第一篇：合同轉(zhuǎn)包合同轉(zhuǎn)包效力的認(rèn)定與處理的應(yīng)用

合同轉(zhuǎn)包效力的認(rèn)定與處理

案情介紹

1995年8月初，A村黨支部書記蔣某與鎮(zhèn)水利站協(xié)商，由村委會(huì)承包管理水庫一座，但未正式簽訂合同。后A村委會(huì)決定將水庫競(jìng)價(jià)轉(zhuǎn)包，并在村廣播里作了宣傳，蔣某以每年交承包費(fèi)1000元的最高價(jià)取得轉(zhuǎn)包權(quán)。其于同年8月21日又與劉某、江某簽訂了山林、水庫轉(zhuǎn)包合同一份。合同約定蔣某將自己承包的水庫一座及其自1985年起就開始承包的與該水庫相連的B村的山林40畝轉(zhuǎn)包給劉、江二人;轉(zhuǎn)包期自1995年9月1日至2010年9月1日共15年;轉(zhuǎn)包費(fèi)35000元，二人以4臺(tái)舊機(jī)床一次性抵付，于合同生效后5日內(nèi)交付。同日該合同經(jīng)公證處公證。同年9月1日，水利站(發(fā)包方)與A村委會(huì)(承包方)又簽訂了水庫承包管理書面合同，村委會(huì)與蔣某補(bǔ)簽水庫承包合同，合同的履行期限都是1995年9月1日至2005年12月1日。水利站與A村委會(huì)簽訂的合同約定前5年每年上繳水利站水庫管理費(fèi)500元，以后每年上交400元，同時(shí)規(guī)定了承包方管理水庫的報(bào)酬支付及違約金等事項(xiàng)。而A村委會(huì)與蔣所簽的承包合同中則約定蔣某每年交承包費(fèi)1000元，同時(shí)約定了承包方對(duì)水庫的權(quán)責(zé)范圍及違約金等事由。兩

份合同也都經(jīng)公證處公證，水利站對(duì)水庫轉(zhuǎn)包情況也清楚。后蔣某與B村又續(xù)簽了山林承包合同，約定每年交承包費(fèi)200元，可以轉(zhuǎn)包。劉、江二人如期接管了水庫、山林，蔣某也收到4臺(tái)機(jī)床并售給他人，得款2萬元，后蔣某已付給A村委會(huì)至2001年的承包費(fèi)6000元。

1999年8月9日劉、江二人到法院起訴，主張蔣某身為村干部，在未取得水庫承包權(quán)的情況下，利用職權(quán)采取欺詐手段和自己簽訂轉(zhuǎn)包合同，并從中漁利。且自己不是本地人，不了解該水庫不宜養(yǎng)魚，承包后投入5000多元的魚苗，分文未獲。故請(qǐng)求依法確認(rèn)原、被告之間的轉(zhuǎn)包合同無效。

如何處理

原、被告之間所簽訂的合同部分有效，部分無效。這是因?yàn)?，在原、被告簽訂山林、水庫轉(zhuǎn)包合同時(shí)，被告對(duì)水庫雖尚未取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，但雙方另外約定了合同的生效時(shí)間，該合同生效時(shí)被告已取得了對(duì)水庫的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，且被告對(duì)山林已承包經(jīng)營(yíng)多年。另外，雙方簽定合同是經(jīng)過平等協(xié)商，雙方已實(shí)際履行4年之久，發(fā)包方從未提出過異議。因此應(yīng)認(rèn)定被告已取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的前10年3個(gè)月有效，而后4年9個(gè)月因被告尚未取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，其無權(quán)轉(zhuǎn)包，應(yīng)認(rèn)定為無效。

法律分析

本案涉及到農(nóng)村承包合同的發(fā)包和轉(zhuǎn)包，同時(shí)本案的一方當(dāng)事人是村干部，是否存在村干部利用職權(quán)牟取私利是廣大人民群眾關(guān)心的熱點(diǎn)問題。本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，雙方所簽訂的山林水庫轉(zhuǎn)包合同是否有效。

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受國(guó)家法律的保護(hù)。依法成立的合同必須具備以下條件：(1)合同的當(dāng)事人必須是合法主體;(2)合同雙方當(dāng)事人的意思表示必須自愿、真實(shí);(3)合同的內(nèi)容必須合法;(4)合同必須符合法律規(guī)定的形式和程序的要求。本案原、被告之間簽訂的是山林、水庫轉(zhuǎn)包合同，合同雙方當(dāng)事人皆符合我國(guó)農(nóng)村承包合同的主體資格，有權(quán)取得本案所涉及的山林、水庫的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。A村委會(huì)和被告沒有經(jīng)過水利站的同意，就將水庫私自轉(zhuǎn)包是否有效呢?關(guān)于這一點(diǎn)，我國(guó)農(nóng)業(yè)法第十三條規(guī)定：在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)包所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。A村委會(huì)和被告將水庫轉(zhuǎn)包一事，水利站事先知悉并未提出異議，可視為同意。原告提出被告在簽訂合同時(shí)存在欺詐行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中的有關(guān)規(guī)定，此情況如果成立，可導(dǎo)致合同無效。通過案情介紹可以看出，原、被告是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上簽訂合同的，因此原告所述的欺詐行為并不存在。并且該合同經(jīng)過公證，沒有違背法律及行政法律的規(guī)定，因此單就該轉(zhuǎn)包合同來看是合法有效的。但是聯(lián)系被告與A村委會(huì)、A村委會(huì)與水利站所簽訂的合同來看，存在承包與轉(zhuǎn)包期限不一致的問題，被告轉(zhuǎn)包給原告的期限大于被告所取得的承包期限，也就是說被告將自己尚未取得的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了原告，屬無權(quán)處分，因此這段轉(zhuǎn)包顯然是無效的。關(guān)于原告提出的轉(zhuǎn)包漁利問題，雖然確實(shí)是被告所收取的轉(zhuǎn)包費(fèi)大于其所付出的承包水庫的費(fèi)用，但因被告在將承包的水庫轉(zhuǎn)包出去的同時(shí)，又將承包經(jīng)營(yíng)多年與水庫相連的四十畝山林轉(zhuǎn)包給了原告，且經(jīng)發(fā)包方同意，收費(fèi)也較合理，因此不存在轉(zhuǎn)包漁利的問題。原被告之間所簽定的轉(zhuǎn)包合同與被

告與A村委會(huì)簽定的合同時(shí)間雖然不同，但是規(guī)定了相同的履行起算時(shí)間，并不影響原、被告之間對(duì)合同的履行。

單就該轉(zhuǎn)包合同來看是合法有效的。但是聯(lián)系被告與A村委會(huì)、A村委會(huì)與水利站所簽訂的合同來看，存在承包與轉(zhuǎn)包期限不一致的問題，被告轉(zhuǎn)包給原告的期限大于被告所取得的承包期限，也就是說被告將自己尚未取得的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了原告，屬無權(quán)處分，因此這段轉(zhuǎn)包顯然是無效的。關(guān)于原告提出的轉(zhuǎn)包漁利問題，雖然確實(shí)是被告所收取的轉(zhuǎn)包費(fèi)大于其所付出的承包水庫的費(fèi)用，但因被告在將承包的水庫轉(zhuǎn)包出去的同時(shí)，又將承包經(jīng)營(yíng)多年與水庫相連的四十畝山林轉(zhuǎn)包給了原告，且經(jīng)發(fā)包方同意，收費(fèi)也較合理，因此不存在轉(zhuǎn)包漁利的問題。原被告之間所簽定的轉(zhuǎn)包合同與被告與A村委會(huì)簽定的合同時(shí)間雖然不同，但是規(guī)定了相同的履行起算時(shí)間，并不影響原、被告之間對(duì)合同的履行。

第二篇：勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包掛靠合同效力

勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠的合同效力

在農(nóng)民工勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，建筑業(yè)農(nóng)民工勞動(dòng)糾紛數(shù)量占多，這很多是因建筑工程中存在勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠等情況，接下來，以實(shí)例方式進(jìn)行了歸納，僅供參考。

勞務(wù)分包：合同效力應(yīng)視情況而定 【案例】

一家公司通過招標(biāo)方式從一家建設(shè)單位承包到樓房建筑工程后，將面積約為150㎡的清除基礎(chǔ)淤泥的勞務(wù)分包給了邱某等12名農(nóng)民工。

可當(dāng)邱某等完成工作任務(wù)后，公司起初借口尚未從建設(shè)單位獲取工程款而一再拖延工資，后來干脆以其分包勞務(wù)未獲得建設(shè)單位同意，屬于違法分包、不具有法律效力為由拒絕支付。

【點(diǎn)評(píng)】

勞務(wù)分包并非必然無效。就承建單位與建筑單位在建筑合同中沒有勞務(wù)分包的約定或勞務(wù)分包沒有得到建設(shè)單位認(rèn)可時(shí)，是否屬于違法分包問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：如果將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包;如果將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。

與之對(duì)應(yīng)，本案所涉清除基礎(chǔ)淤泥的勞務(wù)，并沒有什么技術(shù)含量，只需通過簡(jiǎn)單的體力勞動(dòng)就能完成，根本不存在必須具備相應(yīng)資質(zhì)的問題，因而公司不能拿無效說事兒。

勞務(wù)轉(zhuǎn)包：任何形式均被法律禁止 【案例】

2017年8月，一家公司承包到一項(xiàng)勞務(wù)工程后不久便當(dāng)起了“甩手掌柜”：將之轉(zhuǎn)包給包工頭李某。李某則雇請(qǐng)肖某等17人施工。

任務(wù)完成后，李某卻攜帶公司給付的工資逃之夭夭了。面對(duì)肖某等索要工資的請(qǐng)求，公司認(rèn)為其已經(jīng)付過，且其與李某之間的轉(zhuǎn)包因違反法律規(guī)定而無效，肖某等自然無權(quán)向其索要。

【點(diǎn)評(píng)】 的確，本案所涉轉(zhuǎn)包合同無效。轉(zhuǎn)包是指承包人將承包的勞務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人實(shí)際成為合同的另一方當(dāng)事人，而分包中的承包人并不退出承包關(guān)系。雖然轉(zhuǎn)包都被法律所禁止，但勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”即盡管本案所涉轉(zhuǎn)包合同無效，但公司卻必須向肖某等人支付工資。勞務(wù)內(nèi)包：勞動(dòng)者權(quán)益受法律保護(hù) 【案例】

2017年9月，一家建筑公司承包一項(xiàng)勞務(wù)工程后，以“內(nèi)部承包”方式交由其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)基建部完成?；ú侩S之招募了鄧某等20名農(nóng)民工施工。期間，鄧某在勞動(dòng)期間不慎受傷。當(dāng)鄧某要求給予工傷賠償時(shí)，卻遭到公司拒絕，理由是其與基建部的“內(nèi)部承包”協(xié)議無效，其自然無需對(duì)基建部的雇傭行為擔(dān)責(zé)。

【點(diǎn)評(píng)】 公司必須承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。“內(nèi)部承包”又叫“內(nèi)包”，是承包人承接勞務(wù)工程之后，交由其內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)或者部門負(fù)責(zé)完成的一種經(jīng)營(yíng)行為。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立人格，屬于法人的一個(gè)部分，法人對(duì)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為負(fù)責(zé)。即內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)和法人屬于同一主體，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為視為法人的行為，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”，故內(nèi)包不屬于轉(zhuǎn)包。與之對(duì)應(yīng)，公司自然應(yīng)當(dāng)對(duì)鄧某的工傷承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞務(wù)掛靠：所有方式都屬無效行為 【案例】

包工頭朱某拉起建筑隊(duì)后，鑒于難于接到活干，遂掛靠到一家建筑公司。2017年11月，朱某以該公司名義與一家單位簽訂了勞務(wù)合同。一個(gè)月后，朱某雇請(qǐng)的員工邱某因腳手架脫落而受傷。鑒于朱某拒絕賠償，邱某曾要求公司擔(dān)責(zé)。但公司認(rèn)為，朱某與其系掛靠關(guān)系，而掛靠不受法律保護(hù)，故邱某只能要求朱某擔(dān)責(zé)。

【點(diǎn)評(píng)】

本案所涉勞務(wù)掛靠關(guān)系無效。勞務(wù)掛靠主要是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事勞務(wù)活動(dòng)的行為。雖然這種行為被法律明令禁止，但并不等于本案所涉建筑公司便無需對(duì)邱某所受傷害承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……(五)個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。”由此可知，邱某有權(quán)要求本案中被掛靠的這家建筑公司擔(dān)責(zé)。

第三篇：解析合同效力的認(rèn)定

合同效力的認(rèn)定

[案情]

2008年3月，國(guó)家某項(xiàng)重點(diǎn)工程發(fā)布《招標(biāo)文件》進(jìn)行鋼材招標(biāo)。甲物資公司與乙鋼鐵公司達(dá)成合作意向，商定由甲公司代理乙公司的鋼材參加此項(xiàng)的鋼材投標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，甲公司與乙公司依據(jù)《招標(biāo)文件》于2008年4月18日簽訂一份《鋼材供應(yīng)合同》，約定了鋼材的名稱、數(shù)量、價(jià)格等，且約定價(jià)格在供貨期間保持不變。按《招標(biāo)文件》約定了供貨期間為2008年5月1日至6月30日。合同約定“本合同自簽訂時(shí)間起簽字蓋章后生效”，同時(shí)又約定“合同有效期自甲公司與投標(biāo)單位正式簽訂中標(biāo)合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投標(biāo)時(shí)沒有中標(biāo)，本合同自行失效作廢。”后甲公司中標(biāo)并收到了招標(biāo)單位下發(fā)的《中標(biāo)通知書》，而此時(shí)恰逢鋼材市場(chǎng)價(jià)格大幅上漲，乙公司不愿再供應(yīng)鋼材，甲公司無奈放棄了與招標(biāo)單位簽訂正式的中標(biāo)合同，致使投標(biāo)時(shí)交納的200萬投標(biāo)保證金被沒收，造成實(shí)際損失。甲公司訴至法院，請(qǐng)求乙公司賠償投標(biāo)保證金損失。

[分歧]

本案在審理中，甲公司、乙公司均認(rèn)為其雙方之間簽訂的《鋼材供應(yīng)合同》為一附生效條件的合同，所附條件是甲公司與招標(biāo)單位簽訂正式的中標(biāo)合同，故本合同并未生效。合議庭也對(duì)此產(chǎn)生了分歧意見，一種意見認(rèn)為：本案合同是附

生效條件的合同，已合法成立，但因甲公司與招標(biāo)單位未簽訂正式的中標(biāo)合同而未生效。第二種意見認(rèn)為：本案合同已依法成立并生效，乙公司應(yīng)承擔(dān)預(yù)期違約的違約責(zé)任。

[評(píng)析]

筆者同意第二種意見。具體理由是：

1、從本案合同的文義解釋來看，合同約定“本合同自簽訂時(shí)間起簽字蓋章后生效”，同時(shí)又約定“合同有效期自甲公司與投標(biāo)單位正式簽訂中標(biāo)合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投標(biāo)時(shí)沒有中標(biāo)，本合同自行失效作廢。”由此可以看出，本合同應(yīng)自簽訂之時(shí)就已生效，且是一份附解除條件的合同，所附條件就是“甲公司在投標(biāo)中沒有中標(biāo)”。本案中，甲公司收到了招標(biāo)單位的《中標(biāo)通知書》證明其已經(jīng)中標(biāo)，故此解除條件并未成就，合同一直處于生效狀態(tài)。

2、按合同的整體解釋規(guī)則分析，合同中約定的供應(yīng)期間與《招標(biāo)文件》中確定的交貨期均為2008年5月1日至2008年6月30日，故合同中約定的“合同有效期自甲公司與投標(biāo)單位正式簽訂中標(biāo)合同之日起至2008年6月30日”應(yīng)理解為乙公司履行交付鋼材義務(wù)的期間，而非合同發(fā)生法律效力的期間。

3、本案合同雖為一份《鋼材供應(yīng)合同》，但合同簽訂前甲公司與乙公司已達(dá)成了由甲公司代理投標(biāo)這一合意，且甲公司在合同簽訂之前已經(jīng)開展了投標(biāo)工作，故甲公司的投標(biāo)行為亦是本案合同實(shí)施的重要組成部分，已為雙方當(dāng)事人所認(rèn)可并寫入合同文本。甲公司進(jìn)行投標(biāo)工作，是履行合同義務(wù)的行為。已進(jìn)行履行的合同效力是毋庸質(zhì)疑的。

4、當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)意志不影響法院對(duì)合同效力的認(rèn)定。對(duì)于合同的效力問題，按照民事法理，合同能否具有法律約束力，并非來源于當(dāng)事人的意志，而是來源于法律的賦予。一般情況下，如果當(dāng)事人依據(jù)法律的規(guī)定訂立合同，合同的內(nèi)容和形式都符合法律規(guī)定，則這些合同一旦成立便會(huì)自然產(chǎn)生法律約束力，正如《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”所以即使當(dāng)事人在主觀上認(rèn)為合同沒有生效，但依法衡量已符合生效要件，且沒有其他影響生效因素的，法院應(yīng)認(rèn)定合同生效。即使雙方當(dāng)事人合意合同生效，亦不產(chǎn)生法律上的效果，而只能是涉及合同的協(xié)商解除問題。故本案雖雙方當(dāng)事人均認(rèn)為合同未生效，但該合同已符合法定生效要件，應(yīng)認(rèn)定合同有效。但依據(jù)相關(guān)司法解釋，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)行使釋明權(quán)，向當(dāng)事人告知，以便當(dāng)事人更好的行使訴訟權(quán)利。

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第四篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定及處理[定稿]

房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定及處理

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【內(nèi)容提要】在我國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對(duì)于這一類案件的處理，立法上則相對(duì)處于滯后狀態(tài)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認(rèn)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)確認(rèn)其效力，同時(shí)應(yīng)審查……

自黨的十一屆三中全會(huì)以來房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)在我國(guó)經(jīng)歷了從無到有，從小到大的發(fā)展歷程，已取得了巨大成就，對(duì)我國(guó)城市建設(shè)的發(fā)展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特別是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對(duì)于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對(duì)處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》過于原則，缺乏實(shí)務(wù)性和可操作性，難以具體指導(dǎo)司法實(shí)踐，以至于在司法實(shí)踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時(shí)，人民法院大都引用《中華人民共和國(guó)民法通則》及《中華人民共和國(guó)合同法》的法律條文作為判案依據(jù)，而作為特別法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》卻極少被引用。1998年7月20日國(guó)務(wù)院發(fā)布施行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的效力認(rèn)定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據(jù)自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”因此，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同效力的認(rèn)定及處理具體案件時(shí)，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時(shí)，由于執(zhí)法人員對(duì)理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一，勢(shì)必直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導(dǎo)致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。中國(guó)加入WTO，中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國(guó)有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位，與其他單位之間達(dá)成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目并按一定比例分配建設(shè)項(xiàng)目成果或利潤(rùn)的協(xié)議?！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。這是目前我國(guó)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進(jìn)行分配并對(duì)自己名下的房屋進(jìn)行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，對(duì)內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營(yíng)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤(rùn)，對(duì)外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。二是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的運(yùn)作并承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營(yíng)及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是享受固定的利潤(rùn)分成或獲取固定的房屋作為投資回報(bào)，這是名為合作建房，實(shí)為借貸的合同。三是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，項(xiàng)目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的合同，實(shí)質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。四是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項(xiàng)目公司，類似法人型的聯(lián)營(yíng)體，項(xiàng)目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍活動(dòng)并以其名義承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止，對(duì)合作雙方化解風(fēng)險(xiǎn)極為有利。五是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤(rùn)；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

二、認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當(dāng)事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護(hù)的法律效力。《中華人民共和國(guó)合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”。當(dāng)事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對(duì)其效力依法加以確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國(guó)對(duì)合同效力的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認(rèn)定其無效。新《合同法》的頒布以維護(hù)市場(chǎng)交易安全，充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認(rèn)定合同無效，必須以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時(shí)，當(dāng)事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認(rèn)定為無效合同。而對(duì)無效合同，又可以根據(jù)實(shí)際情況的需要，將無效合同的確認(rèn)，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同；二是合同相對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對(duì)無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。對(duì)相對(duì)無效的合同，法律允許當(dāng)事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認(rèn)權(quán)的人追認(rèn)合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力；享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認(rèn)權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示

對(duì)合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認(rèn)，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國(guó)《民法通則》未對(duì)效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意思自治的原則。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴(yán)的時(shí)間界線，對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認(rèn)定其效力；對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴(yán)原則認(rèn)定其效力；而在1999年10月1日《合同法》實(shí)施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實(shí)踐中，確認(rèn)房地產(chǎn)合作合同的效力，應(yīng)當(dāng)從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進(jìn)行嚴(yán)格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴(yán)格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。早在1993年建設(shè)部就頒布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營(yíng)企業(yè)和兼營(yíng)企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級(jí)劃分為不同等級(jí)，并對(duì)不同等級(jí)企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)定。1998年7月20日國(guó)務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第五條、第九條，明確規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的應(yīng)當(dāng)具備的條件(包括注冊(cè)資本、專職人員配置)、應(yīng)當(dāng)辦理的手續(xù)(包括領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、核定資質(zhì)等級(jí))，其中外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)依照外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)審批手續(xù)。由此可見，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資格，并非所有民事主體均可以從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的當(dāng)事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，該合同一般應(yīng)認(rèn)定無效。但是，對(duì)于《城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，當(dāng)事人因合同的履行而發(fā)生糾紛，依照最高人民法院《關(guān)于房地產(chǎn)法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第二條規(guī)定：在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的，可以認(rèn)定合同有效。對(duì)于房地產(chǎn)管理法施行后簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，尤其是1998年7月20日國(guó)務(wù)院頒布施行《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》后簽訂的合同，國(guó)家已經(jīng)有了相關(guān)的法律規(guī)定，原則上應(yīng)該嚴(yán)格依法處理。但由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資格審查問題，涉及到多個(gè)行政主管部門，環(huán)節(jié)較多，而房地產(chǎn)的合作開發(fā)，需要的時(shí)間比較長(zhǎng)，投入的資金較大，如果在法院審理期間，當(dāng)事人可以依法取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，其簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，也可以認(rèn)定有效?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉岊C布后，因沒有專門制定房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)一章，對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體資格問題，仍應(yīng)該按照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》這一特別法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)在依法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會(huì)因?yàn)闆]有合法的基礎(chǔ)而當(dāng)然被認(rèn)定為無效，在實(shí)踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無效；但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準(zhǔn)時(shí)產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準(zhǔn)同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應(yīng)屬有效；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補(bǔ)發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下。項(xiàng)目公司經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)成立，并已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行運(yùn)作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到項(xiàng)目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓另一方進(jìn)行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應(yīng)認(rèn)定無效。如果原來合作方表示同意，也應(yīng)該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)的手續(xù)，否則仍應(yīng)認(rèn)定無效；合作一方只是以土地的使用權(quán)作價(jià)為投資的前期費(fèi)用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實(shí)際上不承擔(dān)合作的義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為名為合作開發(fā)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認(rèn)定合同有效，反之則是無效合同；中外合資或合作經(jīng)營(yíng)開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下；如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在項(xiàng)目公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論項(xiàng)目公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。

(三)審查合同的內(nèi)容是否合法

認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護(hù)。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤(rùn)分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務(wù)，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設(shè)完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當(dāng)事人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)及能否依法獲得保護(hù)的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》頒發(fā)實(shí)施以后，對(duì)于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但《合同法》實(shí)施后，強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應(yīng)依法確認(rèn)合同的效力，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應(yīng)從兩個(gè)方面入手，首先要看合作對(duì)象的合法性，其次要看合作項(xiàng)目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對(duì)象合法的基礎(chǔ)上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國(guó)有土地使用權(quán)；(2)項(xiàng)

目的規(guī)劃設(shè)計(jì)已獲城市規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)；(3)已獲政府有關(guān)部門批準(zhǔn)從事該項(xiàng)目的開發(fā)。同時(shí)，依《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目可以作為經(jīng)營(yíng)對(duì)象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項(xiàng)目的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。項(xiàng)目的成立必須經(jīng)國(guó)家承認(rèn)，必須具備以下條件：(1)項(xiàng)目所在城市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)簽發(fā)的“項(xiàng)目建議書”、“項(xiàng)目可行性研究報(bào)告”并列入固定資產(chǎn)投資計(jì)劃；(2)項(xiàng)目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”；(3)項(xiàng)目所在城市建設(shè)委員會(huì)批準(zhǔn)的“建設(shè)工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對(duì)房地產(chǎn)合同效力的影響

合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國(guó)有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運(yùn)行，合作各方的行為應(yīng)接受國(guó)家建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會(huì)使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實(shí)現(xiàn)其對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)的管理。如企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、動(dòng)工條件由建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)審批，而規(guī)劃部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)的土地及建設(shè)項(xiàng)目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設(shè)，由其依照《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實(shí)踐中，已經(jīng)取得國(guó)有土地使用權(quán)的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設(shè)或合資經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營(yíng)，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關(guān)的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設(shè)資格。建設(shè)規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權(quán)，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。如果是將原用土地改變使用性質(zhì)，與他人合作或成立項(xiàng)目公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目，沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)取得合法用地建設(shè)資格，勢(shì)必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權(quán)的確認(rèn)、及投資利益的實(shí)現(xiàn)。而負(fù)責(zé)國(guó)有土地管理的國(guó)土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請(qǐng)用地手續(xù)。其負(fù)責(zé)審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權(quán)，并辦理相關(guān)的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法向土地管理部門申請(qǐng)登記，取得土地使用證書；項(xiàng)目公司要進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設(shè)，應(yīng)將土地使用權(quán)變更到項(xiàng)目公司名下。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設(shè)的房屋，房管部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預(yù)售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預(yù)售許可證進(jìn)行銷售，開發(fā)的房屋才能進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易。地上建筑物能否進(jìn)行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進(jìn)行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請(qǐng)房管部門登記、核實(shí)并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經(jīng)過上述主管部門的批準(zhǔn)及辦理相關(guān)手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進(jìn)行的前提條件。在司法實(shí)踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因?yàn)槭掷m(xù)的辦理不全而導(dǎo)致合同的履行產(chǎn)生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實(shí)踐中存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合作合同未經(jīng)審批，應(yīng)為無效；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)國(guó)土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關(guān)系角度看，應(yīng)該有效，可責(zé)令雙方補(bǔ)辦手續(xù)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)政府審批，應(yīng)該認(rèn)定合作合同未生效。[1]目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報(bào)政府審批生效。筆者認(rèn)為對(duì)此問題的處理，在不同時(shí)期應(yīng)有所區(qū)別。因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋，對(duì)于合同效力的認(rèn)定，針對(duì)不同時(shí)期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時(shí)，仍應(yīng)參照不同時(shí)期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時(shí)生效?！庇纱丝梢?，《合同法》頒布后，認(rèn)定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中改變以往只是對(duì)合同作有效或無效認(rèn)定的觀念，這種改變，應(yīng)以合同法頒布實(shí)施的時(shí)間為限。

三、房地產(chǎn)開發(fā)合同糾紛的處理

(一)無效合同的處理

房地產(chǎn)開發(fā)合同的無效，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第六十一條、《合同法》第五十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。因無效合同已取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償無過錯(cuò)一方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜合無效合同的表現(xiàn)形式，應(yīng)按以下原則加以具體處理：以土地使用者的名義進(jìn)行合作開發(fā)，沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認(rèn)無效后，土地的使用權(quán)及其地上建筑物，一般應(yīng)該判歸享有土地使用權(quán)的一方所有，因此產(chǎn)生的損失，應(yīng)當(dāng)按照無效合同的處理原則，對(duì)各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；合作一方只是以土地使用者的名義提供土地進(jìn)行合作開發(fā)，雙方?jīng)]有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認(rèn)無效后，如果提供土地進(jìn)行合作一方?jīng)]有參與房屋建設(shè)，應(yīng)對(duì)投資方已經(jīng)在該土地上的投資，進(jìn)行審核或評(píng)估，確定投資數(shù)額，返還投資本息；合作開發(fā)合同無效，房屋已經(jīng)建成并由合作一方以原來合法用地一方的名義取得預(yù)售許可證進(jìn)行部分房屋銷售，所得的收益，少于實(shí)際投資建設(shè)的費(fèi)用，在返還投資款時(shí)，應(yīng)扣除所得的收益；如果所得收益，多于實(shí)際投資建設(shè)的費(fèi)用，贏利部分應(yīng)考慮雙方投資比例和過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行分?jǐn)偅惶峁┩恋睾献鏖_發(fā)的一方以投資方?jīng)]有按時(shí)支付補(bǔ)償款為由，不同意辦理合建審批手續(xù)或土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，導(dǎo)致合作開發(fā)合同無效，如果投資方已經(jīng)按照合同約定履行了應(yīng)付款義務(wù)，對(duì)訴訟時(shí)投資方提出要求補(bǔ)償實(shí)際支出損失，應(yīng)同時(shí)考慮給予適當(dāng)補(bǔ)償；如果用地方反訴要求投資方支付因?yàn)闊o法合作而導(dǎo)致已經(jīng)空出的用地、房屋空置的閑置費(fèi)及其經(jīng)濟(jì)損失，確定其實(shí)際損失，按過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行處理；合同無效，提供土地合作開發(fā)的一方已經(jīng)按時(shí)交付土地使用權(quán)給投資方，各方對(duì)已經(jīng)投入用地的投資有約定的，可按約定處理；沒有約定的，確給提供土地合作開發(fā)的一方造成實(shí)際損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；合作開發(fā)合同無效，但各方已經(jīng)按照合同的約定完成房屋的建設(shè)、分配、使用，合同基本履行完畢，只是部分款項(xiàng)沒有按時(shí)支付而導(dǎo)致糾紛，有關(guān)部門同意補(bǔ)辦手續(xù)，可責(zé)令雙方補(bǔ)辦，作有效處理；房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無效，但受讓方已經(jīng)支付款項(xiàng)并投資進(jìn)行項(xiàng)目的開發(fā)，收取轉(zhuǎn)讓款的一方應(yīng)全額退還已收的款項(xiàng)本息。對(duì)于受讓方的實(shí)際投資，可酌情予以補(bǔ)償；房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同因沒有辦理相關(guān)審批手續(xù)而無效，但受讓方已經(jīng)投資將項(xiàng)目基本建成，雙方的轉(zhuǎn)讓合同已基本履行完畢，從保護(hù)投資者的角度出發(fā)，訴訟時(shí)，應(yīng)征詢有關(guān)主管部門的意見，如可以補(bǔ)辦手續(xù)的，可作有效處理，如不能補(bǔ)辦手續(xù)非因轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任，已經(jīng)建成的地上建筑物，按成本價(jià)計(jì)付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該項(xiàng)目建設(shè)而墊付的有關(guān)費(fèi)用，并酌情補(bǔ)償其因項(xiàng)目建設(shè)的正常開支費(fèi)用；如因轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任而導(dǎo)致項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無效，已經(jīng)建成的地上建筑物，按市場(chǎng)價(jià)計(jì)付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該項(xiàng)目而墊付的有關(guān)費(fèi)用，并酌情補(bǔ)償其因項(xiàng)目建設(shè)的正常開支費(fèi)用。

(二)有效合同的處理

合同依法成立，即對(duì)當(dāng)事人各方具有約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照合同約定，履行各自的義務(wù)，違反合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同能夠繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。合同確實(shí)不能繼續(xù)履行的，符合各方約定及法律規(guī)定的解除或終止條件，也可以依法解除或終止合同，具體表現(xiàn)在：合作開發(fā)合同有效，因?yàn)檎袨閷?dǎo)致規(guī)劃變更，合同無法按約定繼續(xù)履行，合作開發(fā)的目的無法實(shí)現(xiàn)，各方無法協(xié)商達(dá)成一致的處理意見而一方要求解除合同，應(yīng)準(zhǔn)許解除；合作開發(fā)合同有效，因?yàn)闆]有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成開發(fā)建設(shè)，土地被土地管理部門收回，合同無法繼續(xù)履行，可終止履行，因此產(chǎn)生的損失，按過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行分?jǐn)偅缓献鏖_發(fā)合同有效，一方要求解除的，雙方合同中有具體約定，按約定處理；負(fù)責(zé)投資和建設(shè)的一方無法在約定時(shí)間內(nèi)完成開發(fā)建設(shè)，另一方要求解除合作開發(fā)合同，視具體情況進(jìn)行處理：雙方?jīng)]有約定具體處理辦法的，負(fù)責(zé)投資和建設(shè)的一方經(jīng)營(yíng)狀況惡劣，沒有履約能力而違約，逾期時(shí)間較長(zhǎng)，已經(jīng)停止建設(shè)，應(yīng)準(zhǔn)許解除合同。對(duì)于投資方的實(shí)際投資，進(jìn)行審核或評(píng)估后予以返還，合同不能履行是因?yàn)樨?fù)責(zé)投資和建設(shè)的一方造成的，其對(duì)工程的投資，按實(shí)際投資數(shù)額計(jì)算，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；雙方均有過錯(cuò)，導(dǎo)致無法按期完成開發(fā)建設(shè)，雙方同意解除合同，應(yīng)對(duì)各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；雙方同意解除合同，但對(duì)投資的返還協(xié)商不一致，如合同沒有具體規(guī)定，應(yīng)審核土地及地上建筑物的市場(chǎng)價(jià)值，再根據(jù)投資比例及所得進(jìn)行分配，多退少補(bǔ)；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同一方要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，如雙方對(duì)該部分建筑物的處理有約定的，應(yīng)按約定進(jìn)行處理；如沒有約定，且協(xié)商不一致，要求土地及建筑物歸其所有的一方，應(yīng)負(fù)責(zé)返還另一方在合作開發(fā)期間為該地上建筑物的實(shí)際投資本息，并考慮對(duì)該建筑物的增值部分予以適當(dāng)補(bǔ)償，同時(shí)繼續(xù)履行并承擔(dān)原以雙方名義履行合作開發(fā)合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。導(dǎo)致合同解除并造成投資損失，如有過錯(cuò)，應(yīng)按過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)損失；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但均要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，對(duì)投資的數(shù)額也無法協(xié)商一致，應(yīng)權(quán)衡交由哪一方繼續(xù)負(fù)責(zé)開發(fā)更為有利(主要是考慮經(jīng)濟(jì)實(shí)力)，再作判定；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但解除后合同依法須辦理批準(zhǔn)、登記才生效的，須按規(guī)定依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，否則，不得隨意解除合同。法律、法規(guī)沒有規(guī)定須辦理批準(zhǔn)、登記才生效的，不影響雙方為解除合作開發(fā)合同所簽訂的合同的效力；合作開發(fā)合同有效，一方要求解除合同，另一方不同意解除，符合合同約定解除條件，可予以解除。合同沒有約定具體解除條件的，依照《合同法》第九十四條的規(guī)定進(jìn)行處理；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，如合同沒有完全履行，雙方表示不再繼續(xù)履行合同，不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益；合作開發(fā)合同有效，但不按規(guī)定期限進(jìn)行實(shí)際開發(fā)的，超過建設(shè)用地批準(zhǔn)使用的時(shí)間沒有進(jìn)行建設(shè)，又沒有辦理延期開發(fā)手續(xù)的，如因合作開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛，法院要對(duì)建設(shè)用地進(jìn)行判決，應(yīng)征詢土地管理部門的意見；合作開發(fā)合同有效，合同約定的違約金不足以賠償損失，一方要求違約方支付逾期履行合同造成的實(shí)際損失，必須提供充分證據(jù)，由法院根據(jù)實(shí)際情況酌情給予補(bǔ)償；合作開發(fā)合同有效，合作一方將部分土地或房屋已經(jīng)抵押給銀行用于貨款建設(shè)房屋，在雙方解除合同時(shí)，應(yīng)征詢作為抵押權(quán)人的銀行的意見，是否同意直接轉(zhuǎn)換抵押人，由進(jìn)行開發(fā)一方向銀行承擔(dān)法律責(zé)任；合作開發(fā)合同有效，在合同中約定一方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有完成約定的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但合同履行期間出現(xiàn)因政府的行為或雙方共同的行為導(dǎo)致合同履行的延誤，雙方?jīng)]有變更履行期限的，應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，給予適當(dāng)減免；合作開發(fā)合同有效，在合同履行過程中，負(fù)責(zé)投資的一方加大投資致使建筑物面積增加，有關(guān)部門同意補(bǔ)辦審批報(bào)建手續(xù)，增加的建筑物可以轉(zhuǎn)化為合法建筑，取得合法所有權(quán)，雙方有約定的，按約定分配；沒有約定或約定不明確的，沒有追加投資的一方要求分配增加的建筑物，可參照約定的投資比例進(jìn)行分配，但必須追加投資款，并承擔(dān)合合理的支出費(fèi)用；如果雙方?jīng)]有分配，投資方已經(jīng)處分多出的建筑物，所得收益也可以依前述辦法進(jìn)行比例分配，投資方已經(jīng)交納的相關(guān)費(fèi)用如稅收等，可以要求另一方分?jǐn)偤侠淼闹С鲑M(fèi)用；合作開發(fā)合同無效，但雙方已經(jīng)為解除無效合同達(dá)成清結(jié)協(xié)議或合同的，只要該協(xié)議或合同的內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定，該協(xié)議或合同可視為有效。由各方當(dāng)事人依約繼續(xù)履行；房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同有效，受讓方?jīng)]有按時(shí)履行合同支付轉(zhuǎn)讓款，轉(zhuǎn)讓方要求受讓方承擔(dān)違約責(zé)任的，如合同有約定，依合同約定處理。如違約金過高或過低，一方要求調(diào)整，依《合同法》第一百一十四條規(guī)定處理；如逾期付款的實(shí)際時(shí)間過長(zhǎng)，違約金不足以賠償轉(zhuǎn)讓方的實(shí)際損失，可酌情給予處理；成立的合同，只要是合同的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)比照有效合同進(jìn)行處理。能夠繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。不能繼續(xù)履行的，應(yīng)及時(shí)解除或終止履行，以減少當(dāng)事人的實(shí)際損失?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】

[1]黃榮昌.房地產(chǎn)開發(fā)合同效力的認(rèn)定[J].廣東法官，2001，(8)：21.名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定及效力探析

來源：考試吧（Exam8.com）2010-5-6 【考試吧：中國(guó)教育培訓(xùn)第一門戶】 模擬考場(chǎng)

摘要：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定條件作出了規(guī)定，筆者通過對(duì)認(rèn)定條件的分析，結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力的認(rèn)定進(jìn)行了初步探討。

關(guān)鍵詞：合作開發(fā)房地產(chǎn) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同性質(zhì)認(rèn)定 法律效力

由于房地產(chǎn)行業(yè)本身所具有的高投資、高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，房地產(chǎn)合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運(yùn)作模式，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長(zhǎng)期以來合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認(rèn)定及效力的判定一直沒有一個(gè)權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實(shí)踐中，大量土地轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為尤為常見，對(duì)我國(guó)的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號(hào))(以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”)已對(duì)其進(jìn)行了定性1，但對(duì)該類型合同的認(rèn)定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認(rèn)定及法律效力問題進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定按照《解釋》，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)具備三大法律特征。其中，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是其最具實(shí)質(zhì)性的，實(shí)踐中，那些名不符實(shí)的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”的產(chǎn)生的主要原因是有的當(dāng)事人不愿承擔(dān)的房地產(chǎn)開發(fā)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，也正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致這些合同因不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征而被判定為其他性質(zhì)的合同。

《解釋》第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件是提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人(下稱土地方)不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益，實(shí)際上就是不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征。由于在實(shí)踐中不擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營(yíng)的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營(yíng)作為認(rèn)定的條件之一。“收取固定利益”中的利益應(yīng)包括房產(chǎn)和貨幣，即無論約定分得固定數(shù)量房產(chǎn)還是貨幣，均應(yīng)理解為收取了固定利益。

盡管《解釋》的上述規(guī)定對(duì)有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是，在真正適用上述規(guī)定時(shí)實(shí)際上存在諸多難點(diǎn)。

1、保底條款與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就沒有將該種合同當(dāng)然認(rèn)定為無效，而是要按照有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結(jié)果無外乎有效與無效，但在認(rèn)定有效的情況下，則似乎與保底條款相關(guān)規(guī)定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》(下稱《解答》)中，對(duì)保底條款的效力問題作出了規(guī)定。《解答》第4條明確規(guī)定聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款無效。認(rèn)定無效的理由主要有兩點(diǎn)，其一是保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則;其二是有保底條款的聯(lián)營(yíng)，是名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?！督忉尅?4條中規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件——土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認(rèn)定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實(shí)施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負(fù)責(zé)組織建設(shè)，A公司不承擔(dān)建設(shè)及租售經(jīng)營(yíng)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，無論項(xiàng)目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元(或固定房產(chǎn))。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假設(shè)合作建房合同實(shí)質(zhì)上符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應(yīng)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。然而，若依據(jù)《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應(yīng)被認(rèn)定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營(yíng)各方的投資比例重新分配項(xiàng)目利潤(rùn)。由此可見，有關(guān)保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。

對(duì)于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準(zhǔn)。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當(dāng)事人(投資方)不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益的合同性質(zhì)認(rèn)定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。

2、當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金等作為共同出資的合同的認(rèn)定在實(shí)踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：(1)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資;(2)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資;(3)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資。(4)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實(shí)物(如建筑材料)或勞務(wù)作為出資。實(shí)踐中以第(1)種情形最為常見，第(2)、(3)種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權(quán)人作為合作當(dāng)事人的情形;第(4)種情形偶見于工程項(xiàng)目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。

對(duì)于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定，即其是否可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由《解釋》相關(guān)條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”這三大要素，其中最為關(guān)鍵的是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如合同中規(guī)定已包括土地使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)益出資的一方明確約定不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則仍可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

3、關(guān)于“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定由上述可知，以土地使用權(quán)作為出資的一方是否共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是判定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵，故對(duì)“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定也就成為了進(jìn)行上述認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

首先，何謂“風(fēng)險(xiǎn)”?根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，風(fēng)險(xiǎn)是指發(fā)生危險(xiǎn)的可能性。2 筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)為經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，主要指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)或者不能全部實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，而一般不包括由于一方過錯(cuò)導(dǎo)致的利益風(fēng)險(xiǎn)。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權(quán)，乙進(jìn)行投資，甲乙雙方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，甲承擔(dān)土地使用權(quán)證辦理帶來的風(fēng)險(xiǎn)，乙承擔(dān)出資帶來的風(fēng)險(xiǎn)及合作開發(fā)過程中的其它風(fēng)險(xiǎn)，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格該部分房屋所對(duì)應(yīng)的房?jī)r(jià)款作為收益。在這個(gè)合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，相反還約定了甲方應(yīng)該承擔(dān)辦理土地使用權(quán)證帶來的風(fēng)險(xiǎn)。但是從該合同甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，甲實(shí)質(zhì)上并不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益。因?yàn)?，第一，辦理產(chǎn)權(quán)證是甲方提供土地使用權(quán)的一個(gè)附隨義務(wù)，是甲方履行合同必須履行的義務(wù)，是甲方的固有義務(wù)，不屬于經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積;如房屋不能建成，甲也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價(jià)款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當(dāng)于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應(yīng)該屬名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同而實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的范疇。

其次，如何判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中是否存在體現(xiàn)“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”原則的條款呢?筆者認(rèn)為，在確定提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人是否承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能僅把合同是否具有明確的不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的約定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮合同中所約定的共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的比例。

“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”不僅要求合作方共同承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而且要求各方對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例與各方所約定分享的利益比例大致相當(dāng)，至少不應(yīng)嚴(yán)重失衡。比如，合同約定，合作開發(fā)項(xiàng)目完成的，提供土地使用權(quán)的一方取得建成房屋(不論實(shí)際建成房屋面積是否增減)的一半，合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方除無償收回土地使用權(quán)外，既不承擔(dān)合作開發(fā)活動(dòng)中的其他損失，也不要求相對(duì)方給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對(duì)以土地使用權(quán)作為出資的一方而言，如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不能正常履行，其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對(duì)于提供資金的一方，將實(shí)際上承擔(dān)開發(fā)失敗的幾乎所有經(jīng)濟(jì)損失。這一合同當(dāng)然屬于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。而如果將上述合同的相關(guān)條款修訂為：合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價(jià)款的80%，其余20%作為其對(duì)合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。該合同同樣屬于分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的比例與其就合作開發(fā)目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)時(shí)所約定分享的利益比例相比嚴(yán)重失衡的合同，不能將其認(rèn)定為“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的合同。當(dāng)然也有人認(rèn)為，只要雙方約定共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定為合作開發(fā)合同，風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例應(yīng)當(dāng)完全取決于當(dāng)事人的自由約定，法律不應(yīng)無端干預(yù)。但，筆者認(rèn)為，如果法律對(duì)于當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例完全不加干預(yù)，將給當(dāng)事人規(guī)避《解釋》第二十四條關(guān)于轉(zhuǎn)性合同的規(guī)定留下巨大的空間。當(dāng)事人很可能約定利益分配時(shí)一方享有固定利益，而風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)時(shí)，該方承擔(dān)極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作開發(fā)的復(fù)雜性，在實(shí)踐中有很多情形并非能夠通過上述規(guī)定條件直接就可認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。實(shí)踐中，很多合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃等建設(shè)審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項(xiàng)目建成后房屋產(chǎn)權(quán)也辦在土地方名下進(jìn)行項(xiàng)目的銷售、租賃等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在這種情況下，合同性質(zhì)的判定工作就存在很大的難度。

二、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定在實(shí)踐中，由于情況的復(fù)雜性，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也呈現(xiàn)出多樣性，下面本文就其中爭(zhēng)議較大的幾種情況進(jìn)行進(jìn)一步的分析：

1、簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，以土地使用權(quán)作為合作條件一方尚未取得土地使用權(quán)證，合同法律效力的認(rèn)定《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓;同時(shí)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;據(jù)此，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，如在未取得土地使用權(quán)證書的情況下所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，該合同的效力又如何認(rèn)定呢? 的確，依照上述規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，由此轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。對(duì)無權(quán)處分行為的效力認(rèn)定，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！币虼耍鶕?jù)對(duì)《合同法》的相關(guān)理解和當(dāng)前的審判中“不輕易確認(rèn)合同無效”的原則，筆者認(rèn)為：沒有取得土地使用權(quán)證而簽署的合作開發(fā)合同應(yīng)屬于效力待定合同，提供土地使用權(quán)一方的行為屬于無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當(dāng)事人向人民法院起訴前，取得土地使用權(quán)證，就不宜確認(rèn)該等合作開發(fā)合同無效。

2、以未完成25%投資的土地作為合作條件的名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，法律效力的認(rèn)定同樣，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓;同時(shí)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。據(jù)此規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達(dá)到一定的投資開發(fā)條件。如未達(dá)到上述25%開發(fā)投資比例而簽訂的合作開發(fā)合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，該合同的效力又如何認(rèn)定呢?

筆者認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》作為行政性法律，其規(guī)范調(diào)整的主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行為，第三十八條所規(guī)定的第二個(gè)條件的立法本意也只是對(duì)土地使用權(quán)人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的一種監(jiān)管措施，而非針對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這種債權(quán)行為所作的禁止性規(guī)定。因此，該法所作出的轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)。這屬于因轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物有瑕疵而致使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度對(duì)受讓人進(jìn)行救濟(jì)，不能因而否認(rèn)合同的效力。

此外，相關(guān)的司法實(shí)踐也已支持了這一觀點(diǎn)。在柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：“《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時(shí)投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的該項(xiàng)規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定。因此，超凡公司關(guān)于《土地開發(fā)合同》未達(dá)到25%投資開發(fā)條件應(yīng)認(rèn)定無效的主張，本院亦不予支持?！? 可見，即使未達(dá)到開發(fā)投資條件也并不影響被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合作開發(fā)合同的有效性。

3、以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同法律效力的認(rèn)定劃撥土地取得是無償?shù)?開發(fā)成本除外)，沒有使用期限，因此《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對(duì)劃撥土地使用權(quán)的處分設(shè)定了較多限制性條件?！冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條就明確規(guī)定，“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得任意轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！?由此，劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)無效。最高院在處理遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司聯(lián)合開發(fā)合同糾紛案時(shí)也認(rèn)為，遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定的土地使用權(quán)系遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，違反了有關(guān)法律規(guī)定，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。4 但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是土地市場(chǎng)的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權(quán)人為獲取利益，將劃撥土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象增加。在這一情況下，《解釋》第十一條規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。” 由此，被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

綜上所述，由于合作開發(fā)房地產(chǎn)的復(fù)雜性和多樣性，實(shí)踐中須根據(jù)個(gè)案具體情況來認(rèn)定一個(gè)“合作合同”是否為于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，對(duì)于合同效力的認(rèn)定更應(yīng)該具體情況具體分析?！督忉尅?4條只是規(guī)定了一個(gè)原則上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中尚需承辦法官作出進(jìn)一步的“解釋”。當(dāng)然，在實(shí)踐中也有很多復(fù)雜的情況，所以對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力認(rèn)定也是要具體分析的，相信隨著司法實(shí)踐的逐步增多，相關(guān)的規(guī)定會(huì)更加完善。

1參見最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號(hào))第十四條：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！?/p>

2參見《現(xiàn)代漢語詞典》(2002年增補(bǔ)版)，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。

第五篇：無效合同的認(rèn)定與處理

無效合同的認(rèn)定與處理

1、合同法第58條規(guī)定

合同被確認(rèn)無效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；

不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2、返還財(cái)產(chǎn)是指合同被確認(rèn)無效后，給付財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人對(duì)已給付的財(cái)產(chǎn)享有返還請(qǐng)求權(quán)，受領(lǐng)給付財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人負(fù)有返還的義務(wù)。

3、如果義務(wù)人不能返還，按照舊的合同法就應(yīng)當(dāng)賠償損失，依照合同法應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

4、返還財(cái)產(chǎn)的形式：

單方返還。

在當(dāng)事人一方違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法，即一方實(shí)施違法行為，應(yīng)將其從對(duì)方處取得的財(cái)產(chǎn)返還給對(duì)方；

雙方返還。

即當(dāng)事人雙方或各方都負(fù)有返還義務(wù)，此所謂雙方返還。

5、返還財(cái)產(chǎn)是指合同被確認(rèn)無效后，給付財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人對(duì)已給付的財(cái)產(chǎn)享有返還請(qǐng)求權(quán)，受領(lǐng)給付財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人負(fù)有返還的義務(wù)。

6、如果義務(wù)人不能返還，按照舊的合同法就應(yīng)當(dāng)賠償損失，依照合同法應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

7、返還財(cái)產(chǎn)的形式：

單方返還。

在當(dāng)事人一方違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法，即一方實(shí)施違法行為，應(yīng)將其從對(duì)方處取得的財(cái)產(chǎn)返還給對(duì)方；

雙方返還。

即當(dāng)事人雙方或各方都負(fù)有返還義務(wù)，此所謂雙方返還。

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