(zhí)法的實(shí)際需要；生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件違法所得適用特殊原則，主要與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相銜接；對(duì)主體資格不合法的案件適用特殊原則，主要是因?yàn)椤稛o照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》頒行以來，查處無照經(jīng)營(yíng)行為有了具體而明確的規(guī)定，特別是食品安全專項(xiàng)整治行動(dòng)要求各地食品市場(chǎng)監(jiān)管實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)百分百”，各級(jí)工商機(jī)關(guān)查處這類案件的數(shù)量有大幅度的提高。

據(jù)北京市工商局反映，他們案件總數(shù)中約有近50%是無照經(jīng)營(yíng)案件。這些案件中，當(dāng)事人往往既沒有進(jìn)貨價(jià)格憑證，也沒有銷價(jià)憑證，過去按照“銷價(jià)減進(jìn)價(jià)”為違法所得的原則，往往導(dǎo)致案件久拖不決或以簡(jiǎn)易程序處理，實(shí)際上很不利于嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。將主體不合法案件規(guī)定以全部收入為違法所得，有利于統(tǒng)一辦案尺度，規(guī)范執(zhí)法行為，并且有利于打擊無照經(jīng)營(yíng)違法行為高發(fā)的態(tài)勢(shì)。

對(duì)于上述條文（1），在制定《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》過程中，工商總局同時(shí)對(duì)傳銷案件進(jìn)行了認(rèn)真研究，對(duì)拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷、團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷違法所得認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定，增加了認(rèn)定非法所得案件類型，加強(qiáng)了辦法的可操作性。

辦法規(guī)定，在傳銷違法活動(dòng)中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算；團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。

第四篇：食品藥品行政處罰中相關(guān)的幾個(gè)時(shí)限之一

食品藥品行政處罰中相關(guān)的幾個(gè)時(shí)限

我們?cè)谒幤沸姓幜P過程中接觸許多時(shí)限概念，而在實(shí)際過程中，有些人沒有嚴(yán)格按照規(guī)定的時(shí)限處理問題，從而夠成我們行政行為違反了時(shí)限，即為違法，因此這要引起足夠的重視，現(xiàn)就實(shí)際稽查工作中接觸的一些時(shí)限，根據(jù)《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》總結(jié)如下：

一、發(fā)現(xiàn)違法行為符合下列條件的，應(yīng)當(dāng)在7個(gè)工作日內(nèi)立案：㈠、有明確的違法嫌疑人；㈡、有客觀的違法事實(shí)；㈢、屬于藥品監(jiān)督管理行政處罰的范圍；㈣、屬于本部門管轄。

二、行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出行政處罰決定。

三、稽查對(duì)先行登記保存的物品，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)做出處理決定。對(duì)查封、扣押的物品，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)做出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的（25日內(nèi)），應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報(bào)告書發(fā)出之日起15日內(nèi)做出是否立案的決定。已立案的應(yīng)當(dāng)填寫《行政處理通知書》，送交被查封、扣押物品的當(dāng)事人，查封、扣押物品期限順延至做出行政處罰決定或者撤案決定之日。

四、當(dāng)事人在收到行政處罰事先告知書后3日內(nèi)可以到藥品監(jiān)督管理部門進(jìn)行陳述和審辯。

五、當(dāng)事人在收到聽證告知后3日內(nèi)提出聽證要求的，藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人提出聽證要求之日起3日內(nèi)確定聽證人員的組成、聽證時(shí)間、地點(diǎn)和方式，并在舉行聽證會(huì)7日前，將《聽證通知書》送達(dá)當(dāng)事人，并于舉行聽證會(huì)的3日前向社會(huì)公告。

六、《行政處罰決定書》應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人，并由當(dāng)事人在《送達(dá)回執(zhí)》上簽字。當(dāng)事人不在場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)，將《行政處罰決定書》送達(dá)當(dāng)事人?！缎姓幜P決定書》由承辦人送達(dá)被處罰單位或者個(gè)人簽收，受送達(dá)人在送達(dá)回執(zhí)上注明收到日期并簽字或者蓋章。簽收日期即為送達(dá)日期。

七、直接送達(dá)有困難的，可以委托就近的藥品監(jiān)督管理部門代送或者用“雙掛號(hào)”郵寄送達(dá)，郵局回執(zhí)注明的收件日期即為送達(dá)日期。

八、受送達(dá)人下落不明，或者依據(jù)本規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，以公告方式送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，滿60日，即視為送達(dá)。

九、行政執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出的行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)報(bào)所屬行政機(jī)關(guān)備案。

十、執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款，應(yīng)當(dāng)在2日內(nèi)將罰款繳付至指定的銀行。如果不是當(dāng)場(chǎng)繳款，當(dāng)事人可以在接到行政處罰決定書之日起15日到指的指定的銀行繳納罰款。

十一、當(dāng)事人對(duì)作出的行政處罰決定不服的，可依法在60日內(nèi)向上級(jí)藥品監(jiān)督管理部門或人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，或3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。

十二、藥品監(jiān)督管理部門向人民法院申請(qǐng)行政強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)限也應(yīng)是在行政處罰決定的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)。

十三、依照《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》有關(guān)規(guī)定受理的案件，應(yīng)當(dāng)指定人員負(fù)責(zé)登記，登記應(yīng)當(dāng)采用專用筆記本，并妥善保管。對(duì)受理案件中屬于公民、法人和其他組織舉報(bào)的，經(jīng)辦人應(yīng)當(dāng)填寫《舉報(bào)登記表》，并在60日內(nèi)將是否立案查處的情況告知舉報(bào)者。

第五篇：行政處罰中的比例原則

淺析行政處罰中的比例原則

摘 要:比例原則天然的體現(xiàn)了其對(duì)自由裁量控制。在法律規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)，一比例原則作為考量的基點(diǎn)，能實(shí)現(xiàn)最大限度的公平。相反，多比例原則的漠視，則往往會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)方隨后采取行政復(fù)議或行政訴訟請(qǐng)求救濟(jì)，無端增加訴訟成本消耗行政資源。本文從行政處罰中比例原則的實(shí)施意義，不足，改進(jìn)等方面出發(fā)，力求行政處罰行為能更公開公正 關(guān)鍵詞:比例原則 公平行政處罰

一、比例原則

（一）、定義

比例原則是指行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)該被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，保持二者處于適當(dāng)比例。

（二）、廣義比例原則的要求：

行政機(jī)關(guān)擬實(shí)施行政行為，特別是實(shí)施對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益不利的行政行為時(shí)，只有認(rèn)定該行為達(dá)到相應(yīng)行政目的或目標(biāo)是必須或必要的，才能實(shí)施。行政機(jī)關(guān)擬實(shí)施行政行為，必須先進(jìn)行利益衡量，只有通過利益衡量，確認(rèn)實(shí)施該行為可能取得的公益大于可能損害的私益，才能實(shí)施。

（三）、比例原則的派生原則

1、適當(dāng)性原則

又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的與手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個(gè)原則是一個(gè)”目的導(dǎo)向”的要求。通常認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都或多或少會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則”三分法”受到非議的原因所在。[1]

2、必要性原則

又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述”適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對(duì)公民權(quán)利自由侵害最輕的一種?？梢?，必要性原則是從”法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。

3、狹義比例原則

又稱最小損害原則，指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，其目的和手段必須對(duì)稱和相適應(yīng)，行政機(jī)關(guān)不得采取超過目的所需要的過度的措

施，應(yīng)盡可能使行政相對(duì)人的損害減少到最低限度。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。比例性原則是從”價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：”人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度[2]

二、比例原則對(duì)行政處罰的要求

（一）、行政處罰行為必須要依據(jù)法律的規(guī)定或者有法律的授權(quán) 行政處罰行為的實(shí)施要依據(jù)法律和相關(guān)行政法規(guī)，不能以執(zhí)法者的意志隨意進(jìn)行處罰，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)決杜絕執(zhí)法者造法，杜絕執(zhí)法者隨意對(duì)法律條文的意義進(jìn)行擴(kuò)充和縮減。

（二）、行政處罰行為必須要以實(shí)現(xiàn)一定的公共利益為目的 行政執(zhí)法所追求的法益不僅僅是保護(hù)公民的利益，同時(shí)也保護(hù)社會(huì)公共利益，所以無論是在行政處罰執(zhí)法還是在行政處罰立法時(shí)都要充分考慮到保護(hù)社會(huì)公共利益，全面提升整個(gè)社會(huì)成員的利益保護(hù)力度。

（三）、行政處罰行為與要實(shí)現(xiàn)的行政目的之間存在客觀地必然地聯(lián)系[3]

行政處罰的目的是”為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益?！钡姓幜P行為保護(hù)各種合法權(quán)益的前提是要依據(jù)法律和相關(guān)情節(jié)，不能隨意以法律的借口實(shí)施處罰，行政處罰行為與要實(shí)現(xiàn)的行政目的之間存在客觀地必然地聯(lián)系。

三、我國(guó)行政處罰法中比例原則的體現(xiàn)

（一）、行政處罰的原則和目的體現(xiàn)了比例原則

《行政處罰法》第四條：”行政處罰應(yīng)遵循公開、公正的原則。設(shè)定行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)，性質(zhì)情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布，未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！?/p>

（二）、可設(shè)定處罰種類的法規(guī)層次體現(xiàn)了比例原則

行政處罰法第十條：”行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政法規(guī)。法律對(duì)違法行為已經(jīng)做出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的必須在法律規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！?/p>

行政處罰法第十一條”地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

（三）、行政處罰的程序體現(xiàn)了比例原則

任何實(shí)體的結(jié)果都是經(jīng)過一定的程序達(dá)到，只有保障程序公正才能保證實(shí)體的公正，所以在立法時(shí)只有保證程序上符合比例原則，才能保證實(shí)體也符合比例原則。

行政處罰法從第三十三條：”違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規(guī)定履行行政處罰決定?！?。三十四到四十三條充分說明行政處罰程序符合比例原則

四、行政處罰法中比例原則的不足

雖然行政處罰法的許多條文體現(xiàn)了比例原則，但是在具體的行政處罰行為實(shí)施的過程中具體的裁量怎樣符合比例原則依然是個(gè)盲點(diǎn)，這就導(dǎo)致了同一個(gè)行政處罰的條文在具體適用過程中因時(shí)間和地域的不同而出現(xiàn)了多個(gè)不同的處罰結(jié)果。同樣的行為，在一個(gè)地方收到行政機(jī)關(guān)的較輕處罰，在另一個(gè)地方卻受到了較重處罰，以至于最后與行政處罰法的目標(biāo)相悖，有違公平公正原則，而且許多執(zhí)法單位是為追求政績(jī)實(shí)施行政處罰行為，行為對(duì)自己有利則處罰，反之，則不予理睬，致使一部分該受處罰的行為得不到處罰，同樣與公平正義相悖。再者，有很多時(shí)候?qū)Σ挥|犯刑法的行為應(yīng)該適用行政法規(guī)制的，在處理時(shí)僅僅適用行政處罰的方式對(duì)違法行為主體的懲戒。

五、行政法中應(yīng)該怎樣體現(xiàn)比例原則

（一）應(yīng)該采用公平與公正作為裁量的基本出發(fā)點(diǎn)，不能以創(chuàng)收

作為考慮的出發(fā)點(diǎn)

在行政處罰執(zhí)行過程中務(wù)必要貫徹比例原則，以行政相對(duì)人的利益作為裁量的利益歸屬點(diǎn)，不能一味追求行政效率，而忽視行政相對(duì)人的生活保障及其他權(quán)利。

（二）應(yīng)該從懲戒與教育的角度確定裁量的尺度，過輕過重都不能達(dá)到應(yīng)有的效果

法律的一個(gè)重要功能就是教育，所以在行政處罰中，必須考慮到行政處罰的作用不僅僅是處罰，還包括處罰之外的教育作用，實(shí)施行政處罰的終極目的應(yīng)該防止行政相對(duì)人的行為超越法律的框架，而不僅僅追求以暴力的形式來對(duì)違法行為進(jìn)行鎮(zhèn)壓。

（三）應(yīng)該從可執(zhí)行的角度，采用多種處罰方式相結(jié)合的形式，要保證所做出的處罰能取的實(shí)效。

在行政處罰中不能僅僅只依靠行政處罰法這樣一部法律，也不能僅僅依靠行政處罰這樣一種單一的處罰形式，要結(jié)合多種處罰方式來完善行政處罰的執(zhí)行方式，從而保證行政處罰的公平公正。參考文獻(xiàn)：

[1]張正釗、胡錦光，行政法與行政訴訟法[m]中國(guó)人民大學(xué)出版社。2009年

[2]黃學(xué)賢，行政法中的比例原則簡(jiǎn)論 [n]蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲論社）。2001（1）

[3]張坤世，比例原則及其在行政訴訟中的適用--由一個(gè)具體案件的思考，人大復(fù)印資料[n]。訴訟法學(xué)、司法制度。2002。（12）