第一篇：黃巖第三罐頭廠訴寧波工藝品公司案

黃巖第三罐頭廠訴寧波工藝品公司案

【知識點】

1、區(qū)分要約與要約邀請

2、承諾的效力

3、表見代理

【案

情】

2002年5月13日，被告寧波市工藝品進(jìn)出口公司（以下簡稱寧波公司）業(yè)務(wù)員葉國斌發(fā)傳真給原告浙江黃巖第三罐頭食品廠（以下簡稱黃巖廠）法定代表人金大堅，傳真內(nèi)容如下：

“黃巖罐頭三廠金廠長：枇杷罐頭S級，一個柜，請盡快安排出運。另外：我司計劃向貴司計購：枇杷罐頭S級5×20FT（FT指的是貨柜），M級3×20FT，L級1×20FT。請按此計劃安排生產(chǎn)，請注意質(zhì)量！葉國斌。”

爾后在2002年5月17日被告派車到原告處提走了一個S級枇杷貨柜（該批罐頭系原被告在2002年4月20日所訂合同中規(guī)定應(yīng)交付的標(biāo)的物）。2002年7月16日，原被告雙方又訂立一份關(guān)于買賣400箱M級枇杷罐頭和400箱L級葡萄罐頭的合同，并已履行完畢，且貨款兩訖。期間原告稱為交付被告5月13日傳真的訂貨任務(wù)，多方收購原料，精心安排生產(chǎn)，及時完成了9個不同等級貨柜的枇杷罐頭，并多次通知被告提取，并按約支付貨款，但均遭被告拒絕。由于枇杷系季節(jié)性比較強(qiáng)的水果產(chǎn)品，被告的違約行為已經(jīng)給原告造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，原告于2003年5月12日訴至法院，要求法院判令：（1）被告履行收購9個貨柜枇杷罐頭（價值1630200元）的義務(wù)；（2）被告償付倉儲費28152元；（3）被告以1630200元為標(biāo)準(zhǔn)按照銀行貸款利率償付違約金103087.73元；（4）被告承擔(dān)本案訴訟費用。

被告辯稱：（1）該5月13日的傳真上訂貨人的簽名為葉國斌，并未加蓋寧波公司的公章，葉國斌也沒有提到過單位的授權(quán)訂購該批罐頭，被告又提供證據(jù)證明葉國斌在2003年5月1日之后已經(jīng)離開該公司，而調(diào)入由該公司投資成立的寧波保稅區(qū)高華國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱高華公司）工作。故葉國斌無權(quán)代表被告對外簽訂合同，該傳真件只能是葉國斌個人制作的一份購貨意向書。（2）該傳真件屬于要約邀請。而在該傳真件中明確寫明“我司計劃向貴司訂購??”僅僅是一種購貨意向，處于訂約的準(zhǔn)備階段，并且要約在內(nèi)容上只標(biāo)明了標(biāo)的和數(shù)量，沒有提及價金，而在買賣合同中價格條款則是一項必要條款，故不構(gòu)成要約。故被告認(rèn)為原被告之間沒有構(gòu)成貨款買賣合同關(guān)系，故不構(gòu)成違約，要求法院依法駁回原告的訴訟請求。

【審

判】

寧波市海曙區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告單位原業(yè)務(wù)員葉國斌在2002年4月20日曾代表被告向原告簽訂過購買S級枇杷罐頭，并且雙方已經(jīng)履行完畢，爾后在5月13日又以被告名義向原告單位發(fā)傳真訂貨，所使用傳真號碼與以前相同均為同一號碼，而當(dāng)時被告并未通知原告葉國斌已經(jīng)離開該公司，致使原告有理由相信葉國斌有代理權(quán)，而按該計劃實施生產(chǎn)，根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，其結(jié)果應(yīng)歸于被告。同時，該傳真件系被告向原告這一特定人發(fā)出的，其表述出來的意思是表達(dá)了要約的意愿，包含了受要約拘束的意思，有希望與原告訂立合同的意思表示，在具體條款中也標(biāo)明有明確的標(biāo)的物和數(shù)量。雖然沒有約定價格條款和交貨時間，但基于原被告之間在之前的4月20日和之后的7月16日均進(jìn)行過同類產(chǎn)品的交易，故仍可根據(jù)日后合理的方式交易習(xí)慣或者法律規(guī)定的填空條款加以確定，以此來具備合同的主要條款，因此法院認(rèn)定該傳真件系被告對原告作出的要約。原告收到要約后，雖按要約要求及時完成了9個貨柜枇杷罐頭的任務(wù)，但是沒有證據(jù)證明原告在合理期限內(nèi)將承諾送達(dá)受要約人，而起訴時期已在2003年5月12日，距離要約時間已長達(dá)近一年，故承諾未生效。據(jù)此法院裁定如下：駁回原告浙江黃巖第三罐頭食品廠的訴訟請求。

【評

析】

本案的爭議焦點主要集中在三方面，即：（1）寧波公司業(yè)務(wù)員葉國斌的行為是無權(quán)代理還是表見代理。（2）該傳真件的內(nèi)容是要約還是要約邀請。（3）是承諾是否有效。現(xiàn)逐一作以分析。

（一）是無權(quán)代理還是表見代理

根據(jù)《民法通則》第66條的規(guī)定，因無權(quán)代理而簽訂合同可分為以下三種情況：（1）根本沒有代理權(quán)而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經(jīng)過被代理人的授權(quán)，就以被代理人的名義簽訂合同；（2）超越代理權(quán)而簽訂的合同，是指代理人與被代理人之間有代理關(guān)系存在，但是代理人超越了被代理人的授權(quán)范圍與他人簽訂了合同；（3）代理關(guān)系終止后簽訂的合同，這是指行為人與被代理人之間原有代理關(guān)系，但是由于代理期限屆滿，代理事務(wù)完成或者被代理人取消委托關(guān)系等原因，被代理人與代理人之間的關(guān)系已不復(fù)存在，但原代理人仍以被代理人的名義與他人簽訂合同。從法理上來講是一種效力未定的合同。這三類情形如果未經(jīng)被代理人追認(rèn)，則對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。而表見代理制度的設(shè)立原則是為了保護(hù)交易秩序和善意相對人的利益。它屬一種廣義的無權(quán)代理，故與效力未定的代理有相同之處，也有區(qū)別。

構(gòu)成表見代理的條件，除了滿足效力未定代理中的三種情形以后，還要滿足以下兩 個條件：（1）合同的相對人在主觀上必須是善意的，無過失的。所謂善意就是指按照相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實際上沒有代理權(quán)；所謂過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。（2）相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，即有一定的事實足以使相對人信賴代理權(quán)存在（代理權(quán)存在的外觀），《德國民法》規(guī)定了下列三種情形應(yīng)成立授予代理權(quán)繼續(xù)存在之表見代理；①曾向第三人表示，以代理權(quán)授予其代理人，而于代理權(quán)消滅時未為通知者（《德國民法》第170條）；②曾以特殊之通知方法或公告向第三人表示代理權(quán)之授予，而未依同一方法，為代理權(quán)之通知或公告者（《德國民法》第171條）；③代理人向第三人提示未交付之授權(quán)證書者（《德國民法》第172條）。從本案來看，葉國斌原系寧波公司授權(quán)與罐頭廠進(jìn)行買賣交易的經(jīng)辦人和代理人，且該筆交易已經(jīng)順利完成，對這點雙方均無異議。從5月13日傳真件上顯示，葉國斌仍是用原先訂合同時使用的寧波公司的傳真號碼和信箋紙及名片。從代理權(quán)的外觀來講，與寧波公司有一定空間距離的罐頭廠在未接到寧波公司的通知（即告知葉國斌已經(jīng)離開該公司）之前，確實無法得知其權(quán)利的內(nèi)部變化（其實葉國斌已為無權(quán)代理），基于對代理權(quán)繼續(xù)存續(xù)的信賴，對此作出承諾的是善意相對人。而寧波公司所負(fù)的責(zé)任是基于怠于履行其注意義務(wù)，而并非過錯責(zé)任，這種結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸于寧波公司，故寧波公司應(yīng)承擔(dān)該項表見代理產(chǎn)生的法律后果。

（二）是要約還是要約邀請

根據(jù)我國《合同法》第14條，要約是要約人向他人提出的愿意按一些確定的條件同其訂立合同的意思表示。并且這個意思表示明示地或者默示地表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的拘束，從這個意義上不難理解，要約的構(gòu)成由以下三方面條件構(gòu)成：

1、要約是一種意思表示，是一種希望與他人訂立合同，并愿意受拘束的意思表示。

2、要約的內(nèi)容必須具體，能夠讓人能明白推斷出要約人有訂合同的意圖，并且有足以使合同成立的條款。當(dāng)事人在簽訂合同時一般都對合同的主要條款，如合同中的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、交付的時間、地點等條款作了比較明確的規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)這樣的合同一般都能順利地履行合同規(guī)定中的義務(wù)。但是有些合同中，合同的當(dāng)事人對合同的一些條款沒有加以約定或者是約定不夠明確。例如合同的當(dāng)事人對合同的標(biāo)的和數(shù)量等內(nèi)容作了規(guī)定，對合同留待以后確定；還例如，合同的雙方經(jīng)常進(jìn)行交易，雙方當(dāng)事人對合同的很多內(nèi)容沒有加以約定。這樣的合同如何履行？在雙方對這樣的內(nèi)容發(fā)生了爭議后，如何確定合同的內(nèi)容。一種觀點認(rèn)為，對于這樣的合同，如果發(fā)生了爭議，就意味著當(dāng)事人對合同的條款沒有形成一致意見，沒有形成一致意見也意味著合同沒有成立。但是筆者認(rèn)為《合同法》的基本原則可以說是充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治原則，那么合同的條款可以由當(dāng)事人在法律允許的限度內(nèi)自由約定。合同必備條款雖然是判斷合同能否成立的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，但也并非是惟一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該視具體的情形而定。當(dāng)事人就質(zhì)量、價款、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，按《合同法》第六十一條的規(guī)定可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的；按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，如果按照這樣的原則仍不能確定的，《合同法》還規(guī)定了補(bǔ)充條款，該條款針對質(zhì)量、要求、價款、履行地點、履行期限和履行費用不明確的情況規(guī)定了不同的處理方法，也就是說，要約人的要約只要達(dá)到了足以確定合同程度，能夠通過對合同的補(bǔ)漏，能夠達(dá)到合同的目的即構(gòu)成了要約，從而確保雙方的合同利益，而不必詳細(xì)載明每一條款，如果輕易地以條款不具備而否定要約的成立，這勢必會損害一方的利益，有違合同自愿原則。

3、要約通常應(yīng)當(dāng)向特定的人作出。要約的目的是成立合同，而合同是成立于特定的當(dāng)事人之間的契約；因此要約的對象通常情況是特定的人。但現(xiàn)實生活中，也存在要約向不特定人所作的要約。比如設(shè)置在某些公共場合的自動售貨機(jī)。這種情況就屬于，設(shè)置這種自動售貨機(jī)的人，與任何投入約定相應(yīng)貨幣的人，有訂立商品買賣合同的默示意思。顧客投入貨幣應(yīng)理解為依意思實現(xiàn)而成立合同。在司法實踐中，要約與要約邀請雖然在理論上分得很清楚，但在實際操作上卻頗難分辨。各國立法和實踐對此所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)也不完全一致。根據(jù)我國司法實踐和理論，要約邀請是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約。也就是，要約邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請時，當(dāng)事人仍處于訂約的準(zhǔn)備階段。要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。從本案的這件傳真來分析。其一，在傳真中有“請按此計劃安排生產(chǎn)，請注意質(zhì)量！”的語句。從文義上分析具有比較明確的訂立合同的意思和期待著回復(fù)的意思。其二，傳真件中標(biāo)明有訂購枇杷罐頭S級5×20FT，M級3×20FT，L級1×20FT。這里包含了合同的主要條款：標(biāo)的以及數(shù)量，并對質(zhì)量提出了要求，雖然未約定價款和交貨時間，但由于原被告之間已經(jīng)訂過一個S級的枇杷罐頭，時間相隔不大，其價格相對較穩(wěn)定，并且原告也提供了浙江省罐頭行業(yè)會出具的該類產(chǎn)品的銷售參考價格。因此，對于價款和交貨時間等不足條款是可以通過補(bǔ)充協(xié)議或者補(bǔ)充習(xí)慣以及填充條款來補(bǔ)漏完整，從而實現(xiàn)合同目的。因此該傳真件更符合要約構(gòu)成的要件。

（三）承諾是否生效

本案中，罐頭廠接受了寧波公司的要約以后，按要約的要求積極組織原件安排生產(chǎn)。這種行為實際上是受要約人罐頭廠以一定的方式表示對要約人寧波公司要約的“同意”的意思表示，符合承諾需“明示”的原則。按法理，承諾生效是指受要約人的意思表示，于通知到達(dá)要約人時發(fā)生法律效力。根據(jù)《合同法》第二十二條的規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通 知方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

現(xiàn)實生活中承諾無須通知的情形大致可分三類：（1）依交易習(xí)慣，承諾無須通知，比如訂旅館房間，依價目表向書店購書等；（2）按事件的性質(zhì)承諾無須通知，如自動售貨機(jī)的設(shè)置；（3）按照要約人要約當(dāng)時事先聲明，承諾無須通知罐頭廠以履行行為作出承諾的方式不屬于以上三種情形的，原則上也是需要通知的。由于本案中寧波公司的要約中沒有確定承諾的期限，并且要約以非對話方式（傳真）作出的。根據(jù)《合同法》第二十三條的規(guī)定承諾應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)到達(dá)。這個“合理的期限”應(yīng)該從綜合多方面因素加以考慮，其中有要約人發(fā)出要約所使用的載體。兩地的間隔距離，通訊聯(lián)絡(luò)的方便程度等。本案中原被告所在地系浙江省的兩個相鄰地區(qū)，通訊聯(lián)系比較方便，一般信件郵遞時間不會超過七天，故以傳真發(fā)出要約的承諾期限應(yīng)當(dāng)不超過信箋交郵送達(dá)的時間。本案中罐頭廠無法舉證其將承諾的通知在合理的期限內(nèi)到達(dá)寧波公司。直至2003年5月12日向法院提起訴訟時，才通過訴訟到達(dá)承諾通知，這顯然已經(jīng)超過了常理判斷的合理期限，屬于逾期承諾，而寧波公司又不予追認(rèn)，故該承諾無效。因此，法院據(jù)此判決駁回其訴訟請求是有充分的法律依據(jù)的。

（摘自“浙江法院網(wǎng)”，周家驥/文）

第二篇：騰訊公司訴360公司不正當(dāng)競爭案的分析

騰訊公司訴360公司不正當(dāng)競爭案的分析

摘要：隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)營者對市場資源的競爭也日趨激烈，為爭奪有 限的市場資源，不正當(dāng)競爭行為屢見不鮮，極大地?fù)p害了廣大經(jīng)營者和消費者的利益。通 過對騰訊公司訴 360 公司不正當(dāng)競爭案的分析，對兩者的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行論證，并討 論兩者在侵犯競爭對手的同時侵犯了消費者哪些合法權(quán)益。最后，就我國消費者權(quán)益保護(hù) 現(xiàn)狀進(jìn)行分析，提出不正當(dāng)競爭的立法建議。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭;案件分析;保護(hù)消費者

一、不正當(dāng)競爭行為的概述

1、不正當(dāng)競爭行為的概念及特征

不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反法律好公認(rèn)的商業(yè)道德，以不正當(dāng)手段損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定主要有通過一般性條款進(jìn)行界定、列舉式好具體化的補(bǔ)充規(guī)定、概括性的界定好列舉式界定相結(jié)合這三種方法。

不正當(dāng)競爭行為有以下三方面特征

1.行為主體為違反競爭經(jīng)營者

據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定，該法規(guī)則的對象為“經(jīng)營者”，即以營利目的、從事商品的生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。其范圍即包括具備法定資格的企業(yè)法人、非法人的經(jīng)濟(jì)組織、社會團(tuán)體以及個體工商業(yè)者，也包括不具備法定經(jīng)營資格，但卻在從事經(jīng)營活動的自然人。

2.行為具有競爭性

不正當(dāng)競爭行為以市場競爭為目的，這是不正當(dāng)競爭行為區(qū)別于一般侵權(quán)行為的重要標(biāo)志。損害或排擠競爭對手這樣一種發(fā)生在具有競爭關(guān)系之間的違法行為，實際上充分顯示了該行為以市場競爭為主觀目的。

3.不正當(dāng)競爭行為具有嚴(yán)重的社會危害性

不正當(dāng)競爭行為是一種違法行為，該行為與我國社會主義法治相抵觸，與法治精神相違背；不正當(dāng)競爭行為違背社會公德，沖擊社會誠信體制，是社會主義精神文明建設(shè)的嚴(yán)重障礙；不正當(dāng)競爭行為擾亂社會經(jīng)濟(jì)運行秩序，破壞我國市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)健康發(fā)展。

2、不正當(dāng)競爭行為的類型

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定并結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)頻率較高的不正當(dāng)競爭行為，其表現(xiàn)為如下10個主要類型:假冒或仿冒行為；公用企業(yè)的不正當(dāng)競爭行為；行政壟斷行為；商業(yè)賄賂行為；虛假宣傳行為；侵害商業(yè)秘密的行為；以低于成本的價格銷售商品的不正當(dāng)競爭行為；搭售行為；有獎銷售行為；商業(yè)詆毀行為。通過對不正當(dāng)競爭行為類型的劃分，可以看出不正當(dāng)競爭行為具有多樣性，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將會不斷以新的形式呈現(xiàn)。

二、案例主體介紹

1、騰訊公司簡介

深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司成立于1998年11月，由馬化騰、張志東、許晨曄、陳一丹、曾李青五位創(chuàng)始人共同創(chuàng)立。是中國最大的互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一，也是中國服務(wù)用戶最多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之一。騰訊多元化的服務(wù)包括：社交和通信服務(wù)QQ及微信/WeChat、社交網(wǎng)絡(luò)平臺QQ空間、騰訊游戲旗下QQ游戲平臺、門戶網(wǎng)站騰訊網(wǎng)、騰訊新聞客戶端和網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)騰訊視頻等。

2、360公司簡介

奇虎360是（北京奇虎科技有限公司）的簡稱，由周鴻祎于2005年9月創(chuàng)立，主營360殺毒為代表的免費網(wǎng)絡(luò)安全平臺和擁有360安全大腦等業(yè)務(wù)的公司。該公司主要依靠在線廣告、游戲、互聯(lián)網(wǎng)和增值業(yè)務(wù)創(chuàng)收。2015年2月4日，內(nèi)部人士確認(rèn)，奇虎360公司斥巨資收購國際頂級域名360.com，收購價格為1700萬美元，約合人民幣1.1億元。

三、案件引入

1、案情發(fā)展過程

2010 年，騰訊公司推出了新版“QQ 醫(yī)生”軟件并隨后升級為QQ電腦管家,以酷似360殺毒軟件的功能與360公司搶奪安全軟件的市場份額。對此，360公司先后發(fā)布軟件“隱私保護(hù)器”和“360扣扣保鏢”，對騰訊QQ聊天軟件進(jìn)行抵制。10月14日，騰訊公司以奇虎360不正當(dāng)競爭為由，將其訴至法院，要求 360公司停止侵權(quán)，公開道歉并作出賠償。11月3日晚，騰訊公司對外致公開信，宣布將在所有安裝360安全軟件的電腦上停止運行QQ軟件，即所謂的“二選一”。當(dāng)晚9點360公司對此回應(yīng)稱將保證360與QQ同時運行, 此后不久將扣扣保鏢軟件悄悄地從官網(wǎng)下線。隨后，國家工信部和公安部開始介入，在一系列探討和問詢后，通過行政命令要求雙方放棄紛爭并不得再發(fā)布煽動此事的新聞和訊息。

2、裁決結(jié)果

對此案的審理分兩個階段。2010 年4月26北京市朝陽區(qū)法院進(jìn)行了一審宣判。法院認(rèn)定北京奇虎科技有限公司等三個被告不正當(dāng)競爭，判令其停止發(fā)行使用涉案的“360 隱私保護(hù)器”軟件，連續(xù)30日公開消除因侵權(quán)行為對原告造成的不利影響，并且賠償損失40萬元。因不滿一審判決，360公司向北京市第二中級人民法院提起了上訴。2011年9月29日北京市第二中級人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，本案一審判決認(rèn)定事實清楚，使用法律正確，審判程序合法。360對QQ軟件涉嫌“偷窺用戶隱私”的描述缺乏法律依據(jù), 依法予以駁回,并維持原審判決。自此“3Q”大戰(zhàn)告一段落。

四、案例問題分析

1、不正當(dāng)競爭的行為

本案中，騰訊公司與360在競爭中有明顯的商業(yè)詆毀行為和附加不合理條件變相限制交易行為。360公司推出的隱私保護(hù)器稱“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下可能偷窺用戶個人隱私文件和數(shù)據(jù)，針對性較強(qiáng)地對QQ軟件進(jìn)行攻擊，是明顯的商業(yè)詆毀行為。接著推出的扣扣保鏢，通過與騰訊QQ的諧音，破壞QQ軟件的公認(rèn)安全性，以達(dá)到排擠并獨占市場的目的。與此相對，騰訊公司通過要求其所有用戶對QQ軟件和360安全軟件進(jìn)行“二選一”，與 360 公司展開競爭。據(jù)統(tǒng)計，騰訊公司自宣布此項措施后，360安全軟件的卸載量高達(dá) 2000萬，給360公司造成巨大損失。騰訊公司的行為屬于明顯的附加不合理條件和變相限制交易的行為。本案中騰訊公司和360公司通過利用其市場支配地位,實施直接和變相限制交易，都明顯構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

2、不正當(dāng)競爭對消費者的影響

通過分析本案中兩公司的不正當(dāng)競爭行為，我們可以看出，它們主要侵犯了消費者如下幾方面權(quán)益。

1.選擇權(quán)。本案中騰訊公司與360公司的不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重侵犯了消費者的自主選擇權(quán)，如騰訊公司強(qiáng)迫用戶進(jìn)行“二選一”，通過附加不合理條件，強(qiáng)迫用戶對服務(wù)對象進(jìn)行選擇，嚴(yán)重違背消費者自身意愿，明顯地侵害了消費者的自由選擇權(quán)。此外，360公司通過對QQ軟件進(jìn)行詆毀，對消費者在選擇服務(wù)時構(gòu)成誤導(dǎo)，這也是侵犯消費者自主選擇權(quán)的表現(xiàn)。

2.公平交易權(quán)。案中，騰訊公司利用其支配地位，強(qiáng)迫用戶“二選一”，實施不公平交易條件，嚴(yán)重違背消費者意愿，造成了強(qiáng)制交易行為，侵犯了消費者的公平交易權(quán)。本案中，騰訊公司與360公司的不正當(dāng)競爭行為，不僅擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，而且對廣大消費者權(quán)益產(chǎn)生較大侵害，如何更好地保護(hù)消費群體的合法權(quán)益，這需要采取多方面措施加以保障。

五、解決對策

1、提升消費者在反不正當(dāng)競爭法律中的保護(hù)地位

市場經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，不僅會直接損害經(jīng)營者的利益，還會在產(chǎn)品質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面損害消費者的權(quán)益，如本文所引入的案例“3Q 之爭”，騰訊與360所引發(fā)的的不正當(dāng)競爭，不僅對雙方產(chǎn)生侵害，而且對消費者的權(quán)益產(chǎn)生侵害，如強(qiáng)迫客戶進(jìn)行“二選一”，明顯違背消費者自主選擇服務(wù)的意愿。但在反不正當(dāng)競爭法中，對消費者的保護(hù)尚缺乏力度。

2、修改我國反不正當(dāng)競爭法中對消費者利益保護(hù)上存在的缺陷

按照我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，經(jīng)營者侵害經(jīng)營者合法權(quán)益的為不正當(dāng)競爭，受法律制裁，經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的，就不屬于不正當(dāng)競爭行為，不能適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定予以救濟(jì)。這樣，立法目的中保護(hù)消費者利益的規(guī)定就無從實現(xiàn)。

3、完善我國現(xiàn)有的反不正當(dāng)競爭法

在遏制不正當(dāng)競爭保護(hù)消費者權(quán)益的斗爭中,法律是最好的武器，我國現(xiàn)有法律已不能完全滿足并應(yīng)對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新需求和新問題，如本案所涉及的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭，如有必要，可在反不正當(dāng)競爭法中專門對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭作出解釋并提出法律規(guī)制。

六、總結(jié)

“3Q大戰(zhàn)”的本質(zhì)原因是追求利益的使然，作為商業(yè)主體的企業(yè)生存準(zhǔn)則就是要追求利益最大化，但是在逐利的同時必須堅持一個前提，那就是遵循法律，符合公平正義原則，正當(dāng)有序競爭，只有這樣社會才會健康有序的發(fā)展。通過分析和討論, 給我國反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的立法司法等活動提出了自己的看法和建議,也是希望通過法律進(jìn)一步的規(guī)范市場競爭環(huán)境。以期望我國在規(guī)范市場體制，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面獲得長足進(jìn)步。

第三篇：海燕服裝公司訴富來貨倉公司案

海燕服裝公司訴富來貨倉公司案

【案情介紹】

2000年9月，海燕服裝公司與被告富來貨倉公司簽訂了一份倉儲合同，合同約定：富來貨倉公司為海燕服裝公司儲存20萬件羽絨服，并在儲存期間保證羽絨服完好無損，不發(fā)生蟲蛀、霉變，海燕服裝公司交納2萬元倉儲費，儲存期間至12月20日，合同標(biāo)明了儲存的羽絨服的質(zhì)量、包裝及標(biāo)記等，并約定了雙方的違約責(zé)任。合同簽訂后，海燕服裝公司依約將羽絨服送至富來貨倉公司的貨倉處，并交納了倉儲費。富來貨倉公司在收到羽絨服驗收后向海燕服裝公司簽發(fā)了倉單。12月初，原告第一百貨商場向海燕服裝公司訂購了20萬件羽絨服。海燕服裝公司為了簡便手續(xù)使第一百貨商場早日提貨并節(jié)省交易費用，將倉單背書轉(zhuǎn)讓給第一百貨商場。該倉單轉(zhuǎn)讓未經(jīng)富來貨倉公司簽字蓋章，但事后通知了富來貨倉公司。第一百貨商場持背書的倉單向富來貨倉公司提貨時，富來貨倉公司以第一百貨商場不是合法的倉單持有人為由拒絕交付羽絨服。第一百貨商場則認(rèn)為，該倉單已由原存貨人合法背書轉(zhuǎn)讓給商場，并已通知了富來貨倉公司，富來貨倉公司應(yīng)履行返還義務(wù)。由于富來貨倉公司拒不給貨，耽誤了時節(jié)，羽絨服作為季節(jié)性商品已過銷售旺季，第一百貨商場遭到了損失，遂向法院起訴，要求富來貨倉公司賠償損失。

【評析】

本案的爭論焦點是海燕服裝公司轉(zhuǎn)讓倉單的行為是否有效？

倉單是指保管人在收到倉儲物時向存貨人簽發(fā)的表示收到一定數(shù)量的倉儲物的有價證券。填發(fā)倉單是保管人的合同義務(wù)?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應(yīng)當(dāng)給付倉單?！?/p>

《合同法》第387條規(guī)定：“倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或者蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲物的權(quán)利。”可見，倉單具有提取倉儲物和轉(zhuǎn)移倉儲物所有權(quán)兩個方面的效力。

倉儲合同是以倉儲物的儲存為目的的，存貨人將倉儲物交付給保管人，倉儲物的所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然歸屬于存貨人。保管人于存貨人交付倉儲物時，應(yīng)向存貨人交付倉單。倉單持有人有權(quán)根據(jù)倉單請求保管人交付倉儲物。因此，倉單就代表著倉儲物，是提取倉儲物的憑證。既然如此，對于倉單持有人來說，持有倉單就可以主張權(quán)利，提取倉儲物；對于保管人來說，認(rèn)倉單不認(rèn)人，只要倉單形式上合法，就應(yīng)將倉儲物交付與倉單持有人，同時收回倉單。

由于倉單代表著倉儲物，所以倉單的交付，就意味著物品的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，與物品的交付發(fā)生同一效力。也就是說，倉單的轉(zhuǎn)移，就意味著倉單所代表的倉儲物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。當(dāng)然，倉儲物所有權(quán)隨倉單的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，則倉儲物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)也會隨之轉(zhuǎn)移。由于倉單屬于記名證券，所以倉單的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)通過法定的方式進(jìn)行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，倉單持有人應(yīng)當(dāng)在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章。如果倉單持有人只在倉單上背書但未經(jīng)保管人簽字或蓋章，即使交付了倉單，轉(zhuǎn)讓行為也不生效力。當(dāng)然，如果倉單中明確記載了不得背書的，則倉單持有人即使作了背書，也不能發(fā)生轉(zhuǎn)讓提取倉儲物權(quán)利的效力。

在本案中，富來貨倉公司已儲藏海燕服裝公司交付的羽絨服，并簽發(fā)了倉單，此行為不存在瑕疵。海燕服裝公司與第一百貨商場之間的買賣合同也已有效成立，兩公司合意轉(zhuǎn)讓倉單，并交付了倉單，但該倉單的轉(zhuǎn)讓沒有富來貨倉公司的簽名和蓋章，所以該倉單的轉(zhuǎn)移倉儲物所有權(quán)的效力并沒有發(fā)生。第一百貨商場不是羽絨服的合法所有人，富來貨倉公司不承擔(dān)對第一百貨商場返還羽絨服的義務(wù)。

第四篇：豐祥公司訴上海市鹽務(wù)局行政強(qiáng)制措施案

原告：上海豐祥貿(mào)易有限公司，住所地：上海市奉賢區(qū)柘林鎮(zhèn)。

法定代表人：金雪才，該公司董事長。

被告：上海市鹽務(wù)管理局，住所地：上海市石門二路。

法定代表人：唐清華，該局局長。

上海市鹽務(wù)管理局(以下簡稱鹽務(wù)局)于2001年5月21日作出(滬)鹽政[2001]第9號鹽業(yè)違法物品扣押強(qiáng)制措施，認(rèn)定：上海豐祥貿(mào)易有限公司(以下簡稱豐祥公司)違反《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》，在不具有經(jīng)營工業(yè)鹽資格的情況下，從外省市調(diào)入工業(yè)鹽至本市。根據(jù)《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》的有關(guān)規(guī)定，對豐祥公司作出了扣押工業(yè)鹽共計300噸的行政強(qiáng)制措施。豐祥公司不服，向上海市靜安區(qū)人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：我公司經(jīng)工商登記，具有工業(yè)鹽的經(jīng)營資格，于2001年5月11日從山東調(diào)入工業(yè)鹽300噸。因運輸在途時間，該批鹽于5月16日抵滬。鹽務(wù)局卻以我公司違反尚未生效的《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》為由進(jìn)行扣押。因該規(guī)定沒有溯及力，鹽務(wù)局的行政扣押行為沒有法律依據(jù)，故要求撤銷鹽務(wù)局作出的暫扣行為。

被告辯稱：《上海市鹽務(wù)管理若干規(guī)定》于2001年3月26日發(fā)布，5月15日施行。豐祥公司明知該規(guī)定的內(nèi)容，卻違反規(guī)定，在該規(guī)定施行后將工業(yè)鹽調(diào)入上海。況且，豐祥公司已不具有工業(yè)鹽的經(jīng)營資格。我局對豐祥公司違法調(diào)入的工業(yè)鹽采取扣押措施，有執(zhí)法依據(jù)，請求維持該扣押行政行為。

被告鹽務(wù)局向法庭提供以下事實證據(jù)：

1．濟(jì)南鐵路局貨物運單三份，證明從濰坊市寒亭區(qū)央子鎮(zhèn)第一鹽廠發(fā)往豐祥公司的工業(yè)鹽重量總計為180噸，到站為上海金山衛(wèi)西站，到達(dá)日期為5月16日。

2．上海鐵路局貨物運單兩份，證明從安徽省定遠(yuǎn)縣鹽礦發(fā)往豐祥公司的工業(yè)鹽重量總計為122噸，到站為上海金山衛(wèi)西站，到達(dá)日期為5月16日。

鹽務(wù)局以上述五份貨物運單證明豐祥公司將工業(yè)鹽從外地調(diào)入本市的違法行為。上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

原告豐祥公司分別從山東省濰坊市寒亭區(qū)央子鎮(zhèn)第一鹽廠、安徽省定遠(yuǎn)縣鹽礦調(diào)入工業(yè)鹽共計302噸，于2001年5月16日到達(dá)上海鐵路局金山衛(wèi)西站。被告鹽務(wù)局認(rèn)定豐祥公司在不具備經(jīng)營工業(yè)鹽資格的情況下，擅自從外省市調(diào)入工業(yè)鹽至本市，違反了《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，遂于2001年5月21日對豐祥公司作出鹽業(yè)違法物品扣押強(qiáng)制措施，并將(滬)鹽政[2001]第9號《鹽業(yè)違法物品封存、扣押通知書》送達(dá)豐祥公司。豐祥公司對該強(qiáng)制措施不服，向上海市商業(yè)委員會提起行政復(fù)議，上海市商業(yè)委員會于2001年8月21日作出滬商復(fù)決字(2001)第1號行政復(fù)議決定，維持了鹽務(wù)局的扣押行為。上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為：

鹽務(wù)局作為政府主管部門，依法具有查處鹽業(yè)違法案件的職權(quán)。鹽務(wù)局認(rèn)定豐祥公司從外省市調(diào)入工業(yè)鹽至本市，有貨物運單為證，認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿。豐祥公司認(rèn)為其調(diào)鹽行為發(fā)生在《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》施行之前，不適用該規(guī)定的理由不足：因為豐祥公司將鹽由外省調(diào)入本市，是一種持續(xù)行為，該行為應(yīng)以貨物運至本市后為完成。由于該行為完成時，《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》已施行，鹽務(wù)局適用該規(guī)定及《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》的有關(guān)規(guī)定，對豐祥公司調(diào)入本市的工業(yè)鹽予以扣押，并將扣押通知書送達(dá)豐祥公司，適用法律正確，執(zhí)法程序亦符合規(guī)定，并無不當(dāng)。

據(jù)此，上海市靜安區(qū)人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項之規(guī)定，于2001年12月29日作出判決：

維持上海市鹽務(wù)管理局2001年5月21日作出的(滬)鹽政[2001]第9號鹽業(yè)違法物品扣押行政強(qiáng)制措施。

宣判后，豐祥公司不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴。

豐祥公司上訴理由是：一審認(rèn)定事實不清、適用法律不當(dāng)?！渡虾Ｊ宣}業(yè)管理若干規(guī)定》第十四條第一款與國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》第二十條的規(guī)定相抵觸；上訴人不是鹽業(yè)違法案件當(dāng)事人，不能適用《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》的有關(guān)規(guī)定；本案不適用《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》，本案購鹽合同的成立時間在《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》實施之前，故該規(guī)定對本案沒有溯及力，即便有溯及力，按照該規(guī)定鹽務(wù)局也不具有查處工業(yè)鹽違法案件的職權(quán)。故請求撤銷一審判決，依法改判撤銷鹽務(wù)局的行政扣押行為。

鹽務(wù)局辯稱：一審判決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確。我局具有查處工業(yè)鹽違法案件的職權(quán)；豐祥公司將工業(yè)鹽非法調(diào)入本市，是一種持續(xù)的行為，該行為的完成發(fā)生在《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》實施之后，故該規(guī)定對上訴人的違法行為具有效力。請求駁回上訴，維持原判。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：

豐祥公司對一審法院認(rèn)定其由外省市將工業(yè)鹽計302噸調(diào)入本市的事實無異議。庭審中，鹽務(wù)局就其具有扣押違法經(jīng)營工業(yè)鹽的職權(quán)，向法院提供了以下法律依據(jù)：

1．國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》第四條規(guī)定：“輕工業(yè)部是國務(wù)院鹽業(yè)行政主管部門，主管全國鹽業(yè)工作。省及省級以下人民政府鹽業(yè)行政主管部門，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，主管本行政區(qū)域內(nèi)的鹽業(yè)工作。”

2．輕工業(yè)部《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》第七條第一款規(guī)定：“各級鹽業(yè)行政主管部門，應(yīng)當(dāng)設(shè)立鹽政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的鹽政執(zhí)法工作?！?/p>

3．上海市人民政府《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“上海市鹽務(wù)局是市人民政府依據(jù)《食鹽專營辦法》授權(quán)的鹽業(yè)主管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)管理本市行政區(qū)域內(nèi)的食鹽專營工作，組織本規(guī)定的實施，并接受市商委的領(lǐng)導(dǎo)。”

豐祥公司在質(zhì)證意見中認(rèn)為：《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》第四條第二款規(guī)定鹽務(wù)局只負(fù)責(zé)“食鹽專營工作”，鹽務(wù)局對工業(yè)鹽經(jīng)營沒有執(zhí)法主體資格；輕工業(yè)部《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》只是部門規(guī)章，沒有授權(quán)執(zhí)法主體資格的權(quán)力。

鹽務(wù)局則認(rèn)為，《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》中規(guī)定了鹽務(wù)局是市政府授權(quán)的鹽業(yè)主管機(jī)構(gòu)，鹽務(wù)局對食鹽、工業(yè)鹽的專營工作均有權(quán)管理。

上海市第二中級人民法院認(rèn)為：

根據(jù)國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》第四條的規(guī)定：“輕工業(yè)部是國務(wù)院鹽業(yè)行政主管部門，主管全國鹽業(yè)工作。省及省級以下人民政府鹽業(yè)行政主管部門，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，主管本行政區(qū)域內(nèi)的鹽業(yè)工作。”輕工業(yè)部《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》第七條規(guī)定：“各級行政主管部門，應(yīng)當(dāng)設(shè)立鹽政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的鹽政執(zhí)法工作?！备鶕?jù)以上國務(wù)院、輕工業(yè)部的法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，上海市人民政府制定了《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》，其中第四條規(guī)定：“上海市商業(yè)委員會是本市鹽業(yè)行政主管部門。上海市鹽務(wù)局是市人民政府依據(jù)《食鹽專營辦法》授權(quán)的鹽業(yè)主管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)管理本市行政區(qū)域內(nèi)的食鹽專營工作，組織本規(guī)定的實施，并接受市商委的領(lǐng)導(dǎo)?！币虼?，本市鹽業(yè)行政主管部門是市商委，而非鹽務(wù)局。鹽務(wù)局只能負(fù)責(zé)管理食鹽專營工作，并無對本市工業(yè)鹽的經(jīng)營、運輸進(jìn)行查處的職權(quán)，不具有作出封存、扣押違法經(jīng)營工業(yè)鹽行政強(qiáng)制措施的執(zhí)法主體資格。

庭審中，鹽務(wù)局就其作出具體行政行為提供以下法律依據(jù)：

1．輕工業(yè)部《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》第二十四條規(guī)定：“在鹽業(yè)違法案件當(dāng)事人有隱匿、銷毀證據(jù)可能的情況下，對違法物品，鹽政執(zhí)法機(jī)構(gòu)可予以先行封存、扣押，并向當(dāng)事人出具封存、扣押通知書。”

2．《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》第十四條第一、二款的規(guī)定：“食鹽和純堿、燒堿工業(yè)用鹽以外的其他用鹽由市鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營”，“根據(jù)方便供應(yīng)的原則，市鹽業(yè)公司可以委托取得食鹽批發(fā)許可證的企業(yè)銷售食鹽和純堿、燒堿工業(yè)用鹽以外的其他用鹽；未受委托的任

何單位和個人不得擅自銷售”。

二審?fù)徶?，鹽務(wù)局未能提供豐祥公司有“隱匿、銷毀證據(jù)可能的情況”的事實證據(jù)。豐祥公司認(rèn)為，其有權(quán)經(jīng)營工業(yè)鹽，并且既非鹽業(yè)違法案件的當(dāng)事人，也沒有隱匿、銷毀證據(jù)的情況，《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》第二十四條規(guī)定的情況不適用于該公司。根據(jù)國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》第二十條的規(guī)定，鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)，由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營。未設(shè)鹽業(yè)公司的地方，由縣級以上人民政府授權(quán)的單位統(tǒng)一組織經(jīng)營?！渡虾Ｊ宣}業(yè)管理若干規(guī)定》第十四條的規(guī)定與國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》第二十條的規(guī)定相抵觸。

鹽務(wù)局則認(rèn)為，《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》與《鹽業(yè)管理條例》的有關(guān)規(guī)定并不抵觸，根據(jù)國家輕工業(yè)局鹽業(yè)管理辦公室中鹽政[2000]109號《關(guān)于對上海市鹽務(wù)管理局＜關(guān)于請求解釋“鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營”的請示＞函復(fù)函》的答復(fù)內(nèi)容，市鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營包括工業(yè)鹽在內(nèi)的鹽業(yè)產(chǎn)品，其他單位和個人不得從事統(tǒng)一經(jīng)營鹽產(chǎn)品的采購和經(jīng)銷。

上海市第二中級人民法院認(rèn)為：

鹽務(wù)局未能提供豐祥公司有“隱匿、銷毀證據(jù)可能的情況”的事實證據(jù)，故鹽務(wù)局適用《鹽業(yè)行政執(zhí)法辦法》第二十四條對豐祥公司作出扣押工業(yè)鹽的強(qiáng)制措施，屬認(rèn)定事實不清，適用法律、法規(guī)不當(dāng)。國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》第十九條規(guī)定：“食用鹽，國家儲備鹽和國家指令性計劃的純堿、燒堿用鹽，由國家統(tǒng)一分配調(diào)撥。”本案涉及的是工業(yè)鹽，不屬上述條文規(guī)定的由國家實行統(tǒng)一分配調(diào)撥的鹽類范疇?！尔}業(yè)管理條例》第二十條規(guī)定：“鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)，由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營。未設(shè)鹽業(yè)公司的地方，由縣級以上人民政府授權(quán)的單位統(tǒng)一組織經(jīng)營?！备鶕?jù)豐祥公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍，豐祥公司具有經(jīng)營工業(yè)鹽的經(jīng)營范圍，屬可經(jīng)營工業(yè)鹽的公司，有權(quán)經(jīng)營工業(yè)鹽。故鹽務(wù)局根據(jù)《上海市鹽業(yè)管理若干規(guī)定》第十四條的規(guī)定作出具體行政行為，屬于適用法律、法規(guī)不當(dāng)。依據(jù)《鹽業(yè)管理條例》第三十一條規(guī)定，本條例由輕工業(yè)部負(fù)責(zé)解釋，鹽務(wù)局提供的中鹽政[2000]109號《關(guān)于對上海市鹽務(wù)管理局＜關(guān)于請求解釋“鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營”的請示＞函復(fù)函》系國家輕工業(yè)局內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)鹽業(yè)管理辦公室的文件，國家輕工業(yè)局鹽業(yè)管理辦公室無權(quán)對《鹽業(yè)管理條例》作出解釋，且該復(fù)函亦未對外公布，故對外不具有法律效力。

綜上，上海市第二中級人民法院認(rèn)為：

本案中鹽務(wù)局未能提供豐祥公司有違反相關(guān)食鹽管理的事實證據(jù)，且對工業(yè)鹽不具有封存、扣押的執(zhí)法主體資格。鹽務(wù)局作出扣押豐祥公司工業(yè)鹽的行政強(qiáng)制措施，認(rèn)定事實不清，適用法律、法規(guī)錯誤，該具體行政行為不合法。原審法院判決維持具體行政行為，屬認(rèn)定事實不清，適用法律、法規(guī)錯誤。豐祥公司的上訴請求，應(yīng)予支持。據(jù)此，上海市第二中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第1、第2目和第六十一條第(三)項的規(guī)定，于2002年5月24日判決：

一、撤銷上海市靜安區(qū)人民法院(2001)靜行初字第71號行政判決；

二、撤銷上海市鹽務(wù)管理局于2001年5月21日作出的(滬)鹽政[2001]第9號鹽業(yè)違法物品扣押行政強(qiáng)制措施。

一、二審案件受理費共計人民幣200元，由上海市鹽務(wù)管理局負(fù)擔(dān)。

第五篇：中國銀行香港公司訴福建龍海電力公司案討論稿

中國銀行(香港)有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔(dān)

保合同糾紛案

思考問題：

1、境內(nèi)企業(yè)提供對外擔(dān)保的法律和條件

2、關(guān)于被告龍海公司向華僑銀行出具的《不可撤銷擔(dān)保書》的法律適用：

（1）請總結(jié)分析被告龍海公司對法律適用問題提出的一審答辯意見；

（2）請總結(jié)分析一審法院判決中有關(guān)法律適用的判決意見；（3）請總結(jié)分析原告上訴意見中有關(guān)擔(dān)保書法律適用的上訴意見；

（4）請總結(jié)分析二審法院對擔(dān)保書法律適用的判決。（5）本案事人和一審、二審法院有關(guān)擔(dān)保書法律適用的爭議焦點是什么，你如何看待這一問題。

3、龍海政府出具的《確認(rèn)函》是否構(gòu)成擔(dān)保，應(yīng)適用何地法律進(jìn)行認(rèn)定

4、本案的訴訟時效應(yīng)該適用什么法律？為什么

中國銀行(香港)有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔(dān)

保合同糾紛案

【案例索引】

一審：福建省廈門市中級人民法院[2003]廈經(jīng)初字第229號（2004年12月20日）

二審：福建省高級人民法院[2005]閩民終字第180號（2005年7月28日）

【案情】

原告（上訴人）{公司1}。

被告（被上訴人）{公司0}。

被告（被上訴人）福建省龍海市人民政府。

1994年12月8日，龍海市駐港機(jī)構(gòu)鑫海實業(yè)有限公司（下稱鑫海公司）向香港華僑商業(yè)銀行（下稱華僑銀行）申請信貸額度，包括開立信用證額度港幣（下同）為2000萬元，信托提貨額度為2000萬元，透支額度200萬元。被告福建省龍海市人民政府（下稱龍海市政府）向華僑銀行出具了一份《確認(rèn)函》，稱鑫海公司申請授信額度一事已經(jīng)其批準(zhǔn)，并“愿意督促該駐港公司切實按時歸還貴行貸款本息，如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息現(xiàn)象，本政府將負(fù)責(zé)解決，不會讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”。

1995年2月20日，被告{公司0}（下稱龍海公司）向華僑銀行出具一份《不可撤銷擔(dān)保書》，為鑫海公司向華僑銀行貸款提供擔(dān)保，限額為本金不超過1800萬元及利息和費用。龍海公司同意：（1）其所承擔(dān)的責(zé)任與鑫海公司還款責(zé)任并無任何分別，華僑銀行無須先向鑫海公司追討或起訴，擔(dān)保人得無條件負(fù)責(zé)清還所有欠款、利息及其他應(yīng)付款項；（2）本擔(dān)保書為一持續(xù)性擔(dān)保，在借款本金、其利息及其他應(yīng)付款項尚未清還前，本擔(dān)保人之擔(dān)保責(zé)任仍持續(xù)有效；（3）擔(dān)保人應(yīng)在接獲華僑銀行書面通知后七日內(nèi)無條件把鑫海公司所欠款項全數(shù)歸還華僑銀行；（4）擔(dān)保人在本擔(dān)保書項下一切義務(wù)，不受華僑銀行在任何時間給予鑫海公司任何時間和寬容、或放棄、撤銷、延遲行使對鑫海公司的任何權(quán)利的影響，不因時間失效或本擔(dān)保書在法律上失效而受任何影響；（5）該擔(dān)保為一獨立附加擔(dān)保，不受鑫海公司現(xiàn)時或?qū)硖峁┯枞A僑銀行的任何其他擔(dān)?；蜓浩匪绊懟蛱娲?；（6）華僑銀行出具的關(guān)于鑫海公司欠款、利息及其他應(yīng)付款項的書面通知為最終證明，擔(dān)保人并無異議；（7）該擔(dān)保書受香港法律管轄。被告龍海市政府辦公室人員高再買在《不可撤銷擔(dān)保書》見證人處簽字。

1997年9月11日，華僑銀行致函鑫海公司，授予鑫海公司限額為800萬元的開立信用證額度、限額為800萬元的信托收據(jù)融資額度、限額為100萬元的透支額度、限額為308萬元的按揭貸款額度，該按揭貸款從1997年10月5日開始分240個月償還，每期償還28 709．64元。透支利率為最優(yōu)惠貸款利率加年利率4．5％，按揭貸款利率為最優(yōu)惠貸款利率加年利率0．75％，利率將根據(jù)市場變化而調(diào)整，并由銀行自行決定而無須通知。Kwok Shink Tung和曾長壽提供位于九龍黃埔花園五期3棟4樓D單元作抵押擔(dān)保并由該二人提供無限連帶保證。被告龍海市政府的《確認(rèn)函》、被告龍海公司的擔(dān)保書被手工填寫添加到擔(dān)保條 款之中。鑫海公司在函件尾部簽署后退回一份給華僑銀行。

1997年9月10日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為168萬元、有效期至同年10月8日的信用證，華僑銀行于同年9月25日付款1 679 890元；1997年9月21日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為169．5萬元、有效期至同年10月30日的信用證，華僑銀行于同年10月13日付款1 694 890元；1997年10月20日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為181．5萬元、有效期至同年11月22日的信用證，華僑銀行于同年11月5日付款1 814 890元；1997年11月10日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為174萬元、有效期至同年12月30日的信用證，華僑銀行于同年12月5日付款1 739 890元；1997年12月19日，鑫海公司向華僑銀行申請開立一份金額為164萬元、有效期至1998年2月13日的信用證，華僑銀行于1998年1月19日付款1 649 890元。上述信用證項下付款金額合計8 579 450元，其中華僑銀行為鑫海公司墊付7 296 160元。

1998年5月15日，華僑銀行委托香港顧愷仁律師事務(wù)所律師向被告龍海公司傳真發(fā)律師函，稱借款人已違反其還款承諾并經(jīng)華僑銀行多次催討無效，要求擔(dān)保人償還截至1998年5月7日為止的債務(wù)11 549 462．06元。其中固定貸款本金3 055 511．76元及截至1998年5月7日的利息55 347．51元（進(jìn)一步累計利息由1998年5月8日開始，至實際清還所有欠款為止，以尚欠本金3 11l 452．12元為基礎(chǔ)，按年利率15厘或日息1278．68元計算；利率可隨時浮動）；進(jìn)口押匯及信托提貨貸款本金7 296 600元及截至1998年5月7日的利息63 629．61元（進(jìn)一步累計利息由1998年5月8日開始，至實際清還所有欠款為止，以尚欠本金7 360 229．61元為基礎(chǔ)，按年利率15．5厘或日息3125．58元計算；利率可隨時浮動）；以及透支額度貸款本金1 074 454．82元及利息。1998年8月20日，華僑銀行同意給予鑫海公司信貸額度，鑫海公司提交一份《償還貨款保證書》給華僑銀行，雙方對債務(wù)重組如下：貨款780萬元，定期貸款利息按季度計算，貸款所有未還總額每半年償還一期，每期還款130萬元，共計六期逾期償還將按優(yōu)惠貸款利率加4．5％或華僑銀行通知的利率加收逾期利息。

2001年10月1日，華僑銀行通過重組并入原告{公司1}（下稱香港中行），其權(quán)利義務(wù)由原告香港中行承接。

2003年1月24日，原告委托北京市金杜律師事務(wù)所深圳分所律師向被告龍海公司、被告龍海市政府分別發(fā)《律師函》，催討截至2001年3月22日的債務(wù)本金9433 876．46元。同年1月29日，該所高峰、阿永喜律師在公證員面前將該《律師函》交付郵政局分別郵寄給兩被告。2003年2月8日，被告龍海市政府以《關(guān)于鑫海實業(yè)有限公司借款事宜律師函的復(fù)函》（龍政函[2003]4號）答復(fù)北京市金杜律師事務(wù)所深圳分所，稱：（1）債務(wù)金額是原告單方計算的數(shù)據(jù)，不能作為確認(rèn)拖欠債務(wù)數(shù)額的依據(jù)，應(yīng)以鑫海公司的實際賬目并經(jīng)債權(quán)雙方確認(rèn)為準(zhǔn)；（2）要求其清還欠款沒有法律依據(jù)，所出具的《確認(rèn)函》并非對債務(wù)提供擔(dān)保。2003年2月9日，被告龍海公司函復(fù)北京市金杜律師事務(wù)所深圳分所，亦對債務(wù)數(shù)額提出異議，并稱：其非金融企業(yè)法人，沒有外匯收入，不能對外提供擔(dān)保；其出具《不可撤銷擔(dān)保書》的擔(dān)保行為，未經(jīng)對外擔(dān)保的管理機(jī)關(guān)審批，擔(dān)保行為無效；鑫海公司向華僑銀行借款的還款期限早已屆滿，債權(quán)人未在法定的期間內(nèi)主張權(quán)利，保證人依法也已免除保證責(zé)任。

2002年11月15日，原告向香港特別行政區(qū)高等法院起訴鑫海公司和曾長壽。2004年5月18日，該院做出如下判決：（1）欠款的總額及累計至2004年 5月12日之利息總數(shù)為13 759 998．32元；（2）就按揭貸款而言，就2 104 110．64元之尚欠本金的額外利息，利率為原告之港元最優(yōu)惠利率加5％（現(xiàn)時年利率為10％）（或每日576．47元），由2004年5月13日計算至本命令之日，此后利息按裁判利率計算直至全部款項付清；（3）就期限貸款而言，就7 329 765．82元之尚欠本金的額外利息，利率為原告之港元最優(yōu)惠利率加4．5％（現(xiàn)時年利率為9．5％）（或每日1907．75元），由2004年5月13日計算至本命令之日，此后利息按裁判利率計算直至全部款項付清。該案存檔日期為2004年6月2日。

訴訟期間，原告于2003年11月26日處理了位于香港九龍黃埔花園五期3棟4樓D單元抵押房產(chǎn)，售價141萬元，加上管理費結(jié)余840元，扣除各項開支，凈得款1 317 948．49元。原告將所得款項用于抵扣分期放款項下利息987 326．52元、定期放款項下利息333 621．97元。香港法院的判決已扣除這兩部分利息。

本案庭審過程中，原告主張根據(jù)香港《時效條例》的規(guī)定，普通訴訟時效為六年。被告對此法律規(guī)定的內(nèi)容予以認(rèn)可，但認(rèn)為本案應(yīng)適用《中華人民共和國民法通則》有關(guān)兩年訴訟時效的規(guī)定。除有關(guān)時效的法律規(guī)定之外，原告及被告對于本案適用中華人民共和國法律沒有異議。

原告對于龍海公司出具的《不可撤銷擔(dān)保書》因違反中華人民共和國外匯管制的有關(guān)規(guī)定而無效沒有爭議。

綜上，原告香港中行向本院起訴兩被告，請求判令：（1）龍海公司根據(jù)《不可撤銷擔(dān)保書》、龍海市政府根據(jù)《確認(rèn)函》承擔(dān)責(zé)任，向原告償還鑫海公司拖欠的貸款本金9 433 876．46元及其利息（暫計至2003年7月25日，為4 827 204．85元）、費用12 916．22元等；（2）兩被告承擔(dān)原告為本案支付的律師費3萬元。因原告于2003年11月26日處理了抵押物并抵扣了部分貸款利息，原告于2004年4月5日變更第一項訴訟請求之利息為4095 531．32元（利息暫計算至2004年3月17日）。

被告龍海公司辯稱：（1）原告訴訟請求事實不清證據(jù)不足。原告對于鑫海公司信用證押匯項下所欠的7 329 765．82元一事，雖提供了主合同、開證申請書、劃款單等證明材料，但仍然存在嚴(yán)重缺陷，無法有效證明借款事實的發(fā)生。根據(jù)國際商會有關(guān)信用證慣例及中國人民銀行《信用證會計核算辦法》的相關(guān)規(guī)定，信用證交易應(yīng)切實做到單證齊全一致。而原告非但未能提供信用證押匯項下的相關(guān)單據(jù)，甚至連最核心、最重要的文件——信用證都沒能提供，這表明原告無法以清晰、完備的單證來證明鑫海公司確實以押匯的形式發(fā)生了信用證項下的交易，亦即押匯行為是否存在無法證實。另外，原告為證明押匯項下所墊付的款項而提交了劃款電腦單，但由于沒有信用證和其他單據(jù)加以映證，即使該付款行為已實際發(fā)生，也無法證實該款項為鑫海公司所應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。從另一角度而言，既然是信用證（進(jìn)口）押匯，在鑫海公司付清款項之前，原告必然持有提單和其他貨權(quán)憑證而不可能交給鑫海公司，在此情形下答辯人所需承擔(dān)的也僅僅是補(bǔ)充責(zé)任，亦即貨物經(jīng)變賣不足以補(bǔ)償原告所支出的款項的差額部分，否則，如果原告在鑫海公司付清押匯款項之前擅自將貨權(quán)憑證交付予鑫海公司，那么，答辯人亦理所當(dāng)然地免除責(zé)任。原告與鑫海公司債權(quán)債務(wù)的另一部分體現(xiàn)在分期戶中的房屋按揭貸款，但原告在起訴時僅以自行打印的欠款清單為證，在舉證期限內(nèi)也未能提供相應(yīng)的原始憑證或付款單據(jù)加以證實，可見該2 104 110．64元與押匯項下的債務(wù)一樣模糊不清，令人難以置信。

（2）本案糾紛的認(rèn)定和處理應(yīng)適用中華人民共和國法律。答辯人系境內(nèi)非金融性質(zhì)的企業(yè)法人，沒有外匯收入，不具備作為保證人可能代位清償債務(wù)的能力，對外提供擔(dān)保主體不適格。因此，答辯人于1995年2月20日向原告出具《不可撤銷擔(dān)保書》違反了新舊對外擔(dān)保管理辦法關(guān)于擔(dān)保人主體限制的有關(guān)規(guī)定。同時，該部門規(guī)章明文規(guī)定對外擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家外匯主管部門的批準(zhǔn)和登記，而上述《不可撤銷擔(dān)保書》既沒繹過批準(zhǔn)也未進(jìn)行登記。因此，即使《不可撤銷擔(dān)保書》明確約定適用香港法律，但由于該擔(dān)保書的成立和作出明顯違背了我國外匯管理制度，破壞了公序良俗且損害了社會公共利益，該擔(dān)保書應(yīng)確認(rèn)為無效合同。由擔(dān)保書所引發(fā)的糾紛，應(yīng)轉(zhuǎn)而適用中國法律。另外，本案所涉及的法律沖突規(guī)范的解決，基于國際私法理論上關(guān)于適用法院地法律或與合同有最緊密聯(lián)系地法律的原則，本案均應(yīng)排除香港法的適用。

（3）原告之訴應(yīng)予駁回。原告所提供的1997年9月11日的授信函即為原告向鑫海公司發(fā)放貸款的主合同。此后，未經(jīng)答辯人的書面同意，原告又于1998年8月20日與鑫海公司進(jìn)行債務(wù)重組，訂立償還貸款保證書，該行為應(yīng)視為債權(quán)人原告與債務(wù)人鑫海公司對主合同進(jìn)行了協(xié)議變更。依照我國《擔(dān)保法》第二十四條規(guī)定，答辯人不再承擔(dān)保證責(zé)任。在適用中國法律的基礎(chǔ)上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第三十二條之規(guī)定，答辯人所出具的擔(dān)保書的保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。有關(guān)主債務(wù)的履行期限屆滿之日為何時，沒有證據(jù)可以直接證明，但依據(jù)1998年5月15日原告發(fā)給答辯人的律師函可以推定主債務(wù)履行期限在當(dāng)時已告屆滿。而律師函中對答辯人的主張，又使得保證期間結(jié)束，訴訟時效開始計算。但原告直至2003年2月才再次向答辯人提出主張，訴訟時效早已屆滿。因此，即便原告與鑫海公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，證據(jù)確實充分，原告對答辯人也喪失了勝訴權(quán)。

被告龍海市政府辯稱：（1）原告之訴所涉及的主債務(wù)事實不清、證據(jù)不足。原告在起訴中請求答辯人和龍海公司向其償還借款人鑫海公司所拖欠的貸款本息及其他費用共計14 303 997．53元，但卻未能提供充分和有效的單證以證實主債務(wù)的發(fā)生和存在。原告在訴狀中對于何時貸款、貸款次數(shù)和金額、是否實際發(fā)放貸款、雙方簽署了哪些相關(guān)文件和協(xié)議、貸款的回收情況、質(zhì)押物或抵押物的處理等避而不提。答辯人認(rèn)為，在主債務(wù)事實不清、證據(jù)不足的情況下，原告對所謂保證人主張權(quán)利顯然是不能成立的。

（2）答辯人所出具的《確認(rèn)函》屬于安慰信，對外不構(gòu)成保證擔(dān)保。安慰信是一種由母公司為子公司籌資或地方政府（包括地方政府主管部門）為所在地企業(yè)法人籌資向境外債權(quán)人確認(rèn)項目有關(guān)事宜或在道義上支持某項目的書面文件，出信人不承擔(dān)法律上的責(zé)任。本案中，答辯人為表示支持原告向鑫海公司發(fā)放貸款，而向原告出具了一份《確認(rèn)函》，該函無論從形式到內(nèi)容均與安慰信的特征相符，因此，應(yīng)認(rèn)定為安慰信?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第八條明確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為擔(dān)保人。”1991年9月26日公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》，1996年10月1日實施的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》及1993年2月23日國辦發(fā)[1993]11號《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)禁行政機(jī)關(guān)為經(jīng)濟(jì)活動提供擔(dān)保的通知》均明確禁止國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位對外提供擔(dān)保。由此可見，當(dāng)時作為香港中資金融機(jī)構(gòu)的原告和地方政府的答辯人在接受和出具上述《確認(rèn)函》時都非常清楚的知道該函的性質(zhì)及其所能起到的作用。也正是答辯人無法也不能對外提供擔(dān)保，才有了1995年2月20日由龍海公司對鑫海公司向原告的融資提 供不可撤銷的擔(dān)保。實際上，原告的做法亦符合國際商業(yè)銀行貸款中的習(xí)慣，即由保證人提供擔(dān)保的同時再由地方政府出具安慰信，在獲得法律保護(hù)的同時又取得了道義上的支持。因此，答辯人所能承擔(dān)的也僅僅是道義上的責(zé)任。

【審判】

福建省廈門市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告在香港高等法院起訴主債務(wù)人鑫海公司后，可以向本院起訴請求被告龍海公司依照《不可撤銷擔(dān)保書》及被告龍海市政府依照《確認(rèn)函》承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)當(dāng)事人爭議的焦點問題分析如下： 1．主債務(wù)的確定

本案原告已經(jīng)就主合同糾紛，以鑫海公司為被告向香港特別行政區(qū)高等法院提起訴訟，香港特別行政區(qū)高等法院已經(jīng)作出判決，確認(rèn)了主債務(wù)的數(shù)額。原告提供了香港特別行政區(qū)高等法院的判決，雖然該判決只有裁判主文，但結(jié)合原告舉證的1997年9月11日授信函、1998年8月20日《償還貸款保證書》（即債務(wù)重組合同）等證據(jù)材料，足以證明主債務(wù)的有效存在及主債務(wù)的數(shù)額等事實。兩被告未能提供充分證據(jù)予以反駁，故對香港特別行政區(qū)高等法院判決中確定的原告與鑫海公司之間的主債務(wù)有效存在及其債務(wù)數(shù)額，本院作為事實予以確認(rèn)。

2．法律適用

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，涉外案件當(dāng)事人可以選擇處理爭議所適用的實體法。被告龍海市政府出具的《確認(rèn)函》未就處理爭議所適用的實體法作出約定，庭審中雙方一致選擇適用我國內(nèi)地的法律作為解決爭議的實體法，本院予以準(zhǔn)許。

原告與被告龍海公司對于《不可撤銷擔(dān)保書》因違反我國對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)辦理審批和登記的強(qiáng)制性規(guī)定而無效、并且適用我國內(nèi)地的擔(dān)保法及司法解釋有關(guān)無效保證的規(guī)定進(jìn)行處理沒有爭議。但對于訴訟時效的法律適用存在爭議。香港《時效條例》規(guī)定普通訴訟時效為六年，《中華人民共和國民法通則》規(guī)定的訴訟時效為兩年，兩地有關(guān)時效的法律規(guī)定發(fā)生沖突。在本案適用不同地區(qū)的法律將發(fā)生決然不同的后果。

在合同有效的情況下，當(dāng)事人對實體法的選擇屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。在合同無效的一般情況下，當(dāng)事人約定的解決爭端條款（例如仲裁條款、法律適用條款等）獨立于無效合同之外，仍然具有約束力。但是，本案《不可撤銷保證書》無效的原因在于當(dāng)事人約定適用香港法律意圖規(guī)避內(nèi)地強(qiáng)行適用的外匯管理規(guī)定，法律適用條款本身違法，因此，本案《不可撤銷擔(dān)保書》無效包括法律適用條款無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第一百九十四條規(guī)定，“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力”。合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法或者直接適用法院地法。被告龍海公司的住所地在內(nèi)地，其在內(nèi)地出具擔(dān)保書，因此，我國內(nèi)地與本案有最密切聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)適用我國內(nèi)地法律解決本案無效擔(dān)保糾紛。最高人民法院的相關(guān)意見認(rèn)為，我國是實行外匯管制的國家，承擔(dān)外債必須履行相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)是強(qiáng)制性的規(guī)定。當(dāng)事人未履行批準(zhǔn)、登記手續(xù)的行為規(guī)避了我國強(qiáng)行性法律規(guī)范，不發(fā)生適用香港法律的效力，而應(yīng)當(dāng)適用我國法律。司法實踐中還存在如下做法：外匯管制是我國實行多年的基本經(jīng)濟(jì)政策，在我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)儆谏鐣仓刃?，并根?jù)公共秩序保留條款認(rèn)定違反我國外匯管制規(guī)定的合同無效。因我國法律及司法解釋只規(guī)定采用公共秩序保留條款，但以什么法律取代被拒絕適用的外國法，則未明確。根據(jù)通行的國 際司法理論，因違反公共秩序而根據(jù)保留條款拒絕適用外國法后，應(yīng)代之適用法院地法。不管是根據(jù)法律規(guī)避還是公共秩序保留條款認(rèn)定本案《不可撤銷擔(dān)保書》無效，都不發(fā)生適用香港法的效力，而應(yīng)適用我國內(nèi)地法律。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第一百九十五條規(guī)定，“涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定”。本案準(zhǔn)據(jù)法已確定為我國內(nèi)地法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條之規(guī)定，本案訴訟時效期限為兩年。

3．《確認(rèn)函》的性質(zhì)

被告龍海市政府在《確認(rèn)函》中表達(dá)“愿意督促該駐港公司切實按時歸還貴行貸款本息，如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息現(xiàn)象，本政府將負(fù)責(zé)解決，不會讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”，文件名稱為“《確認(rèn)函》”沒有保證意思，內(nèi)容也沒有保證的字眼，更沒有代為償還或連帶償還債務(wù)的承諾。根據(jù)“保證不能推定”的擔(dān)保法基本原則，應(yīng)認(rèn)定被告龍海市政府對鑫海公司債務(wù)的履行沒有保證的意思表示。該《確認(rèn)函》依照理論觀點和金融慣例，應(yīng)認(rèn)定為無須承擔(dān)法律責(zé)任而僅承擔(dān)道義責(zé)任的安慰函。我國法律對安慰函沒有規(guī)定。出具安慰函的政府機(jī)構(gòu)或公司出于維護(hù)自身信譽(yù)的考慮，往往會協(xié)助債權(quán)人解決糾紛或敦促主債務(wù)人積極償還債務(wù)。正是出于這種考慮，龍海市政府在出具《確認(rèn)函》之后，才又安排被告龍海公司提供保證。原告在1998年5月也只向被告龍海公司催討，也反映出原告對《確認(rèn)函》的認(rèn)識。因此，原告請求被告龍海市政府承擔(dān)賠償責(zé)任沒有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

4．《不可撤銷擔(dān)保書》無效的過錯責(zé)任

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定本案《不可撤銷擔(dān)保書》無效。被告龍海公司明知自己無對外擔(dān)保的資格，也未辦理對外擔(dān)保的審批和登記手續(xù)；原告作為金融機(jī)構(gòu)未審查被告龍海公司的擔(dān)保資格以及是否符合內(nèi)地法律，因此，雙方對擔(dān)保合同無效都存在過錯。

5．《不可撤銷擔(dān)保書》的保證期間問題

保證合同無效后，有關(guān)保證期間的約定當(dāng)然無效。當(dāng)事人不是基于合同約定而是基于法律規(guī)定的締約過失責(zé)任承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，有關(guān)保證期間的法律規(guī)定及相關(guān)司法解釋，包括《最高人民法院關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（法[2002]114號），不適用于本案。

6．《不可撤銷擔(dān)保書》的訴訟時效

1997年9月11日，原告向鑫海公司發(fā)授信函，鑫海公司予以接受，故主合同于該日成立。主債務(wù)包含兩部分：一是從1997年10月5日開始分240個月每期償還28 709．64元的按揭貸款，二是從1997年9月25日至1998年1月19日之間發(fā)生的五筆信用證墊款合計7 296 160元。原告委托律師于1998年5月向被告龍海公司催討，當(dāng)時按揭貸款僅到期八期，剩余232期尚未到期。由于原告未舉證授信函之外的按揭合同，本院無法根據(jù)合同內(nèi)容來判斷原告要求被告提前歸還按揭貸款的依據(jù)，而只能依據(jù)通常的情況來分析。通常，銀行在分期還款的借款合同中設(shè)置如下條款：若債務(wù)人有若干期到期債務(wù)未清償或者有證據(jù)證明債務(wù)人資信惡化時有權(quán)解除合同、將債務(wù)加速到期。不管基于什么原因，原告一般有權(quán)要求主債務(wù)人及作為擔(dān)保人的被告龍海公司提前還款。被告龍海公司也主張合同履行期限因原告通知提前履行而提前屆滿。對于信用證項下墊款之債，因未約定還款期限，原告有權(quán)隨時向債務(wù)人主張還款。因此，原告于1998年5月15日向被告龍海公司發(fā)出催討債務(wù)的律師函后，按揭貸款及信用證墊款債務(wù)的 履行期限都已屆滿。

1998年8月20日，主債務(wù)人鑫海公司就780萬元債務(wù)償還事宜向原告承諾分六期在三年內(nèi)還款，原告予以接受，應(yīng)認(rèn)定雙方之間達(dá)成分期還款協(xié)議。原告未將該協(xié)議內(nèi)容告知兩被告并取得被告龍海公司的同意，可以認(rèn)定該協(xié)議增加了保證人的責(zé)任。因此，被告龍海公司仍然有權(quán)從1998年5月15日開始計算訴訟時效期間。

2003年1月，原告委托律師向兩被告發(fā)律師函，要求兩被告履行保證責(zé)任。原告兩次向被告龍海公司主張權(quán)利的時間（1998年5月及2003年1月）間隔達(dá)4年8個月，已經(jīng)超過了兩年的訴訟時效期間。且兩被告復(fù)函予以拒絕承認(rèn)主債務(wù)、拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，故不存在重新起算訴訟時效的問題。

無效合同的當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任，是一種過錯賠償責(zé)任，其責(zé)任形式與違約責(zé)任不同，但在數(shù)額上是局部與整體的關(guān)系。在合同無效的情況下，債權(quán)人所獲得的利益不應(yīng)超過保證合同有效時所獲得的利益。原告請求被告龍海公司承擔(dān)締約過失責(zé)任或者違約責(zé)任，都是在一定程度上要求獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臋?quán)利，其不能“躺在權(quán)利上睡眠”，因此，本案訴訟時效要從1998年5月15日開始計算，原告主張權(quán)利已超過訴訟時效。

7．放棄質(zhì)押問題

被告龍海公司主張依照押匯的銀行慣例，原告與主債務(wù)人鑫海公司達(dá)成了信用證項下單據(jù)質(zhì)押協(xié)議，原告將單據(jù)交付給鑫海公司，應(yīng)視為放棄質(zhì)押擔(dān)保。對此，押匯過程中原告取得單據(jù)質(zhì)押權(quán)利是不成熟的理論觀點，而被告龍海公司未能舉證證明原告與主債務(wù)人之間達(dá)成了單據(jù)質(zhì)押協(xié)議，因此，被告相關(guān)抗辯理由不能成立。

綜上，經(jīng)公證和證明的香港特別行政區(qū)高等法院的判決以及援信函、債務(wù)重組合同等證據(jù)充分證明原告與鑫海公司之間的按揭合同之借貸債務(wù)及信用證項下墊付款債務(wù)明確。被告龍海公司為鑫海公司所欠原告上述債務(wù)提供《不可撤銷擔(dān)保書》屬于無效保證合同，其中對于法律適用的條款亦因違反我國公共秩序或因規(guī)避我國強(qiáng)制性規(guī)定而無效，不發(fā)生適用香港法律的效果。被告龍海市政府出具的《確認(rèn)函》不含其為鑫海公司的債務(wù)提供擔(dān)?；虼鸀閮斶€的意思表示，屬于安慰函，在法律上無須承擔(dān)任何責(zé)任。原告于1998年5月15日向被告龍海公司主張權(quán)利后，未在訴訟時效期間內(nèi)再次主張權(quán)利，故原告的訴訟請求應(yīng)予以駁回。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項、第二款、第一百三十五條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第一百九十四條、第一百九十五條之規(guī)定，判決如下：駁回原告{公司1}的訴訟請求；案件受理費人民幣57 179元，由原告香港中行負(fù)擔(dān)。

宣判后，原告香港中行不服原審法院的上述民事判決，向福建省高級人民法院提起上訴稱：（1）擔(dān)保書選擇適用香港法律不構(gòu)成法律規(guī)避，在內(nèi)地對外擔(dān)保管制法規(guī)強(qiáng)制適用范圍之外，擔(dān)保書仍應(yīng)適用香港法律。合同爭議解決條款包括法律適用條款，具有相對獨立性，不因合同本身無效而失去效力，擔(dān)保書因違反內(nèi)地對外擔(dān)保法規(guī)這一強(qiáng)行規(guī)范而無效，但并不能否定擔(dān)保書所約定的法律管轄條款的效力。內(nèi)地法律并不存在禁止當(dāng)事人就對外擔(dān)保合同選擇適用其他法律的規(guī)定，香港法律與該擔(dān)保合同有實際聯(lián)系，擔(dān)保書選擇適用香港法律符合內(nèi)地法律規(guī)定。法律規(guī)避行為特征在于當(dāng)事人故意改變聯(lián)結(jié)因素而達(dá)到適用原本無關(guān)的法律，擔(dān)保書選擇適用香港法律的約定不構(gòu)成法律規(guī)避。擔(dān)保書無效系因公共 秩序保留，在對外擔(dān)保管制法規(guī)強(qiáng)制適用范圍之外，擔(dān)保書適用香港法律不損害內(nèi)地公共利益。（2）龍海市政府的《確認(rèn)函》從其具體內(nèi)容分析考察，構(gòu)成了一項擔(dān)保?！洞_認(rèn)函》中承諾：如借款人“出現(xiàn)逾期或拖欠借款本息現(xiàn)象，本政府將負(fù)責(zé)解決，不會讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”。該承諾并非通常承諾函所承諾的“協(xié)助解決”、“督促還款”等內(nèi)容，而是“負(fù)責(zé)解決”。該“負(fù)責(zé)解決”的承諾，具有明確的保證當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時由承諾人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保意愿，且香港中行已接受該確認(rèn)函，默示接受該擔(dān)保意思表示。（3）龍海公司應(yīng)對擔(dān)保無效承擔(dān)全部過錯，因為根據(jù)內(nèi)地對外擔(dān)保管制法規(guī)，向外匯管理部門辦理審批登記手續(xù)的義務(wù)在于龍海公司，龍海公司未辦理該等手續(xù)造成擔(dān)保無效。龍海市政府明知其自身為政府機(jī)關(guān)不能提供商業(yè)擔(dān)保而出具了擔(dān)保，應(yīng)對擔(dān)保無效承擔(dān)全部過錯。（4）在香港法律下，并無所謂保證期間的概念。根據(jù)香港律師提供的法律意見，以蓋印形式簽訂的文書訴訟時效為十二年。龍海公司在擔(dān)保書加蓋公章，符合蓋印文書的形式，應(yīng)適用十二年的訴訟時效。香港中行在1998年5月15日向龍海公司發(fā)函要求在發(fā)函后14日內(nèi)清還主債務(wù)，龍海公司未如期還款，故該擔(dān)保的訴訟時效應(yīng)從1998年5月30日開始起算，迄今仍未超過香港法律下的訴訟時效。香港中行在2003年1月向龍海市政府主張權(quán)利，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》第一的規(guī)定，從主張權(quán)利的2003年1月起算，香港中行在2003年11月對龍海市政府提起訴訟未超過內(nèi)地法律所規(guī)定的兩年的訴訟時效。香港中行請求撤銷原判決，判令龍海公司、龍海市政府向香港中行償還借款人鑫海公司拖欠的借款本金港幣9 433 876．46元及利息（暫計至2004年3月17日，為港幣4 095 531．32元）、費用港幣12 916．22元等；香港中行支付的律師費港幣30 000．00元、一、二審訴訟費及其他訴訟費用由龍海公司、龍海市政府承擔(dān)。

被上訴人龍海公司答辯稱，合同法律適用條款區(qū)別于合同爭議解決條款，本案合同法律適用條款因為違反法院地法而不被適用。《不可撤銷擔(dān)保書》由于未履行批準(zhǔn)和登記手續(xù)，規(guī)避內(nèi)地的強(qiáng)制性法律規(guī)范，因而擔(dān)保書關(guān)于適用香港法律的約定失去效力。訴訟時效是屬實體法的范疇，《不可撤銷擔(dān)保書》由于規(guī)避我國強(qiáng)制性法律規(guī)范，應(yīng)適用法院地法即內(nèi)地法律，上訴人訴訟請求已超過訴訟時效。原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求依法駁回上訴。

被上訴人龍海市政府答辯稱，龍海市政府出具的《確認(rèn)函》，從形式到內(nèi)容均與安慰函的特征相符。首先，從函件名稱看，函件被冠以“確認(rèn)”，是對香港中行與鑫海公司雙方之間借貸關(guān)系的認(rèn)知和支持，而非表示愿意承擔(dān)還款責(zé)任的一種保證。其次，從函件內(nèi)容看，龍海市政府并沒有代為清償或承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)、保證債務(wù)人還款的意思表示。再次，從龍海市政府當(dāng)時出具確認(rèn)函的背景及用途來看，香港中行明知內(nèi)地的強(qiáng)制性規(guī)定，要求龍海市政府出具確認(rèn)函完全是基于銀行的習(xí)慣性作法，即由龍海公司提供保證擔(dān)保的同時再由地方政府出具安慰函。香港中行于1998年5月15日通過香港顧愷仁律師行向擔(dān)保人龍海公司發(fā)出要求代為清償債務(wù)的律師函，但卻沒有致函答辯人。香港中行的上訴理由缺乏必要的前提和基礎(chǔ)，于法無據(jù)，請求駁回上訴。

福建省高級人民法院經(jīng)審理，確認(rèn)原審法院查明的事實。

福建省高級人民法院認(rèn)為：

1．關(guān)于龍海公司出具《不可撤銷擔(dān)保書》的法律適用問題

在擔(dān)保合同效力的認(rèn)定上，香港中行對擔(dān)保書因未辦理對外擔(dān)保審批、登記手續(xù)而無效無異議。但認(rèn)為本案擔(dān)保行為不構(gòu)成法律規(guī)避，擔(dān)保書無效系因公共 秩序保留所致，擔(dān)保書在公共秩序保留范圍外仍應(yīng)適用約定的準(zhǔn)據(jù)法，即當(dāng)事人的民事行為能力、訴訟時效等問題，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用合同約定的香港法。原審法院認(rèn)為，龍海公司為鑫海公司所欠香港中行債務(wù)提供《不可撤銷擔(dān)保書》屬于無效擔(dān)保合同，其中對于法律適用的條款亦因違反我國公共秩序或因規(guī)避我國強(qiáng)制性規(guī)定而無效，不發(fā)生適用香港法律的效果。

公共秩序制度是國際私法上一個具有彈性的制度，法官可以根據(jù)本國統(tǒng)治階級的意志和利益的需要，決定是適用沖突規(guī)范所指向的外國法，還是利用公共秩序制度將外國法排除。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百五十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十八條規(guī)定，我國立法中限制外國法適用僅限于違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益。公共秩序保留制度的意義在于維護(hù)本國社會利益，而不能作為任意排除外國法適用的工具，否則將導(dǎo)致濫用從而損害法律意義及價值。原判關(guān)于《不可撤銷擔(dān)保書》的法律適用條款因違反我國公共秩序或因規(guī)避我國強(qiáng)制性規(guī)定而無效的認(rèn)定是不妥的，應(yīng)予糾正。香港中行關(guān)于擔(dān)保書無效系因公共秩序保留的上訴理由不能成立，本院不予支持。

龍海公司出具的《不可撤銷擔(dān)保書》，系內(nèi)地的公司作為擔(dān)保人，為香港公司的外幣借款進(jìn)行擔(dān)保，該擔(dān)保屬于對外擔(dān)保。當(dāng)事人雖然在《不可撤銷擔(dān)保書》中約定適用香港的法律，但由于香港特別行政區(qū)與我國內(nèi)地分屬于不同的法域，根據(jù)最高人法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第一百九十四條規(guī)定所確立的原則，涉外合同當(dāng)事人選擇法律適用時，不得規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范。我國內(nèi)地對于對外擔(dān)保有強(qiáng)制性的規(guī)定，本案《不可撤銷擔(dān)保書》的糾紛如果適用香港法律，顯然規(guī)避了上述強(qiáng)制性規(guī)定，故本案《不可撤銷擔(dān)保書》的糾紛應(yīng)適用我國內(nèi)地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。香港中行認(rèn)為在中國內(nèi)地對外擔(dān)保管制法規(guī)強(qiáng)制適用范圍之外，擔(dān)保書仍應(yīng)適用香港法律的上訴理由也不能成立，本院不予支持。

2．關(guān)于龍海市政府出具《確認(rèn)函》是否構(gòu)成擔(dān)保的問題

香港中行認(rèn)為，《確認(rèn)函》中龍海市政府“負(fù)責(zé)解決”的承諾，具有明確的保證當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時由承諾人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保意愿，構(gòu)成了一項擔(dān)保合同。本院認(rèn)為，《確認(rèn)函》中“愿意督促該駐港公司切實按時歸還貴行貸款本息，如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息現(xiàn)象，本政府將負(fù)責(zé)解決，不會讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”是一個完整的語句表述，即在債務(wù)人出現(xiàn)逾期拖欠貸款本息情況時，龍海市政府承擔(dān)督促債務(wù)人還款的責(zé)任?！安粫屬F行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”是龍海市政府希望通過督促使債務(wù)人能夠履行還款義務(wù)的一種希望和道義上的表述。香港中行于1998年5月15日向龍海公司發(fā)出要求代為清償?shù)穆蓭熀?，但并沒有致函龍海市政府，可以反映出當(dāng)時香港中行并沒有要求龍海市政府保證還款的預(yù)期目的。從理論上分析，《確認(rèn)函》從形式到內(nèi)容均與安慰函的特征相符。綜上，香港中行關(guān)于《確認(rèn)函》構(gòu)成一項擔(dān)保合同的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。原判關(guān)于“龍海市政府出具的《確認(rèn)函》不含共為鑫海公司的債務(wù)提供擔(dān)?；虼鸀閮斶€的意思表示，屬于安慰函，在法律上無須承擔(dān)任何責(zé)任”的認(rèn)定是正確的。

3．關(guān)于擔(dān)保無效責(zé)任承擔(dān)的問題

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款規(guī)定，保證合同無效，擔(dān)保人當(dāng)然不再承擔(dān)保證合同所載明的擔(dān)保責(zé)任，但擔(dān)保人要根據(jù)相應(yīng)的過錯承擔(dān)締約過失責(zé)任。龍海公司明知自己無對外擔(dān)保資格，也未辦理對外擔(dān)保的審批和登記手續(xù)，對擔(dān)保合同無效存在明顯過錯。香港中行作為金融機(jī)構(gòu)對龍海公司的擔(dān)保資格未經(jīng)審查，便同意其為鑫海公司提供擔(dān)保，對無效擔(dān)保亦有明顯過錯，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。香港中行要求龍海公司承擔(dān)全部過錯的上訴請求，沒有事實和法律依據(jù)，法院不予支持。原判認(rèn)定雙方對擔(dān)保合同都存在過錯，是正確的，10 本院予以維持。

4．關(guān)于保證期間與訴訟時效的問題

由于保證合同無效，有關(guān)保證期間的約定當(dāng)然無效。原判關(guān)于有關(guān)保證期間法律規(guī)定及相關(guān)司法解釋不適用于本案的認(rèn)定是正確的。本案《不可撤銷擔(dān)保書》的糾紛適用我國內(nèi)地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，訴訟時效問題仍應(yīng)適用我國內(nèi)地的法律。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條之規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為兩年。香港中行自1998年5月15日向龍海公司發(fā)出催討債務(wù)的律師函后，2003年1月再次委托律師向龍海公司發(fā)律師函要求履行保證責(zé)任，兩次主張權(quán)利的時間間隔達(dá)4年8個月，已經(jīng)超過了兩年的訴訟時效期間。因此，原審法院認(rèn)定香港中行于1998年5月15日向龍海公司主張權(quán)利后，未在訴訟時效期間內(nèi)再次主張權(quán)利，其訴訟請求應(yīng)予以駁回是正確的。

綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，于2005年7月28日判決如下：駁回上訴，維持原判；二審案件受理費人民幣57 179元，由上訴人香港中行負(fù)擔(dān)。