第一篇：工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法

工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法

2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布 自2009年1月1日起實施

第一條 為了規(guī)范和保障工商行政管理機(jī)關(guān)依法、公正、有效行使職權(quán)，正確實施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條 工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。

本辦法有特殊規(guī)定的除外。

第三條 違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算。

第四條 違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。

第五條 違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價款計算。

第六條 違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。

第七條 違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。

第八條 在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。

第九條 在違法所得認(rèn)定時，對當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費(fèi)，應(yīng)予扣除。

第十條 本辦法適用于工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件“非法所得”的認(rèn)定。法律、行政法規(guī)對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。

第十一條 本辦法自2009年1月1日起施行。

第二篇：關(guān)于食品行政處罰案件中違法所得認(rèn)定的思考

關(guān)于食品行政處罰案件中違法所得認(rèn)定的思考

近日，筆者接手了一個關(guān)于查處鹵肉小作坊經(jīng)營違法凍肉制品的案件，在對于該案件中違法所得的認(rèn)定，出現(xiàn)了2種截然不同的觀點。

第一種觀點認(rèn)為違法所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除當(dāng)事人所銷售違法食品的購進(jìn)價格，即以銷售收入減去進(jìn)貨成本，所得利潤即為違法所得，所依據(jù)的法律法規(guī)為2011年2月《國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）第十一條“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”和《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得?！钡谒臈l“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算?！?。

第二種觀點認(rèn)為違法所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人所銷售的違法食品的全部營業(yè)性收入，即包括當(dāng)事人經(jīng)營食品的進(jìn)貨成本和所得利潤，所依據(jù)法律法規(guī)包括2010年3月衛(wèi)生部出臺的《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令）第四十四條“本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入?！焙蛧沂称匪幤繁O(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函《國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復(fù)》（國食藥監(jiān)法[2007]74號）“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’?！端幤饭芾矸ā返诎耸l、第八十七條規(guī)定的‘違法所得’是指‘實施違法行為中收取的費(fèi)用’。《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的‘違法所得’是指‘售出價格與購入價格的差價’。”

筆者這里相對贊成第二種觀點，食品案件中違法所得數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)以全部銷售收入計算。

理由：首先，以全部銷售收入計算更能體現(xiàn)公平原則?！妒称钒踩ā返诎耸鶙l“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額二倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證??”等條款皆有違反本法規(guī)定的，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品等內(nèi)容。兩個行政相對人違法行為相同、性質(zhì)一樣，如都是經(jīng)營未經(jīng)動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)檢疫的肉類，一個將所有的肉類在未加價（即未產(chǎn)生利潤）的情況下銷售完畢，一個所有的肉類還在倉庫尚未銷售。按照第一種意見，在違法產(chǎn)品銷售完畢的情況下受到的處罰只是罰款，對銷售出去的銷售收入無需沒收；而在違法產(chǎn)品沒有銷售的情況下，受到的處罰卻不只是單純的罰款，還要沒收違法產(chǎn)品，這等于變相地減輕了對違法產(chǎn)品已銷售行為的處罰。其次，以全部銷售收入計算更能體現(xiàn)對危害性行為的嚴(yán)懲。違法產(chǎn)品已銷售的，說明社會危害性已開始向外蔓延、開始擴(kuò)散；違法產(chǎn)品未銷售的，說明社會危害性還未向外擴(kuò)散、還在可控范圍之內(nèi)。如果按照第一種觀點進(jìn)行處罰，那么，就會出現(xiàn)對社會危害性比較嚴(yán)重的違法行為處罰比對社會危害性比較輕的違法行為處罰更輕，從而鼓勵了當(dāng)事人進(jìn)一步違法，這顯然有違行政處罰的宗旨和目的。

第三，當(dāng)當(dāng)事人以低于成本價銷售違法產(chǎn)品產(chǎn)生負(fù)利潤時，若按照第一種意見“違法所得=（銷售單價-進(jìn)貨單價）×銷售數(shù)量”的公式計算，行政機(jī)關(guān)要沒收違法所得是不是還應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的負(fù)利潤進(jìn)行補(bǔ)貼，這顯然是荒謬的。

而主張扣除進(jìn)貨成本的觀點認(rèn)為，以銷售收入作為違法所得，違背了處罰法定的原則，侵犯了當(dāng)事人的合法財產(chǎn)權(quán)，即認(rèn)為當(dāng)事人投入的成本屬于合法財產(chǎn)。

筆者認(rèn)為，這種觀點不能自圓其說，合法的財產(chǎn)在用于從事違法行為時，就已經(jīng)失去了合法性，就不再屬于合法財產(chǎn)，這是筆者的基本觀點。我們經(jīng)常見到公安機(jī)關(guān)在查辦案件時，會報告“現(xiàn)場查獲多少毒資、多少賭資”等等，這說明，任何私人擁有的合法財產(chǎn)，在投入用于違法行為時，都失去了合法性。

其次，這種觀點認(rèn)為，沒收食品、原料和工具并非投入的成本，是為了取締其違法經(jīng)營行為。這就更加荒謬了。當(dāng)事人所經(jīng)營的食品、原料和工具，有哪一樣不是當(dāng)事人投入的成本呢？當(dāng)事人購進(jìn)一批食品，難道沒有投入了“合法財產(chǎn)”嗎？所以這是自相矛盾的說法。再看這種觀點，認(rèn)為沒收食品、原料和工具，是基于經(jīng)營活動違法，是為了取締和制止這種違法行為。說的好，因為經(jīng)營活動違法，所以這些食品、原料和工具就具有了違法性質(zhì)，就不再具備合法性，即使投入的成本也不再具有合法性，因此要沒收，這不是和前面我的觀點一致了嗎？既然違法經(jīng)營的食品都要沒收，那么銷售違法是食品的收入為何又不全部沒收呢？這就矛盾了！這個銷售收入同樣是基于經(jīng)營活動的違法是具有了違法性，因此，扣除所謂的“合法財產(chǎn)投入”是站不住腳的。沒收銷售收入和沒收違法經(jīng)營的食品、原料、工具，從邏輯上具有一致性。

現(xiàn)在對于這個問題，工商質(zhì)監(jiān)、畜牧、藥監(jiān)等部門認(rèn)識不一致，但這些部門都是執(zhí)行《食品安全法》的部門，同一個法律的同一個問題，但不同部門不同的理解，將會大大降低執(zhí)法效果，呼吁高層盡快就此作出統(tǒng)一的解釋，并且，國務(wù)院有關(guān)部門近期一再出臺通知，要求嚴(yán)厲打擊食品違法和食品添加劑違法行為，在這種背景下，那種主張扣除進(jìn)貨成本的觀點更加不合時宜，也不符合《食品安全法》加大制裁違法行為力度的原意。

參考文獻(xiàn)：

1、朱成堅《淺談食品案件中違法所得的認(rèn)定》；中國醫(yī)藥報；2015年1月13日

2、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）；2011年2月

3、工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（國家工商行政管理總局第37號令）；2008年12月

4、《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令）；2010年3月

5、國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復(fù)（國食藥監(jiān)法[2007]74號）；2007年2月

第三篇：工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件聽證程序

工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件聽證程序

申請和受理：

工商行政管理機(jī)關(guān)作出下列行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利：

（一）責(zé)令停業(yè)整頓、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)、責(zé)令停止廣告業(yè)務(wù)等；

（二）吊銷、收繳或者扣繳營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告經(jīng)營許可證、撤銷商標(biāo)注冊、撤銷特殊標(biāo)志登記等；

（三）對公民處以三千元、對法人或者其他組織處以三萬元以上罰款；

（四）對公民、法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物達(dá)到上述第（三）項所列數(shù)額的行政處罰。

當(dāng)事人要求聽證的，可以在聽證告知書的送達(dá)回證上簽署意見，也可以自接到告知聽證的通知之日起三個工作日內(nèi)以書面或者口頭形式提出。當(dāng)事人以口頭形式提出的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將情況記入筆錄，并由當(dāng)事人在筆錄上簽名或者蓋章。

自當(dāng)事人簽收之日起三個工作日內(nèi)，或者工商行政管理機(jī)關(guān)掛號寄出聽證告知書之日起十五日內(nèi)，或者自公告之日起十五日內(nèi)，當(dāng)事人不要求舉行聽證的，視為放棄要求舉行聽證的權(quán)利。

前款規(guī)定的郵寄送達(dá)，如因不可抗力或者其他特殊情況，當(dāng)事人在規(guī)定的期間沒有收到的，應(yīng)當(dāng)自實際收到之日起三個工作日內(nèi)提出聽證申請。

聽證主持人和聽證參加人：

聽證主持人由工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人指定。聽證主持人可以由一至三人擔(dān)任，二人以上共同主持聽證的，應(yīng)當(dāng)由其中一人為首席聽證主持人。案件調(diào)查人員不得擔(dān)任聽證主持人。

聽證主持人、記錄員、翻譯人員有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)回避：

（一）是案件的當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬；

（二）與案件有利害關(guān)系；

（三）與案件當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件的公正聽證的。

當(dāng)事人認(rèn)為聽證主持人、記錄員、翻譯人員有以上情形之一的，有權(quán)以口頭或者書面形式申請其回避。

聽證主持人應(yīng)當(dāng)公開、公正地履行主持聽證的職責(zé)，不得妨礙聽證參加人行使陳述權(quán)、申辯權(quán)和質(zhì)證權(quán)，不得徇私枉法，包庇縱容違法行為。

要求舉行聽證的公民、法人或者其他組織是聽證的當(dāng)事人。

與聽證案件有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人向聽證主持人申請參加聽證，或者由聽證主持人通知其參加聽證。

當(dāng)事人、第三人可以委托一至二人代為參加聽證。

委托他人代為參加聽證的，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書以及委托代理人的身份證明文件。授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明委托事項及權(quán)限。委托代理人代為放棄行使陳述權(quán)、申辯權(quán)和質(zhì)證權(quán)的，必須有委托人的明確授權(quán)。

聽證準(zhǔn)備：

工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)于舉行聽證七日前通知當(dāng)事人。聽證應(yīng)當(dāng)公開舉行。涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，聽證不公開舉行。

聽證會：

聽證開始前，記錄員應(yīng)當(dāng)查明聽證參加人是否到場，宣布聽證紀(jì)律，并向聽證主持人報告聽證準(zhǔn)備就緒。

聽證紀(jì)律：

（一）服從聽證主持人的指揮，未經(jīng)聽證主持人允許不得發(fā)言、提問；

（二）未經(jīng)聽證主持人允許不得錄音、錄像和攝影；

（三）聽證參加人未經(jīng)聽證主持人允許不得退場；

（四）旁聽人員不得大聲喧嘩，不得鼓掌、哄鬧或者進(jìn)行其他妨礙聽證秩序的活動。聽證按下列順序進(jìn)行：

（一）案件調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)、依據(jù)以及行政處罰建議；

（二）當(dāng)事人及其委托代理人進(jìn)行陳述和申辯；

（三）第三人及其委托代理人進(jìn)行陳述；

（四）互相辯論；

（五）聽證主持人按照第三人、案件調(diào)查人員、當(dāng)事人的先后順序征詢各方最后意見。當(dāng)事人可以當(dāng)場提出證明自己主張的證據(jù)，聽證主持人應(yīng)當(dāng)接收。

當(dāng)事人和案件調(diào)查人員經(jīng)聽證主持人允許，可以就有關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，也可以向到場的證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。

有下列情形之一的，可以延期舉行聽證：

（一）當(dāng)事人因不可抗拒的事由無法到場的；

（二）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。

有下列情形之一的，可以中止聽證：

（一）需要通知新的證人到場或者需要重新鑒定、勘驗的；

（二）當(dāng)事人因不可抗拒的事由，無法繼續(xù)參加聽證的；

（三）當(dāng)事人死亡或者解散，需要確定相關(guān)權(quán)利義務(wù)繼承人的；

（四）當(dāng)事人提出回避申請的；

（五）其他應(yīng)當(dāng)中止聽證的情形。

有下列情形之一的，可以終止聽證：

（一）當(dāng)事人撤回聽證申請的；

（二）當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到場參加聽證的；

（三）當(dāng)事人未經(jīng)聽證主持人允許中途退場的；

（四）其他應(yīng)當(dāng)終止聽證的情形。

舉行聽證會的，聽證筆錄應(yīng)當(dāng)經(jīng)聽證參加人審核無誤或者補(bǔ)正后，由聽證參加人當(dāng)場簽名或者蓋章。拒絕簽名或者蓋章的，由聽證主持人記明情況，在聽證筆錄中予以載明。

第四篇：關(guān)于工商行政違法所得認(rèn)定辦法

關(guān)于《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定

辦法》的法律解讀

2008年11月21日，國家工商總局令第37號公布《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（以下簡稱《認(rèn)定辦法》）, 對工商機(jī)關(guān)查處違法行為時如何認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得作出原則規(guī)定，并對一些常見類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，以避免工商機(jī)關(guān)在執(zhí)法中因認(rèn)定違法所得標(biāo)準(zhǔn)不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當(dāng)?shù)膯栴}?！墩J(rèn)定辦法》于2009年1月1日起施行。

該辦法為工商機(jī)關(guān)制止和打擊各類經(jīng)濟(jì)違法行為，維護(hù)公平競爭的經(jīng)濟(jì)秩序提供了更具操作性的依據(jù)，同時為避免執(zhí)法中因認(rèn)定違法所得標(biāo)準(zhǔn)不一致，而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當(dāng)?shù)葐栴}制定了原則。填補(bǔ)法規(guī)、規(guī)章的空白

條文：（1）為了規(guī)范和保障工商行政管理機(jī)關(guān)依法、公正、有效行使職權(quán)，正確實施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。（《認(rèn)定辦法》第一條）

（2）工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認(rèn)定辦法》第二條）

解讀：違法所得認(rèn)定是工商機(jī)關(guān)對違法行為進(jìn)行行政處罰的一個重要環(huán)節(jié)。采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行，當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，法律能否實現(xiàn)懲戒違法，保護(hù)合法的作用。目前，全國人大常委會、國務(wù)院及最高人民法院對違法行為的違法所得認(rèn)定沒有法規(guī)或規(guī)章的明確規(guī)定。1987年國務(wù)院頒布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》是很長一段時間以來，工商機(jī)關(guān)查處經(jīng)濟(jì)違法行為的主要法律依據(jù)，工商機(jī)關(guān)制訂了一些配套規(guī)定，包括如何認(rèn)定違法所得的規(guī)定。依據(jù)后來頒行的法律法規(guī)查處的案件，違法所得認(rèn)定也適用這些規(guī)定，對規(guī)范查辦案件工作起到了積極作用?！稐l例》廢止后，以《條例》為上位法的規(guī)章也相應(yīng)失效，其中包括涉及違法所得認(rèn)定問題的規(guī)范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《認(rèn)定辦法》為規(guī)范行政執(zhí)法，保證行政執(zhí)法公開公正地進(jìn)行，不僅是必要的而且是及時的。認(rèn)定違法所得適用“獲利說”原則

條文：（1）違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第三條）

（2）違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第四條）

（3）違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第五條）

（4）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

（5）在違法所得認(rèn)定時，對當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費(fèi)，應(yīng)予扣除。（《認(rèn)定辦法》第九條）

解讀：在實踐中，各個執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法所得的認(rèn)定并不完全一致，大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的“全部說”和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的“獲利說”。

長期以來，工商機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得適用“獲利說”原則。為保證行政執(zhí)法工作的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，上述條文（1）、（2）、（3）中表明，此次違法所得認(rèn)定原則仍然適用“獲利說”原則，并對一些特殊情況作了例外規(guī)定。如（1）規(guī)定，違法生產(chǎn)商品的違法所得，并不是按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入來計算，而是要扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款。區(qū)分一般性認(rèn)定和特殊性認(rèn)定

條文：（1）工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。（《認(rèn)定辦法》第二條）

（2）違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。（《認(rèn)定辦法》第七條）

（3）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

解讀：盡管辦法適用“獲利說”原則，進(jìn)而對違法所得作出一般性認(rèn)定，但同時也有特殊性認(rèn)定。如上述條文的（2）、（3）。

一般性認(rèn)定是指以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部銷售收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。特殊性認(rèn)定是指對一些社會危害大或違法成本難以計算的違法行為，則以其“銷售收入為違法所得”。

起草部門在起草和征求各業(yè)務(wù)司局意見的過程之中，對違法所得認(rèn)定經(jīng)過了多次的反復(fù)和比較，最終采用了現(xiàn)在的一般性與特殊性相結(jié)合的認(rèn)定原則，即一般性原則是指“以違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)獲利的數(shù)額作為違法所得”；特殊性是指對一些社會危害大或比較普遍的違法行為以其“銷售收入或全部收入為違法所得”。這樣規(guī)定解決了實際辦案中大量的無照經(jīng)營等案件，因無法計算進(jìn)價銷價之差而導(dǎo)致案件久拖不決問題，有利于提高執(zhí)法效能，節(jié)約行政成本。

對傳銷行為違法所得作出專門規(guī)定

條文：（1）在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算。團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。（《認(rèn)定辦法》第八條）

（2）本辦法適用于工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件“非法所得”的認(rèn)定。法律、行政法規(guī)對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。（《認(rèn)定辦法》第十條）

解讀：在《認(rèn)定辦法》中，違法所得認(rèn)定以全部收入為違法所得的案件主要包括：

1、主體資格不合法的案件；

2、廣告違法案件；

3、委托加工承攬案件；

4、為違法活動提供便利條件謀取非法利益案件；

5、部分傳銷案件；

6、生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件。其中對廣告違法案件、委托加工承攬案件、為違法活動提供便利條件牟取非法利益案件違法所得適用特殊原則，主要是繼承了原有的規(guī)范性文件規(guī)定的原則，并且符合當(dāng)前工商行政執(zhí)法的實際需要；生產(chǎn)加工假冒偽劣商品案件違法所得適用特殊原則，主要與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相銜接；對主體資格不合法的案件適用特殊原則，主要是因為《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒行以來，查處無照經(jīng)營行為有了具體而明確的規(guī)定，特別是食品安全專項整治行動要求各地食品市場監(jiān)管實現(xiàn)“兩個百分百”，各級工商機(jī)關(guān)查處這類案件的數(shù)量有大幅度的提高。

據(jù)北京市工商局反映，他們案件總數(shù)中約有近50%是無照經(jīng)營案件。這些案件中，當(dāng)事人往往既沒有進(jìn)貨價格憑證，也沒有銷價憑證，過去按照“銷價減進(jìn)價”為違法所得的原則，往往導(dǎo)致案件久拖不決或以簡易程序處理，實際上很不利于嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。將主體不合法案件規(guī)定以全部收入為違法所得，有利于統(tǒng)一辦案尺度，規(guī)范執(zhí)法行為，并且有利于打擊無照經(jīng)營違法行為高發(fā)的態(tài)勢。

對于上述條文（1），在制定《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》過程中，工商總局同時對傳銷案件進(jìn)行了認(rèn)真研究，對拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷、團(tuán)隊計酬式傳銷違法所得認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定，增加了認(rèn)定非法所得案件類型，加強(qiáng)了辦法的可操作性。

辦法規(guī)定，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算；團(tuán)隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。

第五篇：違法所得認(rèn)定探討

食品違法所得認(rèn)定探討

《藥品管理法》涉及“沒收違法所得”的處罰條款多達(dá)10條，但在日常執(zhí)法工作中，基層執(zhí)法人員有的主張將違法所得利潤作為違法所得，有的主張將違法所得全部收入作為違法所得，造成藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響了藥監(jiān)部門的權(quán)威，也造成一些不必要的行政訴訟糾紛。筆者就“沒收違法所得

”在藥品行政處罰案中的應(yīng)用提出淺見，與同仁們商榷。

首先，《藥品管理法》第七十三條、七十四條、七十五條等條款對違法生產(chǎn)、銷售藥品和生產(chǎn)、銷售假、劣藥品均設(shè)置了“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得”的處罰規(guī)定，如只將違法所得的利潤作為違法所得計算，那要“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品”也得在扣除員工工資、倉儲設(shè)備折舊、生產(chǎn)物料和物品購進(jìn)成本后才能沒收。這就助長了違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品行為。因為，違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)一次，才處罰一次，而處罰時沒收違法所得只是利潤，本錢還在，就是處罰款，計算基數(shù)也大大減少，顯然對違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者沒有起到嚴(yán)厲打擊作用，更沒有讓違法者失去違法行為的財產(chǎn)基礎(chǔ)。與《藥品管理法》保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)好藥品管理秩序的立法目的相背離。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者，銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。這雖是刑事案件的司法解釋，不是行政案件的行政解釋，但同類刑事和行政案件，只是在涉案金額和社會危害程度上有法定區(qū)別外，兩者都是對生產(chǎn)、銷售偽劣商品者實施懲戒。藥品既是產(chǎn)品也是商品，因而，生產(chǎn)、銷售假劣藥品的“銷售金額”計算，同樣適用最高兩院的司法解釋，違法所得是銷售的全部收入，而不是扣除成本后的利潤。

第三，最高人民法院表示“違法所得＝全部收入—已交稅款”。因為，稅款是國家稅務(wù)機(jī)關(guān)以銷售全部收入為依據(jù)依法計征的，稅款已屬全部收入的一部分。最高人民法院的案例指導(dǎo)制度，是為了統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級法院審判工作，豐富和發(fā)展法學(xué)理論。也就是說，今后各級法院在審判“違法所得”案件，涉及到藥品違法案件的“違法所得”也自然在最高人民法院指導(dǎo)范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點，既是對違法所得就是全部違法收入的認(rèn)同，又實事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進(jìn)一步體現(xiàn)了社會主義法制的嚴(yán)律性和合理性。筆者贊同這一認(rèn)定“違法所得”的新見解.筆者支持以藥品違法所得認(rèn)定來認(rèn)定食品違法所得，食品安全法和產(chǎn)品質(zhì)量法的里面的不合格產(chǎn)品的違法所得是銷售金額，可惜很多人理解成：“ 第四條違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算?！崩碛桑?/p>

一、賣出去的危害性大于待售的。賣出去的如果只沒收銷售額減去成本的，而沒賣出的全部沒收，與立法愿意不符合。

二、請看法律原文“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！痹S多工商辦案人員處罰如下：賣出去的

1、沒收違法所得（1萬）=違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品銷售額（11萬）違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品進(jìn)價（10萬）。沒賣出去的

2、沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品（10萬）。（其實基本等于進(jìn)價）