第一篇：招商引資合同法律問(wèn)題之初探 新建

招商引資合同法律問(wèn)題之初探

甘肅中立源律師事務(wù)所 陳玉萍

【摘 要】筆者在實(shí)務(wù)中，接觸到大量政府“招商引資”及政府直接參與民商事活動(dòng)形成的法律問(wèn)題，這些法律問(wèn)題確實(shí)形成了與以往傳統(tǒng)法律規(guī)定及認(rèn)知界限上的新區(qū)別、新難點(diǎn)，比如：實(shí)踐中，政府往往是招商引資合同的簽約方，而招商引資合同具體權(quán)利義務(wù)的實(shí)施與履行，大部分是由具體的合同實(shí)施方履行，即：民商事主體與被招商實(shí)體之間履行，而民商事主體之間實(shí)際履行招商引資合同時(shí)，又涉及到某些招商優(yōu)惠政策條件、承諾等特定內(nèi)容“須由政府通過(guò)行政方式的介入得以實(shí)現(xiàn)”如：BT、BOT項(xiàng)目、土地置換等。

由此，實(shí)務(wù)中存在對(duì)招商引資合同的法律行性質(zhì)非明晰化、單一化的認(rèn)識(shí)情形，即：這類(lèi)合同究竟是行政合同？民事合同？還是混合性質(zhì)的合同？政府作為招商引資合同的簽約主體，與相對(duì)方簽訂這類(lèi)合同的法律效力如何認(rèn)定？同時(shí)，在政府或其職能部門(mén)直接參與民商事活動(dòng)的案例中，還有一種情形，即：政府或政府指定的職能部門(mén)替代民商事主體與其他法律主體，簽訂并實(shí)施民商事行為的情形（具體案例在文中闡述）。這類(lèi)問(wèn)題，均涉及到筆者前述提出的法律問(wèn)題，厘清這些法律問(wèn)題，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)政府職能、把握政府在招商引資中的定位與作用、促進(jìn)政府依法行政，具有重要、積極作用。

【關(guān)鍵詞】政府 招商引資 法律問(wèn)題

引 言

近幾年，政府在依法實(shí)施社會(huì)公共事務(wù)管理過(guò)程中，根據(jù)區(qū)域經(jīng)濟(jì)宏觀發(fā)展的目標(biāo)，在政府職能轉(zhuǎn)變實(shí)施“招商引資”的實(shí)踐中，通過(guò)擴(kuò)大“招商引資”，發(fā)展本區(qū)域的總體經(jīng)濟(jì)和規(guī)劃，優(yōu)化區(qū)域資源配置，加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級(jí)，以此提高區(qū)域經(jīng)濟(jì)的收益比率。因此，“招商引資”的具體實(shí)施行為，決定了地方政府在“招商引資”合同中的特殊法律地位和作用。

然而，政府在具體實(shí)施“招商引資”的過(guò)程中，如何從法律角度，界定政府招商引資合同的法律性質(zhì)與法律效力？如何規(guī)范政府作為簽約一方，實(shí)施民商事行為的法律主體地位？如何定位政府在與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為關(guān)系問(wèn)題上的法律位置等問(wèn)題，尚無(wú)明晰的法律規(guī)定，有待探討與商榷。

一、政府參與民商事活動(dòng)的法律性質(zhì)及表現(xiàn)形式

1、政府“招商引資”行為的法律性質(zhì)

政府參與招商引資活動(dòng)，往往以政府名義作為合同的主體一方，與投資人簽訂《招商引資合同》。時(shí)下，最典型的表現(xiàn)形式就是各省政府與大型央企簽訂的數(shù)額龐大的“招商引資”合同（摘自6月7日中央一臺(tái)“朝聞天下”及相關(guān)媒體報(bào)道）及大量引進(jìn)民間資金的“招商引資”合同。

有人分析“招商引資”的合同性質(zhì)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該類(lèi)合同是行政合同，理由是，因合同一方當(dāng)事人系政府，在合同內(nèi)容中也有政府運(yùn)用行政手段，為投資方提供服務(wù)或給予對(duì)方優(yōu)惠政策的行政權(quán)力，且合同雙方不是平等的民事主體，故應(yīng)是行政合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：招商引資合同的簽約主體雙方雖然不是平等的民事法律主體，但體現(xiàn)了合同簽訂過(guò)程中雙方互相協(xié)商、互利共贏等內(nèi)容，符合民商事合同的構(gòu)成要件，可以認(rèn)定在招商引資時(shí)，政府是普通的民事主體而非行政主體，故應(yīng)是民事合同，應(yīng)適用《合同法》及相關(guān)民事法律、法規(guī)解決招商引資合同簽訂中的問(wèn)題。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：招商引資合同的性質(zhì)既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，應(yīng)屬于兼具行政行為、民事行為的諾成性混合性質(zhì)合同。而筆者認(rèn)為，招商引資因系近年來(lái)政府轉(zhuǎn)變職能而實(shí)施的一項(xiàng)新型事項(xiàng)，在傳統(tǒng)的合同格式體例中尚沒(méi)有成形的文本及內(nèi)容性質(zhì)的界定，應(yīng)針對(duì)個(gè)案中招商引資合同的形式及實(shí)體要件做出審查的情形下，根據(jù)該合同內(nèi)容的表述，分析、確定其性質(zhì)特征。

2、招商引資合同中政府“承諾”行為的法律性質(zhì)

目前，在政府招商引資合同中的承諾行為引發(fā)的訴爭(zhēng)案例尚未凸現(xiàn)，但筆者注意到，各地已有案例出現(xiàn)。尤其在招商引資合同中，因政府沒(méi)有兌現(xiàn)承諾獎(jiǎng)勵(lì)而引起的案例，在全國(guó)范圍內(nèi)已出現(xiàn)多起，如：江蘇、山東榮成等地審結(jié)的案例。由于承諾獎(jiǎng)勵(lì)行為的法律性質(zhì)，截止目前法律上沒(méi)有做出明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，其定性應(yīng)是行政法上的一種新型行政行為，可適用比例原則和信賴保護(hù)原則達(dá)到對(duì)之有效規(guī)劃之目的。在江蘇省審結(jié)的案例中，法院認(rèn)為該類(lèi)法律關(guān)系屬行政法律關(guān)系，案件的性質(zhì)應(yīng)定為要求履行行政允諾義務(wù)，并予以了部分保護(hù)。

如果這類(lèi)訴請(qǐng)發(fā)生在招商引資合同的相對(duì)方，即，被招商引資的合同主體訴請(qǐng)政府履行承諾行為，而合同的具體實(shí)施方不是簽訂方，系另一法人實(shí)體，如何認(rèn)定該合同的法律性質(zhì)，該合同是行政合同還是民事合同？政府的允諾行為是行政允諾行為還是民商事合同中的民事對(duì)價(jià)行為？?jī)冬F(xiàn)主體是誰(shuí)？這些問(wèn)題亟待解決。

3、政府職能部門(mén)與民商事法律主體直接實(shí)施民商事法律行為

在該類(lèi)合同中，一種是因政府履職所必須簽訂的民商事合同，本文中不涉及，另一種應(yīng)是政府超越履職職能或以政府名義替代民商事主體所簽訂的民商事合同（詳見(jiàn)后敘）。這類(lèi)情形在實(shí)踐中大量出現(xiàn)，而這種情形應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范、禁止，以促進(jìn)政府依法行政。

二、政府參與招商引資活動(dòng)的法律效力及作用

確認(rèn)招商引資合同的法律效力，從形式生效要件上講，首先考量簽訂合同的主體是否具有適格的法律主體資格，我國(guó)《合同法》第二條、第十二條規(guī)定:“合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是平等主體的自然人、法人以及其他組織，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”?！睹穹ㄍ▌t》第二條、第五十五條中也明確規(guī)定:“民事法律行為的調(diào)整對(duì)象是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系。民事法律行為的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件就要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力和民事責(zé)任能力”。

1、政府的職能與簽約主體

政府的職能亦稱行政職能，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，依法對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理時(shí)應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)和所具有的功能。政府的職能指政府為國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行管理的職能，可分為政治職能、經(jīng)濟(jì)職能、文化職能、社會(huì)職能?？筛攀鰹椋航?jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)。其中的經(jīng)濟(jì)職能主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

<1> 宏觀調(diào)控職能：即政府通過(guò)制定和運(yùn)用財(cái)政稅收政策和貨幣政策，對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行間接的、宏觀的調(diào)控；

<2> 提供公共產(chǎn)品和服務(wù)職能：即政府通過(guò)政府管理制定產(chǎn)業(yè)政策、計(jì)劃指導(dǎo)、就業(yè)規(guī)劃等方式對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)實(shí)行間接控制；

<3> 市場(chǎng)監(jiān)管職能：即政府為確保市場(chǎng)運(yùn)行通暢，保證公平競(jìng)爭(zhēng)和公平交易，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益而對(duì)企業(yè)和市場(chǎng)所進(jìn)行的管理與監(jiān)督。

據(jù)此，政府在招商引資合同中作為合同簽約方，應(yīng)存在諸多法律障礙。首先，從形式要件上講，政府不具有法定的簽約主體資格。其次，政府不是合同的實(shí)際履行方，政府只是幫助兌現(xiàn)招商合同中的優(yōu)惠政策或承諾。再次，招商引資合同中的特定內(nèi)容及權(quán)利義務(wù)須由特定的法律主體完成。因此，嚴(yán)格從法律角度將，以政府作為招商引資合同的簽約主體，存在“無(wú)效合同”的法律風(fēng)險(xiǎn)，此點(diǎn)，應(yīng)引起重視。

2、政府承諾與履約主體

招商引資合同一般分為兩種類(lèi)型，一種是政府提供地方優(yōu)惠政策扶持或承諾，投資方獨(dú)立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設(shè)—融資—產(chǎn)業(yè)—收益的流程。這種類(lèi)型的實(shí)施，直接涉及政府的各職能部門(mén)，如：國(guó)土資源、工商稅務(wù)、建設(shè)規(guī)劃、拆遷補(bǔ)償?shù)?。這些政府職能部門(mén)完全能夠?qū)嵤┰擃?lèi)招商引資合同做出的政府承諾。但是，該類(lèi)合同中值得注意的問(wèn)題是，由于涵蓋的內(nèi)容多、涉及的政府職能部門(mén)廣，且多數(shù)情形下，合同所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容比較綜合，故此，這類(lèi)招商引資合同不能替代土地出讓等必須另行設(shè)定合同文本的內(nèi)容（土地出讓合同等須另行按法律規(guī)定及程序簽訂）。

例：投資加土地置換與BOT項(xiàng)目的實(shí)施。

另一種類(lèi)型是政府基于兩個(gè)民事主體之間的商事合作而給予的政策扶持與承諾。在此類(lèi)合同中，容易形成合同簽約主體與實(shí)際履行主體的直接或間接脫離，容易產(chǎn)生本文前述提到的政府行政行為與民商事行為混同的情形，容易產(chǎn)生合同法律性質(zhì)界限模糊。因此，應(yīng)厘清和界定該類(lèi)招商合同簽約主體和合同性質(zhì)，以避免合同法律效力認(rèn)定上產(chǎn)生歧義。

三、政府參與民商事活動(dòng)的定位問(wèn)題

正確處理好政府參與民商事活動(dòng)的法度，理順政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的定位，應(yīng)是關(guān)系到我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能否順利發(fā)展的重大問(wèn)題，也是轉(zhuǎn)型期完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的核心任務(wù)。同時(shí)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制并已日臻完善，政府職能也應(yīng)逐步調(diào)整，應(yīng)逐步轉(zhuǎn)移為提高社會(huì)治理和社會(huì)管理能力。然而，由于政府行政管理理念的轉(zhuǎn)變，宏觀經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型以及政府自身依法行政能力的提高需要一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，因此，政府在與市場(chǎng)關(guān)系問(wèn)題上存在一些政府職能“越位”、“錯(cuò)位”現(xiàn)象，亦亟待解決。

例如：某區(qū)級(jí)政府，招商引資某開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)一商業(yè)經(jīng)營(yíng)地產(chǎn)，開(kāi)發(fā)商拆除建設(shè)用地上原商場(chǎng)及地上附著物，建設(shè)一大型購(gòu)物商業(yè)中心，該商業(yè)中心建成后需整體統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，由此，開(kāi)發(fā)商向區(qū)政府提出，將應(yīng)返還的被拆遷人的商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)面積承租，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)中心的整體經(jīng)營(yíng)。因被拆遷的商場(chǎng)系該區(qū)所屬的企業(yè)，故區(qū)政府會(huì)議決定，由區(qū)財(cái)政局與該被拆遷商場(chǎng)簽訂《商場(chǎng)返還經(jīng)營(yíng)面積的租賃協(xié)議》，約定由區(qū)財(cái)政局每年支付該商場(chǎng)30萬(wàn)元租金，租賃期限二十年，再由區(qū)政府將該商業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地交付開(kāi)發(fā)商統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)。開(kāi)發(fā)商經(jīng)營(yíng)期間，由于經(jīng)營(yíng)虧損，將該購(gòu)物商業(yè)中心整體轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人經(jīng)營(yíng)數(shù)年后又轉(zhuǎn)讓第四人……。

二十年租賃期滿后，該商場(chǎng)主張返還己方商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)面積的權(quán)利，而此時(shí)，區(qū)財(cái)政局（區(qū)政府）與原開(kāi)發(fā)商之間早已中斷聯(lián)系，與現(xiàn)購(gòu)物商業(yè)中心的實(shí)際經(jīng)營(yíng)方亦無(wú)任何法律上的銜接關(guān)系，區(qū)政府根本無(wú)法向原商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)單位返還該商場(chǎng)。由此引發(fā)訴訟，陷入泥潭，商場(chǎng)及全體職工利益受損。

該案例就是政府招商引資后“錯(cuò)位”或“越位”參與民商事活動(dòng)的典型案例之一，將本應(yīng)由兩個(gè)民事法律主體應(yīng)該實(shí)施的民事行為，越俎代庖由政府代替開(kāi)發(fā)商一方簽訂上述租賃合同，導(dǎo)致嚴(yán)重法律后產(chǎn)生。

在上述案例中，所涉合同是民事合同還是行政合同？是有效合同還是無(wú)效合同?租賃合同二十年到期后，所涉標(biāo)的物已非原租賃合同簽訂方區(qū)政府控制，商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者如何實(shí)現(xiàn)訴權(quán)？該案中存在的嚴(yán)重問(wèn)題顯而易見(jiàn)！

四、厘清政府參與招商引資活動(dòng)的法律性質(zhì)、法律關(guān)系及定位的對(duì)策與建議

1、明確合同性質(zhì)，明晰雙方權(quán)利、義務(wù)的問(wèn)題。

招商引資合同的核心內(nèi)容就是明確投資方與政府權(quán)利、義務(wù)問(wèn)題。雙方應(yīng)在簽訂招商引資合同時(shí)要遵循平等互利的原則，設(shè)定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)。政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策時(shí)要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與取得效益對(duì)等，不能因急于招商，而為投資方提供“超國(guó)民待遇”，也不能在合同中設(shè)定過(guò)寬的承諾，更不能以犧牲環(huán)境、資源產(chǎn)業(yè)為代價(jià)招商引資。例如：河南省漯河市政府，因?yàn)檎猩桃Y合同中的承諾無(wú)法兌現(xiàn)，被廣州市南強(qiáng)塑膠有限公司告上法庭，要求兌現(xiàn)招商時(shí)“將漯河市電廠交付給廣州市南強(qiáng)塑膠有限公司無(wú)償使用”的承諾。經(jīng)河南省高級(jí)人民法院審理。雖然，該案以雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成和解協(xié)議，漯河市政府雖不再交付漯河市電廠，但是賠償廣州市南強(qiáng)塑膠有限公司3800萬(wàn)元，由漯河市人民政府用地方財(cái)政收入作為賠償款支付。這筆巨額賠償，也在警示我們?cè)谡猩桃Y中，政府應(yīng)該把著力點(diǎn)放在企業(yè)發(fā)展環(huán)境的營(yíng)造上，而不應(yīng)該做出種種不切實(shí)際的承諾。

2、明確合同履行的法律主體，解決履行合同的責(zé)任。

政府招商引資合同中，一類(lèi)是由政府直接作為合同乙方履行，此類(lèi)合同涉及相關(guān)職能部門(mén)，應(yīng)明確合同所涉及部門(mén)的具體工作，如果不能在招商引資合同中詳細(xì)規(guī)定各部門(mén)的責(zé)任。對(duì)須另行簽訂單項(xiàng)合同的情形，應(yīng)明示或予以備注。

而另一類(lèi)，則出現(xiàn)政府作為簽約主體與實(shí)際履行主體不一致的情形。此時(shí)，應(yīng)以三方或多方合同主體的形式簽訂，也可以在合同中約定“具體的履約主體”，以確保合同簽訂的形式要件和實(shí)體要件符合法律規(guī)定，保證合同的全面有效履行。

筆者認(rèn)為，政府作為具有特定職能的行政機(jī)構(gòu)，應(yīng)正確定位其職能。

3、明確合同效力，解決違約責(zé)任問(wèn)題。

要明確招商引資合同和招商引資投資意向合同的區(qū)別，合同一經(jīng)簽訂對(duì)雙方就具有法律約束力，合同雙方當(dāng)事人必須按合同約定的內(nèi)容履行合同，違約責(zé)任的設(shè)定是為了保證合同履行、實(shí)現(xiàn)合同目的最有效的方法。因此，違約責(zé)任是招商引資合同必需具備的一項(xiàng)重要內(nèi)容。而意向合同條款則不具有強(qiáng)制履行的效力。

4、調(diào)整合同內(nèi)容，厘清法律關(guān)系，促使合同相對(duì)方正常履行合同確定的權(quán)利義務(wù)。

第二篇：招商引資法律問(wèn)題分析

招商引資涉及法律問(wèn)題的思考

引言

案例1:2009年4月，某鄉(xiāng)政府實(shí)施招商引資戰(zhàn)略，先后從外地引進(jìn)數(shù)家民營(yíng)企業(yè)來(lái)到本土投資開(kāi)礦，在招商引資管理混亂的情況下，鄉(xiāng)政府先后與五家投資企業(yè)簽訂了開(kāi)礦協(xié)議，其中有一個(gè)礦點(diǎn)重復(fù)簽約。企業(yè)發(fā)現(xiàn)該情況后，立即與鄉(xiāng)政府進(jìn)行溝通，但協(xié)商無(wú)果，最終其中四家企業(yè)將鄉(xiāng)政府以及最終獲得采礦證的另一企業(yè)一同訴至法庭，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失等。最終，2010年2月，法院認(rèn)為鄉(xiāng)政府同一礦點(diǎn)重復(fù)簽約，存在違約行為，判令鄉(xiāng)政府賠償上述四家企業(yè)違約損失。2010年11月，縣檢察院根據(jù)全國(guó)檢察機(jī)關(guān)打擊瀆職犯罪的工作要求，以上述判決為切入點(diǎn)，對(duì)鄉(xiāng)政府招商引資人員是否存在瀆職行為展開(kāi)調(diào)查，最終有三名政府招商引資人員被查出存在瀆職行為，被判處有期徒刑等刑事處罰，直接分管領(lǐng)導(dǎo)因工作疏漏，被給予行政處分，調(diào)離原崗位。

案例2：2009年2月，某縣政府招商引資招來(lái)的一個(gè)銷(xiāo)售公司，注冊(cè)資金300萬(wàn)，主要銷(xiāo)售電子產(chǎn)品，化妝品及保健品等，由于該公司實(shí)屬虛構(gòu)注冊(cè)資本，騙取招商引資政策支持的空殼公司，經(jīng)營(yíng)過(guò)程中甚至采用傳銷(xiāo)手段謀取暴利，經(jīng)受害人舉報(bào)，該公司法定代表人被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)逮捕，公司從組長(zhǎng)級(jí)及其向上共計(jì)60多人被抓。2010年11月，縣檢察院根據(jù)全國(guó)檢察機(jī)關(guān)打擊瀆職犯罪的工作要求，對(duì)該案介入調(diào)查，最終，縣政府直接經(jīng)辦簽約工作人員因犯國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，被處5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引資不僅關(guān)系到政府政績(jī)，同時(shí)也關(guān)系到政府領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)工作人員的未來(lái)前途以及人身自由，在此，筆者結(jié)合上述案例就招商引資中可能涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行分析，以供貴單位招商引資風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防進(jìn)行參考之用。

一、存在的問(wèn)題

（一）項(xiàng)目質(zhì)量把關(guān)不嚴(yán)，缺乏政策、法律可行性審查 部分地方政府，只要客商愿意投資，哪怕與法律、政策相背離都照單全收。而最終，一旦爆發(fā)，必將被相關(guān)部門(mén)介入調(diào)查，從而引發(fā)大量問(wèn)題，最嚴(yán)重的可能引發(fā)集體性上訪事件，嚴(yán)重影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。

（二）項(xiàng)目?jī)?yōu)惠政策缺乏合理性分析，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)變相流失

有的地方政府為了獲得投資，廉價(jià)出讓土地、礦藏等資源的開(kāi)發(fā)、使用權(quán)，造成國(guó)有資產(chǎn)變相流失，當(dāng)流失較為嚴(yán)重時(shí)，隨時(shí)可能遇到相關(guān)部門(mén)查處，輕則被行政處分，重則涉嫌犯罪被提起公訴，被判刑罰。

（三）缺乏履約管理制度，履行過(guò)程中無(wú)法實(shí)際履行承諾 有的地方政府明顯突破法定權(quán)限和職責(zé)范圍給予優(yōu)惠承諾，結(jié)果使承諾無(wú)法兌現(xiàn)，損害當(dāng)?shù)卣\(chéng)信形象，或者是不遵守法定的審批管理程序，搞所謂“特事特辦”，“先上車(chē)，后買(mǎi)票”，一旦有關(guān)部門(mén)查處下來(lái)，招商轉(zhuǎn)而又變成“攆商”，致使政府陷入尷尬和被動(dòng)，極個(gè)別的還引發(fā)投資者上訪和針對(duì)政府的訴訟。

（四）缺乏對(duì)投資企業(yè)背景和實(shí)力的盡職調(diào)查，導(dǎo)致政府被騙

有的投資企業(yè)欺騙政府，虛假出資，違背了招商引資的良好初衷，造成土地、廠房等資源被閑置浪費(fèi)，破壞了國(guó)家對(duì)公司、企業(yè)的正常管理秩序。惡化了地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，同時(shí)導(dǎo)致大量公職人員因未盡合理審查，而被處刑罰。

二、原因分析 在招商引資中出現(xiàn)違法招商并引發(fā)大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意識(shí)淡薄。

依法招商保護(hù)的不僅僅是投資企業(yè)，對(duì)于政府來(lái)說(shuō)更是對(duì)政府公職人員人身自由的保護(hù)。有些地方往往不恰當(dāng)?shù)厥苓@種政績(jī)利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的增長(zhǎng)，而忽視經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展，甚至違反了法律規(guī)定，盲目引進(jìn)了一些違反國(guó)家法律和政策的項(xiàng)目投資，為政府及其工作人員帶來(lái)巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）忽視法治環(huán)境建設(shè)。

各地政府在招商引資過(guò)程中，片面注重通過(guò)優(yōu)惠政策吸引投資，缺乏當(dāng)?shù)胤ㄖ苇h(huán)境建設(shè)。在這種片面認(rèn)識(shí)指引下，有的地方甚至搞“法外優(yōu)惠”，不計(jì)后果盲目許諾，而偏廢法治環(huán)境建設(shè)。長(zhǎng)此以往，將導(dǎo)致投資者由于對(duì)地方法治環(huán)境產(chǎn)生擔(dān)憂，擔(dān)心政府承諾無(wú)法兌現(xiàn)，于是放棄投資。

（三）少數(shù)客商虛假出資，套取地方優(yōu)惠待遇。

隨著招商引資工作的深入，外來(lái)客商投資形式的日益多樣化，各種法律問(wèn)題特別是虛假出資現(xiàn)象、以招商引資為名的詐騙案件也越來(lái)越多，并且花樣翻新，情況越來(lái)越復(fù)雜。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，投資者存在詐騙行為，政府招商引資工作人員就可能存在疏忽大意、過(guò)于自信的情況，由此帶來(lái)的不僅是招商引資未能獲得相應(yīng)的效果，還可能會(huì)導(dǎo)致政府相關(guān)工作人員的瀆職行為被檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，最終被處以刑事處罰。

三、解決途徑：依法招商

國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》明確提出行政決策要實(shí)行依法決策、科學(xué)決策、民主決策，對(duì)重大行政決策在決策過(guò)程中要進(jìn)行合法性論證。據(jù)此，筆者認(rèn)為招商引資也是政府的一種行政決策行為，依法招商必然成了建設(shè)法治政府的一項(xiàng)工作內(nèi)容。因此，依法行政、依法招商意義重大，勢(shì)在必行。為了確保招商引資工作依法開(kāi)展，為地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，筆者建議當(dāng)前應(yīng)做好以下幾點(diǎn)：

（一）樹(shù)立正確的招商引資觀念——依法招商。

從本文提到的兩個(gè)案例當(dāng)中可以看出，法律問(wèn)題的產(chǎn)生實(shí)際上與某些政府機(jī)構(gòu)及工作人員觀念有著很大的關(guān)系。招商引資能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，但應(yīng)當(dāng)依法的控制未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，有長(zhǎng)遠(yuǎn)、可持續(xù)的發(fā)展觀，不僅要企業(yè)、項(xiàng)目能夠?yàn)檠矍皫?lái)產(chǎn)值和利潤(rùn)，也要避免今后要付出超額代價(jià)、避免留下 “后遺癥”。

而正確的招商引資觀念只有一個(gè)，就是依法招商。招商引資，遵守法律，防止招商引資越過(guò)法律的紅線，避免了政府和自己帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）依法招商要強(qiáng)化相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部及招商人員的法治意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

為了促進(jìn)招商引資規(guī)范、健康發(fā)展，迫切需要強(qiáng)化相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部及從業(yè)人員的法治意識(shí)，提高他們的法律素養(yǎng)，著力營(yíng)造一個(gè)法治的投資環(huán)境。為此，應(yīng)當(dāng)定期組織有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行法律學(xué)習(xí)，邀請(qǐng)法律專(zhuān)家開(kāi)設(shè)法制講座，強(qiáng)化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對(duì)相關(guān)從業(yè)人員也要定期組織培訓(xùn)和考核，使他們及時(shí)掌握最新的法律法規(guī)和政策信息，以適應(yīng)招商引資工作的需要，不斷規(guī)范招商引資行為，提高招商引資實(shí)效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引資相關(guān)工作機(jī)制，引入法律審查機(jī)制，避免發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前，各地招商引資的主力多是各級(jí)政府部門(mén)各地政府都對(duì)招商引資的工作體制進(jìn)行了創(chuàng)新和研究。主要方法有：

1、人員集中，形成專(zhuān)業(yè)隊(duì)伍。

比如將當(dāng)前招商引資實(shí)踐中有經(jīng)驗(yàn)的工作人員集中起來(lái)，或者通過(guò)從社會(huì)上公開(kāi)招聘工作人員的方式，成立“招商局”之類(lèi)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，專(zhuān)職從事招商引資工作。這樣可以便利對(duì)招商引資人員進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化培訓(xùn)和統(tǒng)一管理，全面提高他們的業(yè)務(wù)技能和法律素質(zhì)，培養(yǎng)訓(xùn)練出一支專(zhuān)業(yè)化、市場(chǎng)化的招商引資隊(duì)伍，以此確保招商引資工作質(zhì)量。

2、嚴(yán)格招商引資過(guò)程中的審查監(jiān)管程序。

對(duì)擬引進(jìn)項(xiàng)目事先要進(jìn)行必要的政策、發(fā)展、法律上的可行性研究和論證，確保項(xiàng)目既符合當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，適合于本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又符合環(huán)境保護(hù)要求。要對(duì)出資財(cái)產(chǎn)實(shí)行鑒定、審核，防止搞投資欺詐，蒙蔽招商引資人員。對(duì)于虛假出資行為，要綜合運(yùn)用刑事、民事、行政的法律手段，進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。對(duì)于招商項(xiàng)目的履行，要由法律工作者及時(shí)跟進(jìn)，確保項(xiàng)目依法履行。

3、建立招商引資項(xiàng)目法律審查制度。

招商引資合同必須經(jīng)政府法制機(jī)構(gòu)審查修訂后方能正式簽訂，對(duì)不合法、不規(guī)范的合同要責(zé)成有關(guān)單位重新考察、簽訂，從源頭上預(yù)防和減少將來(lái)糾紛的發(fā)生。建立相應(yīng)的考核激勵(lì)制度。摒棄單純以招商引資數(shù)量論英雄的不合理做法。嚴(yán)格執(zhí)行《行政許可法》，對(duì)自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等招商引資項(xiàng)目，行政機(jī)關(guān)一定要通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)。建立招商引資信息協(xié)調(diào)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)信息共享、資源共享，防止項(xiàng)目“撞車(chē)”，避免招商引資過(guò)程中的惡性競(jìng)爭(zhēng)。

（四）對(duì)于招商引資過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題，要加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過(guò)程中一旦發(fā)生矛盾或糾紛，不能通過(guò)行政、經(jīng)濟(jì)手段解決的，應(yīng)積極尋求法律途徑，及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案或聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師依法通過(guò)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)解決。司法機(jī)關(guān)要加大對(duì)招商引資犯罪行為的打擊力度，切實(shí)維護(hù)招商引資秩序，防范引資風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)涉招商引資的民事糾紛，也應(yīng)客觀地根據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行公正、及時(shí)的處理，平等維護(hù)本地投資商和外地投資商的合法權(quán)益，共同營(yíng)造良好的法治投資環(huán)境。

（全文完）

房地產(chǎn)及建設(shè)工程法律事務(wù)部

第三篇：招商引資合同法律問(wèn)題分析Microsoft Office Word 文檔

招商引資合同法律問(wèn)題分析

建設(shè)服務(wù)型政府，政府的行政作用不再只限于維護(hù)社會(huì)的公共秩序以及由消極的確保財(cái)政收入向積極的發(fā)展經(jīng)濟(jì)、公共服務(wù)等方面發(fā)展。各地政府都用“招商引資”這種手段來(lái)替代原來(lái)以命令強(qiáng)制為特征的行政行為，且以“招商引資”作為政府績(jī)效考核的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，在“招商引資”的實(shí)踐中政府以法律、規(guī)范性文件、會(huì)議紀(jì)要、單方面作出的優(yōu)惠承諾或政策為支持與投資者簽訂招商引資合同。

在具體實(shí)施“招商引資”的過(guò)程中，如何從法律角度界定政府招商引資合同的法律性質(zhì)與法律效力，如何區(qū)分兩者的關(guān)系，事關(guān)“招商引資”工作的進(jìn)行，下面筆者對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

一、招商引資合同

招商引資合同的主要表現(xiàn)形式為招商引資的過(guò)程中政府提供地方優(yōu)惠政策扶持或承諾，投資方獨(dú)立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設(shè)—融資—產(chǎn)業(yè)—收益的流程。實(shí)施過(guò)程直接涉及政府的各職能部門(mén)，如：國(guó)土資源、工商稅務(wù)、建設(shè)規(guī)劃、拆遷補(bǔ)償?shù)?。其顯著特征就是，合同的一方是政府或政府授權(quán)的有關(guān)部門(mén)。這一特點(diǎn)使得招商引資合同與行政合同很相似。

（一）招商引資合同的性質(zhì)

目前，我國(guó)沒(méi)有法律法規(guī)對(duì)招商引資合同的性質(zhì)作出明確的界定。在理論界，對(duì)“招商引資”的合同性質(zhì)也說(shuō)法不一，主要有以下三種說(shuō)法。

1、行政合同說(shuō)認(rèn)為合同一方當(dāng)事人是政府或者政府授權(quán)的有關(guān)部門(mén)，在合同的內(nèi)容里也有政府運(yùn)用行政的手段，為投資方提供“超國(guó)民待遇”的服務(wù)或給予對(duì)方優(yōu)惠政策。招商引資合同中的雙方不是平等的民事主體。

2、民事合同說(shuō)認(rèn)為招商引資合同中的簽約主體雙方雖然不是平等的民事主體，但是在合同的簽訂過(guò)程中雙方是通過(guò)協(xié)商后，才最終簽定互利共贏的招商引資合同的，這是完全符合民商事合同的構(gòu)成要件。因此，可以這么認(rèn)定，在簽招商引資時(shí)，政府是普通的民事主體而非行政主體，所以此合同應(yīng)該是民事合同。如果出現(xiàn)糾紛，應(yīng)適用《合同法》及相關(guān)民事法律、法規(guī)來(lái)解決。

3、混合說(shuō)認(rèn)為：招商引資合同的性質(zhì)既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，應(yīng)屬于兼有行政、民事行為的諾成性混合性質(zhì)合同。

我國(guó)的行政合同歸納起來(lái)可以分為兩種。一種是政府機(jī)關(guān)之間或政府機(jī)關(guān)與其所屬人員之間的簽訂的行政合同這類(lèi)合同不具有民事性質(zhì)。另外一種是政府機(jī)關(guān)與平等當(dāng)事人之間訂立的合同這類(lèi)合同具有民事性質(zhì)的行政合同。筆者認(rèn)為招商引資合同應(yīng)屬于第三種。

（二）民事合同和行政合同的區(qū)別

民事合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的 協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》對(duì)此有完備的規(guī)定。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，以行政法律關(guān)系為合同標(biāo)的，發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。其他國(guó)家對(duì)于行政合同的辨別標(biāo)準(zhǔn)與法律適用各有各的特色，也是處于不斷的變化中。采用單一的抽象標(biāo)準(zhǔn)往往很困難。因?yàn)樵谡猩桃Y合同中，夾雜著民事、行政成分，難以通過(guò)某一抽象的單一特征來(lái)識(shí)別的，所以大多數(shù)國(guó)家都采用復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分。我國(guó)立法中并未確立行政合同這一制度，相關(guān)的法律和行政法規(guī)中并沒(méi)有行政合同這一術(shù)語(yǔ)。最高法[2004]2號(hào)《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中羅列的具體行政行為包括行政合同，行政合同被明確確認(rèn)為是我國(guó)行政訴訟的案由之一。

招商引資合同中既有民事因素，也夾雜著行政因素，我們不能對(duì)其性質(zhì)一概而論建議從以下判斷其法律性質(zhì)：

對(duì)于招商引資合同的性質(zhì)的判斷關(guān)鍵在于招商引資合同中權(quán)利義務(wù)的指向即招商引資合同的核心目的。如果招商引資合同的核心指向是某一民事法律關(guān)系，而政府承諾的優(yōu)惠政策等是其應(yīng)履行招商引資合同本身的義務(wù)，是圍繞某一民事法律關(guān)系服務(wù)，具有營(yíng)利性質(zhì)，并非向社會(huì)提供公眾無(wú)償開(kāi)放的公共服務(wù)。主體一方雖然為行政機(jī)關(guān)，但合同相對(duì)人在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商的合意，且合同的 目的是非公共利益，則此合同是民事合同。至于合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可，屬于合同的組成部分，為合同履行行為之一，不能決定合同的性質(zhì)，合同并非僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定。從訂立合同的目的、內(nèi)容、訂立和履行等方面看，招商合同如果具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。行政機(jī)關(guān)在訂立合同中享有主動(dòng)性權(quán)利，擁有行政優(yōu)益權(quán)是必要的。但是合同所預(yù)期的特定行政目的的實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上取決于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人各自切實(shí)履行彼此的義務(wù)。鑒于該類(lèi)合同行政權(quán)的行使?fàn)顩r，要限制行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)行政優(yōu)益權(quán)加以類(lèi)型化、固定化，并且載明在行政契約上，接受司法審查。

（三）招商引資合同的法律效力

在招商引資過(guò)程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優(yōu)惠政策，但要注意這些優(yōu)惠政策的制訂要符合國(guó)家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權(quán)利、義務(wù)。雙方在簽訂招商引資合同時(shí)要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對(duì)等，不能為投資方提供“超國(guó)民待遇”，也不能在合同中設(shè)定不切實(shí)際的承諾，更不能以犧牲環(huán)境、浪費(fèi)資源為代價(jià)招商引資。政府在簽訂招商引資合同時(shí)主要在土地和稅收兩個(gè)方面提供優(yōu)惠政策，但這些優(yōu)惠政策大都存在可能違反法律和行政法規(guī)的問(wèn)題。招商引資合同具有雙重屬性，即行政性和合同性。行政性要求簽約行為必須符合職權(quán)法定的原則，行政合同其實(shí)質(zhì)就是受行政權(quán)監(jiān)督的契約關(guān)系。因此，對(duì)主體和程序的要求較之于民事合同更為嚴(yán)格，否則可能存在“無(wú)效合同”的法律風(fēng)險(xiǎn)。

但是在公共行政的領(lǐng)域迅速擴(kuò)大的背景下，要求行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的需求不斷的增加。加之法律的滯后性，要求所有的行政管理活動(dòng)均具有行為法上的依據(jù)是很不現(xiàn)實(shí)。在為公共利益的前提下，政府是有權(quán)在缺少法律依據(jù)的情況下從事積極的管理活動(dòng)。況且憲法與政府組織法已經(jīng)對(duì)政府承擔(dān)的職責(zé)作了概括性規(guī)定，所以，對(duì)于缺少行為法律依據(jù)，但具有組織法律依據(jù)的情況下而簽定的招商引資合同，我們不能簡(jiǎn)單的否定其效力。合同法體現(xiàn)了合同自愿的原則，充分尊重當(dāng)事人意思自治的原則，只要當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，他們的約定只要不違犯現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和有關(guān)政策的強(qiáng)制性規(guī)定、不危害公眾利益，那么就要認(rèn)定合同的效力，法律就要保護(hù)這份合同得以履行。

因此，只要招商引資合同不違反強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定，不侵害社會(huì)或第三人的法益，不違反社會(huì)公德等等，應(yīng)認(rèn)定為有效合同。

二、簽訂招商引資合同應(yīng)當(dāng)注意的法律問(wèn)題

簽訂招商引資合同應(yīng)注意行政主體方給予的優(yōu)惠政策是否超越法律許可的范圍，實(shí)行“法外優(yōu)惠”；違背公平競(jìng)爭(zhēng)法作壟斷經(jīng)營(yíng)承諾；承諾給予的優(yōu)惠政策超越職權(quán)范圍；承諾的服務(wù)內(nèi)容不切實(shí)際。

三、招商引資合同可訴性的基礎(chǔ)

（一）招商引資合同可訴性的理論依據(jù)。信賴保護(hù)原則認(rèn)為政府對(duì)自己做出的行為或承諾應(yīng)該信守信用，不能夠隨意的變更，不得反復(fù)無(wú)常。該原則要求行為一旦做出，非由法定事由、非經(jīng)法定程序不得任意撤銷(xiāo)、改變或廢止。招商引資合同中的承諾與招商允諾行為一旦做出，即具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，非因法定事由被撤銷(xiāo)，政府應(yīng)擔(dān)責(zé)任。

（二）招商引資合同兼具民事合同和行政合同的屬性。最高人民法院法發(fā)（2004）2號(hào)《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》被認(rèn)為是構(gòu)筑了我國(guó)行政合同司法救濟(jì)制度的法律依據(jù)。

四、招商引資合同的糾紛處理機(jī)制

1、招商引資合同與其他合同一樣，一經(jīng)簽訂對(duì)雙方就具有約束力，雙方當(dāng)事人必須按合同的約定履行各自的義務(wù)。如果當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然政府與投資商簽訂的項(xiàng)目投資合同屬于具有民事性質(zhì)的行政合同，政府與投資商之間因?yàn)槁男许?xiàng)目投資合同發(fā)生糾紛屬于合同當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛。對(duì)此類(lèi)糾紛，筆者認(rèn)為應(yīng)按照民事糾紛處理，適用民事訴訟程序或仲裁程序。按照我國(guó)現(xiàn)行的法律制度，合同爭(zhēng)議的司法解決途徑主要有訴訟和仲裁兩種方式。簽訂合同時(shí)，明確爭(zhēng)議解決辦法，或者仲裁或者訴訟。

2、救濟(jì)的實(shí)踐意義

政府公信力是廣大的群眾對(duì)政府履行職責(zé)進(jìn)行的一種評(píng)價(jià)。招商引資合同如果能得到切實(shí)的履行對(duì)于提高政府公信力、加強(qiáng)政府誠(chéng)信建設(shè)是有利的，且能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)的穩(wěn)定。

五、結(jié)語(yǔ)

招商引資合同的出現(xiàn)使行政權(quán)的行使更加柔和并富有彈性，政府職能由消極秩序管理向積極發(fā)展經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，行政合同作為行政權(quán)力與民事合意嫁接的產(chǎn)物，強(qiáng)調(diào)在行政權(quán)之下的協(xié)商與合意，更多地弱化了行政管理手段的強(qiáng)制性，這與當(dāng)前我國(guó)提倡的服務(wù)型政府的精神更為契合。通過(guò)以上簡(jiǎn)析，希望能夠?yàn)檎猩桃Y合同的簽訂履行提供一些思路。

第四篇：物流倉(cāng)儲(chǔ)之合同的法律問(wèn)題

物流倉(cāng)儲(chǔ)之合同的法律問(wèn)題倉(cāng)儲(chǔ)合同概述

倉(cāng)儲(chǔ)合同，也稱倉(cāng)儲(chǔ)保管合同。我國(guó)《合同法》第281條規(guī)定：“倉(cāng)儲(chǔ)合同是保管人儲(chǔ)存存貨人交付的倉(cāng)儲(chǔ)物，存貨人支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的合同。”就倉(cāng)儲(chǔ)合同的性質(zhì)而言，它仍然是保管合同的一種，但又具有其與一般保管合同相區(qū)別的顯著特征：

（1）倉(cāng)儲(chǔ)保管人必須是擁有倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備并具有從事倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)務(wù)資格的人。倉(cāng)儲(chǔ)是一種商事行為，有無(wú)倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備是倉(cāng)儲(chǔ)保管人是否具備營(yíng)業(yè)資格的重要標(biāo)志；倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備是保管人從事倉(cāng)儲(chǔ)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)必備的基本物質(zhì)條件。從事倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)務(wù)資格是指?jìng)}儲(chǔ)保管人必須取得專(zhuān)門(mén)從事或者兼營(yíng)倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)務(wù)的營(yíng)業(yè)許可。

（2）倉(cāng)儲(chǔ)保管的對(duì)象是動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)不能成為倉(cāng)儲(chǔ)合同的標(biāo)的物。與一般保管合同的標(biāo)的物必須是特定物或特定化了的種類(lèi)物不同的是，作為倉(cāng)儲(chǔ)物的動(dòng)產(chǎn)不限于特定物，也可以是種類(lèi)物，若為特定物，則儲(chǔ)存期限屆滿或依存貨人的請(qǐng)求返還倉(cāng)儲(chǔ)物時(shí)須采取原物返還的方式；若為種類(lèi)物，則只需返還該種類(lèi)的相同品質(zhì)、相同數(shù)量的替代物。

（3）倉(cāng)儲(chǔ)合同為諾成性合同。這一點(diǎn)顯著區(qū)別于實(shí)踐性的保管性合同，即合同從成立時(shí)即生效，而不是等到倉(cāng)儲(chǔ)物交付才生效，這一點(diǎn)在《合同法》上明確定義具有重要的實(shí)踐意義。在倉(cāng)儲(chǔ)合同中，保管人是具有專(zhuān)業(yè)性和營(yíng)利性的從事倉(cāng)儲(chǔ)營(yíng)業(yè)的服務(wù)的民事主體，合同一旦成立，在倉(cāng)儲(chǔ)物交付之前其必然要耗費(fèi)一定的人力、物力、財(cái)力為履行合同做必要準(zhǔn)備，若存貨人此時(shí)反悔不交付貨物，必然 給對(duì)方帶來(lái)?yè)p失，若倉(cāng)儲(chǔ)合同作為實(shí)踐性合同，則合同從交付之日才成立，從訂立合同到交付之間的這種損失只能依締約過(guò)失責(zé)任而不是違約責(zé)任請(qǐng)求賠償，作為諾成性合同則不同，只要雙方 達(dá)成一致協(xié)議、合同成立，則合同立即生效，雙方當(dāng)事人必須受合同效力的約束，上述損失就可依違約損失獲得賠償。顯然法律的用意在于強(qiáng)調(diào)倉(cāng)儲(chǔ)合同的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性，任何一方在倉(cāng)儲(chǔ)行為中都要做出慎重的、負(fù)責(zé)的意思表示，不可隨意為之。

（4）存貨人的貨物交付或返還請(qǐng)求權(quán)以倉(cāng)單為憑證，倉(cāng)單具有倉(cāng)儲(chǔ)物所有權(quán)憑證的作用。作為法定的提取或存入倉(cāng)儲(chǔ)物的書(shū)面憑證，倉(cāng)單是每一倉(cāng)儲(chǔ)合同中必備的，因此倉(cāng)單是倉(cāng)儲(chǔ)合同中最為重要的法律文件之一。倉(cāng)儲(chǔ)合同中的幾種特殊權(quán)利

倉(cāng)儲(chǔ)合同當(dāng)事人根據(jù)合同約定各自具有特定的權(quán)利義務(wù)，但在這些權(quán)利義務(wù)中有兩項(xiàng)特殊權(quán)利值得我們注意：

2.1 存貨人對(duì)倉(cāng)儲(chǔ)物的檢查權(quán)

根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定：保管人在倉(cāng)儲(chǔ)物的占有期間，倉(cāng)儲(chǔ)物的所有權(quán)仍然屬于存貨人。存貨人為了防止貨物在儲(chǔ)存期間變質(zhì)或有其他損壞，有權(quán)隨時(shí)檢查倉(cāng)儲(chǔ)物或者提取樣品，但檢查倉(cāng)儲(chǔ)物或提取樣品的行為，不得妨礙保管人的正常工作。如果保管人無(wú)正當(dāng)理由拒絕存貨人檢查倉(cāng)儲(chǔ)物并提取樣品，倉(cāng)儲(chǔ)物發(fā)生變質(zhì)或有其他損害的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.2 保管人對(duì)倉(cāng)儲(chǔ)物的提存權(quán)

《合同法》第393條規(guī)定：“儲(chǔ)存期間屆滿，存貨人或者倉(cāng)單持有人不提取倉(cāng)儲(chǔ)物的，保管人可以催告其在合同期限內(nèi)提取，逾期不提取的，保管人可以提存?zhèn)}儲(chǔ)物?！彼^提存，是指?jìng)鶛?quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕接受履行或其下落不明，或數(shù)人就同一債權(quán)主張權(quán)利，債權(quán)人一時(shí)無(wú)法確定，致使債務(wù)人難于履行債務(wù)，經(jīng)公證機(jī)關(guān)證明或法院的裁決，債務(wù)人可將履行的標(biāo)的物提交有關(guān)部門(mén)保存。一經(jīng)提存即認(rèn)為債務(wù)人已經(jīng)履行了其義務(wù)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即行終止。債權(quán)人享有向提存物的保管機(jī)關(guān)要求提取標(biāo)的物及其孳息的請(qǐng)求權(quán)，但須承擔(dān)提存期間標(biāo)的物損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)并支付因提存所需要的保管或拍賣(mài)等費(fèi)用，且提取請(qǐng)求權(quán)自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅。

提存程序一般來(lái)說(shuō)，首先應(yīng)由保管人向提存機(jī)關(guān)呈交提存申請(qǐng)書(shū)。在提存書(shū)上應(yīng)當(dāng)載明提存的理由、標(biāo)的物的名稱、種類(lèi)、數(shù)量以及存貨人或提單所有人的姓名、住所等項(xiàng)內(nèi)容。其次，倉(cāng)管人應(yīng)提交倉(cāng)單副聯(lián)、倉(cāng)儲(chǔ)合同副本等文件，以此證明保管人與存貨人或提單持有人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此外保管人還應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明自己催告存貨人或倉(cāng)單持有人提貨而對(duì)方?jīng)]有提貨，至該批貨物無(wú)法交付其所有人。

這兩項(xiàng)權(quán)利是法律根據(jù)倉(cāng)儲(chǔ)合同的獨(dú)有特點(diǎn)賦予倉(cāng)儲(chǔ)當(dāng)事人雙方的獨(dú)特權(quán)利，雙方當(dāng)事人應(yīng)充分合理的行使這些權(quán)利，從而在最大限度內(nèi)保護(hù)自己的利益。3 倉(cāng)單的法律定位

3.1 對(duì)倉(cāng)單法律概念的理解

我國(guó)《合同法》第385條規(guī)定：“存貨人交付倉(cāng)儲(chǔ)物的，保管人應(yīng)當(dāng)給付倉(cāng)單?！彼^倉(cāng)單，就是指?jìng)}儲(chǔ)保管人在收到倉(cāng)儲(chǔ)物時(shí)向存貨人簽發(fā)的表示已經(jīng)收到一定數(shù)量的倉(cāng)儲(chǔ)物，并以此來(lái)代表相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利的法律文書(shū)。

3.1.1倉(cāng)單是倉(cāng)庫(kù)保管人簽發(fā)的法律文書(shū)

對(duì)這一點(diǎn)予以強(qiáng)調(diào)是因?yàn)閭}(cāng)單表明了保管人對(duì)存貨人在倉(cāng)儲(chǔ)物上的權(quán)利的確認(rèn)。所謂的保管人簽發(fā)，不僅包括保管人親自簽發(fā)倉(cāng)單，而且也包括保管人的代理人及其雇員所簽發(fā)的倉(cāng)單。保管人的代理人或雇員所簽發(fā)的倉(cāng)單在法律上與保管人親自簽發(fā)的倉(cāng)單具有同等效力。保管人出具簽發(fā)的倉(cāng)單，就意味著保管人已經(jīng)收取了存貨人交付的倉(cāng)儲(chǔ)物，而且該倉(cāng)儲(chǔ)物已經(jīng)經(jīng)過(guò)保管人的驗(yàn)收，并被保管人確認(rèn)是符合倉(cāng)儲(chǔ)合同約定的倉(cāng)儲(chǔ)物。

3.1.2 倉(cāng)單是對(duì)存貨人簽發(fā)的法律文書(shū)

存貨人只是一種身份，并不一定是存入貨物的行為者，對(duì)保管人而言，只要是倉(cāng)單的持有人就是存貨人。保管人簽發(fā)倉(cāng)單是依據(jù)倉(cāng)儲(chǔ)合同而為的義務(wù)，而合同的另一方當(dāng)事人即存貨人就是接受保管人履行合同義務(wù)的權(quán)利的接受者，因此保管人只對(duì)存貨人給付倉(cāng)單、承擔(dān)倉(cāng)儲(chǔ)合同上的義務(wù)。存貨人持有倉(cāng)單就表明自己已完全按照合同的約定向保管人交付了合格的倉(cāng)儲(chǔ)物，并可憑倉(cāng)單要求保管人到期返還倉(cāng)儲(chǔ)物。

3.1.3 倉(cāng)單是代表一定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律文書(shū)

存貨人持有倉(cāng)單所證明的應(yīng)當(dāng)是：雖然貨物已經(jīng)交付給了保管人，但這種交付并不涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)，交付只是為了求得妥善的存儲(chǔ)與保管，倉(cāng)儲(chǔ)物的所有權(quán)仍然掌握在自己手中，自己仍然可以以所有人的身份自由處分倉(cāng)儲(chǔ)物，在倉(cāng)儲(chǔ)期滿時(shí)，存貨人或者倉(cāng)單持有人就可以此為憑證提取倉(cāng)儲(chǔ)物。

3.2 倉(cāng)單的物權(quán)效力分析

3.2.1 倉(cāng)單交付的物權(quán)效力

根據(jù)我國(guó)《合同法》第387條的規(guī)定，存貨人或倉(cāng)單持有人在倉(cāng)單上背書(shū)并經(jīng)保管人簽字或蓋章之后，倉(cāng)單上所具有的提取貨物的權(quán)利隨之轉(zhuǎn)讓于新的倉(cāng)單持有人。民事主體占有倉(cāng)單與其對(duì)倉(cāng)儲(chǔ)物本身的占有具有同樣的法律意義，這是倉(cāng)單交付的首要效力。

3.2.2 倉(cāng)單交付的后果

（1）倉(cāng)儲(chǔ)物風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)隨倉(cāng)單而移轉(zhuǎn)

依合同法基本理論，風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移，盡管倉(cāng)單的交付不是貨物的直接交付，但具有了法律上交付的意義，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移得到了實(shí)現(xiàn)，風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移也隨之完成。

（2）倉(cāng)單僅具有單純的物權(quán)效力

倉(cāng)單畢竟只是低層次的有價(jià)證券，它遠(yuǎn)不及于票據(jù)，倉(cāng)單的交付只對(duì)于那些由倉(cāng)單而發(fā)生的權(quán)利以及對(duì)于倉(cāng)儲(chǔ)物上的權(quán)利而具有物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，而不涉及其他方面的權(quán)利關(guān)系，比如票據(jù)上的對(duì)前手背書(shū)人的追索權(quán)。

（3）倉(cāng)單具有物權(quán)的排他性

在同一倉(cāng)儲(chǔ)物上，不能存在兩份或多份內(nèi)容相同的倉(cāng)單。這是一物一權(quán)主義所決定的，即使在混藏倉(cāng)儲(chǔ)合同的情況下，也只能理解為各倉(cāng)單持有人為共同所有人。如果出現(xiàn)兩份或多份倉(cāng)單請(qǐng)求給付，則應(yīng)當(dāng)以最先簽發(fā)的倉(cāng)單為準(zhǔn)。

（4）倉(cāng)儲(chǔ)物的非所有人取得的倉(cāng)單仍然具有物權(quán)效力

除盜竊、搶奪、拾得遺失物等違背所有權(quán)人本意占有他人之物外，只要是基于合法的占有而將物儲(chǔ)存、保管于保管人，則據(jù)此取得的倉(cāng)單同樣具有物權(quán)效力，即在倉(cāng)單交付時(shí)，被背書(shū)人基于倉(cāng)儲(chǔ)物已經(jīng)交付儲(chǔ)存與保管的事實(shí)，相信背書(shū)人即為倉(cāng)儲(chǔ)物的所有人，則在此情形下，被背書(shū)人取得倉(cāng)儲(chǔ)物的所有權(quán)。4 倉(cāng)儲(chǔ)合同的糾紛預(yù)防

4.1 注意倉(cāng)儲(chǔ)合同與保管合同的區(qū)別

如前所述，倉(cāng)儲(chǔ)合同有其法定的特點(diǎn)，所以在簽訂履行時(shí)要注意自己權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、起始時(shí)間，這決定著承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容和開(kāi)始時(shí)間，例如合同生效時(shí)間二者不同，前者為成立時(shí)生效，后者為交付時(shí)生效；前者均為有償，而后者有償與否則由當(dāng)事人自行約定。

4.2 認(rèn)真審查倉(cāng)儲(chǔ)保管人的資格

倉(cāng)儲(chǔ)合同對(duì)保管人的資格嚴(yán)格限制，存貨人在簽訂合同之前應(yīng)對(duì)倉(cāng)儲(chǔ)營(yíng)業(yè)人的資格和保管能力有所了解，防止無(wú)資力的營(yíng)業(yè)人簽訂合同以騙取保管費(fèi)。

4.3 特別注意貨物品名、種類(lèi)與數(shù)量

不同的貨物有著不同的保管條件和保管要求，針對(duì)不同的保管難度，倉(cāng)儲(chǔ)營(yíng)業(yè)人有著不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，存貨人往往因想少交保管費(fèi)而在品名、數(shù)量、質(zhì)量等項(xiàng)目中填寫(xiě)模糊或與實(shí)際情況不符，這就為日后發(fā)生糾紛埋下禍端，因此存貨人在填寫(xiě)時(shí)一定要注意準(zhǔn)確清楚，不要產(chǎn)生歧義。

4.4 充分行使檢查倉(cāng)儲(chǔ)物或提取樣品的權(quán)利

合同法賦予了貨物所有人隨時(shí)檢查或提取樣品的權(quán)利，有的倉(cāng)儲(chǔ)合同期限較長(zhǎng)，倉(cāng)儲(chǔ)物在倉(cāng)儲(chǔ)過(guò)程中可能發(fā)生某些變化，若等到提取時(shí)才發(fā)現(xiàn)問(wèn)題不僅不能避免損失還會(huì)發(fā)生損失承擔(dān)的爭(zhēng)議，所以行使該權(quán)利無(wú)疑為避免糾紛打下良好基礎(chǔ)。

4.5 存貨人應(yīng)防止倉(cāng)儲(chǔ)營(yíng)業(yè)人在合同中濫用免責(zé)條款

免責(zé)條款是指當(dāng)事人以協(xié)議排除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。這與法律規(guī)定的不可抗力致使合同不能履行的免責(zé)不同。根據(jù)《合同法》及《倉(cāng)儲(chǔ)保管合同實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的法定免責(zé)事由只能是不可抗力、自然原因和貨物本身的性質(zhì)引起的貨損，當(dāng)事人也可以對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行協(xié)商達(dá)成協(xié)議。由于倉(cāng)儲(chǔ)合同往往采用格式合同的形式，免責(zé)條款的問(wèn)題應(yīng)尤加注意，存貨人要仔細(xì)閱讀合同中的免責(zé)條款事項(xiàng)，如果發(fā)現(xiàn)對(duì)方利用其優(yōu)勢(shì)地位未經(jīng)對(duì)方同意加入了超出法定范圍的免責(zé)事由，應(yīng)及時(shí)表示異議，要求予以修改或拒絕簽訂合同，以防步入免責(zé)陷阱對(duì)自己的利益造成損害。

第五篇：合同預(yù)約若干法律問(wèn)題初探

合同預(yù)約若干法律問(wèn)題初探

劉俊臣-----《法律適用》2002年第4期

----(作者單位:國(guó)家工商行政管理總局)

合同大致分為預(yù)約與本約兩類(lèi)。預(yù)約本身具有合同的拘束力，同時(shí)亦決定本約的成立，在合同法上具重要意義。我國(guó)合同法對(duì)預(yù)約未作明確規(guī)定，預(yù)約在實(shí)踐中的運(yùn)用卻十分廣泛。締約實(shí)務(wù)中的意向協(xié)議、意向書(shū)、協(xié)議等，有很多即是預(yù)約。拙文擬就預(yù)約的有關(guān)法律問(wèn)題，談一些淺見(jiàn)。

一

羅馬法沒(méi)有預(yù)約的概念。近代各國(guó)民法典也很少對(duì)預(yù)約作出抽象性的規(guī)定，而只是對(duì)一些具體合同的預(yù)約問(wèn)題作出規(guī)定，如《法國(guó)民法典》第1589條規(guī)定的買(mǎi)賣(mài)預(yù)約、《德國(guó)民法典》第610條規(guī)定的消費(fèi)借貸預(yù)約、《瑞士債務(wù)法》第22條規(guī)定的預(yù)約等。英美法上亦有預(yù)約的概念，但含義不確定。英國(guó)1893年《貨物買(mǎi)賣(mài)法案》有買(mǎi)賣(mài)和買(mǎi)賣(mài)預(yù)約之分，預(yù)約指的是期貨交易，與大陸法所稱預(yù)約的含義不同。而英美法學(xué)者所稱的“訂約前之商議”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“締約合同”(contraett。makeacontraet)，則包含了一些真正的預(yù)約。

在我國(guó)應(yīng)用廣泛的意向協(xié)議，其情形十分復(fù)雜，有的沒(méi)有任何法律意義，有的其實(shí)是正規(guī)的本約，所以不可簡(jiǎn)單地將所有的意向協(xié)議都定性為預(yù)約。判斷意向協(xié)議是預(yù)約還是本約，關(guān)鍵是看協(xié)議條款的特性。有一些企業(yè)習(xí)慣于在年初舉辦訂貨會(huì)，與客戶簽定供貨計(jì)劃或合同，名稱都可能稱為“意向協(xié)議”、“意向書(shū)”。有些企業(yè)習(xí)慣于先由專(zhuān)業(yè)人士草擬協(xié)議大綱或者協(xié)議底稿，然后再正式簽署合同。還有些企業(yè)將合同的簽訂分為草簽與確認(rèn)兩個(gè)階段。因此，對(duì)意向協(xié)議的法律屬性應(yīng)作具體分析，不能一概而論。欲使意向協(xié)議發(fā)生預(yù)約的效力，須具備必要的條件:

(一)預(yù)約亦是合同，達(dá)成合意屬應(yīng)有之義。預(yù)約較之于本約，其特別之處在于情形更為復(fù)雜、模糊，判斷是否達(dá)成一致時(shí)需綜合考慮各方面的因素。至于某一意向書(shū)究竟是一方的要約還是雙方的預(yù)約，盡管因磋商過(guò)程的反復(fù)性和多變性而略顯復(fù)雜，但從其是單方意思表示還是雙方意思表示的角度，可以作出比較正確的判斷。

(二)當(dāng)事人須有受協(xié)議約束的意思，否則意向協(xié)議不會(huì)發(fā)生合同的效力。例如：

1.若當(dāng)事人達(dá)成的意向協(xié)議已經(jīng)商定主要條款并約定:“雙方隨后將按照意向協(xié)議簽署正式的書(shū)面合同，并按書(shū)面合同履行各自的義務(wù)。”這便構(gòu)成一個(gè)有約束力的預(yù)約。

2.若當(dāng)事人達(dá)成的意向協(xié)議已經(jīng)商定主要條款并約定:“意向協(xié)議對(duì)雙方有約束力，為防止任何一方反悔，隨后將簽署書(shū)面合同為證?！边@個(gè)意向協(xié)議其實(shí)是一個(gè)本約，隨后要簽署的書(shū)面合同僅僅是確認(rèn)書(shū)或者備忘錄。

在英國(guó)上訴法院的一個(gè)判例中，原告與被告于7月巧日達(dá)成協(xié)議，原告將其農(nóng)場(chǎng)的土地和商譽(yù)售與被告。協(xié)議載明:“這是一份臨時(shí)性合同，直至簽署由律師起草的、載有這里列出的全部條款的正式文件為止?！痹娓读?00英鎊定金，協(xié)議規(guī)定在7月18日前，原告須支付2500英鎊。否則，被告可沒(méi)收已付的500英鎊。7月19日，原告起訴，要求被告退回500英鎊，理由是他們未達(dá)成協(xié)議。上訴法院裁定，雙方已達(dá)成協(xié)議，因?yàn)閰f(xié)議規(guī)定在7月18日前支付2500英鎊，說(shuō)明雙方必定知曉在7月18日前不可能準(zhǔn)備好正式文件，同時(shí)，雙方明顯有受該臨時(shí)性合同約束的意思，正式文件是否產(chǎn)生并不影響該臨時(shí)性合同效力的開(kāi)始。在本案中，如果僅從臨時(shí)性合同的字義理解，很難認(rèn)定其效力。而當(dāng)事人在正式文件簽署前交付定金的行為，則清楚地表明當(dāng)事人受其約束的意思。

3.若當(dāng)事人在意向協(xié)議中商定了部分合同條款并約定:“雙方將以該意向協(xié)議為基礎(chǔ)，繼續(xù)就需要明確的其他事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，盡快簽署書(shū)面合同?！边@個(gè)意向協(xié)議不但沒(méi)有確定雙方需要一致同意的所有必要條款，而且也沒(méi)有包含正規(guī)合同達(dá)成前受該意向協(xié)議約束的意思，所以不能發(fā)生預(yù)約的效力。

(三)預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)具有確定性

某中藥廠在某縣建立了藥材供應(yīng)基地，與該縣下屬的數(shù)個(gè)鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社簽訂了藥材收購(gòu)意向協(xié)議，協(xié)議規(guī)定:“中藥廠向鄉(xiāng)經(jīng)聯(lián)社提供種子和技術(shù)，在當(dāng)?shù)亟?0()0畝藥材園，設(shè)點(diǎn)常年收購(gòu)農(nóng)戶和鄉(xiāng)經(jīng)聯(lián)社提供的藥材。鄉(xiāng)經(jīng)聯(lián)社負(fù)責(zé)具體落實(shí)種植計(jì)劃，安排農(nóng)戶生產(chǎn)和出售藥材。收購(gòu)價(jià)按藥材的不同等級(jí)確定。”此藥材收購(gòu)意向協(xié)議是比較典型的預(yù)約。協(xié)議就將來(lái)訂立本約達(dá)成了明確、具體的合意，意思表示清楚、確定，包含了將來(lái)訂立本約的基本條件和主要內(nèi)容。農(nóng)戶按意向協(xié)議種植藥材并向中藥廠收購(gòu)點(diǎn)交售藥材時(shí)，中藥廠負(fù)有收購(gòu)的義務(wù)，亦即負(fù)有與農(nóng)戶或者鄉(xiāng)經(jīng)聯(lián)社簽訂藥材收購(gòu)合同的義務(wù)。雙方達(dá)成的協(xié)議如 1

果太含糊，往往難以構(gòu)成合同。例如，甲就乙提出的“愿購(gòu)買(mǎi)你的房屋，明天交易”的提議表示完全接受，此項(xiàng)協(xié)議因該買(mǎi)賣(mài)的很多重要問(wèn)題均未言明，內(nèi)容不具確定性，所以不構(gòu)成合同。

另一個(gè)案例中，甲方與乙方之間有著五年多的協(xié)作關(guān)系，甲方常年向乙方供應(yīng)空壓機(jī)的單向閥體、縮母、螺母、調(diào)母等精鑄件，每年供貨金額都在100萬(wàn)元以上。1999年1月，雙方簽定“友好合作意向書(shū)”，其中第3條約定:“只要甲方保證產(chǎn)品質(zhì)量，價(jià)格合理，能及時(shí)發(fā)貨，乙方以后每年都將考慮從甲方進(jìn)貨?！眳f(xié)議簽訂后，甲方培訓(xùn)員工，更新設(shè)備，試制新產(chǎn)品，做了長(zhǎng)遠(yuǎn)打算。1999年5月，乙方主動(dòng)邀請(qǐng)甲方于8、9月份來(lái)廠簽訂2000年合同。1999年7月，乙方因更換廠長(zhǎng)，新廠長(zhǎng)認(rèn)為甲方的產(chǎn)品質(zhì)量不夠理想，遂于10月份通知甲方不再續(xù)訂2000年合同。雙方由此發(fā)生糾紛。甲方認(rèn)為:雙方已簽訂了合作協(xié)議，乙方隨意中斷協(xié)作關(guān)系，屬于違約。特別是簽訂意向書(shū)以來(lái)，甲方為供貨做了很多準(zhǔn)備，而且已經(jīng)生產(chǎn)了一批產(chǎn)品，如不收購(gòu)將全部報(bào)廢，乙方應(yīng)當(dāng)續(xù)約，否則要賠償庫(kù)存件、設(shè)備投資、試制費(fèi)等款項(xiàng)。乙方認(rèn)為:1999年的合同已經(jīng)履行完畢，2000年的合同還未簽訂，1999年的意向書(shū)沒(méi)有任何法律效力，雙方不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任。

在本案中，問(wèn)題的關(guān)鍵是如何認(rèn)定雙方簽定的“友好合作意向書(shū)”的效力。從其內(nèi)容看，該意向書(shū)不構(gòu)成預(yù)約。第一，雙方?jīng)]有就將來(lái)訂立合同達(dá)成合意。所謂乙方以后每年都將“考慮”從甲方進(jìn)貨，是一種模棱兩可的說(shuō)法，意指“將來(lái)有可能與甲方簽約”，是否真的要簽約并不確定。第二，該意向書(shū)沒(méi)有明確雙方簽約的基本條件。所謂“只要甲方保證產(chǎn)品質(zhì)量，價(jià)格合理，能及時(shí)發(fā)貨”，缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，不能構(gòu)成簽定本約的基礎(chǔ)和條件。而且，空壓機(jī)所用精鑄件包含的種類(lèi)很多，意向書(shū)沒(méi)有明確本約的標(biāo)的。因此，該意向書(shū)沒(méi)有法律效力，當(dāng)事人雙方不受其約束。倘若雙方在協(xié)議中約定“甲方明年繼續(xù)向乙方購(gòu)貨，品種、質(zhì)量、價(jià)格以去年的合同為準(zhǔn)另議”，則發(fā)生預(yù)約的效力。因?yàn)橐庀騾f(xié)議雖然簡(jiǎn)單，但非常確定，所有重要的問(wèn)題在以往的合同中都有約定，這些約定已成為預(yù)約的一部分。

二

傳統(tǒng)大陸法理論對(duì)預(yù)約范圍的理解比較寬泛，對(duì)預(yù)約的概念沒(méi)有嚴(yán)格的界定，凡是雙方事先達(dá)成的與訂立合同有關(guān)的協(xié)議，都有可能成立預(yù)約，其內(nèi)容未必是約定將來(lái)要訂立本約。法國(guó)學(xué)者將預(yù)約分為三種，其中之一是“優(yōu)先性協(xié)議”，一方同意給予另一方訂立某一特定合同的優(yōu)先權(quán)，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發(fā)出要約前，必須首先向另一方發(fā)出要約。{4]英美法上有所謂的“選擇權(quán)合同”(。ntion。ontract。)，有時(shí)也稱為“先買(mǎi)權(quán)合同”，當(dāng)事人雙方或一方依據(jù)合同享有在不同“被選事物”(如清償方式、給付類(lèi)型、價(jià)格等)之間作出抉擇的權(quán)利。如果某甲付給某乙100美金，從而換取某乙作出的在某甲于30天內(nèi)支付5000美金將一塊土地轉(zhuǎn)讓給某甲的允諾，那么，他們便締結(jié)了一份選擇權(quán)合同。在我國(guó)，類(lèi)似“優(yōu)先性協(xié)議”和“原則同意性協(xié)議”的約定亦普遍存在。在許多企業(yè)聯(lián)營(yíng)合同中，一方往往享有優(yōu)先供貨或優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的“權(quán)利”，此即“優(yōu)先性協(xié)議”。此外，對(duì)預(yù)約與實(shí)踐合同、預(yù)約與附條件的合同之間的關(guān)系，學(xué)界存在不同的看法，有人認(rèn)為實(shí)踐合同、附條件的合同亦屬于預(yù)約。

(一)優(yōu)先性協(xié)議

“優(yōu)先性協(xié)議”是否構(gòu)成預(yù)約，關(guān)鍵在于是否產(chǎn)生必須訂立本約的確定性。而要對(duì)此作出判斷，籠而統(tǒng)之地下一個(gè)定義是困難的，必須具體考慮每一份合同的特性。

設(shè)某甲準(zhǔn)備出售一處住房，有意讓某乙購(gòu)買(mǎi)，則某甲與某乙之間的“優(yōu)先性協(xié)議”，至少有以下三種情形，試分析之。

1.某甲對(duì)某乙說(shuō):“我要出售這處住房，價(jià)格是每平方米4000元，你可以先買(mǎi)，請(qǐng)?jiān)?0天內(nèi)答復(fù)我。”這是某甲向某乙發(fā)出的一項(xiàng)要約，因?yàn)槟臣椎脑捴杏写_定的標(biāo)的、價(jià)款以及接受約束的意思，實(shí)質(zhì)上是給予對(duì)方優(yōu)先承諾權(quán)。此時(shí)，只有某甲作出了意思表示，某乙沒(méi)有作出意思表示，所以還談不上預(yù)約的問(wèn)題，某甲的言語(yǔ)對(duì)某乙沒(méi)有約束力。

2.某甲與某乙約定:“某甲以每平方米4000元的價(jià)格出售該住房，某乙可在30天內(nèi)按該價(jià)格支付款項(xiàng)。”該約定構(gòu)成一個(gè)有約束力的合同，但該合同不是預(yù)約，而是本約。這份協(xié)議的目的不是要再訂一份正式合同，而是已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)際的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，即便某乙在訂約時(shí)內(nèi)心并未真的確定要購(gòu)買(mǎi)，但只要他在30天內(nèi)付款，不管付款前是否通知了某甲，均構(gòu)成債務(wù)履行。

3.某甲與某乙約定:“在某甲準(zhǔn)備出售此處住房時(shí)，某乙可以按每平方米4000元的價(jià)格優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)。”這份協(xié)議構(gòu)成預(yù)約，某甲真正出售住房時(shí)，有義務(wù)首先向某乙發(fā)出要約，而某乙對(duì)要約有優(yōu)先承諾權(quán)。某甲在沒(méi)有按每平方米4000元的價(jià)格向某乙發(fā)出要約前，不得將該住房賣(mài)給其他人。然而，僅僅根據(jù)該協(xié)議還不能產(chǎn)生實(shí)際的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，訂立本約要有以下事實(shí)的出現(xiàn):某甲后來(lái)表示了按每平方米4000元出售的意愿，某乙即時(shí)取得締約權(quán)。假如雙方的約定沒(méi)有明確價(jià)格，只是規(guī)定“某乙可以優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)”，也不影響預(yù)約的成立。因?yàn)榘丛摷s定某甲負(fù)有一種義務(wù)，即在他以任何價(jià)格出售住房前，都必須首先向某乙發(fā)出要約，某乙有承諾權(quán)。此承諾權(quán)系雙方約定而非要約單方設(shè)定，某甲既不能不向某乙發(fā)出要約，也不能通過(guò)抬高或降低價(jià)格試圖擺脫約束，某乙在任何價(jià)位上均有優(yōu)先承諾權(quán)。

(二)原則同意性協(xié)議

“原則同意性協(xié)議”是使雙方負(fù)有繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人的承諾并不發(fā)生任何影響，也不必然導(dǎo)致本約的訂立。企業(yè)之間經(jīng)過(guò)磋商達(dá)成一定的共識(shí)或者解決一部分問(wèn)題后，約定就待定問(wèn)題繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商，或者由雙方負(fù)責(zé)人敲定大致的談判范圍和需要解決的主要問(wèn)題后，約定由經(jīng)辦人員和專(zhuān)業(yè)人士進(jìn)行下一輪的談判，此即“原則同意性協(xié)議”?！霸瓌t同意性協(xié)議”可否發(fā)生預(yù)約的效力，值得斟酌，愚見(jiàn)以為不可。顯而易見(jiàn)，這種協(xié)議雖然可以構(gòu)成繼續(xù)談判的基礎(chǔ)，但對(duì)雙方當(dāng)事人之間的要約與承諾沒(méi)有限定，不能產(chǎn)生確定的關(guān)于訂立本約的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)最終訂立合同無(wú)法預(yù)見(jiàn)，當(dāng)事人雙方或一方可以隨心所欲地將要約變成一種純粹的游戲。故此，“原則同意性協(xié)議”實(shí)際上是一個(gè)未完的協(xié)商過(guò)程的階段性標(biāo)志，該階段所取得的唯一成果是雙方同意繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商，這種協(xié)議有什么法律意義嗎?沒(méi)有。雙方商定繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商，一方?jīng)]有遵守協(xié)議，對(duì)方無(wú)法堅(jiān)持追究其預(yù)約責(zé)任，即使能夠迫使其繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商，而繼續(xù)協(xié)商的進(jìn)程和結(jié)果無(wú)法預(yù)料，其結(jié)局可能是繼續(xù)協(xié)商和不再協(xié)商一樣，雙方再談判一番就不了了之。故此，“原則同意性協(xié)議”不應(yīng)產(chǎn)生預(yù)約的效力?！秶?guó)際商事合同通則》規(guī)定，一方在無(wú)意與對(duì)方達(dá)成協(xié)議的情況下，開(kāi)始或者繼續(xù)進(jìn)行談判，屬于惡意談判，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這種責(zé)任顯然來(lái)源于要約與承諾的效力，而不是來(lái)源于“原則同意性協(xié)議”，性質(zhì)上屬于締約過(guò)失責(zé)任。

美國(guó)、加拿大的法學(xué)家一般認(rèn)為，意向書(shū)和合同書(shū)應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)概念，意向書(shū)表明當(dāng)事人的初步意見(jiàn)，不具有約束力。有的雖然寫(xiě)明是合同書(shū)，而且當(dāng)事人對(duì)合同的基本條款已經(jīng)磋商，意見(jiàn)基本一致，但表明“需進(jìn)一步協(xié)商”的，該合同書(shū)也屬于意向書(shū)。側(cè)需要指出的是，在探討“原則同意性協(xié)議”的效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分另外一種意義上的“原則同意”。在我國(guó)的締約實(shí)務(wù)中，往往先由雙方的經(jīng)辦人員進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致后再報(bào)各自的法定代表人簽字或?qū)徟w章。如果雙方的法定代表人對(duì)經(jīng)辦人員達(dá)成的書(shū)面協(xié)議都表示“原則同意”，或者一方答復(fù)另一方的要約說(shuō):“我方原則同意你方的提議，細(xì)節(jié)問(wèn)題再議”，那就意味著雙方其實(shí)已經(jīng)達(dá)成了一個(gè)完整的合同，細(xì)節(jié)問(wèn)題完全可以通過(guò)漏洞填補(bǔ)和合同解釋制度來(lái)解決。至于合同是預(yù)約還是本約，則視其內(nèi)容而定。

(三)實(shí)踐合同與預(yù)約

在一般情況下，預(yù)約與本約的區(qū)別及關(guān)系至為明顯，無(wú)須贅言。但在某些場(chǎng)合，對(duì)預(yù)約的認(rèn)定則比較復(fù)雜。實(shí)踐合同的特點(diǎn)在于，只有當(dāng)事人實(shí)際履行時(shí)，合同才告成立。在未履行以前，已經(jīng)簽訂的合同究竟是預(yù)約還是尚未成立的本約，需要作出準(zhǔn)確的判斷，因?yàn)槎ㄐ缘牟煌?，?huì)導(dǎo)致法律后果的不同。若定為預(yù)約，則違反者需承擔(dān)基于預(yù)約產(chǎn)生的違約責(zé)任;若定為本約，則違反者需承擔(dān)合同不成立的締約過(guò)失責(zé)任。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)法律規(guī)定贈(zèng)與合同為實(shí)踐合同，只有當(dāng)事人實(shí)際交付標(biāo)的物，贈(zèng)與合同才成立并生效，這是指贈(zèng)與本約而言，但相對(duì)于贈(zèng)與預(yù)約，即當(dāng)事人為贈(zèng)與而達(dá)成的協(xié)議，它并不受是否實(shí)際交付標(biāo)的物的影響，只要它是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，就具有法律效力。有些國(guó)家法律規(guī)定了實(shí)際合同的效力，即根據(jù)實(shí)踐合同的特點(diǎn)，規(guī)定雙方所簽訂的協(xié)議為預(yù)約，違反者對(duì)造成損害的后果要負(fù)賠償責(zé)任。〔7〕 筆者以為，視未履行的實(shí)踐合同為預(yù)約，實(shí)際上混淆了本約與預(yù)約的區(qū)別，定性上有所偏差。第一，本約與預(yù)約最本質(zhì)的區(qū)別在于合同內(nèi)容和直接效果的不同。本約直接產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，發(fā)生債的效果;預(yù)約不產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只產(chǎn)生請(qǐng)求訂立合同的關(guān)系。就贈(zèng)與等實(shí)踐合同而言，未履行的協(xié)議不是預(yù)約，而是本約，只不過(guò)本約尚未成立。因?yàn)榇祟?lèi)協(xié)議符合本約的所有構(gòu)成要件，是關(guān)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的約定，而不是約定將來(lái)再訂立合同。實(shí)踐合同中協(xié)議與履行的關(guān)系不是先后關(guān)系而是并行關(guān)系，二者是同一合同的兩個(gè)組成部分而不是兩個(gè)合同。第二，視未履行的實(shí)踐合同為預(yù)約，并非是保護(hù)善意受贈(zèng)人權(quán)益的唯一或最佳途徑。表面看來(lái)，視未履行的實(shí)踐合同為預(yù)約，使其發(fā)生合同的法律效力，有利于受贈(zèng)人追究贈(zèng)與人的違約責(zé)任。而視未履行的實(shí)踐合同為本約，因合同未成立，受贈(zèng)人處于不利地

位。其實(shí)，法律上并沒(méi)有對(duì)受贈(zèng)人給予特別保護(hù)的充分理由。即便要保護(hù)，通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任已足夠，并不是只有認(rèn)定未履行的實(shí)踐合同為預(yù)約才可以保護(hù)受贈(zèng)人。

(四)附條件的合同與預(yù)約

預(yù)約與附條件的合同實(shí)質(zhì)不同，表象類(lèi)似，在許多場(chǎng)合容易發(fā)生混淆。“法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，附停止條件的合同是最典型的預(yù)約合同”?！度毡久穹ǖ洹返?56條規(guī)定:“買(mǎi)賣(mài)一方的預(yù)約，自他方表示完結(jié)買(mǎi)賣(mài)的意思

時(shí)起，發(fā)生買(mǎi)賣(mài)的效力”。這里所謂的預(yù)約，其實(shí)也是附停止條件的合同。法國(guó)、日本將附停止條件的合同視為預(yù)約，顯然是從合同的正規(guī)性或者正式性著眼的。如前所述，法國(guó)合同法對(duì)預(yù)約的理解比較寬泛，所有以達(dá)成正規(guī)合同為目的的協(xié)議，都被稱之為預(yù)約。這只是概念使用上的問(wèn)題，并不說(shuō)明附停止條件的合同屬于預(yù)約的范疇。在我國(guó)合同法上，預(yù)約歷來(lái)是相對(duì)于本約而言的，如果混淆了預(yù)約與本約的界限，那么探討預(yù)約的效力就失去了意義?！邦A(yù)約，與附停止條件之契約不同。在附停止條件之契約，本約于訂約時(shí)已成立。反之，在預(yù)約，本約尚未成立，當(dāng)事人間不過(guò)有使之成立之債權(quán)債務(wù)?！备酵Ｖ箺l件的合同屬于本約，其時(shí)合同已經(jīng)成立，只是合同的效力是否發(fā)生取決于停止條件的成就。條件成就，則合同生效;條件不成就，則合同自始無(wú)效。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同條款在表述上的多樣性和復(fù)雜性，也使人們判斷某一合同是預(yù)約還是附停止條件的合同變得困難。在法理上，筆者以為可以從兩個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分:其一，在附停止條件的合同，停止條件是否成就不確定，故合同是否生效也不確定;在預(yù)約，由其效力所決定，除非有法定事由，本約的簽訂是可以預(yù)見(jiàn)的。其二，在附停止條件的合同，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)明確，停止條件成就時(shí)，合同生效，當(dāng)事人即直接履行合同規(guī)定的義務(wù);在預(yù)約，本約尚未成立，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)不明確，預(yù)約生效時(shí)，當(dāng)事人不是直接進(jìn)人合同債權(quán)債務(wù)的履行階段，而是通過(guò)要約與承諾簽訂本約。當(dāng)然，預(yù)約對(duì)訂立本約也可以附加條件，但這也只是說(shuō)明雙方要簽訂的是一個(gè)附條件的本約，而不能說(shuō)附條件的本約成了預(yù)約。例如，甲和乙是好朋友，兩人約定:“明年律師資格考試時(shí)，甲送乙一輛轎車(chē)。”此約定是一個(gè)正規(guī)的贈(zèng)與合同，“考試時(shí)”屬履行期限。如果兩人約定:“明年乙通過(guò)律師資格考試，甲送乙一輛轎車(chē)?！贝思s定是附停止條件的贈(zèng)與合同，“通過(guò)律師資格考試”是履行條件。如果兩人約定:“明年律師資格考試時(shí)，甲準(zhǔn)備送乙一輛轎車(chē)?！贝思s定應(yīng)為預(yù)約，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)尚未確定，“準(zhǔn)備送”說(shuō)明贈(zèng)與本約未成立，屆時(shí)雙方還需要再行約定。

三

就一般合同而言，違約責(zé)任形式包括實(shí)際履行、損害賠償、違約金責(zé)任等。預(yù)約責(zé)任與一般合同責(zé)任是否相同，值得研究。

(一)預(yù)約的財(cái)產(chǎn)責(zé)任

從性質(zhì)上講，預(yù)約責(zé)任不排斥損害賠償、違約金及定金罰則的適用。因?yàn)楫?dāng)事人基于預(yù)約期待將來(lái)訂立本約，根據(jù)誠(chéng)信原則有理由期待本約的成立和履行。如果一方當(dāng)事人違反預(yù)

約，就會(huì)使另一方的利益遭受損失。為了避免利益的損失，當(dāng)事人亦可在預(yù)約中約定違約金和定金。按合同法原理，一般合同的免責(zé)事由和解約條件，也適用于預(yù)約?！兜聡?guó)民法典》第610條規(guī)定:“約定為消費(fèi)借貸的，如對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況明顯受損害有危及返還請(qǐng)求權(quán)者，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，得撤回其約定?！薄秺W地利民法典》第936條規(guī)定，如因情勢(shì)變更，致違背原有目的或一方對(duì)對(duì)方喪失信任時(shí)，預(yù)約失其效力?！啊度毡久穹ǖ洹返?89條規(guī)定:”消費(fèi)借貸的預(yù)約，于日后當(dāng)事人一方受破產(chǎn)宣告時(shí)喪失效力?！?/p>

(二)預(yù)約的強(qiáng)制實(shí)際及行問(wèn)題

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“預(yù)約雖然僅使當(dāng)事人負(fù)有訂約義務(wù)，但也是一種合同。如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制其履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任。”(l0]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“實(shí)際履行不能作為違約責(zé)任的基本形式。違反預(yù)約表現(xiàn)在因一方過(guò)錯(cuò)而致使本約不能成立，按照實(shí)際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約約定成立本約。但如果這樣，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷。”兩種觀點(diǎn)在法理上都有一定的依據(jù)，一種強(qiáng)調(diào)有約必守，一種強(qiáng)調(diào)合同自由。所以，這個(gè)問(wèn)題可以歸結(jié)為合同法兩大原則在預(yù)約責(zé)任上的沖突和取舍問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，對(duì)預(yù)約不能適用強(qiáng)制實(shí)際履行。首先，實(shí)際履行的直接后果是強(qiáng)制當(dāng)事人簽訂本約，這種強(qiáng)制與法院解釋個(gè)別條款不同，它是對(duì)合同的主要條款或全部條款，強(qiáng)迫當(dāng)事人為意思表示。此時(shí)，法院無(wú)法代替當(dāng)事人訂立本約，只能強(qiáng)制當(dāng)事人訂立本約，而就整個(gè)合同來(lái)講，對(duì)意思不能強(qiáng)制，對(duì)意思表示亦不能強(qiáng)制。所以實(shí)際履行不可取，不現(xiàn)實(shí)。關(guān)于本約的要約與承諾，歸根到底要由當(dāng)事人作出，如當(dāng)事人拒絕，不能想象由法院代替當(dāng)事人去簽訂一個(gè)完整的合同。其次，盡管關(guān)于合同效力的規(guī)則是統(tǒng)一的，但并非不允許特例的存在。強(qiáng)制實(shí)際履行須具備必要的條件，并受到合同性質(zhì)、當(dāng)事人人身自由、實(shí)際履行與財(cái)產(chǎn)責(zé)任的關(guān)系等因素的影響。因?yàn)槿绱?，在各?guó)合同法上都存在不能強(qiáng)制實(shí)際履行的合同。將預(yù)約定性為依其性質(zhì)不能強(qiáng)制實(shí)際履行的合同，并不違反合同法原理。最后，一般來(lái)說(shuō)，強(qiáng)制實(shí)際履行的條件是“須適用損害賠償?shù)让袷仑?zé)任形式尚不足以補(bǔ)償債權(quán)人”?！?2〕對(duì)違反預(yù)約通過(guò)違約金、賠償金已足以補(bǔ)償受

害方的損失。在國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)提供的一個(gè)案例中，A向B保證，如果B努力取得經(jīng)驗(yàn)并準(zhǔn)備投資巧0000美元，則向B授予專(zhuān)營(yíng)許可。此后的兩年間，B為訂立該合同做了大量準(zhǔn)備工作，且一直相信將會(huì)得到A的專(zhuān)營(yíng)許可。當(dāng)訂立協(xié)議的一切準(zhǔn)備工作就緒時(shí)，A通知B必須投資更多的金額。國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)認(rèn)為，B有權(quán)拒絕A的要求，并要求A補(bǔ)償其為準(zhǔn)備訂立合同所發(fā)生的費(fèi)用。（13〕這意味著，對(duì)方不能要求其實(shí)際訂立合同。我國(guó)合同責(zé)任正在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代一味強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行轉(zhuǎn)向?qū)で螽?dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)利益的平衡，在這種大背景下，從平衡當(dāng)事人利益的角度，沒(méi)有必要再適用強(qiáng)制實(shí)際履行。

注釋:

〔1〕一般而言，雙方間在正式簽署契約前所簽不受構(gòu)束承諾性書(shū)面(noneo爪mittal，tatement)文件僅屬雙方間對(duì)契約標(biāo)的談利之一種立場(chǎng)表示。然而，若意愿書(shū)中將雙方談利之過(guò)程或條件敘述太明確時(shí)，則視為有構(gòu)束力之約定。參見(jiàn)楊禎:《英美契約法》，第31頁(yè)。

（2）何美歡:《香港合同法》上冊(cè)，北京大學(xué)出版社1995年版，第79頁(yè)。

(3]張學(xué)仁主編:《香港法概論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第246頁(yè)。

〔4)另兩種是“原則同意性協(xié)議”和“仃立合同的單方面允諾”。按“原則同意性協(xié)議”，當(dāng)事人雙方在一個(gè)大致的框架內(nèi)，負(fù)有義務(wù)進(jìn)一步就合同的具體條件繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商。按“訂立合同的單方面允諾”，作出允諾的一方承擔(dān)依對(duì)方請(qǐng)求與之仃立合同的義務(wù)，此乃典型的預(yù)

約。參見(jiàn)尹田:《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，第56頁(yè)。

〔5)A·L·科賓:《科賓論合同》上冊(cè)，第459頁(yè)。

〔6〕全國(guó)人大法制工作委員會(huì)民法室:《<中華人民共和國(guó)合同法>立法資料選》，第327頁(yè)。

〔7)王析、秦芳華:“論預(yù)約及其責(zé)任”，《律師世界》，1998年第7期;草有土等:《債權(quán)法》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第90頁(yè)。

〔8〕尹田:《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，第57頁(yè)。

〔9〕史尚寬:《債法總論》，第13頁(yè)。

〔10)王利明、崔建遠(yuǎn):《合同法新論·總則》，第48頁(yè)。

〔11〕王新、秦芳華:“論預(yù)約及其責(zé)任”，《律師世界》，1998年第3期。

【12)王家福主編:《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第253頁(yè)。

(13)外經(jīng)賈部條法司編譯:《國(guó)際商事合同規(guī)則》，第40頁(yè)。