第一篇：房地產合作建房合同效力的認定及處理[定稿]

房地產合作建房合同效力的認定及處理

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【內容提要】在我國房地產開發(fā)建設不斷發(fā)展的同時，因房地產開發(fā)經營合同而引起的糾紛在房地產糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)，導致司法實踐中同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。在實踐中，房地產合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認房地產合作開發(fā)合同的效力，應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據確認其效力，同時應審查……

自黨的十一屆三中全會以來房地產開發(fā)建設在我國經歷了從無到有，從小到大的發(fā)展歷程，已取得了巨大成就，對我國城市建設的發(fā)展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個社會經濟的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產開發(fā)建設不斷發(fā)展的同時，也產生了大量的糾紛案件，特別是因房地產開發(fā)經營合同而引起的糾紛在房地產案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式實施的《中華人民共和國城市房地產管理法》過于原則，缺乏實務性和可操作性，難以具體指導司法實踐，以至于在司法實踐中處理房產糾紛案件時，人民法院大都引用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的法律條文作為判案依據，而作為特別法《中華人民共和國城市房地產管理法》卻極少被引用。1998年7月20日國務院發(fā)布施行的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》，對房地產開發(fā)經營合同的效力認定及處理問題的相關規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據?！币虼耍诜康禺a開發(fā)經營合同效力的認定及處理具體案件時，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時，由于執(zhí)法人員對理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認識上的不統(tǒng)一，勢必直接影響了案件的定性及處理結果，導致同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。中國加入WTO，中國房地產業(yè)的發(fā)展更面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。

一、房地產合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權從事房地產開發(fā)建設項目的建設單位，與其他單位之間達成的關于在資金、技術等方面合作開發(fā)房地產項目并按一定比例分配建設項目成果或利潤的協(xié)議?！吨腥A人民共和國城市房地產管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權可以作價入股，合作開發(fā)經營房地產。這是目前我國房地產合作開發(fā)合同的基本法律依據。在實踐中，房地產合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發(fā)資質證書的房地產開發(fā)商提供資金和技術，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內容和形式上都符合合伙經營的特點，對內按照合同約定的投資比例共同經營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。二是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權的開發(fā)方負責開發(fā)經營的運作并承擔經營風險，合作方只投入資金或技術，但不加名合作，也不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發(fā)資質的房地產開發(fā)商投入資金和技術并以其名義進行開發(fā)建設，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負責開發(fā)經營的合同，實質上具有名為合作開發(fā)，實為轉讓土地使用權的性質。四是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發(fā)建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。五是已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發(fā)資質證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產開發(fā)公司，負責開發(fā)經營所需資金，被掛靠方為房地產開發(fā)公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產資質證書以獲取利益。

二、認定房地產開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。當事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經確認，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。新《合同法》的頒布以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經濟特區(qū)的立法)為依據，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以根據實際情況的需要，將無效合同的確認，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同；二是合同相對無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權、撤銷權人依法行使權利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認權的人追認合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力；享有撤銷權的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認權的人在法定期限內沒有表示

對合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國《民法通則》未對效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自治的原則。

根據上述法律規(guī)定，筆者認為認定房地產開發(fā)合作合同應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行前簽訂的房地產合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認定其效力；對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后當事人簽訂的房地產合作開發(fā)合同，應本著從嚴原則認定其效力；而在1999年10月1日《合同法》實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實踐中，確認房地產合作合同的效力，應當從簽訂合同的主體資格、合同內容、土地使用權取得等方面進行嚴格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產開發(fā)經營資格

對于房地產開發(fā)經營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴格規(guī)定，從事房地產的開發(fā)經營者應當是經工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當?shù)亟ㄔO管理部門辦理備案登記，方可從事經營活動。早在1993年建設部就頒布了《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》將房地產開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產開發(fā)企業(yè)按資質等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質條件加以具體規(guī)定。1998年7月20日國務院頒布的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第五條、第九條，明確規(guī)定了設立房地產開發(fā)企業(yè)的應當具備的條件(包括注冊資本、專職人員配置)、應當辦理的手續(xù)(包括領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、核定資質等級)，其中外商投資設立房地產開發(fā)企業(yè)，還應當依照外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，辦理有關審批手續(xù)。由此可見，從事房地產開發(fā)經營活動，應當具有相應的資格，并非所有民事主體均可以從事房地產開發(fā)經營活動。如果簽訂房地產合作開發(fā)經營合同的當事人不具備房地產開發(fā)經營資格，該合同一般應認定無效。但是，對于《城市房地產管理法》施行前簽訂的房地產合作開發(fā)合同，當事人因合同的履行而發(fā)生糾紛，依照最高人民法院《關于房地產法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》第二條規(guī)定：在一審訴訟期間依法取得房地產開發(fā)經營資格的，可以認定合同有效。對于房地產管理法施行后簽訂的房地產合作開發(fā)合同，尤其是1998年7月20日國務院頒布施行《城市房地產開發(fā)經營管理條例》后簽訂的合同，國家已經有了相關的法律規(guī)定，原則上應該嚴格依法處理。但由于房地產開發(fā)企業(yè)的資格審查問題，涉及到多個行政主管部門，環(huán)節(jié)較多，而房地產的合作開發(fā)，需要的時間比較長，投入的資金較大，如果在法院審理期間，當事人可以依法取得房地產開發(fā)資質證書，其簽訂的房地產合作開發(fā)合同，也可以認定有效。《合同法》及其司法解釋頒布后，因沒有專門制定房地產合作開發(fā)經營一章，對于房地產開發(fā)經營的主體資格問題，仍應該按照《中華人民共和國城市房地產管理法》這一特別法的相關規(guī)定執(zhí)行。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產管理法》規(guī)定，房地產開發(fā)應在依法取得國有土地使用權的土地上進行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會因為沒有合法的基礎而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權者與他人簽訂合作開發(fā)合同進行房地產開發(fā)，雙方沒有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效；已經辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)即產生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應視為無效；但雙方已經辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)尚未獲批準時產生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應屬有效；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補發(fā)土地使用權證，在合作期間產生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項目公司進行開發(fā)，土地使用權應變更登記在項目公司名下。項目公司經過有關部門批準成立，并已經取得營業(yè)執(zhí)照進行運作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權尚未轉到項目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效；簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將部分權利義務轉讓另一方進行合作，如果沒有經過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應認定無效。如果原來合作方表示同意，也應該符合合作開發(fā)合同的有關法律規(guī)定，經有關審批部門批準并辦理相關的手續(xù)，否則仍應認定無效；合作一方只是以土地的使用權作價為投資的前期費用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實際上不承擔合作的義務及風險，應認定為名為合作開發(fā)合同，實為土地使用權轉讓合同。如果土地使用權的轉讓符合法律的規(guī)定，可以認定合同有效，反之則是無效合同；中外合資或合作經營開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經有關部門審批其合同，并依法成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權應變更登記在項目公司名下；如雙方的合作或合資開發(fā)合同經過有關部門審批，同意雙方成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權沒有變更登記在項目公司名下而產生糾紛，原雙方合同已成立。應視為有效合同，但合同未經有關部門審批，無論項目公司成立與否，都應視為合同無效。

(三)審查合同的內容是否合法

認定房地產合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當事人簽訂的房地產合作開發(fā)合同，其內容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護。合作開發(fā)房地產，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權、收益或利潤分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權利和義務，各方之間產生的先是合同之債，在房屋建設完成后，才可能將投資轉換成為法律意義上的物權，合同內容是否合法，直接關系到當事人的合法權益的實現(xiàn)及能否依法獲得保護的問題，故合同的內容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國城市房地產管理法》頒發(fā)實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權的轉讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進行轉讓。但《合同法》實施后，強調合同當事人意思自治原則，只要當事人簽訂的合同內容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應依法確認合同的效力，保護當事人的合法權益。

一般而言，考查合作內容是否合法，應從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應當已經具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權；(2)項

目的規(guī)劃設計已獲城市規(guī)劃管理部門批準；(3)已獲政府有關部門批準從事該項目的開發(fā)。同時，依《中華人民共和國城市房地產管理法》的規(guī)定，房地產開發(fā)項目可以作為經營對象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項目的合法與否是產生糾紛的主要根源。項目的成立必須經國家承認，必須具備以下條件：(1)項目所在城市計劃委員會批準簽發(fā)的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入年度固定資產投資計劃；(2)項目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設用地規(guī)劃許可證”及“建設工程規(guī)劃許可證”；(3)項目所在城市建設委員會批準的“建設工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對房地產合同效力的影響

合作開發(fā)房地產，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應遵循相關的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會使房地產的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實現(xiàn)其對房地產開發(fā)的管理。如企業(yè)的經營資質、動工條件由建設主管部門負責審批，而規(guī)劃部門負責審查開發(fā)的土地及建設項目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設，由其依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證，建設單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實踐中，已經取得國有土地使用權的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設或合資經營房地產或轉讓房地產項目的開發(fā)經營，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設資格。建設規(guī)劃用地的合法性，是房地產開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產權的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉換成法律意義上的物權。如果是將原用土地改變使用性質，與他人合作或成立項目公司進行房地產開發(fā)經營或轉讓房地產項目，沒有經過規(guī)劃部門批準取得合法用地建設資格，勢必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權的確認、及投資利益的實現(xiàn)。而負責國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續(xù)。其負責審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權，并辦理相關的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，國家實行土地使用權和房屋所有權登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權，應當依法向土地管理部門申請登記，取得土地使用證書；項目公司要進行房地產合作開發(fā)建設，應將土地使用權變更到項目公司名下。在依法取得的房地產開發(fā)用地上建設的房屋，房管部門負責審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預售許可證進行銷售，開發(fā)的房屋才能進入市場進行交易。地上建筑物能否進行合法銷售及取得合法所有權，均由房管部門進行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請房管部門登記、核實并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經過上述主管部門的批準及辦理相關手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產能否順利進行的前提條件。在司法實踐中，許多合作開發(fā)房地產糾紛，就是因為手續(xù)的辦理不全而導致合同的履行產生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關的批準、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，合作合同未經審批，應為無效；第二種觀點認為，未經國土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關系角度看，應該有效，可責令雙方補辦手續(xù)；第三種觀點認為，未經政府審批，應該認定合作合同未生效。[1]目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報政府審批生效。筆者認為對此問題的處理，在不同時期應有所區(qū)別。因為《城市房地產管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關于《城市房地產管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關于《合同法》的司法解釋，對于合同效力的認定，針對不同時期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時，仍應參照不同時期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的所有權及其他物權不能轉移。”《合同法》第四十五條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時生效?！庇纱丝梢?，《合同法》頒布后，認定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們在司法實踐中改變以往只是對合同作有效或無效認定的觀念，這種改變，應以合同法頒布實施的時間為限。

三、房地產開發(fā)合同糾紛的處理

(一)無效合同的處理

房地產開發(fā)合同的無效，應當依照《民法通則》第六十一條、《合同法》第五十八條的規(guī)定進行處理。因無效合同已取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償無過錯一方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。綜合無效合同的表現(xiàn)形式，應按以下原則加以具體處理：以土地使用者的名義進行合作開發(fā)，沒有辦理土地使用權變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認無效后，土地的使用權及其地上建筑物，一般應該判歸享有土地使用權的一方所有，因此產生的損失，應當按照無效合同的處理原則，對各自的過錯承擔相應的法律責任；合作一方只是以土地使用者的名義提供土地進行合作開發(fā)，雙方沒有辦理土地使用權變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認無效后，如果提供土地進行合作一方沒有參與房屋建設，應對投資方已經在該土地上的投資，進行審核或評估，確定投資數(shù)額，返還投資本息；合作開發(fā)合同無效，房屋已經建成并由合作一方以原來合法用地一方的名義取得預售許可證進行部分房屋銷售，所得的收益，少于實際投資建設的費用，在返還投資款時，應扣除所得的收益；如果所得收益，多于實際投資建設的費用，贏利部分應考慮雙方投資比例和過錯責任進行分攤；提供土地合作開發(fā)的一方以投資方沒有按時支付補償款為由，不同意辦理合建審批手續(xù)或土地使用權變更登記手續(xù)，導致合作開發(fā)合同無效，如果投資方已經按照合同約定履行了應付款義務，對訴訟時投資方提出要求補償實際支出損失，應同時考慮給予適當補償；如果用地方反訴要求投資方支付因為無法合作而導致已經空出的用地、房屋空置的閑置費及其經濟損失，確定其實際損失，按過錯責任原則進行處理；合同無效，提供土地合作開發(fā)的一方已經按時交付土地使用權給投資方，各方對已經投入用地的投資有約定的，可按約定處理；沒有約定的，確給提供土地合作開發(fā)的一方造成實際損失，應承擔賠償責任；合作開發(fā)合同無效，但各方已經按照合同的約定完成房屋的建設、分配、使用，合同基本履行完畢，只是部分款項沒有按時支付而導致糾紛，有關部門同意補辦手續(xù)，可責令雙方補辦，作有效處理；房地產開發(fā)項目轉讓合同無效，但受讓方已經支付款項并投資進行項目的開發(fā)，收取轉讓款的一方應全額退還已收的款項本息。對于受讓方的實際投資，可酌情予以補償；房地產開發(fā)項目轉讓合同因沒有辦理相關審批手續(xù)而無效，但受讓方已經投資將項目基本建成，雙方的轉讓合同已基本履行完畢，從保護投資者的角度出發(fā)，訴訟時，應征詢有關主管部門的意見，如可以補辦手續(xù)的，可作有效處理，如不能補辦手續(xù)非因轉讓方的責任，已經建成的地上建筑物，按成本價計付投資款，由轉讓方退還受讓方為該項目建設而墊付的有關費用，并酌情補償其因項目建設的正常開支費用；如因轉讓方的責任而導致項目轉讓合同無效，已經建成的地上建筑物，按市場價計付投資款，由轉讓方退還受讓方為該項目而墊付的有關費用，并酌情補償其因項目建設的正常開支費用。

(二)有效合同的處理

合同依法成立，即對當事人各方具有約束力。當事人應當依照合同約定，履行各自的義務，違反合同的約定，應當承擔違約責任。合同能夠繼續(xù)履行的，應當繼續(xù)履行。合同確實不能繼續(xù)履行的，符合各方約定及法律規(guī)定的解除或終止條件，也可以依法解除或終止合同，具體表現(xiàn)在：合作開發(fā)合同有效，因為政府行為導致規(guī)劃變更，合同無法按約定繼續(xù)履行，合作開發(fā)的目的無法實現(xiàn)，各方無法協(xié)商達成一致的處理意見而一方要求解除合同，應準許解除；合作開發(fā)合同有效，因為沒有在規(guī)定的時間內完成開發(fā)建設，土地被土地管理部門收回，合同無法繼續(xù)履行，可終止履行，因此產生的損失，按過錯責任進行分攤；合作開發(fā)合同有效，一方要求解除的，雙方合同中有具體約定，按約定處理；負責投資和建設的一方無法在約定時間內完成開發(fā)建設，另一方要求解除合作開發(fā)合同，視具體情況進行處理：雙方沒有約定具體處理辦法的，負責投資和建設的一方經營狀況惡劣，沒有履約能力而違約，逾期時間較長，已經停止建設，應準許解除合同。對于投資方的實際投資，進行審核或評估后予以返還，合同不能履行是因為負責投資和建設的一方造成的，其對工程的投資，按實際投資數(shù)額計算，并承擔相應的違約責任；雙方均有過錯，導致無法按期完成開發(fā)建設，雙方同意解除合同，應對各自的過錯承擔相應的責任；雙方同意解除合同，但對投資的返還協(xié)商不一致，如合同沒有具體規(guī)定，應審核土地及地上建筑物的市場價值，再根據投資比例及所得進行分配，多退少補；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同一方要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，如雙方對該部分建筑物的處理有約定的，應按約定進行處理；如沒有約定，且協(xié)商不一致，要求土地及建筑物歸其所有的一方，應負責返還另一方在合作開發(fā)期間為該地上建筑物的實際投資本息，并考慮對該建筑物的增值部分予以適當補償，同時繼續(xù)履行并承擔原以雙方名義履行合作開發(fā)合同而產生的權利義務。導致合同解除并造成投資損失，如有過錯，應按過錯責任承擔損失；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但均要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，對投資的數(shù)額也無法協(xié)商一致，應權衡交由哪一方繼續(xù)負責開發(fā)更為有利(主要是考慮經濟實力)，再作判定；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但解除后合同依法須辦理批準、登記才生效的，須按規(guī)定依法辦理批準、登記手續(xù)，否則，不得隨意解除合同。法律、法規(guī)沒有規(guī)定須辦理批準、登記才生效的，不影響雙方為解除合作開發(fā)合同所簽訂的合同的效力；合作開發(fā)合同有效，一方要求解除合同，另一方不同意解除，符合合同約定解除條件，可予以解除。合同沒有約定具體解除條件的，依照《合同法》第九十四條的規(guī)定進行處理；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，如合同沒有完全履行，雙方表示不再繼續(xù)履行合同，不應當賠償可得利益；合作開發(fā)合同有效，但不按規(guī)定期限進行實際開發(fā)的，超過建設用地批準使用的時間沒有進行建設，又沒有辦理延期開發(fā)手續(xù)的，如因合作開發(fā)合同產生糾紛，法院要對建設用地進行判決，應征詢土地管理部門的意見；合作開發(fā)合同有效，合同約定的違約金不足以賠償損失，一方要求違約方支付逾期履行合同造成的實際損失，必須提供充分證據，由法院根據實際情況酌情給予補償；合作開發(fā)合同有效，合作一方將部分土地或房屋已經抵押給銀行用于貨款建設房屋，在雙方解除合同時，應征詢作為抵押權人的銀行的意見，是否同意直接轉換抵押人，由進行開發(fā)一方向銀行承擔法律責任；合作開發(fā)合同有效，在合同中約定一方在規(guī)定的時間內沒有完成約定的義務應承擔違約責任，但合同履行期間出現(xiàn)因政府的行為或雙方共同的行為導致合同履行的延誤，雙方沒有變更履行期限的，應從實際出發(fā)，給予適當減免；合作開發(fā)合同有效，在合同履行過程中，負責投資的一方加大投資致使建筑物面積增加，有關部門同意補辦審批報建手續(xù)，增加的建筑物可以轉化為合法建筑，取得合法所有權，雙方有約定的，按約定分配；沒有約定或約定不明確的，沒有追加投資的一方要求分配增加的建筑物，可參照約定的投資比例進行分配，但必須追加投資款，并承擔合合理的支出費用；如果雙方沒有分配，投資方已經處分多出的建筑物，所得收益也可以依前述辦法進行比例分配，投資方已經交納的相關費用如稅收等，可以要求另一方分攤合理的支出費用；合作開發(fā)合同無效，但雙方已經為解除無效合同達成清結協(xié)議或合同的，只要該協(xié)議或合同的內容不違反法律的禁止性規(guī)定，該協(xié)議或合同可視為有效。由各方當事人依約繼續(xù)履行；房地產項目轉讓合同有效，受讓方沒有按時履行合同支付轉讓款，轉讓方要求受讓方承擔違約責任的，如合同有約定，依合同約定處理。如違約金過高或過低，一方要求調整，依《合同法》第一百一十四條規(guī)定處理；如逾期付款的實際時間過長，違約金不足以賠償轉讓方的實際損失，可酌情給予處理；成立的合同，只要是合同的內容不違反法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的，應當比照有效合同進行處理。能夠繼續(xù)履行的，應當繼續(xù)履行。不能繼續(xù)履行的，應及時解除或終止履行，以減少當事人的實際損失?！緟⒖嘉墨I】

[1]黃榮昌.房地產開發(fā)合同效力的認定[J].廣東法官，2001，(8)：21.名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同的認定及效力探析

來源：考試吧（Exam8.com）2010-5-6 【考試吧：中國教育培訓第一門戶】 模擬考場

摘要：最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同的認定條件作出了規(guī)定，筆者通過對認定條件的分析，結合實踐中的具體情況，對名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同及其法律效力的認定進行了初步探討。

關鍵詞：合作開發(fā)房地產 土地使用權轉讓 合同性質認定 法律效力

由于房地產行業(yè)本身所具有的高投資、高風險的特點，房地產合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運作模式，合作開發(fā)房地產合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長期以來合作開發(fā)房地產合同的認定及效力的判定一直沒有一個權威的標準，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實踐中，大量土地轉讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同的行為尤為常見，對我國的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關注，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)(以下簡稱“《解釋》”)已對其進行了定性1，但對該類型合同的認定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認定及法律效力問題進行簡要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同的認定按照《解釋》，合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤和共擔風險是合作開發(fā)房地產合同應當具備三大法律特征。其中，共擔風險是其最具實質性的，實踐中，那些名不符實的“合作開發(fā)房地產合同”的產生的主要原因是有的當事人不愿承擔的房地產開發(fā)過程中的風險，也正是因為如此，導致這些合同因不具備合作開發(fā)房地產合同共擔風險的法律特征而被判定為其他性質的合同。

《解釋》第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。根據上述規(guī)定，認定名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同的條件是提供土地使用權的當事人(下稱土地方)不擔風險只收取固定利益，實際上就是不具備合作開發(fā)房地產合同共擔風險的法律特征。由于在實踐中不擔經營風險的一方通常并非是開發(fā)經營的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項目開發(fā)經營作為認定的條件之一。“收取固定利益”中的利益應包括房產和貨幣，即無論約定分得固定數(shù)量房產還是貨幣，均應理解為收取了固定利益。

盡管《解釋》的上述規(guī)定對有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據，但是，在真正適用上述規(guī)定時實際上存在諸多難點。

1、保底條款與土地使用權轉讓合同的認定既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同，就沒有將該種合同當然認定為無效，而是要按照有關土地使用權轉讓合同的相關法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結果無外乎有效與無效，但在認定有效的情況下，則似乎與保底條款相關規(guī)定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》(下稱《解答》)中，對保底條款的效力問題作出了規(guī)定?！督獯稹返?條明確規(guī)定聯(lián)營合同中的保底條款無效。認定無效的理由主要有兩點，其一是保底條款違背了聯(lián)營活動中應當共擔風險、共負盈虧的原則;其二是有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?！督忉尅?4條中規(guī)定的認定為土地使用權轉讓合同的條件——土地方不擔風險只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負責組織建設，A公司不承擔建設及租售經營過程中的風險，無論項目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元(或固定房產)。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認定為土地使用權轉讓合同的條件，應當被認定為土地使用權轉讓合同，假設合作建房合同實質上符合土地使用權轉讓合同應具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應是土地使用權轉讓價格。然而，若依據《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應被認定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配項目利潤。由此可見，有關保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。

對于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準。由此可以推出，《解答》中有關保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產領域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔風險只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當事人(投資方)不擔風險只分固定利益的合同性質認定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產領域已基本不再適用。

2、當事人以土地使用權、資金等作為共同出資的合同的認定在實踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產合同：當事人以土地使用權、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：(1)當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資;(2)當事人一方以土地使用權和資金作為出資，另一方則以土地使用權作為出資;(3)當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權和部分資金作為出資。(4)當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實物(如建筑材料)或勞務作為出資。實踐中以第(1)種情形最為常見，第(2)、(3)種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權人作為合作當事人的情形;第(4)種情形偶見于工程項目的材料供應商、施工承包商與房地產開發(fā)企業(yè)作為合作當事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。

對于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產合同性質的認定，即其是否可認定為名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同，由《解釋》相關條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤和共擔風險”這三大要素，其中最為關鍵的是承擔風險，如合同中規(guī)定已包括土地使用權在內的權益出資的一方明確約定不承擔風險，則仍可認定為名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同。

3、關于“共擔風險”的確定由上述可知，以土地使用權作為出資的一方是否共同承擔風險是判定該合作開發(fā)房地產合同是否實為土地使用權轉讓合同的關鍵，故對“共擔風險”的確定也就成為了進行上述認定的關鍵環(huán)節(jié)。

首先，何謂“風險”?根據《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，風險是指發(fā)生危險的可能性。2 筆者認為，合作開發(fā)房地產合同中需共同分擔的風險是指合作開發(fā)房地產合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔的風險應為經營風險，主要指合作雙方預期的利益目標不能實現(xiàn)或者不能全部實現(xiàn)的風險，而一般不包括由于一方過錯導致的利益風險。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權，乙進行投資，甲乙雙方合作進行房地產開發(fā)，甲承擔土地使用權證辦理帶來的風險，乙承擔出資帶來的風險及合作開發(fā)過程中的其它風險，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當時的市場價格該部分房屋所對應的房價款作為收益。在這個合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔經營風險，相反還約定了甲方應該承擔辦理土地使用權證帶來的風險。但是從該合同甲、乙雙方的權利義務的實質內容來看，甲實質上并不承擔經營風險，只收取固定利益。因為，第一，辦理產權證是甲方提供土地使用權的一個附隨義務，是甲方履行合同必須履行的義務，是甲方的固有義務，不屬于經營風險的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積;如房屋不能建成，甲也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應該屬名為合作開發(fā)房地產合同而實為土地使用權轉讓合同的范疇。

其次，如何判定合作開發(fā)房地產合同中是否存在體現(xiàn)“共擔風險”原則的條款呢?筆者認為，在確定提供土地使用權的一方當事人是否承擔經營風險時，不能僅把合同是否具有明確的不承擔經營風險的約定作為判斷標準，還要考慮合同中所約定的共同分擔風險的比例。

“共擔風險”不僅要求合作方共同承擔經營風險，而且要求各方對經營風險的分擔比例與各方所約定分享的利益比例大致相當，至少不應嚴重失衡。比如，合同約定，合作開發(fā)項目完成的，提供土地使用權的一方取得建成房屋(不論實際建成房屋面積是否增減)的一半，合作開發(fā)項目最終不能完成的，提供土地使用權的一方除無償收回土地使用權外，既不承擔合作開發(fā)活動中的其他損失，也不要求相對方給予經濟補償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對以土地使用權作為出資的一方而言，如果合作開發(fā)房地產合同不能正常履行，其承擔的風險僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對于提供資金的一方，將實際上承擔開發(fā)失敗的幾乎所有經濟損失。這一合同當然屬于名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同。而如果將上述合同的相關條款修訂為：合作開發(fā)項目最終不能完成的，提供土地使用權的一方也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款的80%，其余20%作為其對合作開發(fā)項目最終不能完成的風險承擔。該合同同樣屬于分擔風險的比例與其就合作開發(fā)目標順利實現(xiàn)時所約定分享的利益比例相比嚴重失衡的合同，不能將其認定為“共擔風險”的合同。當然也有人認為，只要雙方約定共擔風險，就應認定為合作開發(fā)合同，風險的分擔比例應當完全取決于當事人的自由約定，法律不應無端干預。但，筆者認為，如果法律對于當事人風險的分擔比例完全不加干預，將給當事人規(guī)避《解釋》第二十四條關于轉性合同的規(guī)定留下巨大的空間。當事人很可能約定利益分配時一方享有固定利益，而風險分擔時，該方承擔極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作開發(fā)的復雜性，在實踐中有很多情形并非能夠通過上述規(guī)定條件直接就可認定為土地使用權轉讓合同。實踐中，很多合作項目的立項、規(guī)劃等建設審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項目建成后房屋產權也辦在土地方名下進行項目的銷售、租賃等經營活動，在這種情況下，合同性質的判定工作就存在很大的難度。

二、名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同的效力認定在實踐中，由于情況的復雜性，名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同也呈現(xiàn)出多樣性，下面本文就其中爭議較大的幾種情況進行進一步的分析：

1、簽訂合作開發(fā)合同時，以土地使用權作為合作條件一方尚未取得土地使用權證，合同法律效力的認定《城市房地產管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉讓;同時《城市房地產管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;據此，土地使用權證書的取得是土地使用權轉讓必須具備的條件，如在未取得土地使用權證書的情況下所簽訂的合作開發(fā)房地產合同被認定為土地使用權轉讓合同時，該合同的效力又如何認定呢? 的確，依照上述規(guī)定，土地使用權的轉讓方只有取得土地使用權證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權的權利主體，才能依法享有處分該土地使用權的權利，由此轉讓方未取得土地使用權證與受讓方訂立的土地使用權轉讓合同，就屬于無權處分的情形。對無權處分行為的效力認定，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！币虼耍鶕Α逗贤ā返南嚓P理解和當前的審判中“不輕易確認合同無效”的原則，筆者認為：沒有取得土地使用權證而簽署的合作開發(fā)合同應屬于效力待定合同，提供土地使用權一方的行為屬于無權處分行為，該無權處分行為在轉讓方取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定的法律行為。但該無權處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，取得土地使用權證，就不宜確認該等合作開發(fā)合同無效。

2、以未完成25%投資的土地作為合作條件的名為合作開發(fā)房地產實為土地使用權轉讓合同，法律效力的認定同樣，《城市房地產管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉讓;同時《城市房地產管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。據此規(guī)定，出讓土地使用權的轉讓不僅應當取得土地使用權證書，還應達到一定的投資開發(fā)條件。如未達到上述25%開發(fā)投資比例而簽訂的合作開發(fā)合同被認定為土地使用權轉讓合同時，該合同的效力又如何認定呢?

筆者認為，《城市房地產管理法》作為行政性法律，其規(guī)范調整的主要是房地產開發(fā)經營行為，第三十八條所規(guī)定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉讓的一種監(jiān)管措施，而非針對土地使用權轉讓合同這種債權行為所作的禁止性規(guī)定。因此，該法所作出的轉讓的土地沒有達到法定投資開發(fā)條件不得轉讓的規(guī)定，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權權屬變更登記手續(xù)。這屬于因轉讓的標的物有瑕疵而致使土地使用權轉讓合同的轉讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度對受讓人進行救濟，不能因而否認合同的效力。

此外，相關的司法實踐也已支持了這一觀點。在柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發(fā)有限責任公司與南寧桂馨源房地產有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案中，最高人民法院認為：“《城市房地產管理法》第三十八條關于土地轉讓時投資應達到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，《城市房地產管理法》第三十八條中的該項規(guī)定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規(guī)定。因此，超凡公司關于《土地開發(fā)合同》未達到25%投資開發(fā)條件應認定無效的主張，本院亦不予支持。”3 可見，即使未達到開發(fā)投資條件也并不影響被認定為土地使用權轉讓合同的合作開發(fā)合同的有效性。

3、以劃撥土地使用權作為合作條件的合作開發(fā)合同法律效力的認定劃撥土地取得是無償?shù)?開發(fā)成本除外)，沒有使用期限，因此《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《城市房地產管理法》等法律法規(guī)對劃撥土地使用權的處分設定了較多限制性條件?！冻擎?zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條就明確規(guī)定，“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得任意轉讓、出租、抵押?！?由此，劃撥土地使用權不得轉讓是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定，合同應當無效。最高院在處理遼寧盛大房地產開發(fā)公司與遼寧省交通房地產開發(fā)公司聯(lián)合開發(fā)合同糾紛案時也認為，遼寧盛大房地產開發(fā)公司與遼寧省交通房地產開發(fā)公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定的土地使用權系遼寧盛大房地產開發(fā)公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權出讓手續(xù)及土地使用權變更登記手續(xù)，違反了有關法律規(guī)定，該協(xié)議應當認定無效。4 但隨著商品經濟的發(fā)展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權人為獲取利益，將劃撥土地進行轉讓的現(xiàn)象增加。在這一情況下，《解釋》第十一條規(guī)定，“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效?！?由此，被認定為土地使用權轉讓合同的以劃撥土地使用權作為合作條件的合作開發(fā)合同應當認定合同無效，但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。

綜上所述，由于合作開發(fā)房地產的復雜性和多樣性，實踐中須根據個案具體情況來認定一個“合作合同”是否為于名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同，對于合同效力的認定更應該具體情況具體分析?！督忉尅?4條只是規(guī)定了一個原則上的認定標準，司法實踐中尚需承辦法官作出進一步的“解釋”。當然，在實踐中也有很多復雜的情況，所以對名為合作開發(fā)房地產合同實為土地使用權轉讓合同及其法律效力認定也是要具體分析的，相信隨著司法實踐的逐步增多，相關的規(guī)定會更加完善。

1參見最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第十四條：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。”

2參見《現(xiàn)代漢語詞典》(2002年增補版)，商務印書館2003年版，第337頁。

第二篇：房地產合作建房合同效力的認定

房地產合作建房合同效力的認定

一、房地產合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權從事房地產開發(fā)建設項目的建設單位，與其他單位之間達成的關于在資金、技術等方面合作開發(fā)房地產項目并按一定比例分配建設項目成果或利潤的協(xié)議。《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權可以作價入股，合作開發(fā)經營房地產。這是目前我國房地產合作開發(fā)合同的基本法律依據。在實踐中，房地產合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發(fā)資質證書的房地產開發(fā)商提供資金和技術，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內容和形式上都符合合伙經營的特點，對內按照合同約定的投資比例共同經營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。二是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權的開發(fā)方負責開發(fā)經營的運作并承擔經營風險，合作方只投入資金或技術，但不加名合作，也不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發(fā)資質的房地產開發(fā)商投入資金和技術并以其名義進行開發(fā)建設，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方;這是一種雙方合作，單方負責開發(fā)經營的合同，實質上具有名為合作開發(fā)，實為轉讓土地使用權的性質。四是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發(fā)建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。五是已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發(fā)資質證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產開發(fā)公司，負責開發(fā)經營所需資金，被掛靠方為房地產開發(fā)公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤;這種合作方式逃避了房地產開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產資質證書以獲取利益。

二、認定房地產開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。當事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經確認，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。新《合同法》的頒布以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經濟特區(qū)的立法)為依據，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以根據實 際情況的需要，將無效合同的確認，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同;二是合同相對無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權、撤銷權人依法行使權利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認權的人追認合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力;享有撤銷權的人撤銷該合同，該合同即自始無效;如果享有追認權的人在法定期限內沒有表示對合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國《民法通則》未對效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自治的原則。

根據上述法律規(guī)定，認為認定房地產開發(fā)合作合同應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995 年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行前簽訂的房地產合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認定其效力;對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后當事人簽訂的房地產合作開發(fā)合同，應本著從嚴原則認定其效力;而在1999年10月1日《合同法》實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實踐中，確認房地產合作合同的效力，應當從簽訂合同的主體資格、合同內容、土地使用權取得等方面進行嚴格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產開發(fā)經營資格

對于房地產開發(fā)經營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴格規(guī)定，從事房地產的開發(fā)經營者應當是經工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當?shù)亟ㄔO管理部門辦理備案登記，方可從事經營活動。早在1993年建設部就頒布了《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》將房地產開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產開發(fā)企業(yè)按資質等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質條件加以具體規(guī)定。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產管理法》規(guī)定，房地產開發(fā)應在依法取得國有土地使用權的土地上進行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會因為沒有合法的基礎而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權者與他人簽訂合作開發(fā)合同進行房地產開發(fā)，雙方沒有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效;已經辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)即產生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應視為無效;但雙方已經辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)尚未獲批準時產生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應屬有效;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補發(fā)土地使用權證，在合作期間產生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項目公司進行開發(fā)，土地使用權應變更登記在項目公司名下。項目公司經過有關部門批準成立，并已經取得營業(yè)執(zhí)照進行運作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權尚未轉到項目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效;簽訂合作開發(fā)合同后，合作一 方將部分權利義務轉讓另一方進行合作，如果沒有經過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應認定無效。如果原來合作方表示同意，也應該符合合作開發(fā)合同的有關法律規(guī)定，經有關審批部門批準并辦理相關的手續(xù)，否則仍應認定無效;合作一方只是以土地的使用權作價為投資的前期費用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實際上不承擔合作的義務及風險，應認定為名為合作開發(fā)合同，實為土地使用權轉讓合同。如果土地使用權的轉讓符合法律的規(guī)定，可以認定合同有效，反之則是無效合同;中外合資或合作經營開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經有關部門審批其合同，并依法成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權應變更登記在項目公司名下;如雙方的合作或合資開發(fā)合同經過有關部門審批，同意雙方成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權沒有變更登記在項目公司名下而產生糾紛，原雙方合同已成立。應視為有效合同，但合同未經有關部門審批，無論項目公司成立與否，都應視為合同無效。

(三)審查合同的內容是否合法

認定房地產合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當事人簽訂的房地產合作開發(fā)合同，其內容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護。合作開發(fā)房地產，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權、收益或利潤分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權利和義務，各方之間產生的先是合同之債，在房屋建設完成后，才可能將投資轉換成為法律意義上的物權，合同內容是否合法，直接關系到當事人的合法權益的實現(xiàn)及能否依法獲得保護的問題，故合同的內容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國城市房地產管理法》頒發(fā)實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權的轉讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進行轉讓。但《合同法》實施后，強調合同當事人意思自治原則，只要當事人簽訂的合同內容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應依法確認合同的效力，保護當事人的合法權益。

一般而言，考查合作內容是否合法，應從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應當已經具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權;(2)項目的規(guī)劃設計已獲城市規(guī)劃管理部門批準;(3)已獲政府有關部門批準從事該項目的開發(fā)。同時，依《中華人民共和國城市房地產管理法》的規(guī)定，房地產開發(fā)項目可以作為經營對象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項目的合法與否是產生糾紛的主要根源。項目的成立必須經國家承認，必須具備以下條件：(1)項目所在城市計劃委員會批準簽發(fā)的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產投資計劃;(2)項目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設用地規(guī)劃許可證”及“建設工程規(guī)劃許可證”;(3)項目所在城市建設委員會批準的“建設工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對房地產合同效力的影響

合作開發(fā)房地產，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應遵循相關的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會使房地產的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實現(xiàn)其對房地產開發(fā)的管理。如企業(yè)的經營資質、動工條件由建設主管部門負責審批，而規(guī)劃部門負責審查開發(fā)的土地及建設項目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設，由其依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證，建設單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實踐中，已經取得國有土地使用權的企業(yè) 與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設或合資經營房地產或轉讓房地產項目的開發(fā)經營，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設資格。建設規(guī)劃用地的合法性，是房地產開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產權的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉換成法律意義上的物權。如果是將原用土地改變使用性質，與他人合作或成立項目公司進行房地產開發(fā)經營或轉讓房地產項目，沒有經過規(guī)劃部門批準取得合法用地建設資格，勢必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權的確認、及投資利益的實現(xiàn)。而負責國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續(xù)。其負責審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權，并辦理相關的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，國家實行土地使用權和房屋所有權登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權，應當依法向土地管理部門申請登記，取得土地使用證書;項目公司要進行房地產合作開發(fā)建設，應將土地使用權變更到項目公司名下。在依法取得的房地產開發(fā)用地上建設的房屋，房管部門負責審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預售許可證進行銷售，開發(fā)的房屋才能進入市場進行交易。地上建筑物能否進行合法銷售及取得合法所有權，均由房管部門進行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請房管部門登記、核實并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經過上述主管部門的批準及辦理相關手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產能否順利進行的前提條件。在司法實踐中，許多合作開發(fā)房地產糾紛，就是因為手續(xù)的辦理不全而導致合同的履行產生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關的批準、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，合作合同未經審批，應為無效;第二種觀點認為，未經國土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關系角度看，應該有效，可責令雙方補辦手續(xù);第三種觀點認為，未經政府審批，應該認定合作合同未生效。目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報政府審批生效。認為對此問題的處理，在不同時期應有所區(qū)別。因為《城市房地產管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關于《城市房地產管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關于《合同法》的司法解釋，對于合同效力的認定，針對不同時期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時，仍應參照不同時期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的所有權及其他物權不能轉移?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時生效?！庇纱丝梢?，《合同法》頒布后，認定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們在司法實踐中改變以往只是對合同作有效或無效認定的觀念，這種改變，應以合同法頒布實施的時間為限。

第三篇：房地產合作建房合同效力的認定

房地產合作建房合同效力的認定

在我國房地產開發(fā)建設不斷發(fā)展的同時，因房地產開發(fā)經營合同而引起的糾紛在房地產糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)，導致司法實踐中同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。在實踐中，房地產合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認房地產合作開發(fā)合同的效力，應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據確認其效力，同時應審查??

房地產開發(fā)建設在我國經歷了從無到有，從小到大的發(fā)展歷程，已取得了巨大成就，對我國城市建設的發(fā)展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個社會經濟的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產開發(fā)建設不斷發(fā)展的同時，也產生了大量的糾紛案件，特別是因房地產開發(fā)經營合同而引起的糾紛在房地產案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式實施的《中華人民共和國城市房地產管理法》過于原則，缺乏實務性和可操作性，難以具體指導司法實踐，以至于在司法實踐中處理房產糾紛案件時，人民法院大都引用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的法律條文作為判案依據，而作為特別法《中華人民共和國城市房地產管理法》卻極少被引用。1998年7月20日國務院發(fā)布施行的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》，對房地產開發(fā)經營合同的效力認定及處理問題的相關規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據?！币虼耍诜康禺a開發(fā)經營合同效力的認定及處理具體案件時，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時，由于執(zhí)法人員對理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認識上的不統(tǒng)一，勢必直接影響了案件的定性及處理結果，導致同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。中國加入WTO，中國房地產業(yè)的發(fā)展更面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。

一、房地產合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權從事房地產開發(fā)建設項目的建設單位，與其他單位之間達成的關于在資金、技術等方面合作開發(fā)房地產項目并按一定比例分配建設項目成果或利潤的協(xié)議?！吨腥A人民共和國城市房地產管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權可以作價入股，合作開發(fā)經營房地產。這是目前我國房地產合作開發(fā)合同的基本法律依據。在實踐中，房地產合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發(fā)資質證書的房地產開發(fā)商提供資金和技術，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內容和形式上都符合合伙經營的特點，對內按照合同約定的投資比例共同經營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。二是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權的開發(fā)方負責開發(fā)經營的運作并承擔經營風險，合作方只投入資金或技術，但不加名合作，也不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發(fā)資質的房地產開發(fā)商投入資金和技術并以其名義進行開發(fā)建設，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方;這是一種雙方合作，單方負責開發(fā)經營的合同，實質上具有名為合作開發(fā)，實為轉讓土地使用權的性質。四是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發(fā)建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。五是已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發(fā)資質證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產開發(fā)公司，負責開發(fā)經營所需資金，被掛靠方為房地產開發(fā)公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤;這種合作方式逃避了房地產開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產資質證書以獲取利益。

二、認定房地產開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。當事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經確認，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。新《合同法》的頒布以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經濟特區(qū)的立法)為依據，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以根據實際情況的需要，將無效合同的確認，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同;二是合同相對無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權、撤銷權人依法行使權利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認權的人追認合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力;享有撤銷權的人撤銷該合同，該合同即自始無效;如果享有追認權的人在法定期限內沒有表示對合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國《民法通則》未對效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自治的原則。

根據上述法律規(guī)定，認為認定房地產開發(fā)合作合同應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995 年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行前簽訂的房地產合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認定其效力;對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后當事人簽訂的房地產合作開發(fā)合同，應本著從嚴原則認定其效力;而在1999年10月1日《合同法》實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實踐中，確認房地產合作合同的效力，應當從簽訂合同的主體資格、合同內容、土地使用權取得等方面進行嚴格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產開發(fā)經營資格

對于房地產開發(fā)經營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴格規(guī)定，從事房地產的開發(fā)經營者應當是經工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當?shù)亟ㄔO管理部門辦理備案登記，方可從事經營活動。早在1993年建設部就頒布了《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》將房地產開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產開發(fā)企業(yè)按資質等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質條件加以具體規(guī)定。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產管理法》規(guī)定，房地產開發(fā)應在依法取得國有土地使用權的土地上進行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會因為沒有合法的基礎而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權者與他人簽訂合作開發(fā)合同進行房地產開發(fā)，雙方沒有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效;已經辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)即產生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應視為無效;但雙方已經辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)尚未獲批準時產生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應屬有效;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補發(fā)土地使用權證，在合作期間產生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項目公司進行開發(fā)，土地使用權應變更登記在項目公司名下。項目公司經過有關部門批準成立，并已經取得營業(yè)執(zhí)照進行運作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權尚未轉到項目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效;簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將部分權利義務轉讓另一方進行合作，如果沒有經過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應認定無效。如果原來合作方表示同意，也應該符合合作開發(fā)合同的有關法律規(guī)定，經有關審批部門批準并辦理相關的手續(xù)，否則仍應認定無效;合作一方只是以土地的使用權作價為投資的前期費用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實際上不承擔合作的義務及風險，應認定為名為合作開發(fā)合同，實為土地使用權轉讓合同。如果土地使用權的轉讓符合法律的規(guī)定，可以認定合同有效，反之則是無效合同;中外合資或合作經營開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經有關部門審批其合同，并依法成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權應變更登記在項目公司名下;如雙方的合作或合資開發(fā)合同經過有關部門審批，同意雙方成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權沒有變更登記在項目公司名下而產生糾紛，原雙方合同已成立。應視為有效合同，但合同未經有關部門審批，無論項目公司成立與否，都應視為合同無效。

(三)審查合同的內容是否合法

認定房地產合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當事人簽訂的房地產合作開發(fā)合同，其內容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護。合作開發(fā)房地產，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權、收益或利潤分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權利和義務，各方之間產生的先是合同之債，在房屋建設完成后，才可能將投資轉換成為法律意義上的物權，合同內容是否合法，直接關系到當事人的合法權益的實現(xiàn)及能否依法獲得保護的問題，故合同的內容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國城市房地產管理法》頒發(fā)實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權的轉讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進行轉讓。但《合同法》實施后，強調合同當事人意思自治原則，只要當事人簽訂的合同內容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應依法確認合同的效力，保護當事人的合法權益。

一般而言，考查合作內容是否合法，應從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應當已經具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權;(2)項目的規(guī)劃設計已獲城市規(guī)劃管理部門批準;(3)已獲政府有關部門批準從事該項目的開發(fā)。同時，依《中華人民共和國城市房地產管理法》的規(guī)定，房地產開發(fā)項目可以作為經營對象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項目的合法與否是產生糾紛的主要根源。項目的成立必須經國家承認，必須具備以下條件：(1)項目所在城市計劃委員會批準簽發(fā)的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產投資計劃;(2)項目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設用地規(guī)劃許可證”及“建設工程規(guī)劃許可證”;(3)項目所在城市建設委員會批準的“建設工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對房地產合同效力的影響

合作開發(fā)房地產，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應遵循相關的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會使房地產的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實現(xiàn)其對房地產開發(fā)的管理。如企業(yè)的經營資質、動工條件由建設主管部門負責審批，而規(guī)劃部門負責審查開發(fā)的土地及建設項目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設，由其依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證，建設單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實踐中，已經取得國有土地使用權的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設或合資經營房地產或轉讓房地產項目的開發(fā)經營，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設資格。建設規(guī)劃用地的合法性，是房地產開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產權的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉換成法律意義上的物權。如果是將原用土地改變使用性質，與他人合作或成立項目公司進行房地產開發(fā)經營或轉讓房地產項目，沒有經過規(guī)劃部門批準取得合法用地建設資格，勢必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權的確認、及投資利益的實現(xiàn)。而負責國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續(xù)。其負責審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權，并辦理相關的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，國家實行土地使用權和房屋所有權登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權，應當依法向土地管理部門申請登記，取得土地使用證書;項目公司要進行房地產合作開發(fā)建設，應將土地使用權變更到項目公司名下。在依法取得的房地產開發(fā)用地上建設的房屋，房管部門負責審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預售許可證進行銷售，開發(fā)的房屋才能進入市場進行交易。地上建筑物能否進行合法銷售及取得合法所有權，均由房管部門進行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請房管部門登記、核實并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經過上述主管部門的批準及辦理相關手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產能否順利進行的前提條件。在司法實踐中，許多合作開發(fā)房地產糾紛，就是因為手續(xù)的辦理不全而導致合同的履行產生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關的批準、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，合作合同未經審批，應為無效;第二種觀點認為，未經國土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關系角度看，應該有效，可責令雙方補辦手續(xù);第三種觀點認為，未經政府審批，應該認定合作合同未生效。目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報政府審批生效。認為對此問題的處理，在不同時期應有所區(qū)別。因為《城市房地產管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關于《城市房地產管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關于《合同法》的司法解釋，對于合同效力的認定，針對不同時期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時，仍應參照不同時期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的所有權及其他物權不能轉移?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時生效?！庇纱丝梢姡逗贤ā奉C布后，認定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們在司法實踐中改變以往只是對合同作有效或無效認定的觀念，這種改變，應以合同法頒布實施的時間為限。

第四篇：合作建房效力

總裁法務 當前民事審判的幾個主要問題（合作建房效力？）

最高人民法院副院長 黃松有

民事審判工作既與廣大人民的利益息息相關，又與改革發(fā)展穩(wěn)定的大局密切相聯(lián)。各級人民法院要準確適用法律，提高民事案件的審判質量。

一、審理好房地產案件，促進房地產市場健康有序發(fā)展。

隨著我國土地使用制度、城鎮(zhèn)住房制度的改革和房地產業(yè)的快速發(fā)展，房地產業(yè)已經成為拉動國民經濟增長、提高人民生活水平的支柱產業(yè)之一。由于我國的房地產市場正在發(fā)育的過程中，市場主體的行為不規(guī)范，國家的管理制度也不完善，所以，近年來，房地產糾紛急劇增加。人民法院在審理房地產案件時，既要注意嚴格掌握合同無效的標準，尊重當事人的意思表示，又要充分考慮我國房地產市場的實際情況，以規(guī)范市場主體的經營行為，維護房地產市場的正常秩序，促進房地產市場的健康發(fā)展。

要維護土地使用權的正常交易秩序。人民法院在審理土地使用權轉讓合同、合作建房合同等房地產糾紛案件時，要依法維護土地使用權的正常交易秩序。土地使用權進入市場應當符合法律規(guī)定的條件。出讓的土地轉讓時雖不具備轉讓條件、劃撥的土地轉讓時雖未經人民政府審批，但在起訴前已具備轉讓條件或者經過批準的，可以認定轉讓合同有效。在處理合作建房合同糾紛時，只要其中一方有房地產開發(fā)經營資格且一方對合作建房的土地是以出讓方式取得使用權的，就應視為合法。在處理合作建房糾紛時，關鍵是確認當事人是否有合作的意思表示，而不必過多地拘泥于合作的形式，如一方可以土地使用權作為投資與他人合作建房，而不參加經營，可以不設立項目公司，但合建雙方必須共擔風險。合作建房合同被確認無效或被撤銷的，在建或已建成的房屋的所有權，可以判歸以土地使用權作為投資的一方所有，對方的投資可根據資金的轉化形態(tài)，分別處理：資金尚未投入實際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方返還對方投入的資金，并支付同期同類銀行貸款的利息；資金已轉化為在建中的建筑物，在建建筑物與實際投入開發(fā)的資金存在差值的，以土地使用權作為投資的一方向對方返還資金時，應參照當?shù)胤康禺a市場的變化，給予對方相應比例的經濟賠償，或由雙方按過錯程度，分別承擔相應的損失。

要注意保護購房者的合法權益。人民法院在審理商品房買賣合同糾紛案件時，對于出賣方在廣告宣傳資料中就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾，一般應當認定為要約邀請。如果該說明和允諾具體、確定，并對合同的訂立及商品房價格的確定有重大影響的，應當視為要約。出賣方提供的由購買方簽訂的合同文本即使未載人上述說明和允諾，也應視為合同內容，出賣方違反的，應承擔違約責任。如果出賣方的違約行為構成根本違約，或者出賣方的違約行為符合約定解除條件的，購買方要求解除合同、賠償損失的，應當予以支持，以保護商品房購買者的合法權益。

要引導建筑市場的健康發(fā)展。人民法院在審理建筑工程合同糾紛案件時，要通過確認合同是否有效、認定雙方當事人是否存在違約行為以及是否承擔違約責任等方式，引導建筑市場的健康發(fā)展。承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將其承包的工程再分包的，應依法認定無效。對于全部或部分使用國有資金或國家融資的項目不進行招投標而簽訂的合同，也要依法認定無效。要通過司法手段確保建筑工程質量和建筑工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。對于無資質承包工程的，要依法認定合同無效。建設工程未經竣工驗收，發(fā)包方擅自接收、使用的，承包方只在合理使用期限內對工程結構、基礎工程的質量承擔責任，其他質量問題由發(fā)包方自負。國家頒布的工程定額取費標準為任意性規(guī)范，建設工程合同約定的工程價款結算標準與合同履行期間實施的工程定額取費標準不一致時，應以合同約定為準。建設工程合同的當事人可以根據建筑市場行情，約定低于承包方企業(yè)類別、資質等級的取費標準。關于合同法第286條的適用問題，如果建設工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院對這類案件還沒有審結的，不應適用合同法第286條。如果建設工程施工于1999年10月1日之前，竣工或者停工于1999年10月1日之后，承包人的工程價款是否享有優(yōu)先權，應分別情況處理：在1999年10月1日之前，該工程上沒有設定抵押權的，承包人的工程價款享有優(yōu)先權；該工程上設定有抵押權的，承包人就工程價款享有的優(yōu)先權不得對抗已設定的抵押權；承包人的工程價款不能對抗在1999年10月1日之前已交納大部分或者全部購房款的購房者的請求權。如果建設工程施工于1999年10月1日之后，人民法院審理這類案件時應嚴格適用合同法第28條的規(guī)定。

二、審理好涉農案件，維護農村土地承包關系的穩(wěn)定和促進農村土地的合理流轉。

今年3月1日起施行的農村土地承包法，是推動全面建設農村小康社會的重要法律，是人民法院審理農村土地承包案件的重要依據。各級人民法院特別是基層人民法院一定要認真學習、貫徹執(zhí)行農村土地承包法，在審判工作中要切實體現(xiàn)“更多地關注農村，關心農民，支持農業(yè)”的思想，為我國農村、農民和農業(yè)發(fā)展提供有力的司法保障。

對于農村土地承包法實施后的行為，應當一律適用農村土地承包法的規(guī)定。對于農村土地承包法實施以前的行為，要適用當時的有關規(guī)定；當時沒有規(guī)定的，可以參照適用農村土地承包法的有關規(guī)定。在審理這類案件時要注意以下問題：

保護農民土地承包經營權。土地承包經營權是國家依法賦予農民的基本權利，是絕大多數(shù)農民賴以生存、生活的基礎。人民法院在審理這類案件時，要根據農村土地承包法的有關規(guī)定，依法保護承包方的承包經營權。承包期內，對于發(fā)包方單方面解除承包合同，或者假借“少數(shù)服從多數(shù)’’強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權，或者以劃分”口糧田’’和“責任田’’等為由收回承包地搞招標承包，或者將承包地收回抵頂欠款的行為，不予支持。承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口，承包方不交回承包的耕地和草地，發(fā)包方請求解除承包合同，收回承包的耕地和草地的，應予支持。因自然災害嚴重毀損承包 地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織的三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農業(yè)等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定。對結婚婦女，或者離婚、喪偶婦女的土地承包經營權，要依法予以保護。

保護農民土地承包經營權的合理流轉。人民法院在審理這類案件時，要依法保護承包方采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式合理流轉土地承包經營權的行為。對于發(fā)包方禁止流轉或者強迫流轉等侵害農民土地承包權益的行為，不予支持。土地承包經營權流轉的轉包費、租金、轉讓費等，應當由當事人雙方協(xié)商確定。流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。要保護農民的合法權益，進一步調動其積極性，促進農村土地合理流轉和農業(yè)產業(yè)結構調整，維護黨和國家農村政策的長期穩(wěn)定。

此外，人民法院在審理涉農案件時，要堅決杜絕各種巧立名目的亂收費，決不能在訴訟費之外再收取其他費用。同時，對符合《<人民法院訴訟收費辦法>補充規(guī)定》第4條規(guī)定的條件的，可以根據案件的具體情況決定農民緩交、減交或者免交訴訟費用，以切實減輕農民負擔。

三、審理好人身損害賠償案件，維護自然人人身權利和人格尊嚴。隨著經濟發(fā)展、社會活動的增多以及人們權利意識的增強，人民法院受理的人身損害賠償案件也呈增長趨勢。為了正確審理人身損害賠償案件，保護自然人的人身權利和人格尊嚴，人民法院在審理下列兩類案件時，應當注意：

關于醫(yī)患糾紛案件的處理問題。近年來醫(yī)患糾紛比較突出，如何處理醫(yī)患糾紛一直是社會關注的焦點。已經于去年9月1日起施行的醫(yī)療事故處理條例是一部行政法規(guī)，人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系，正確理解醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯之間的關系，正確理解《醫(yī)療事故處理條例》第49條第2款關于”不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任“的規(guī)定。對于鑒定機構認為不構成醫(yī)療事故，但經審理能夠認定醫(yī)療機構確實存在民事過錯、符合民事侵權構成要件的，人民法院應當根據民法通則第106條第2款等法律關于過錯責任的規(guī)定，確定醫(yī)療機構應當承擔的民事責任，以保護患方的合法權益。要正確理解2002年4月1日開始施行的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條中關于”因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任“的規(guī)定。這種特殊的舉證責任分配方式，是由這類法律關系的特殊性和雙方當事人的舉證能力決定的，其目的是為了更好地體現(xiàn)公平原則和誠實信用原則。由于這類訴訟中所涉及的醫(yī)方是否有過錯、醫(yī)療行為與損害結果之間是否存在因果關系，這些專業(yè)性很強的證據多控制在醫(yī)療機構，患方難以占有、接近和收集這些證據材料，在雙方舉證能力有很大懸殊的情況下，司法解釋根據法律的原則，確定醫(yī)療機構對這兩方面的事實負有證明的責任，這是符合舉證責任的內在要求和審判規(guī)律的，也是公平合理的。但是，當前有些同志對此規(guī)則還存在片面理解或者誤解，甚至誤導。因此，我在這里重申：對醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，司法解釋規(guī)定的只是部分舉證責任倒置，即涉及醫(yī)方是否有醫(yī)療過錯、醫(yī)療行為與損害結果之間是否存在因果關系負有舉證責任。如果醫(yī)方已盡到自己的職責，是能夠通過正確行使舉證權利而得到法律保護的。至于患方與醫(yī)療機構之間是否存在醫(yī)患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等，舉證責任均在患方。只有患方提供的證據達到民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院才予立案受理。經過審理，只有患方對其負有舉證責任的”正置"部分的事實提供了充分的證據，由醫(yī)方實行舉證責任倒置才有意義，否則，應當依法駁回患方的起訴或訴訟請求。對于醫(yī)患雙方發(fā)生的糾紛，我們鼓勵當事人多通過自行協(xié)商或請求行政機關調解解決，也可依法通過訴訟等途徑解決，任何威脅、傷害對方，聚眾鬧事，擾亂醫(yī)院和機關正常工作秩序的行為，都是法律所不能允許的；構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。人民洪院在審理醫(yī)療行為損害賠償案件時，要注意闡明該舉證規(guī)則的公正性和合理性，消除醫(yī)患雙方以及社會的某些誤解。確定賠償數(shù)額應當有法律、行政法規(guī)或司法解釋的依據，要考慮中國的國情和社會整體的接受程度。努力做到通過審判活動，既能依法維護患方和醫(yī)方的合法權益，又能維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進醫(yī)學科學的發(fā)展。

關于交通事故的賠償問題。近年來，交通事故案件大量上升，人民法院在審理交通事故損害賠償案件時，遇到了一些具體適用法律的問題。在審理機動車致非機動車一方人員傷亡的案件時，應當貫徹以人為本，尊重人的生命價值的原則。機動車行為人在無過錯的情況下造成非機動車一方人員傷亡的，除非出于受害人自殺等行為人難以控制的情形，行為人仍應給受害人適當?shù)馁r償；在雙方當事人都有過錯的情況下，即使受害人有重大過失，也只能按照過失相抵原則適當減輕機動車一方的賠償責任，而不能免除其賠償責任，更不得判決過錯相抵后再要求受害人賠償機動車一方的損失。

人民法院在審理交通事故損害賠償案件時，要正確對待公安交通管理部門的責任認定。公安交通管理部門的責任認定實際上是對交通事故因果關系的分析，是對造成交通事故原因的確認。要避免將公安交通管理部門的責任認定簡單等同于民事責任的分擔，應將其作為認定當事人承擔責任或者確定受害人一方也有過失的重要證據材料。

四、審理好婚姻家庭案件，倡導新的社會風尚。

新婚姻法對原來的婚姻法做出了重大的修改，為了更好地理解、貫徹和執(zhí)行修改后的婚姻法，指導各級人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，最高人民法院及時制定了婚姻法司法解釋(一)。人民法院在審理婚姻家庭案件時，一定要全面理解和完整把握婚姻法和最高人民法院司法解釋精神，正確處理婚姻家庭糾紛。

要貫徹保護婦女、兒童和老人合法權益的原則，促進社會主義精神文明建設，倡導良好的道德風尚。在審理涉及老年人贍養(yǎng)費、干涉老年人再婚以及其他侵犯老年人合法權益案件時，要注意對老年人合法權益的保護。在審理老年人追索贍養(yǎng)費的案件時，原告申請先予執(zhí)行的，應依法裁定先予執(zhí)行；原告繳納訴訟費有困難的，應當按照規(guī)定準予緩交、減交或者免交；能及時審結的，要盡快審結.要通過對這類案件的審理，在全社會倡導尊老敬老的中華民族傳統(tǒng)美德，形成尊敬老人、關心上一代的良好社會氛圍。

實踐中要特別注意：一是在當事人協(xié)議離婚或者人民法院判決離婚的案件中，夫或妻不得以財產已分割為由對抗其共同債權人，夫妻離婚后仍應對婚姻關系存續(xù)期間所欠的用于共同生活的債務承擔連帶責任。二是要正確理解婚姻法第46條關于離婚案件中損害賠償?shù)囊?guī)定。根據該條的規(guī)定，只有在因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情形之一起訴離婚的，無過錯方才有權請求損害賠償。如果不屬于該條規(guī)定的四種情形之一，或者請求損害賠償一方有過錯的，人民法院對其損害賠償?shù)恼埱髮⒉挥柚С帧?/p>

五、審理好勞動爭議和社會保障案件，促進勞動力市場的規(guī)范發(fā)育，維護社會穩(wěn)定。

隨著企業(yè)改制、農村勞動力向非農產業(yè)和城鎮(zhèn)轉移、企業(yè)投資主體多元化以及勞動用工制度的重大變化，用人單位與勞動者之間的勞動爭議案件數(shù)量急劇增加。這類案件具有政策性強、涉及面廣、與社會穩(wěn)定關系密切等特點，人民法院在處理這類案件時，要注意以下問題：

加強對勞動者合法權益的保護。有的用人單位違反勞動法和安全生產、職業(yè)衛(wèi)生等方面的法律法規(guī)，嚴重侵犯勞動者取得勞動報酬、獲得勞動安全、衛(wèi)生保護、休息休假、享受社會保險和福利等權利。人民法院在審理損害勞動者勞動權益糾紛、特別是拖欠進城農民工工資糾紛等案件時，要依據勞動法及相關法律法規(guī)的規(guī)定，充分保護勞動者的合法權益，為建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度提供有力的司法保障。

處理群體性勞動糾紛，要充分依靠黨委、政府的支持當前，我國的社會保障制度還不健全，對于因國家產業(yè)政田策調整或者企業(yè)改制等原因引起的國有企業(yè)整體拖欠工資而引發(fā)的群體性糾紛，目前尚不具備訴訟解決條件的要與有關部門共同做好疏導工作，化解矛盾，平息糾紛。

六、審理好涉外、涉港澳臺民事案件，為對外開放創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

我國已經加入世貿組織，對外開放不斷擴大，國外和境外民事主體進入市場的比例不斷增加，一些國際通行的民事交易規(guī)則和習慣也隨之出現(xiàn)。這就給我們涉外、涉港澳臺民事審判工作提出了更高、更新的要求。

要認真研究國際慣例與國內法的銜接問題。一些國際通行的交易規(guī)則、交易習慣和標準已在我國的民事活動中出現(xiàn)，要認真研究如何認定這些國際通行的交易規(guī)則和慣例的效力，在適用法律上尋找其與國內法的最佳結合點，平等地保護各方當事人的合法權益，樹立我國對外開放的良好形象。

進一步規(guī)范涉外和涉港澳臺民事案件的審理。為了適應審理涉外和涉港澳臺民事案件的需要，最高人民法院將在總結各地審判實踐經驗的基礎上，依據民事訴訟法的規(guī)定，結合涉外和涉港澳臺民事案件的實際情況，對管轄、送達、有未了民事案件的境外當事人限制出境、協(xié)助執(zhí)行和委托調查等問題進行研究，盡快制定出有關程序性規(guī)定，進一步規(guī)范法院的審理程序和當事人的訴訟行為。

注：本文根據作者2003年3月26日在全國民事審判工作座談會上的講話第四部分摘編

第五篇：合作建房合同

合作建房合同

甲方：深圳市龍崗街道南約社區(qū)漢田居民小組 乙方: 身份證號碼: 甲、乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎上，簽訂本合作建房合同。第一條 前言

1、甲方土地使用權情況：位于深圳市龍崗街道漢田社區(qū)返還的土地，坐標號為J1: J2: J3: J4: 占地面積約7383平方米。

2、乙方自行組建具有獨立資格的施工企業(yè)。

3、在此合同約定沒有完成之前，任何一方都無權用此地進行質押。第二條 合作建房

1、甲方同意提供依狀上述第一條所指地塊的土地使用權，乙方同意按本合同第三條的約定提供建房資金，雙方合作開發(fā)建成兩棟十七層的商住樓，并按本合同第六條的約定進行產權分成。

2、甲方把土地交給乙方合作開發(fā)建房，乙方必須向甲乙雙方共管的賬戶打入2000萬人民幣，待施工時作為進度款返還乙方。

3、甲方保證提供合作建房土地權屬清楚，來源合法，未轉讓、出租、抵押，未被法院查封等。第三條 建房資金

1、建房資金全部由乙方提供。

2、建房資金指開工至房屋驗收合格的所有建筑成本（含圖紙設計、廣日電梯等、公共通道、消防樓梯、附屬工程、增加變更批文等費用）。第四條 報批手續(xù)

甲方委托乙方負責協(xié)調相關部門辦理開工手續(xù)，并以其他途徑獲取批文，所需活動經費1100萬元人民幣計入建筑成本。第五條 設計、建筑

1、工程建筑的招標、施工由乙方負責，甲方負責設計、監(jiān)理，招標費用由乙方負責。

2、工程設計的招標工作應在本合同生效后的20個工作天內完成，整個建筑主體工程封頂應在本合同生效后的三個半月內完成，封頂后三個月內完成整個工程的竣工，即建筑施工期約為215個工作天，特殊情況除外。第六條 產權分成

1、全部建筑資金由乙方提供的產權分成：甲方擁有兩棟樓房的25%的房屋產權，乙方擁有兩棟樓房的75%的房屋產權。

2、全部物業(yè)管理歸方擁有和支配。

3、甲、乙雙方按套房內毛坯建筑標準和約定的公共裝修標準進行產權交接。雙方各自處置房屋所得，互不干涉。第七條 違約責任

1、如乙方未能按本合同第五條第二款的約定時間完成工程設計的招標工作，或在本合同生效后第30天未開工，或在215個工作天內未完成竣工。甲方有權解除合同，并有權要求乙方賠償損

失。

2、由于不可抵抗的自然災害，地震、戰(zhàn)爭、**等解除合同。乙方必須把土地歸還給甲方，甲方應把抵押物件歸還乙方。但是土地上的建筑物歸甲方所有，雙方免責且互不追究。

3、由于乙方資金短缺或者其他人為因素造成不能繼續(xù)施工超過十天的，視乙方無能力施工而解除合同。乙方的全部債務，所欠工人工資、材料款等與甲方無關。其乙方工程的全部投入物業(yè)等全部歸甲方所有，以物賠償因違約使用甲方土地的違約金（從合同簽署日期開始）和土地歸還甲方所用的費用。乙方必須把土地歸還給甲方，甲方應把抵押物件歸還給乙方。

4、乙方無特殊情況下未按期完工交付甲方，則乙方須付給甲方滯納金。

5、違約金、滯納金均按每平方米/每天/五元計算。第八條 爭議解決

凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，雙方應友好協(xié)商。協(xié)商不成，應申請仲裁或依法向人民法院起訴，仲裁裁決或法院裁決，對雙方均有約束力。第九條 特殊約定

乙方先行交付350萬元人民幣辦理活動批文時，甲方將以自有物業(yè)抵押給乙方。第十條 合同份數(shù)

本合同一式二份，雙方各持一份，自簽名之日生效。

本合同全文以打印當字為準，任何手寫或涂改（雙方當事人手簽名除外）無效。

甲方（簽章）： 乙方（簽章）：

簽訂日期：2010年12月11日