第一篇：第13章 反不正當競爭法

第十三章 反不正當競爭競爭法

第一節(jié) 反不正當競爭法概述

一、不正當競爭的概念與構(gòu)成要件

（一）、不正當競爭行為的基本含義

不正當競爭行為是針對市場競爭中的正當競爭行為而言的，它泛指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反公認的商業(yè)習俗和道德，采用欺詐、混淆等經(jīng)營手段排擠或破壞競爭，擾亂市場經(jīng)濟秩序，并損害其他經(jīng)營者和消費者利益的競爭行為。由于不正當競爭行為對市場經(jīng)濟秩序的危害非常嚴重，世界各國大多通過反不正當競爭法律對其進行規(guī)制。

19世紀末期，西歐各國由于市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，激烈的競爭也隨之而來。特別是在商標領(lǐng)域中仿冒行為以及產(chǎn)品名稱、包裝和裝潢等方面的混淆行為尤為嚴重，自由、公平競爭的市場環(huán)境遭到破壞。為了制止市場競爭中的不正當行為，1900年底，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》各成員國在布魯塞爾對《巴黎公約》進行了修訂。在該公約中明確地規(guī)定了不正當競爭行為的定義：“凡在工商業(yè)事務中違反誠實慣例的競爭行為即構(gòu)成不正當競爭的行為?！?896年德國首先在其國內(nèi)頒布了《反不正當競爭法》，該法在1909年修正案中把不正當競爭行為定義為“行為人在營業(yè)中為競爭的目的而違背善良風俗的行為”。

我國于1993年12月1日實施《反不正當競爭法》，對不正當競爭行為的界定采用了世界各國的通常做法。

1、在總則部分規(guī)定了市場交易的基本準則，實際上是把違背這些基本準則的行為界定為不正當競爭行為作了原則上的規(guī)定；

2、對不正當競爭行為作了概括性的界定，即“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。

這是在吸收現(xiàn)代競爭法律和理論發(fā)展成果的基礎(chǔ)上，進一步明確了不正當競爭行為不僅是侵害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，而且更是一種危害社會利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，揭示了其社會危害性的性質(zhì)。

3、在分則部分又規(guī)定了6種不正當競爭行為；

它們分別是仿冒混淆行為、虛假廣告宣傳行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為、低價傾銷行為以及不正當有獎銷售行為。通過這些特別的列舉，較為明確地規(guī)定了對市場秩序影響特別大的行為的定義、構(gòu)成要件以及處罰的措施，并根據(jù)這些行為對社會影響的程度、社會公眾對這些行為的容忍程度，適當調(diào)整法律制約機制。

（二）、不正當競爭行為的構(gòu)成要件

縱觀各類不正當競爭行為，一般都具有以下三項基本特征：

1、主體的特定性；

不正當競爭行為的主體都是在商業(yè)活動中采用不正當手段競爭的經(jīng)營者，政府行政機關(guān)或其他不以盈利為目的的社會團體則應當與此無涉。我國《反不正當競爭法》中直接明確規(guī)定該法規(guī)制的對象 是“經(jīng)營者”，即以盈利為目的、從事商品的生產(chǎn)、銷售或提供服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。但是由于我國在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的特殊時期，政府行政機關(guān)的某些行為也帶有明顯的市場競爭性質(zhì)，我國在《反不正當競爭法》中對由政府及其所屬部門發(fā)生的“行政性競爭行為”也進行了一定的規(guī)制，這就使我國的政府及其所屬部門也成為不正當競爭的特殊主體。在反壟斷法出臺后，應納入反壟斷法進行規(guī)范。

2、行為的違法性；

不正當競爭行為具有違法性，如果競爭行為違反一國競爭法規(guī)定原則和具體規(guī)范，就應當確定為不正當競爭行為。但是，這種違法性的確定與其他行為違法性的確定有所不同，它是以違反商業(yè)道德為一般判斷依據(jù)的。商業(yè)道德是在長期經(jīng)濟生活中逐漸形成的符合交易各方利益的、得到社會公認的經(jīng)濟行為規(guī)范，是社會秩序得以維持的最基本的市場環(huán)境條件。但是，道德規(guī)范不可能及時地成為法律規(guī)定的內(nèi)容，而不正當競爭行為的表現(xiàn)又是形式各異，且變化多樣，大部分的不正當競爭行為是采取了似是而非的手段，混淆真?zhèn)蔚姆椒?。因此，以違反商業(yè)道德來概括不正當競爭行為是最為貼切和全面的，并以此作為一般性條款來覆蓋已經(jīng)發(fā)生的和潛在的不正當競爭行為，對維護市場競爭秩序，及時規(guī)制競爭行為具有重要意義。大多數(shù)國家的法律規(guī)定，市場競爭主體的行為如有悖于公認的商業(yè)道德，即可被作為不正當競爭行為進行規(guī)制。這一特征揭示了現(xiàn)代經(jīng)濟社會中法律和道德的互補性已經(jīng)成為趨勢，以維護商業(yè)道德作為經(jīng)濟立法的宗旨有利于加快市場秩序制度建設(shè)的進程。

3、不正當競爭行為的社會危害性；

現(xiàn)代市場經(jīng)濟是充滿競爭的社會，競爭的程度日益加劇，對社會的影響也日益增強。因此，對競爭行為的規(guī)制已遠遠超出了傳統(tǒng)法律對個體經(jīng)濟行為規(guī)制的意義。仿冒他人營業(yè)標志、盜竊他人商業(yè)秘密、貶低他人的商業(yè)信譽等行為，使消費者產(chǎn)生誤導、劣質(zhì)產(chǎn)品鳩占鵲巢、交易內(nèi)幕賄賂成風，造成市場交易秩序發(fā)生混亂。不正當競爭行為的危害性已經(jīng)從經(jīng)營者的私權(quán)和私益領(lǐng)域擴大到對公眾利益的損害和對社會經(jīng)濟運行秩序的破壞。法律之所以把競爭行為從私法規(guī)制轉(zhuǎn)而納入具有公法性質(zhì)的競爭法規(guī)制，正是說明了其社會危害性的本質(zhì)特征。這也正是不正當競爭行為與一般的民事侵權(quán)行為和違約行為的區(qū)別所在。

二、反不正當競爭法

（一）、概念

為制止不正當競爭行為，維護公平競爭的市場秩序的法律。

（二）、特征：

1、體現(xiàn)政府對經(jīng)營者競爭的適度干預。

2、調(diào)整范圍具有不確定性

3、具有與其他法律的競合性

4、保護的權(quán)益具有社會性

（三）反不正當競爭法的作用

1、建立統(tǒng)一的社會主義市場經(jīng)濟秩序

社會主義市場經(jīng)濟也具有一般市場經(jīng)濟的共性，需要充分發(fā)揮市場競爭機制的作用，使經(jīng)營者在商品質(zhì)量、價格和服務等方面展開廣泛而充分的競爭，通過競爭爭取交易機會和競爭的優(yōu)勢地位，最大限度地滿足廣大人民群眾的物質(zhì)文化生活要求。

2、規(guī)范經(jīng)營者的競爭行為，提高經(jīng)濟效益

競爭機制的正常發(fā)揮，需要有公平合理的交易秩序。在市場中，由于交易主體、交易手段、交易對象多種多樣，市場行為紛繁復雜，這就需要有交易者共同遵守的交易準則?！斗床徽敻偁幏ā穭澐至斯礁偁幣c不正當競爭行為的界限，為市場主體的競爭設(shè)定了共同遵循的行為標準。對于在市場競爭中不遵守競爭規(guī)則的經(jīng)營者及時給予制止，嚴重的給予制裁，這樣才能建立和維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展。

3、保護經(jīng)營者的合法權(quán)益

《反不正當競爭法》通過建立、健全公平競爭制度等方式來發(fā)揮這一作用。該法保障經(jīng)營者在市場上公平競爭，鼓勵誠實的經(jīng)營者努力改進技術(shù)、提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低成本；制止和制裁各種不正當競爭行為也可以有效地促使經(jīng)營者采取公平競爭的摔手段，從而使市場經(jīng)營活動中保持競爭的公平性和有效性，帶動整個社會生產(chǎn)力的不斷提高。

4、保護消費者的合法權(quán)益，體現(xiàn)社會主義制度的優(yōu)越性

不正當競爭行為對消費者合法權(quán)益的損害是顯而易見.例如：近年削價競爭中欺詐甚多。有的“拆遷大甩賣”牌子掛了快一年也不摘下來；一件皮衣設(shè)立一個子虛烏有的“原價”，打到1折出售還能賺錢，等等。許多經(jīng)營者在價格上讓利，又想從成本上補回，變本加厲搞偷工減料、假冒偽劣。

第二節(jié) 典型的不正當競爭行為

一、商業(yè)混淆行為

（一）、商業(yè)混淆行為的概念

商業(yè)混淆行為，用詞上有“商業(yè)混同行為”、“市場混淆行為”、“假名冒牌”、“欺騙性交易行為”、“仿冒行為”（英國和我國執(zhí)法實踐中）等稱謂，指的是經(jīng)營者對他人（特有）的商業(yè)標志進行不正當?shù)南嗤蝾愃剖褂?，致使與他人的商品（包括服務）或營業(yè)活動產(chǎn)生混淆，而由此獲得市場交易機會和經(jīng)濟利益的行為。美國人稱這種行為為“不播種而收獲”的搭便車行為，它使本應屬于正當經(jīng)營者的利益為不正當競爭者所獲，對市場競爭具有極大的危害。

（二）、商業(yè)混淆行為的主要類型

1、假冒他人注冊商標

指經(jīng)營者對他人注冊商標進行不正當使用，直接或間接地造成商品混淆和商標注冊人利益受損的各種行為。具體可包括以下情形：

（1）未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標。

（2）經(jīng)銷明知或應知是侵犯他人注冊商標專用權(quán)的商品。

（3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識。（4）給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。

2、仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢

指經(jīng)營者擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用，造成自己的商品與 他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。國家工商局1995年7月專門發(fā)布《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》，對如何認定和處理仿冒知名商品行為作了具體規(guī)定。

構(gòu)成仿冒知名商品行為，一般要求具備三條件：（1）仿冒對象須為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。

依規(guī)定，“知名商品”是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或近似使用, 足以造成購買者誤認的。

（2）經(jīng)營者對他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢擅自作相同或近似使用。

相同使用比較容易認定，近似使用則往往難以認定。依規(guī)定，對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合分析認定；一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認或混淆，可以認定為近似。（3）發(fā)生混淆事實，使購買者誤認或足以誤認。

例：甲酒廠生產(chǎn)的“ 太歲康”高粱酒，在本省市場上頗有名氣。以后，乙酒廠推出“狀元樂”高粱酒，其酒瓶形狀和瓶貼標簽的圖樣、色彩與“太歲康”幾近一致，但使用的注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述中哪一個是正確的？()

A.因注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構(gòu)成侵權(quán)

B.“太歲康”商標僅屬省內(nèi)知名，其標識又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵權(quán)

C.兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者發(fā)生誤認，故乙廠的行為構(gòu)成不正當競爭

D.兩種商品裝潢雖外觀近似，但常喝“太歲康”的人仔細辨認可以加以區(qū)別，故乙廠的行為不受法律禁止

［答案］C。

3、擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名；

指經(jīng)營者擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人商品的行為?！捌髽I(yè)名稱”可泛指所有參加市場交易活動的單位經(jīng)營者的名稱，包括各種類型的工商企業(yè)名稱，也包括從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、科技性社會團體名稱。“姓名”主要是指無名稱字號的個體工商戶、個人合伙在市場交易中所使用的投資者姓名，包括正式姓名、曾用名、化名等。實踐中被假冒的企業(yè)名稱或姓名往往具有一定的知名度或較好的信譽。

4、偽造、冒用他人產(chǎn)品的質(zhì)量標志和產(chǎn)地，引人誤解的行為

這種行為包括仿冒他人的質(zhì)量認證標志、質(zhì)量名優(yōu)標志或偽造產(chǎn)地的行為。質(zhì)量認證標志是指經(jīng)國際上或國內(nèi)質(zhì)量認證機構(gòu)認證合格后在商品上或商品包裝上使用的標志。它是一個公正的證明，表明產(chǎn)品可信賴的程度。取得認證標志有助于經(jīng)營者提高商品的知名度和競爭力。名優(yōu)標志是指在國際上或國內(nèi)由有關(guān)部門或社會團體評定頒發(fā)在產(chǎn)品或其包裝上使用的質(zhì)量榮譽標志。我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《反不正當競爭法》分別從加強產(chǎn)品質(zhì)量管理和維護公平競爭兩個不同的角度規(guī)定經(jīng)營者不得偽造或冒用認證標志和名優(yōu)標志。所謂商品產(chǎn)地是指商品的制造地、加工地、出產(chǎn)地或商品生產(chǎn)者的所在地。偽造商品產(chǎn)地是經(jīng)營者在商品上虛假地標上名優(yōu)產(chǎn)品或特有產(chǎn)品的原產(chǎn)地。其目的在于引誘消費者誤認為是信譽好、技術(shù)先進、質(zhì)量好的地區(qū)的產(chǎn)品而購買該商品。上述行為有的可以納入商標法、產(chǎn)品質(zhì)量法、專利法、著作權(quán)法的調(diào)整范圍，但有的卻只能由反不正當競爭法進行規(guī)制。無論 哪一種情況下，以反不正當競爭法對這些行為進行調(diào)整，都能夠及時、有效地制止違法行為，更加充分地保護合法正當?shù)臋?quán)利。

（三）、商業(yè)混淆行為的法律責任

根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，從事商業(yè)混淆行為的經(jīng)營者必須承擔行政、民事或刑事責任。

1、行政責任

經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照我國《商標法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定進行處罰。經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款，情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。

2、民事責任

經(jīng)營者實施商業(yè)混淆行為，導致市場混淆，給被仿冒的經(jīng)營者造成損害的，都應當承擔損害賠償責任。根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因欺騙性交易行為所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

3、刑事責任

假冒仿冒他人注冊商標，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，承擔刑事責任；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

二、商業(yè)賄賂行為 商業(yè)賄賂行為及其法律規(guī)制

（一）、商業(yè)賄賂行為的概念

商業(yè)賄賂是市場競爭中常見的現(xiàn)象，它是指經(jīng)營者通過收買競爭對手的代表或交易相對方，獲取交易機會和競爭優(yōu)勢。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》和國家工商行政管理局在1996年發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定，商業(yè)賄賂是指“經(jīng)營者為了銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”，實際上商業(yè)賄賂就是經(jīng)營者在商業(yè)交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人“附贈”現(xiàn)金或者實物的行為。商業(yè)賄賂行為導致商業(yè)道德腐敗，競爭秩序混亂。因此，國家把向經(jīng)營者的這種“附贈”行為納入競爭法和刑法的規(guī)制范圍。

經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人擁金的，必須如實入帳。接受折扣、擁金的經(jīng)營者必須如實入帳。

（二）、商業(yè)賄賂行為的法律特征

商業(yè)賄賂行為具有以下四個方面的基本特征，實際上這也是構(gòu)成商業(yè)賄賂行為的要件：

1、主體包括行賄者和受賄者雙方在內(nèi)的經(jīng)營者及其相關(guān)人員；

將行賄人確定為經(jīng)營者是符合實際的，但是受賄人卻不能局限于經(jīng)營者，它應該包括作為競爭 者或交易相對人的經(jīng)營者及其有關(guān)人員，如負責人、經(jīng)辦人、雇員代理人等，還包括有關(guān)人員，如對此項交易具有影響力的一切人員，不能局限于對方單位中的個人，還包括單位以外的個人。在我國大量的藥品購銷中發(fā)生的“回扣”現(xiàn)象，有不少是交易雙方行為以外的相關(guān)人員來進行的，應該重視此種現(xiàn)象。

2、主觀上是以排斥商業(yè)競爭為目的；

商業(yè)賄賂行為大多發(fā)生于競爭較為激烈的行業(yè)中。商業(yè)賄賂的行賄者的目的是為了商業(yè)競爭，經(jīng)營者借用賄賂手段促成交易或在交易中排擠同業(yè)競爭者，取得競爭優(yōu)勢。實踐中只要以不正當手段推銷或購買商品就可以認為是主觀上具有了排斥競爭的目的。這與為了獲得一些非商業(yè)性實際利益和其他機會而采用賄賂手段，如競選賄賂、考試舞弊賄賂是有區(qū)別的。

3、商業(yè)賄賂是以不正當方式進行的行為；

不正當?shù)姆绞奖憩F(xiàn)為向單位或單位的有關(guān)人員提供財物或其他利益。其他利益的范圍很廣，包括高消費招待、娛樂、提供出國機會和風景旅游觀光，也包括為對方安裝電話、裝修住房以及為對方提供明顯可營利的業(yè)務項目、合同等。目前，商業(yè)賄賂的賄賂形式具有非貨幣化的傾向。隨著對商業(yè)賄賂的非法性不斷為社會所接受，法律對商業(yè)賄賂的打擊也越來越嚴厲。商業(yè)賄賂的形式開始向非貨幣化轉(zhuǎn)變，豪華旅游、住房補貼、境外利益以及提供色情服務等都成為商業(yè)賄賂的方式。

4、商業(yè)賄賂行為具有違法性；

商業(yè)賄賂一般是暗中進行的，錢款等財物的支付與個人收受過程都是通過隱秘的方式進行，通常采用不入賬或偽造會計賬冊的形式進行掩蓋。它違反了《反不正當競爭法》等法律的規(guī)定，違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營者的合法利益，擾亂了市場秩序。

（三）、商業(yè)賄賂行為認定中應注意的問題

1、正當?shù)膬r格折扣、傭金不認定為商業(yè)賄賂

與回扣相比較，折扣一般是付給對方單位或個人的，回扣則是支付給個人的；折扣一般在合同中直接訂明，并且入賬，公開給付，屬于“明扣”；回扣則是在賬外暗中秘密進行的，屬于“暗扣”。折扣雖然是一種合法的讓利銷售行為，不屬于商業(yè)賄賂的范疇，但國家也需要對折扣現(xiàn)象進行規(guī)范，對折扣的比例加以一定限制，防止某些企業(yè)推行削價銷售，限制競爭的價格政策。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示的方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。合法傭金和價格折扣一樣都不是商業(yè)賄賂的形式，而是受法律允許的屬于商業(yè)慣例的一種交易手段，不能簡單地把它們與回扣混淆起來。

2、回扣

經(jīng)營者在銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或其他方式推給單位或個人的一定比例的商品價款。

甲酒店向該市出租車司機承諾，為酒店每介紹一位客人，酒店向其支付該客人房費的20％作為獎勵，與其相鄰的乙酒店向有關(guān)部門舉報了這一行為。有關(guān)部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)甲酒店給付的獎勵在公司的賬面上皆有明確詳細的記錄。甲酒店的行為屬于（）。

A．正當?shù)母偁幮袨? B．商業(yè)賄賂行為 C．限制競爭行為

D．低價傾銷行為 【答案】A

【解析】《反不正當競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者可以以明示方式給予中間人傭金，但必須如實入賬。甲酒店對給付的獎勵有明確詳細的記錄，屬于正當?shù)母偁幮袨椤?/p>

（四）、商業(yè)賄賂行為的法律責任

國外對商業(yè)賄賂行為的規(guī)定有的表現(xiàn)為專門立法，有的在反不正當競爭法中加以規(guī)定。但是大多規(guī)定了嚴厲的法律責任。

我國規(guī)定：經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以l萬元以上20萬元以下罰款，有違法所得的，予以沒收，這就從競爭立法角度開始了我國對商業(yè)賄賂的法律規(guī)制。

三、虛假廣告宣傳行為

（一）、虛假廣告宣傳行為的概念

虛假廣告宣傳行為是指經(jīng)營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當利益，利用廣告或者其他方法，對產(chǎn)品或者提供的服務、商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作虛假廣告或其他形式的引人誤解的宣傳行為。

一般認為，一切具有或可能具有欺騙、誤導消費者的購買傾向或決策能力的商業(yè)宣傳，若導致相當數(shù)量的消費者實質(zhì)性地陷入錯誤的判斷時，就構(gòu)成了虛假廣告宣傳行為。

（二）、虛假廣告宣傳行為的表現(xiàn)形式

虛假宣傳形式多樣，我國在《反不正當競爭法》規(guī)定利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳都是法律規(guī)范的范圍。

1、商品質(zhì)量的虛假表示

商品的質(zhì)量往往是通過商品外部的產(chǎn)品生產(chǎn)者、產(chǎn)品成分、制造方法、產(chǎn)地以及有效期等標識或說明來表示的，它們是消費者判斷產(chǎn)品質(zhì)量的重要標志。經(jīng)營者對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示，直接影響消費者對物品的理解、購買和使用。

2、商品價格的虛假表示

價格作為市場競爭的核心因素，也是廣告宣傳的主要內(nèi)容。經(jīng)營者利用虛假的價格，引誘消費者與之進行交易，達到不正當競爭和損害消費者利益的目的。以虛構(gòu)的“最低價”、折扣價等進行宣傳，不僅欺騙消費者，而且更嚴重的是它擾亂市場競爭的秩序。它導致市場的供求信息混亂，經(jīng)常成為引發(fā)惡性競爭的源頭。

3、引誘性廣告宣傳行為

引誘性廣告宣傳行為是宣傳者故意混淆含義，省略詞句或模糊語義，使消費者在接受宣傳信息時產(chǎn)生誤解，從而影響他們的購買決策的行為。引誘性廣告與上述虛假的廣告有所不同的是，前者以完全虛假的信息欺騙消費者，而后者則是以可能不完全虛假的信息，但通過模糊表達讓消費者上當。這類行為的誤導性特別嚴重，無論對消費者還是對同業(yè)競爭者都是不公平的。

4、詆毀性廣告宣傳行為

詆毀性廣告宣傳是通過在廣告宣傳中采用比較的手法，打擊其他競爭對手的行為。比較的目的是 在于突出自己，貶低他人，吸引消費者，從而占領(lǐng)更多的市場。從理論上講，比較性廣告宣傳能夠為消費者提供更多更完整的信息，但是如果進行比較的不是真實的內(nèi)容，或通過比較來貶低競爭對手，則是有悖公平競爭的，極易對其他經(jīng)營者和消費者造成危害。

5、變相廣告（不實推薦及不實擔保廣告）行為

變相廣告是指那些雖然不采取商業(yè)廣告的形式，但同樣達到商業(yè)廣告效果的行為。一些經(jīng)營者為了使自己的廣告引起公眾的特別注意，不是正面合法地進行廣告宣傳，而是通過一些欺騙性的啟事、聲明、擔保以及有關(guān)權(quán)威組織的推薦等來達到廣告宣傳之目的。另外，見證、驗證的虛假表示也是一種變相廣告。為了爭取消費者對自己產(chǎn)品的青睞，一些經(jīng)營者采用了一系列名人見證使用功效或讓人實地操作的驗證性廣告，以此來刺激顧客的購買欲望。如治療疑難病的藥物、減肥用品、殺蟲特效劑等。特別是有些經(jīng)營者，通過具有權(quán)威性的機構(gòu)進行見證廣告宣傳，更會使消費者相信。借用領(lǐng)導講話、新聞報道、社會團體、協(xié)會推薦等“軟性廣告”來為推銷進行宣傳也是變相廣告的表現(xiàn)形式。在這些變相廣告中滲入虛假的內(nèi)容，其危害較之廣告主自己所作的廣告更為嚴重。因為，消費者有理由充分相信這些權(quán)威人物和機構(gòu)的推薦。因此，當虛假廣告的行為構(gòu)成并造成他人損害的，作不實推薦和擔保的人也應承擔連帶責任。

（三）、虛假廣告宣傳行為的法律責任

經(jīng)營者利用虛假廣告宣傳進行促銷的行為，通常都為各國的反不正當競爭法律所限制，并受到相應的處罰。我國由于《廣告法》后于《反不正當競爭法》，故而在法律責任的規(guī)定上，應以《廣告法》為主要依據(jù)。

1、行政責任

行政責任是虛假廣告宣傳行為者的最主要的責任形式，具體包括：（1）停止發(fā)布虛假廣告宣傳行為（2）更正廣告（3）罰款

2、民事賠償責任

3、刑事責任

《刑法》第222條規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

四、侵犯商業(yè)秘密行為

（一）、商業(yè)秘密的概念

國際上對商業(yè)秘密尚未達成統(tǒng)一的定義，但作為一種社會財富或個人財產(chǎn)，各國法律都把商業(yè)秘密界定為是指某種處于秘密狀態(tài)下的技術(shù)訣竅、技能、經(jīng)驗或信息。1994年4月15日“關(guān)貿(mào)總協(xié)定”烏拉圭回合談判中通過的最后文件《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）中，商業(yè)秘密被稱為“未公開信息”而納入保護的范圍，同時界定了這些未公開信息“應當具有保密性和商業(yè)價值”。

《中華人民共和國反不正當競爭法》正式對商業(yè)秘密作出了定義：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?/p>

可見，我國對商業(yè)秘密像大多數(shù)國家一樣采用了廣義的說法，并直接把它界定為一種“信息”加以保護。

（二）、侵害商業(yè)秘密行為的形式

商業(yè)秘密作為一種信息，具有無形資產(chǎn)的特征，其權(quán)利人不像物的所有權(quán)人那樣對物容易控制和占有，其權(quán)利人極易為人所侵害。因此，對商業(yè)秘密的侵害行為與物權(quán)的侵權(quán)行為就有所不同。我國在立法中吸收了世界各國的經(jīng)驗，把侵犯商業(yè)秘密的行為以列舉的方式作下具體的規(guī)定。

1、以不正當手段獲取他人商業(yè)秘密

這是指出于競爭目的，以各種非正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為。禁止以不正當手段獲取他人商業(yè)秘密，實際上是規(guī)定了“獲取”行為本身的違法性，而不必等到公開使用時才算違法。

那么，什么是“不正當手段”呢?是指一切違反誠實信用、公平競爭原則，直接從權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密的行為。我國《反不正當競爭法》對“不正當手段”具體規(guī)定為“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段”。

2、惡意披露、使用或允許他人使用以違法行為獲得的商業(yè)秘密

“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”是侵犯商業(yè)秘密的行為。

3、違反約定或者違反權(quán)利人的要求，披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為

這是侵害他人商業(yè)秘密的最常見的行為，也是早期對商業(yè)秘密的保護規(guī)定。盡管侵權(quán)人是以正當?shù)氖侄潍@得該項商業(yè)秘密，但由于對權(quán)利人有明示或默示的義務，因而不得披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密，否則，被認為是侵權(quán)行為。

4、第三人侵犯商業(yè)秘密的行為

這是指第三人明知或應知轉(zhuǎn)讓人獲得該商業(yè)秘密為不當取得，或未經(jīng)授權(quán)取得后披露、使用或者準許他人使用，仍予以受讓或泄漏的行為。顯然，這里的第三人有侵權(quán)的主觀惡意。

甲旅行社的歐洲部副經(jīng)理李某，在勞動合同未到期時提出辭職，未辦移交手續(xù)即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設(shè)計、報價方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業(yè)務，自李某加入后歐洲業(yè)務猛增，成為甲社的有力競爭對手。現(xiàn)甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業(yè)秘密。那么本案中，法院如認定乙社和李某侵犯甲社的商業(yè)秘密，項審查什么事實？()(2004年司法考試卷一第97題)

A.甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的 B.乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源

C.甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否向有關(guān)部門申報過“密級’

D.乙社在聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業(yè)務信息

［答案］A、B、D。A項用于秘密的認定；B項用于認定獲取商業(yè)秘密的手段是否合法；D項用于第三方侵權(quán)中的明知或應知的主觀狀態(tài)認定；C項沒有法律意義。

（三）、侵害他人商業(yè)秘密行為的法律責任

我國自改革開放以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，也通過《民法通則》、《反不正當競爭法》、《刑法》等法律，對侵犯商業(yè)秘密的行為作出了明確的規(guī)定。

五、不當有獎銷售行為

（一）、有獎銷售行為的概念

有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上利益的一種促銷行為。它實際上是一種贈與行為，但是這種贈與和市場競爭密切相關(guān)，因此要受到競 爭法的規(guī)制。有獎銷售作為一種促銷手段，在引發(fā)消費欲望，促進銷售增長，刺激經(jīng)濟發(fā)展方面有一定的作用。然而隨著有獎銷售的愈演愈烈，其嚴重違反了公平競爭原則的消極作用也越來越明顯。

（二）、不正當有獎銷售的表現(xiàn)形式

我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，以下幾種欺騙性的抽獎式有獎銷售行為應受到禁止：

1、欺騙性有獎銷售

我國《反不正當競爭法》第13條規(guī)定，“采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售”的行為性質(zhì)都屬于欺騙性有獎銷售行為。如經(jīng)營者對外詐稱其商品為有獎銷售，實則并未采取任何有獎銷售或者只設(shè)小獎而不設(shè)大獎?；蛘吖室鈱⒃O(shè)有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場，或故意將帶有不同獎金金額或者獎品、獎券按不同時間投放市場，致使許多購買者受騙上當?；蚬室庾寖?nèi)定人員中獎。即將有獎號碼作特殊處理的行為，此獎只能由其內(nèi)定的人員得到，而廣大購買者雖然從理論上有中獎的可能性，但實際上卻無法得獎。

2、利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品；

所謂“質(zhì)次價高”的商品需要由工商行政管理部門根據(jù)同期市場同類商品的價格、質(zhì)量和購買者的投訴進行認定。

3、巨額獎品的有獎銷售；

所謂巨獎是指抽獎的獎品、獎券超過法律規(guī)定的允許設(shè)獎的金額限度。允許設(shè)獎的金額限度各國規(guī)定不一。我國《反不正當競爭法》規(guī)定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。若以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。

（三）、不正當有獎銷售行為的法律責任

我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，在對有獎銷售的規(guī)制范圍上只對抽獎式有獎銷售作了法律責任的規(guī)定。有獎銷售的不正當競爭行為者應當承擔以下法律責任：凡實施上述抽獎式有獎銷售的經(jīng)營者，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以l萬元以上10萬元以下的罰款。我國原則上沒有對有獎銷售進行否定，對于違反有獎銷售的行為規(guī)制也較為簡單，除了民事責任以外，沒有規(guī)定相應的行政和刑事責任。

六、商業(yè)詆毀行為

（一）概念

商業(yè)詆毀行為，又稱商業(yè)誹謗行為、損害信譽行為、詆毀競爭對手行為，是指經(jīng)營者捏造和散布虛偽或引人誤解的事實，損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽的行為。

我國《反法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。

（二）構(gòu)成

1、詆毀行為是針對競爭對手

2、侵害的客體和詆毀的內(nèi)容

侵害的客體是他人的商業(yè)信譽和商品聲譽，有人稱“商譽”、“商譽權(quán)”。詆毀陳述的內(nèi)容誤導陳述的內(nèi)容基本相同，涉及商品（服務）數(shù)量、質(zhì)量、價格、性能、用途、售后服務等若干方面。詆毀訴訟舉證，受害方可以就這些陳述內(nèi)容不是真實的即可。詆毀陳述的內(nèi)容具有開放性，不只是限于某個企業(yè)提供的商品（服務）信息方面，也還涉及某個企業(yè)本身情況（信用、資產(chǎn)、資格、企業(yè)精神等）、企業(yè)負責人及職員（雇員）個人情況（地位、種族、宗教信仰、政治立場、身體狀況等）。

3、詆毀要求主觀惡意

詆毀構(gòu)成在我國實踐和理論中，要求具備惡意（故意）。

4、詆毀在客觀上表現(xiàn)為經(jīng)營者通過捏造、散布虛偽或引人誤解的事實，攻擊、貶低他人，造成一定的損害后果。

七、我國《反不正當競爭法》規(guī)定的壟斷或限制競爭行為

（一）、強制交易行為

指公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。

如：某省A市B區(qū)電信公司為農(nóng)村用戶裝電話，同時說明所有申請裝電話的用戶，必須購買本市數(shù)家電話廠中任何一家生產(chǎn)的電話機。

（二）、濫用行政權(quán)力限制競爭行為

指政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

以下屬于政府及其所屬部門的限制競爭行為的是：()

A.某市勞動局鑒于鍋爐安全事故頻繁出現(xiàn)的現(xiàn)狀，發(fā)出通知要求全市所有單位購買鍋爐時必須購買A廠生產(chǎn)的鍋爐

B.某市鑒于本市豬肉市場飽和，遂以檢驗檢疫為名，限制外地豬肉進入本市

C.某市質(zhì)量監(jiān)督管理機關(guān)指出幾個廠家生產(chǎn)的鍋爐質(zhì)量有問題，要求各單位不要購買

D.甲市環(huán)境保護局根據(jù)環(huán)境監(jiān)測中心的建議，發(fā)出通告，推薦使用達到環(huán)保要求的某品牌家具 A、B

（三）、搭售商品或附加其他不合理條件的銷售行為

1、含義

搭售或附加其他不合理的條件是指經(jīng)營者利用其經(jīng)濟優(yōu)勢，違背購買者的意愿，在銷售一種商品或提供一種服務時，要求購買者以買另一種商品或接受另一種服務為條件，或就商品(或服務)的價格、銷售對象、銷售地區(qū)等進行不合理的限制。

2、搭售常見的表現(xiàn)形式

（1）商品或服務直接搭配出售，即經(jīng)營者在銷售商品或提供服務時，要求購買者必須接受另一種商品或接受另一種服務；

（2）限定轉(zhuǎn)售價格，即制造商向銷售商提供商品時，要求銷售商必須按制造商限定的價格銷售商品，不得自行變動。

（3）限定銷售地區(qū)，即供應商提供商品時，要求經(jīng)銷商只能在一定地區(qū)進行銷售，不得銷售到其他地區(qū)；

（4）限定銷售對象，即供應商在提供商品時，要求經(jīng)銷商只能向某一類顧客銷售該商品；（5）獨家經(jīng)銷限制，即供應商向經(jīng)銷商提供商品時，要求經(jīng)銷商只能銷售其提供的商品，而不得銷售其他競爭對手提供的同類商品。（6）其他搭售商品或者附加其他不合理條件的行為。比較常見：微軟搭售IE，購買理財產(chǎn)品被搭售保險等等

（四）、低價傾銷行為

1、含義

低價傾銷行為是指經(jīng)營者在依法降價處理商品之外，為排擠競爭對手或獨占市場，以低于成本的價格傾銷商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。我國《反不正當競爭法》中規(guī)定，“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”。這概括了不正當?shù)蛢r銷售的法律特征：

2、例外

我國《反不正當競爭法》在對低價銷售行為認定時，列舉了四種情形不屬于不正當?shù)蛢r銷售，它們是：（1）銷售鮮活商品。鮮活商品受時間、氣溫以及環(huán)境等外界條件影響較大，不易保存。如果不及時調(diào)整銷售價格的話，會對經(jīng)營者帶來損失，因此應當允許在需要時以低價出售。（2）處理有效期即將到期的商品或者其他積壓的商品。有效期是經(jīng)營者對商品質(zhì)量的保證，超過有效期的商品會對消費者帶來不利。因此，經(jīng)營者將即將到期的商品作削價處理是符合消費者利益的行為。處理積壓的商品也可以認為是正常的銷售行為。（3）季節(jié)性降價。某些商品的季節(jié)性很強，超過季節(jié)就會無人問津。這種情況下，經(jīng)營者必然要及早將商品出售出去，哪怕降至成本以下。因此法律允許這樣的商品以超低價銷售的行為。但是對季節(jié)性降價的行為應該有一定規(guī)范，否則是很難控制的。（4）因清償債務、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)時的降價銷售商品。這種情況下的低價銷售行為一般都得到各國法律的特許。

2000年5月A公司拖欠B公司貨款120萬元，并限定此款于2002年5月底全部還清。由于A公司資金周轉(zhuǎn)困難，無法如期歸還。2003年2月，B公司便以拖欠貨款為由起訴A公司，要求A公司支付貨款120萬元及逾期利息8000余元。為了避免訴訟，A公司采取低于成本的價格銷售商品，以清償所欠公司的巨額債務。償還債務后，B公司依法撤回了起訴。然而，與A公司銷售同樣商品的某企業(yè)卻以此為由，向工商機關(guān)控告A公司的銷售行為是不正當競爭行為，要求工商行政管理機關(guān)對A公司進行處罰。請對此予以評析。

低價銷售行為構(gòu)成不正當競爭行為的關(guān)鍵在于其目的是排擠競爭對手，以便獨占市場。本案中，公司低價銷售商品的目的既不是為了排擠競爭對手，也不是為了獨占市場，而是為了清償公司債務，不能認定為不正當競爭行為。

（五）、通謀投標的行為

某市政府辦公大樓對外招標，甲建筑公司與其它準備參加投標的建筑公司約定，將標價均抬高30%，無論那家建筑公司中標，均將抬高的30%的利潤與其它建筑公司平分，該行為屬于()。A.投標者惡意串通以排擠競爭對手的不正當競爭行為 B.虛假表示的不正當競爭行為 C.投標者惡意串通的不正當競爭行為

D.正當競爭行為，因為這凡家建筑公司并沒有損害其它競爭者的合法權(quán)益 [答案]C 【解析】《反不正當競爭法》第十五條第一款規(guī)定，投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

第二篇：反不正當競爭法114

目錄

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題??????????????????1

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍???????????1

（二）未將新型不正當競爭行為納入調(diào)整范圍??????????????2

（三）一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法???????????????????2(四)執(zhí)法主體不明確嚴重影響了法律本身的執(zhí)行?????????????3(五)競合性規(guī)定削弱了監(jiān)管權(quán)?????????????????????3

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥 ???????????????4

（七）《反不正當競爭法》規(guī)定的不正當競爭行為有反壟斷的內(nèi)容 ?????4

（八）相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難?4

（九）行政干預大，有法難依?????????????????????5

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善??????????????????5

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍?????????????5(二)規(guī)定對不正當競爭行為予以規(guī)制的一般條款?????????????6

（三）應增加新的不正當競爭行為的規(guī)定,進一步拓寬執(zhí)法的范圍??????7

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關(guān)壟斷的內(nèi)容 ????????????7

（五）強化查處反不正當競爭行為力度 ?????????????????8

（六）進一步排除地方保護主義的干擾 ?????????????????8(七)進一步加強和完善民事賠償責任??????????????????9

（八）重視法律責任制度建設(shè) ?????????????????????9 參考文獻????????????????????????????????10

I 淺析我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善

摘要：我國的《反不正當競爭法》是1993年制定并開始實施的，迄今已有20個年頭，實踐表明，《反不正當競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，發(fā)揮了重要作用。但是其中暴露出一些問題，如缺乏總則條款，法律規(guī)范過于原則、抽象，內(nèi)容涵蓋不完整，操作性差；對市場中出現(xiàn)的新型不正當競爭行為難以規(guī)制，缺乏調(diào)控力；行政強制措施及調(diào)查取證手段不適應有效打擊不正當競爭行為的需要；法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為；相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難；行政干預大，有法難依等，完善反不正當競爭法律制度已迫在眉睫。只有不斷地完善我國的反不正當競爭法，才可以更全面地保護廣大經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，進一步鼓勵和保護公平交易，制止不正當競爭行為，才能保障我國市場經(jīng)濟能持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作了探討。

關(guān)鍵詞： 反不正當競爭法； 壟斷； 經(jīng)營者

《反不正當競爭法》自1993年制訂并實施以來，取得了突出的成效，但隨著我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，市場體系的日趨完備，市場競爭的日趨活躍和激烈，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，《反不正當競爭法》在多方面呈現(xiàn)出明顯的缺陷，不能較好地適應日益發(fā)展的市場經(jīng)濟，不能有效地發(fā)揮規(guī)范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權(quán)益的作用，在一定程度上影響了我國社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。本文擬就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作一探討。

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍

我國《反不正當競法》第三款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者盈利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！睆谋緱l規(guī)定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是“經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定不僅與其后的規(guī)定相沖突，而且也不適應現(xiàn)實的需要。如該法第十條是對侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為的規(guī)定，依此條規(guī)定，權(quán)利人及侵權(quán)人均必須為“經(jīng)營者”，但在實際中，相當多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者（侵權(quán)人則 多數(shù)情況下確系經(jīng)營者）。

(二)未將新型不正當競爭行為納入調(diào)整范圍

眾所周知,我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》,根據(jù)當時我國市場經(jīng)濟領(lǐng)域不正當競爭的情形,只規(guī)定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產(chǎn)生的新型不正當競爭行為納入到自身的調(diào)整范圍。

一般認為,在新的市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的新的不正當競爭行為,即新型不正當競爭行為主要有以下幾種:一是企業(yè)利用媒體、廣告開展產(chǎn)品質(zhì)量、功能、效果等各項指標的不恰當?shù)膶Ρ然顒?目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經(jīng)營者出資、媒體出面,請“專家”作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產(chǎn)品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關(guān)鍵人員,造成對手項目癱瘓,或?qū)κ值捻椖扛念^換面推向市場。五是由經(jīng)營者資助,地方政府或職能部門及相關(guān)單位組織開展檢查以及區(qū)域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業(yè),尤其是有利于出資企業(yè)的檢查評比結(jié)果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當競爭法相關(guān)規(guī)定的情況下,保護本地企業(yè),打壓外地企業(yè)。七是商業(yè)欺詐,在侵犯消費者權(quán)益的同時,也侵犯了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益。八是一些原本具有獨占經(jīng)營地位的公用企事業(yè)單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經(jīng)營范圍和壟斷經(jīng)營權(quán),一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當競爭的惡性循環(huán)。以上競爭行為均符合不正當競爭行為應具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經(jīng)濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經(jīng)濟的運行秩序,侵害了經(jīng)營者及消費者的合法權(quán)益。(三)一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法

競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的,法律對不正當競爭行為的規(guī)制是無法窮盡的。正因為如此,各發(fā)達國家通過修法等方式,在相關(guān)法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規(guī)定,“凡在工商活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當競爭行為”。這一規(guī)定被公認為是關(guān)于不正當競爭行為的經(jīng)典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構(gòu)于1909年對《反不正當競爭法》作了修訂,明確規(guī)定:“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風俗者,可向其請求停止侵害 和損失賠償。”一般認為,這使德國反不正當競爭法最終確立了“典型列舉”加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為“帝王條款”?？梢?法律中的一般條款,尤其是反不正當競爭法中的一般條款,在充分體現(xiàn)法律的生命力、完善和發(fā)揮法律應有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了法律自身的執(zhí)行,也是《反不正當競爭法》在眾多新型不正當競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。

(四)執(zhí)法主體不明確嚴重影響了法律本身的執(zhí)行

從執(zhí)法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當競爭執(zhí)法機關(guān)的規(guī)定模糊不清,造成執(zhí)法主體不明確,影響執(zhí)法。從行政區(qū)劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構(gòu)成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其“同級或上級機關(guān)”都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經(jīng)濟秩序的監(jiān)管也是多頭、多部門執(zhí)法,局面比較混亂。三是由于執(zhí)法主體機構(gòu)不明確,加之對執(zhí)法主體能力和素質(zhì)無明確要求,所以現(xiàn)實中我國的反不正當競爭執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力十分有限。目前,我國反不正當競爭的執(zhí)法機構(gòu)主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執(zhí)法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當競爭執(zhí)法機構(gòu)應有的條件。在這種情況下,如果把反不正當競爭的權(quán)力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統(tǒng)一大市場的目標背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當競爭執(zhí)法機構(gòu)所應具有的“專業(yè)性”要求,其人員素質(zhì)也不符合反不正當競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當競爭法執(zhí)行工作。(五)競合性規(guī)定削弱了監(jiān)管權(quán)

我國《反不正當競爭法》第3條第(二)款規(guī)定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查;法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的,依照其規(guī)定?！备鶕?jù)這一規(guī)定,工商行政部門以外的其他部門如質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、物價部門以及衛(wèi)生行政管理部門等,也可以對不正當競爭行為行使監(jiān)督權(quán)。由于執(zhí)法主體的多元化,必然會出現(xiàn)實際工作中相互牽制、相互推諉的現(xiàn)象,直接導致不正當競爭行為監(jiān)管權(quán)被嚴重肢解的消極后果。不僅如此,《反不正當競爭法》的這一規(guī)定,為其他法律法規(guī)做出競合性規(guī)定留下了余地,形成與其他相關(guān)法律法規(guī)在此問題上的競合、沖突。比如,我國的《保險法》、《招標投標法》、《商業(yè)銀行法》以及《電信條例》等,都有與《反不正當競爭法》相競合的規(guī)定?！吨腥A人民共和國保險法》第8條規(guī)定:“保險公司開展業(yè)務,應當遵循公平競爭的原則,不得從事不正當競爭”;第9條規(guī)定:“國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)依照本法負責對保險業(yè)務實施監(jiān)督管理”;第107條還規(guī)定:“關(guān)系社會公共利益的保險險種、依法實行 強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種等的保險條款和保險費率,應當報保險監(jiān)督管理機構(gòu)審批。保險監(jiān)督管理機構(gòu)審批時,遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。審批的范圍和具體辦法,由保險監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定?！庇捎诓块T立法帶來的法律法規(guī)的競合和對監(jiān)管權(quán)的肢解,可以說動搖了反不正當競爭法作為經(jīng)濟憲法、競爭秩序基本法的地位,在某種程度上削弱了該法確立的反不正當競爭行為的監(jiān)管權(quán),影響了該法的權(quán)威性,妨礙了其作用的正常發(fā)揮。

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥

《反不正當競爭法》以列舉方式規(guī)定十一種不正當競爭行為欠妥?！斗床徽敻偁幏ā返诙l第二款規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！蔽覈F(xiàn)行的《反不正當競爭法》根據(jù)當時經(jīng)濟領(lǐng)域存在的不正當競爭情形，列舉規(guī)定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定。而現(xiàn)實生活中的不公平競爭行為不止這十一種，因此許多新出現(xiàn)的不正當競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。比如，十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例。既不是《商標法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

（七）《反不正當競爭法》規(guī)定的不正當競爭行為有反壟斷的內(nèi)容

《反不正當競爭法》共規(guī)定了十一種不正當競爭行為，包括仿冒行為、濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、商業(yè)賄賂行為、引入誤解的虛假廣告行為、侵犯商業(yè)秘密行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、巨獎銷售和欺騙性有獎銷售行為、詆毀競爭對手行為、串通投標行為。其中濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、串通投標行為具有明顯的壟斷行為性質(zhì)。我國《反壟斷法》的 出臺更是印證了這一點。如今出現(xiàn)了這樣的矛盾情況：具有壟斷性質(zhì)的此五種行為同時規(guī)定在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中，因此發(fā)生了沖突。

（八）相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難 《反不正當競爭法》第3條第二款規(guī)定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定?！倍诰唧w查處不正當競爭案件的實踐中，執(zhí)法人員卻發(fā)現(xiàn)與該法相競合的法律諸多，單項立法肢解《反法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規(guī)定建筑工程中的不正當競爭行為由建設(shè)行政主管部門監(jiān)督檢查；《價格法》規(guī)定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監(jiān)督檢查；《招標投標法》規(guī)定招標投標的業(yè)務主管部門和項目審批部 門對招標投標行為監(jiān)督管理等等。這些與《反不正當競爭法》相競合的法律法規(guī)在具體禁止某幾類不正當競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規(guī)的執(zhí)法主體又非工商行政管理機關(guān)，因此在實踐辦案中，針對不正當競爭的定性處罰問題，容易造成執(zhí)法主體混亂不清，職責不明的現(xiàn)象。九屆人大四次會議上雷世均代表曾經(jīng)指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執(zhí)法主體，造成執(zhí)法主體多元，在實際工作中常常出現(xiàn)有法難依的問題。由于不正當競爭行為是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的重大障礙，違反了市場經(jīng)濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業(yè)道德，雖然市場經(jīng)濟的其它法律法規(guī)對其違法行為有所規(guī)范，但行政執(zhí)法權(quán)應集中于一個執(zhí)法主體，執(zhí)法主體的多元化，常常導致多頭執(zhí)法。單項立法蠶食、肢解了《反法》的內(nèi)容，動搖了其作為經(jīng)濟憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業(yè)和行政壁壘，不利于社會主義統(tǒng)一市場的監(jiān)管和發(fā)展。

（九）行政干預大，有法難依

一是地方保護主義制約和阻滯了《反不正當競爭法》的正常執(zhí)行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業(yè)普遍存在不正當競爭行為，工商部門依法查處難。三是執(zhí)法水平低，監(jiān)管手段不適應。目前工商部門監(jiān)管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質(zhì)有待提高；辦案經(jīng)費嚴重不足，交通、通訊設(shè)備匱乏，且在公平交易執(zhí)法中存在的調(diào)查難、取證男、定性難等問題，一時難以得到有效解決，導致執(zhí)法效率低下，執(zhí)法效果有限。四是部門協(xié)作辦案不夠。在實際執(zhí)法過程中，有的部門因利益驅(qū)使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定．”本法所稱的不正當競爭．是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！钡谌钜?guī)定：”本法所稱經(jīng)營者．是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。“很顯然．從本條規(guī)定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定不僅與其后的規(guī)定相沖突．而且也不適應現(xiàn)實的需要。如該法第七條是對濫用權(quán)力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權(quán)經(jīng)商、地區(qū)封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經(jīng)營者“。再如該法第十條是對侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為的規(guī)定，依此條規(guī)定．權(quán)利人及侵權(quán)人均必須為經(jīng)營者。但在實際中．相當多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者(侵權(quán)人則多數(shù)情況下確系經(jīng)營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的 規(guī)定．僅僅”給經(jīng)營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經(jīng)營的科研人員來說是很不公平的。而有關(guān)國際組織的”法條”與協(xié)議中，對受保護商業(yè)秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業(yè)價值及“權(quán)利人采取了合理的保密措施”三個條件?！斗床徽敻偁幏ā吩诖酥猓€提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發(fā)資料．如被人不經(jīng)許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關(guān)注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經(jīng)營者，經(jīng)營者的雇員、利益相關(guān)人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規(guī)制的對象。(二)規(guī)定對不正當競爭行為予以規(guī)制的一般條款

我國現(xiàn)行反不正當競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規(guī)定:“本法所稱的不正當競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！钡珜τ谠摋l是否具有一般條款的性質(zhì),存在爭議。筆者認為,該條款并不是對不正當競爭行為予以規(guī)制的一般條款,而只是對“不正當競爭行為”所作出的定義,其本身并不具有“兜底”條款的功能。從中國的現(xiàn)實需要來看,我國反不正當競爭法應當采取具體列舉與一般條款相結(jié)合的模式。第一,從立法技術(shù)來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應當在采用列舉方式的情況下,制訂相應的兜底條款。就反不正當競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變?nèi)f化,不斷創(chuàng)新,嚴格的法定主義的具體列舉式不足以有效規(guī)制不正當競爭,賦予概括性的一般條款以“兜底”功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當競爭法第2條的規(guī)定,并以此替代一般條款? 筆者認為,既然法律沒有規(guī)定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當競爭行為僅僅限于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當競爭行為的類型。第二,從現(xiàn)實需要來看,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,許多新的不正當競爭行為已經(jīng)出現(xiàn),需要立法予以規(guī)范。例如,對于市場上嚴重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現(xiàn)行立法沒有規(guī)定,而反不正當競爭法中又沒有設(shè)置一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執(zhí)法機關(guān)依法處理這些新的不正當競爭行為。第三,從今后的社會發(fā)展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經(jīng)營者出于利益驅(qū)動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應對未來出現(xiàn)的各種新情況、新問題。當然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權(quán)過大的問題,有可能限制市 場經(jīng)營者的競爭自由。所以,一般條款應當與具體列舉相結(jié)合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結(jié)合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。

（三）應增加新的不正當競爭行為的規(guī)定,進一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的社會經(jīng)濟關(guān)系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性,而社會經(jīng)濟關(guān)系則是在不斷變化的。在國外,不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟體制正處于轉(zhuǎn) 軌變型時期,舊的體制正在消失,市場經(jīng)濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯,導致許多新的不正當競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反 不正當競爭法》根據(jù)當時經(jīng)濟領(lǐng)域不正當競爭的情形,只規(guī)定了十一種不正當競爭行為,每種行為都有明確的適用界定,致使許多新出現(xiàn)的不正當競爭行為無法納入 到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當競爭行為的界定,也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn) 權(quán)的三項主要法律(專利法、商標法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水,商標、專利、版權(quán)法管不到的違 法行為,由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護,但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提 供更寬的保護,還沒有相應的規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā繁緫Ｗo到商標法所管不到的違背誠實信用的商業(yè)行為,僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例, 既不是《商標法》的調(diào)整對象,也不是《反不正當競爭法》的適用范圍,影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發(fā)揮。

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關(guān)壟斷的內(nèi)容

《 反不正當競爭法》與《反壟斷法》兩者的性質(zhì)不同。不正當競爭行為侵犯的是具體、單個生產(chǎn)經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，是商事領(lǐng)域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現(xiàn)，這種限度由某一社會的一般商業(yè)道德和法律規(guī)范所決定。因而《反不正當競爭法》的要旨是靜態(tài)地保障單個主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，它是傳統(tǒng)民事侵權(quán)法在經(jīng)濟市場化后的自然延伸。這種延伸表現(xiàn)為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權(quán)形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。在法律適用上，《反不正當競爭法》主要是事后救濟、不告不理。它的作用是通過將市場競爭中的反倫理行為定為侵權(quán)行為，并予以具體調(diào)整，而不同于民商法僅依誠實信用原則宣告其為不法，以防止及消除競爭過度、惡性競爭的影響，藉此維護微觀的競爭秩序。壟斷行為則是限制競爭，它會導致某時、某地、某一經(jīng)濟領(lǐng)域甚至整個國民經(jīng)濟陷于某種缺乏競爭的狀態(tài)，而這種限制競爭或缺乏競爭的狀態(tài)可能對經(jīng)濟有害、也可能有利，要衡量某種壟斷是否對競爭構(gòu)成限制及權(quán)衡其利弊，需要動態(tài) 地乃至宏觀地考察社會交易環(huán)境和交易方式，因而與一國在某一時期的經(jīng)濟發(fā)展要求及相應的產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策有著密切的聯(lián)系。因此，《反壟斷法》其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經(jīng)濟具有相當?shù)幕盍Γ嵘緡髽I(yè)和整個經(jīng)濟的競爭力。它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性等特征。它主要不是為了維護各別主體的具體權(quán)益，它與國家產(chǎn)業(yè)政策的制訂和執(zhí)行關(guān)系密切，而同商業(yè)道德沒有什么關(guān)系。在法律適用上，反壟斷法偏重事前管制和行政手段，如調(diào)查市場結(jié)構(gòu)、掌握和公布市場壟斷情況、認定某些交易方式的合法與不法、核準企業(yè)兼并和卡特爾協(xié)議、引導企業(yè)達到具有效益和競爭力的規(guī)模等，專門的反壟斷執(zhí)法機關(guān)以及民事和行政的公訴也屬不可或缺。

（五）強化查處反不正當競爭行為力度

目前,作為反不正當競爭行為主管機關(guān)的工商行政管理機關(guān),在查處不正當競爭行為案件時,往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠,缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段,以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈“的法律。執(zhí)法手段太弱嚴重影響了行政執(zhí)法的效果。工商行政管理機關(guān)在查處不正當競爭案件中,尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時,往往避開適用《反不正當競爭法》,而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講,這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。因此,解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題,最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時,賦予工商行政管理機關(guān)擁有對涉嫌反 不正當競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利;對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權(quán);對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查 封、扣押權(quán)。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外,還應 賦予工商行政管理機關(guān)有權(quán)查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結(jié)涉嫌不正當競爭行為在銀行或者 其他金融機構(gòu)的存款。

（六）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執(zhí)法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執(zhí)法權(quán)限，當工商機關(guān)在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關(guān)的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯(lián)合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規(guī)定具體的責任追究權(quán)限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

(七)進一步加強和完善民事賠償責任

從法律性質(zhì)來看,反不正當競爭法具有雙重性,一方面,反不正當競爭法具有公法性,屬于經(jīng)濟行政法的一種。這是因為反不正當競爭法旨在維護競爭秩序,保護交易的安全和秩序,由于競爭秩序是整個社會秩序的一部分,其健康存在和發(fā)展直接影響整個社會的利益,所以,從這個意義上說,反不正當競爭法的目的首先在于維護社會公共利益。另一方面,反不正當競爭法也具有私法的屬性,因為反不正當競爭法也要保護作為競爭者的經(jīng)營者的利益,維護消費者的利益。不正當競爭與民事侵權(quán)行為關(guān)系密切,不正當競爭行為實際上是一種侵權(quán)行為。不正當競爭法最早誕生于法國,法國最初就是通過法國民法典第1382條侵權(quán)行為的一般條款來規(guī)制反不正當競爭行為的。德國的學者也一向認為反不正當競爭法屬于私法范疇,是一種特別侵權(quán)法。英美法主要通過假冒行為passing-off等侵權(quán)法類型來禁止不正當競爭,假冒行為是典型的不正當競爭行為,同時也是一種侵權(quán)行為。所以,反不正當競爭法既是競爭秩序規(guī)制法,又是民事權(quán)利救濟法。不正當競爭行為既是一種破壞市場競爭秩序的行為,又是一種侵犯他人民事權(quán)利的行為。不正當競爭行為的實施者在主觀上一般都是具有惡意的,大多采用欺詐、利誘、虛假陳述、脅迫等方式,牟取利益。

（八）重視法律責任制度建設(shè)

從我國《反不正當競爭法》所規(guī)定的責任體系來看，應高度重視法律責任的建設(shè)，應從民事責任、行政責任和刑事責任三大責任的層面，努力構(gòu)建科學合理的責任制度。首先，應進一步加強民事責任。總體而言，我國《反不正當競爭法》所規(guī)定的民事責任比較薄弱，從我國目前形勢來看，應采用“懲罰性”民事責任制度，不但要讓違法行為人無利可圖，還要讓其付出應有的代價。其次，應進一步完善行政責任制度。對行政責任，我國《反不正當競爭法》采取以行政處罰為主，輔之以相應民事救濟的原則，主要有：一是責令停止違法行為。即監(jiān)督檢查部門責令不正當競爭行為人停止違法行為，這是監(jiān)督檢查部門對不正當競爭行為所實施的最基本的行政處罰，其目的在于迅速有效地制止不正當競爭行為。針對不同類型的不正當競爭行為分別設(shè)定不同額度的罰款、沒收違法所得或者是吊銷營業(yè)執(zhí)照等。二是裁定招投標中的中標行為無效。這是一項特殊的行政措施，僅適用于對投標者串通投標卡特爾行為的處罰。再次，應進一步建立完整的刑事責任制度。我國有必要借鑒外國立法與司法方面的經(jīng)驗，通過修法，在競爭法中設(shè)立刑事責任，對情節(jié)嚴重的不正當競爭行為和壟斷行為進行刑事懲戒，進而充分發(fā)揮刑事責任的作用。

參考文獻：

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第三篇：反不正當競爭法

反不正當競爭法

? 1.我國的反不正當競爭法中所指的不正當競爭是指()

A.消費者違反本法規(guī)定,損害其他消費者的合法權(quán)益

B.經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他消費者的合法權(quán)益

C.消費者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益

D.經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益

? 2.根據(jù)我國反不正當競爭法,降價銷售的競爭行為中屬于不正當競爭的行為是()

A.新進入者大幅度降價銷售鮮貨商品

B.季節(jié)性降價拋售

C.大幅度降價處理庫存積壓產(chǎn)品

D.新進入者大幅度降價甚至低于成本價銷售,以迅速獲取大量市場份額

? 3.根據(jù)《我國反不正當競爭法》規(guī)定,下列競爭手段中,經(jīng)營者不得采用的損害競爭對手的手段是()

A.以次充好

B.假冒他人注冊商標

C.生產(chǎn)淘汰產(chǎn)品

D.偽造檢疫結(jié)果 ? 4.我國規(guī)定,下面選項中屬依法獨占的經(jīng)營者不正當競爭行為是()

A.限定他人購買其指定經(jīng)營者的商品

B.創(chuàng)造條件促進其銷售商之間的競爭程度

C.根據(jù)生產(chǎn)需要對原料的采購進行限制

D.舉報從事相同商品經(jīng)營的違法個體

? 5.根據(jù)我國《反不正當競爭法》規(guī)定公用企業(yè)存在限定他人購買指定經(jīng)營者的產(chǎn)品,排擠其他經(jīng)營者的不公平競爭行為時,有權(quán)對其進行檢查監(jiān)督的機構(gòu)是()

A.鄉(xiāng)級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級工商行政管理部門

D.省級工商行政管理部門

? 6.根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定,下列機構(gòu)中有權(quán)對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查的是()

A.鄉(xiāng)級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級人民法院

D.省級消費者協(xié)會

? 7.根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定,經(jīng)營者擅自使用名牌商標的名稱,造成購買者誤解的,監(jiān)督檢查部門應當責令其停止違法業(yè)務,沒收非法所得,并根據(jù)情節(jié)處以一定數(shù)額的罰款,罰款額為()

A.違法所得一倍以上三倍以下的罰款

B.違法所得一倍以上五倍以下的罰款

C.違法所得一倍以上六倍以下的罰款

D.違法所得一倍以上十倍以下的罰款

? 8.根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定,經(jīng)營者在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經(jīng)濟行為

D.支付傭金的正常經(jīng)濟行為

? 9.根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定,對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經(jīng)濟行為

D.支付傭金的正常經(jīng)濟行為

? 10.不為公眾所知悉.能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益.具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息被稱為()

A.商業(yè)利益

B.商業(yè)隱私

C.商業(yè)秘密

D.個人隱私

? 11.依據(jù)我國反不正當競爭法,監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時,有權(quán)行使職權(quán)進行監(jiān)督檢查的行為有()等

A.銷售與不正當競爭行為有關(guān)的財物

B.要求被檢查的經(jīng)營者提供與不正當競爭行為有關(guān)的資料

C.拘役與不正當競爭行為有關(guān)的責任人

D.轉(zhuǎn)移與不正當競爭行為有關(guān)的財物

? 12.依據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定,如果經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為的損害,經(jīng)營者可以采取的措施是()

A.將侵權(quán)者的侵權(quán)所得收繳

B.直接截留侵權(quán)者的經(jīng)營收益

C.向仲裁機構(gòu)申請仲裁

D.向人民法院提起訴訟

? 13.依據(jù)反不正當競爭法規(guī)定,不正當競爭的表現(xiàn)形式之一是()

A.投標者和招標者相互勾結(jié),排擠競爭對手的不公平競爭;

B.處理有效期限即將到期的商品或其他積壓的商品;

C.因清償債務.轉(zhuǎn)產(chǎn).歇業(yè)降價銷售商品;

D.季節(jié)性降價;? 14.根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定,因調(diào)查被侵害合法權(quán)益的經(jīng)營者所支付的合理費用應由()

A.被侵害的經(jīng)營者承擔

B.侵權(quán)人承擔

C.監(jiān)督檢查部門承擔

D.相關(guān)的行業(yè)協(xié)會承擔

? 15.根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定,監(jiān)督檢查不正當競爭行為的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán).玩忽職守,構(gòu)成犯罪的,將依法追究()

A.絕對責任

B.刑事責任

C.民事責任

D.行政責任

? 16.經(jīng)營者假冒他人的注冊商標,工商行政管理部門將依據(jù)()給予處罰。

A.《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定

B《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》規(guī)定

C.《中華人民共和國民法通則》,《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定

D.《中華人民共和國民事訴訟法》,《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定

反不正當競爭法

1D;2D;3B;4A;5B;6B;7A;8A;5B;6B;7A;8A;9B;10C;11B;12D;13A;14B;15B;16A;

第四篇：反不正當競爭法

名詞解釋 在商品經(jīng)濟條件下 經(jīng)營者之間為實現(xiàn)自身利益最大化 在投資 生產(chǎn) 銷售 管理 技術(shù) 服務等諸多方面相互爭勝的行為

P5

2競爭法

是以市場競爭關(guān)系和市場競爭管理關(guān)系為調(diào)整對象 以保護公平自由競爭為主旨 以反壟斷法和反不正當競爭法為核心內(nèi)容的競爭實體性法律規(guī)范與競爭管理程序性法律規(guī)范的總和 P12

反不正當競爭法 是指制止經(jīng)營者采用欺騙 脅迫 利誘以及其他違背誠實信用原則的手段從事市場交易的各種不正當競爭行為 維護公平競爭的商業(yè)道德和交易秩序的法律制度P101 市場混同行為

是指經(jīng)營者采用假冒 仿冒等欺騙性手段從事市場交易 使自己的商品或服務與特定競爭對手的商品或服務想混同 造成或足以造成購買者誤認誤購的不正當競爭行為P121

假冒注冊商標不正當競爭行為 是指未經(jīng)注冊商標所有人許可 哎同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的行為P125

虛假商業(yè)宣傳行為的概念 是指經(jīng)營者在商品上 或者以廣告或其他方法 對商品或服務的質(zhì)量 制作成分 性能 產(chǎn)地等情況作引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為P135

商業(yè)行賄 是指經(jīng)營者在銷售 購買或者其他經(jīng)營形式中 使用財物或其他不正當利益賄賂對方單位或個人以此獲得交易機會的行為 P160

商業(yè)詆毀 是指經(jīng)營者自己或利用他人 通過捏造 散布虛偽事實等不正當手段 侵害競爭對手商譽的行為 P203

壟斷 在經(jīng)濟活動中 任何以協(xié)議 濫用市場支配地位 經(jīng)營者集中以及濫用行政權(quán)力等形式構(gòu)成限制競爭的狀態(tài)或行為 P214

本身違法原則 企業(yè)的某些特定行為 不管事實上是否已經(jīng)產(chǎn)生了限制競爭的后果 均被視為非法壟斷 P227

合理原則

企業(yè)的某種狀態(tài)或經(jīng)營行為 雖然存在可能限制競爭的事實 但基于其他合理因素考慮并不被視為構(gòu)成非法壟斷 P228

反壟斷法的域外適用

作為國內(nèi)法的反壟斷法適用于本國主權(quán)管轄范圍之外的壟斷行為的法律制度 P234

適用除外（豁免適用）基于特定目的 對違反反壟斷法基本原則 基本制度的特定行業(yè) 特定企業(yè)或其特定行為 不適用或豁免適用反壟斷法的制度 P236

壟斷協(xié)議 以排除限制競爭為目的 或者具有排除 限制競爭內(nèi)容或后果的明示或默示的協(xié)議 決定或其他協(xié)同行為P249

橫向壟斷協(xié)議（水平壟斷協(xié)議）兩個以上處于統(tǒng)一生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié) 生產(chǎn)或銷售同類產(chǎn)品或提供同種服務而具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者 通過共謀而達成的壟斷協(xié)議 p252

相關(guān)市場

同類產(chǎn)品或替代產(chǎn)品競爭所存在的一定時間范圍和空間范圍 P279

濫用市場支配地位 具有市場支配地位的經(jīng)營者不正當?shù)睦闷涫袌鲋涞匚?采取實質(zhì)性限制或排除市場競爭 春海消費者利益而應受反壟斷法規(guī)制的不當行為 P284

掠奪性定價

支配企業(yè)憑借市場支配地位 以排擠 損害競爭對手為目的 以低于成本的價格傾銷商品 或者采取回扣 補貼 贈送等手段變相降價 使商品市場銷售價低于商品成本的行為P287

差別待遇（歧視待遇）支配企業(yè)憑借市場支配地位 在提供相同商品或服務時 對條件相同的不同交易對象在交易價格或者其他交易條件上實行各異的待遇 P290

公用企業(yè)壟斷 公用企業(yè)借助網(wǎng)絡等基礎(chǔ)設(shè)施 不恰當獲得或維持壟斷行為 P291

經(jīng)營者集中

一個或多個經(jīng)營者通過合并 取得資產(chǎn)或股份等方式直接或間接控制另一個或多個經(jīng)營者 并引起市場結(jié)構(gòu)持久變化的行為

P302

行政壟斷 行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力 排除或限制競爭的一種違法行為 P325

行政性壟斷（條條壟斷）行業(yè)主管部門或政府其他職能部門濫用行政權(quán)力 限制或排除本行業(yè)內(nèi)部或跨行業(yè)競爭的違法行為 P239 簡答

一

競爭的功能 競爭積極的功能競爭有利于勞動生產(chǎn)率的提高 促進社會生產(chǎn)的發(fā)展 競爭促進資源在國民經(jīng)濟各部門的合理流動并實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置 3競爭可以更好地滿足消費者的需求 維護消費者的利益 競爭的消極功能

1競爭的結(jié)果會導致壟斷的出現(xiàn) 在競爭過程中 通常會付出一定的成本 有時 這種成本還會是十分巨大的 3競爭會對社會的倫理道德風尚帶來負面影響

P9

二

競爭法的基本原則

1自由競爭原則 2 公平競爭原則 3社會公共利益原則 P19 競爭法的多元化目的

1規(guī)范市場競爭秩序 2促進有效競爭 3保護消費者權(quán)益 P23 我國反不正當競爭法的現(xiàn)狀

1調(diào)整范圍上采取綜合調(diào)整的立法模式 2在規(guī)定多種救濟方式的同時 側(cè)重于行政執(zhí)法機關(guān)的主動干預 3集實體性法規(guī)和程序性法規(guī)于一體P107

三

完善我國反不正當競爭法的基本思路 1確立一個規(guī)范的“一般條例”

2完善《反不正當競爭法》對各項不正當競爭行為的具體規(guī)定 3強化行政執(zhí)法手段

4對競爭法和有關(guān)法律進行清理和編撰 不知道競爭法的特征

1不正當競爭行為違反公認的商業(yè)道德 2不正當競爭行為由經(jīng)營者所為 3不正當競爭行為以市場競爭為目的

4不正當競爭行為損害競爭者的合法權(quán)益P113

四

仿冒知名商品特有名稱 包裝 裝潢行為的構(gòu)成要件 1知名商品 被仿冒的商品必須是知名商品 2特有的名稱 包裝 裝潢 3作相同或近似的使用 4造成誤認

5擅自使用P129

商業(yè)秘密的法律特征 P180 1無形性

2秘密性 3價值性 4獨特性

5時間性

6傳授與轉(zhuǎn)讓的有限性

商譽的法律特征P199 1抽象性 2 價值性 3相對不確定性 4依附性 5地域性

商業(yè)詆毀的構(gòu)成 P203 1主體為競爭關(guān)系中的經(jīng)營者 2客體的二重性 3主觀故意或過失 4客觀方面

非法壟斷的主要類型P216 1壟斷協(xié)議 2濫用市場支配地位3經(jīng)營者集中4行政壟斷5公用企業(yè)壟斷

適用除外制度的范圍和對象

1自然壟斷行業(yè) 2金融行業(yè) 3 農(nóng)業(yè) 4 知識產(chǎn)權(quán)的正當行使 5 合理化的壟斷協(xié)議 P239

壟斷協(xié)議的特征

1主體的多元性 2主體的獨立性3主體間意思的一致性 4 目的的排除 限制競爭性P250

橫向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件 主體要件 2主觀要件 3客體要件4客觀要件 P254

縱向壟斷協(xié)議的主要形式 P259 1縱向價格壟斷 2縱向非價格壟斷

排他性交易

選擇性交易

縱向非價格壟斷的消極作用P260 1它使價格固定 限制價格的信息傳遞和調(diào)節(jié)功能的正常發(fā)揮

2它妨礙了銷售方相互間的價格競爭 影響競爭的優(yōu)勝劣汰機制的發(fā)揮 3它使消費者被迫接受固定了的較高價格 損害消費者的利益

中小企業(yè)卡特爾的特征

1中小企業(yè)卡特爾參加者為中小規(guī)模的生產(chǎn)經(jīng)營者

2中小企業(yè)卡特爾參加者不能通過協(xié)議限制價格 限制競爭對手 但可以在卡特爾協(xié)議的成員之間消除過度競爭

3中小企業(yè)卡特爾能促進中小企業(yè)的技術(shù)進步和經(jīng)濟效率的提高

4中小企業(yè)卡特爾參加者地位平等 并有自由加入或退出卡特爾的權(quán)利P269

濫用市場支配地位的構(gòu)成要件

1主體要件

企業(yè)所具有的市場支配地位是濫用市場支配地位的首要構(gòu)成要件

2行為要件

“濫用”僅指行為人不恰當利用其優(yōu)勢地位而實施的損害他人和社會利益的 客觀和外在的行為 既有針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為 也有針對交易相對人所實施的濫用行為

3損害要件 非法者實施濫用市場支配地位的行為必須造成了較大的損害后果 即濫用行為所產(chǎn)生的損害必須達到一定的度 P296

行政壟斷的構(gòu)成要件

1主體要件

行政壟斷的主體要件包括行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織 2行為要件

行為的違法性是行政性壟斷行為要件的核心內(nèi)容

3效果要件

行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織濫用行政權(quán)力對市場競爭造成的實際影響 是否會產(chǎn)生排除或限制市場競爭的實際效果是反壟斷法判定行政主體行為是否違法的基本依據(jù) P325

反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)的主要職權(quán) 職責

1調(diào)查權(quán) 2 授權(quán)執(zhí)法的權(quán)力3處罰權(quán)4義務與懲罰P359

論述

反不當競爭法與反壟斷法的關(guān)系

不同之處 保護對象有所差別

2法律的調(diào)整范圍有所不同 3規(guī)制標準有所差異 4適用范圍所遵循的原則有所不同 聯(lián)系之處

1二者擁有相近的立法宗旨

2二者的調(diào)整范圍存在重疊或交叉

3二者在法律淵源上也具有緊密的聯(lián)系 P104

不正當競爭行為的危害 損害誠實經(jīng)營者權(quán)益

1侵犯誠實經(jīng)營者的合法權(quán)利 2合法經(jīng)營者蒙受巨大的損失 損害購買者的正當權(quán)益

破壞市場競爭秩序 敗壞商業(yè)道德

1破壞正常的競爭機制 2滋生腐敗 敗壞商業(yè)道德 損害國家利益 P118 反壟斷法的特征

1反壟斷法的不確定性

反壟斷法價值目標的特殊性 反壟斷法規(guī)范對象的不確定性 確認壟斷行為的原則具有不確定性

反壟斷法適用除外制度對反壟斷法的確定性的影響 國家產(chǎn)業(yè)政策對反壟斷法不確定性的影響 2反壟斷法的經(jīng)濟法屬性 3反壟斷法執(zhí)行的特殊性

4反壟斷法責任形式的特殊性P221

行業(yè)協(xié)會壟斷的特征

1主體復雜性2合意特殊性3行為隱蔽性4危害嚴重性 P263

濫用市場支配地位的主要特征 1主體數(shù)量的特殊性 2主體地位的支配性 3行為的反競爭性 4行為的違法性

濫用市場支配地位的主要表現(xiàn)形式 P285 1高買低賣

高買低賣是指具有市場支配地位的經(jīng)營者以超高價格銷售商品或以超低價格購買商品的行為

空間比較

時間比較 成本與合理利潤的比較 產(chǎn)品比較 2掠奪性定價 3拒絕交易 4強迫交易

強制他人或自己從事交易

強制他人不與自己的競爭對手進行交易 強制安排他人之間的交易

5搭售 P285

濫用市場支配地位與壟斷協(xié)議的差別 1主體數(shù)量不同

2主體規(guī)模不同 3主體意圖不同 4表現(xiàn)形式不同

5法律規(guī)制不同 P291

我國行政壟斷的成因與危害 1行政壟斷的成因

1）地區(qū)間經(jīng)濟發(fā)展那個不平衡與行政分配體制改革等因素的協(xié)同作用 2）推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型所必須的強政府與政府失靈風險加劇之間的“二律背反” 3)現(xiàn)代政府功能的復雜性與經(jīng)濟發(fā)展模式選擇上的困難 4)規(guī)制制度缺失與文化 社會觀念等其他因素的潛在影響 2行政性壟斷的危害

1）行政性壟斷妨害了市場發(fā)育和市場體系的建立

2）行政性壟斷惡化了市場環(huán)境 壓縮了市場機制作用的空間 3）行政性壟斷損害微觀經(jīng)濟主體的合法權(quán)益

4）行政性壟斷侵害了國家行政管理和經(jīng)濟調(diào)節(jié)秩序并滋生腐敗 P337

我國的競爭法執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置的完善 1準確確定競爭法執(zhí)法機構(gòu)的地位

2分別設(shè)立反不正當競爭法和反壟斷法執(zhí)法機構(gòu) 反壟斷法執(zhí)行包括

1）防止出現(xiàn)市場壟斷結(jié)構(gòu) 2）防止濫用市場支配地位 3）防止各種協(xié)議限制競爭行為 不正當競爭法的執(zhí)行 1）盜用他人競爭優(yōu)勢

2）通過“混淆”謀取他人競爭優(yōu)勢

3）采取其他不正當手段得到競爭優(yōu)勢 P363

第五篇：《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》司考真題（1993-12-1）

司法考試中，該法一般3—5分選擇題

重點：各種不正當競爭行為的認定及其法律責任

一、假冒或仿冒行為

1997（3）

26、甲酒廠生產(chǎn)的“太歲康”高粱酒，在本省市場上頗有名氣。以后，乙酒廠推出“狀元樂”高粱酒，其酒瓶形態(tài)和瓶貼標簽的圖樣、色彩與“太歲康”幾近一致，但使用的注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述中哪一個是正確的？C A、因注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構(gòu)成侵權(quán) B、“太歲康”商標僅屬省內(nèi)知名，其標簽又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵權(quán)

C、兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者發(fā)生誤認，故乙廠的行為構(gòu)成不正當競爭

D、兩種商品裝潢雖外觀近似，但常喝“太歲康”的人仔細辨認可以加以區(qū)別，故乙廠的行為

不受法律禁止

2003（1）

15、甲欲買“全聚德”牌的快餐包裝烤鴨，臨上火車前誤購了商標不同而外包裝十分近似的顯著標明名稱為“仝聚德”的烤鴨，遂向“全聚德”公司投訴?！叭鄣隆惫景l(fā)現(xiàn)，“仝聚德”烤鴨的價格僅為“全聚德”的１／３。如果“全聚德”起訴“仝聚德”，其糾紛的性質(zhì)應當是下列哪一種？C A、詆毀商譽的侵權(quán)糾紛 B、低價傾銷的不正當競爭糾紛 C、欺騙性交易的不正當競爭糾紛 D、企業(yè)名稱侵權(quán)糾紛

2007（1）22．下列哪一行為屬于不正當競爭行為中的混淆行為？（混淆行為是指假冒）B A．甲廠在其產(chǎn)品說明書中作夸大其詞的不實說明

B．乙廠的礦泉水使用“清涼”商標，而“清涼礦泉水廠”是本地一知名礦泉水廠的企業(yè)名稱 C．丙商場在有獎銷售中把所有的獎券刮獎區(qū)都印上“未中獎”字樣 D．丁酒廠將其在當?shù)卦u獎會上的獲獎證書復印在所有的產(chǎn)品包裝上

二、虛假宣傳行為

1997（3）

27、某啤酒廠在其產(chǎn)品的瓶頸上掛一標簽，上印有“獲1990年柏林國際啤酒博覽會金獎”字樣和一個帶外文的徽章。此獎項和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應當如何認定？A A、根據(jù)《反不正當競爭法》，該行為構(gòu)成虛假宣傳行為 B、根據(jù)《反不正當競爭法》，該行為構(gòu)成虛假表示行為 C、根據(jù)《民法通則》，該行為構(gòu)成欺詐的民事行為 D、該行為違反商業(yè)道德，但不違反法律

2005（1）21．甲經(jīng)貿(mào)公司租賃乙大型商場柜臺代銷丙廠名牌床罩。為提高銷售額，甲公司采取了多種促銷措施。下列措施哪一項違反了法律規(guī)定？A

A．在攤位廣告牌上標明“廠家直銷”

B．在商場顯著位置擺放該產(chǎn)品所獲的各種獎牌

C．開展“微利銷售”，實行買一送一或者買100元返券50元 D．對顧客一周之內(nèi)來退貨“不問理由一概退換”

2000（3）70、1999年冬季，前衛(wèi)商場大量銷售皮衣，謊稱自己銷售價是“跳桃價”。下列表述哪些是正確的？BCD A、前衛(wèi)商場違反了《反不正當競爭法》關(guān)于禁止低價傾銷的規(guī)定 B、前衛(wèi)商場違反了《消費者權(quán)益保護法》關(guān)于禁止欺詐經(jīng)營的規(guī)定

C、前衛(wèi)商場違反了《反不正當競爭法》關(guān)于禁止作引入誤解虛假宣傳的規(guī)定 D、前衛(wèi)商場違反了《民法通則》和《合同法》規(guī)定的誠實信用原則

2008（1）73．欣欣公司為了宣傳其新開發(fā)的保健品，虛構(gòu)保健品功效，并委托某廣告公司設(shè)計了“誰吃誰明白”的廣告，聘請大腕明星作代言人，邀請某社會團體向消費者推薦，在報刊和電視上高頻率地發(fā)布引人誤解的不實廣告。根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，下列哪些選項是正確的？AD A．欣欣公司不論其主觀狀態(tài)如何，都必須對虛假廣告承擔法律責任 B．廣告公司只有在明知保健品功效虛假的情況下才承擔法律責任

C．明星代言人即使對廠商造假不知情，只要蒙騙了消費者，就應承擔民事責任 D．社會團體在虛假廣告中向消費者推薦商品，應承擔民事連帶責任

三、侵犯商業(yè)秘密行為

2004（1）

甲旅行社的歐洲部副經(jīng)理李某，在勞動合同未到期時提出辭職，未辦移交手續(xù)即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設(shè)計、報價方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業(yè)務，自李某加入后歐洲業(yè)務猛增，成為甲社的有力競爭對手。現(xiàn)甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業(yè)秘密。

97．法院如認定乙社和李某侵犯甲社的商業(yè)秘密，須審查什么事實？（ABD）A．甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的 B．乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源

C．甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否向有關(guān)部門申報過“密級”

D．乙社在聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業(yè)務信息

98．如法院判定乙社和李某侵權(quán)成立，確定其賠償責任可以采用下列何種辦法？（AB）A．按照甲社在侵權(quán)期間的利潤損失進行賠償，乙社和李某承擔連帶賠償責任

B．甲社在侵權(quán)期間的利潤損失無法計算時，按照乙社所獲利潤進行賠償，李某承擔連帶賠 償責任

C．對李某按照其在甲社時的工資標準乘以侵權(quán)持續(xù)時間確定賠償額，對乙社按其實際所得

利潤確定賠償額

D．按甲社請求的數(shù)額確定賠償額

四、商業(yè)賄賂行為

1995（3）

13、某百貨公司銷售空調(diào)機，在門口廣告牌上寫明：“凡在本處購買空調(diào)者，惠 給總價款百分之三的回扣，介紹推銷者給付總價款百分之一的傭金。”被人發(fā)現(xiàn)后舉報到有關(guān)部門，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該公司給付的回扣、傭金、賬面上均有明確記載。該公司給付回扣的行為是（C）

A、不正當競爭行為

B、變相行賄行為

C、正當?shù)拇黉N交易行為

D、降價排擠行為

五、不正當?shù)蛢r銷售行為

1997（3）

10、經(jīng)營者（ABCD）時，以低于成本價格銷售，不屬于不正當競爭行為。

A、銷售鮮活商品

B、銷售積壓商品

C、銷售有效期限將到期的商品

D、因清償債務降價銷售商品

六、不正當有獎銷售行為

1997（3）

28、某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎：第一次一等獎8名，各獎彩電一臺(價值4500元)；第二次一等獎3名，各獎錄音機一臺(價值2300元)；第一次獲獎者還可參加第二次抽獎。對此事的以下判斷中，何者為正確？B A、開獎不允許分兩次進行，該商廈構(gòu)成不正當有獎銷售

B、可以兩次開獎，但最高獎的總值不得超過5000元，該商廈構(gòu)成不正當有獎銷售 C、可以兩次開獎，因每次的最高獎勵額未超過5000元，屬正當?shù)挠歇勪N售

D、是不是正當有獎銷售，應取決于最后抽獎結(jié)果是否出現(xiàn)一人連續(xù)兩次中一等獎

2010（1）67.根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，下列哪些行為屬于不正當競爭行為？

A.甲企業(yè)將所產(chǎn)袋裝牛奶標注的生產(chǎn)日期延后了兩天

B.乙企業(yè)舉辦抽獎式有獎銷售，最高獎為5000元購物券，并規(guī)定用購物券購物滿1000元的可再獲一次抽獎機會

C.丙企業(yè)規(guī)定，銷售一臺電腦給中間人5%傭金，可不入賬

D.丁企業(yè)為清償債務，按低于成本的價格銷售商品

七、商業(yè)誹謗行為

1997（3）74、以下行為，哪些構(gòu)成不正當競爭行為？CD A、甲廠產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量事故，輿論誤指為乙廠產(chǎn)品，乙廠公開說明事實真相 B、甲汽車廠不滿乙鋼鐵廠起訴其拖欠貨款，散布乙廠產(chǎn)品質(zhì)量低劣的虛假事實 C、甲冰箱廠散布乙冰箱廠售后服務差的虛假事實，雖未指名，但一般人可以推知 D、甲燈具廠捏造乙燈具廠偷工減料的事實，但只告訴了乙廠的幾家客戶

1998（3）

32、某電器銷售公司甲與某電視機廠乙因貨款糾紛而產(chǎn)生隔閡，甲不再經(jīng)銷乙的產(chǎn)品。當客戶詢問甲的營業(yè)人員是否有乙廠的電視機時，營業(yè)人員故意說道：“乙廠的電視機質(zhì)量不好，價格又貴，所以我們不再賣他們的產(chǎn)品了”。下列正確的是？B A、甲侵犯了乙的名譽權(quán)

B、甲的行為屬于低毀乙的商業(yè)信譽的不正當競爭行為

C、甲的行為因未通過宣傳媒介低毀乙的商業(yè)信譽，故不構(gòu)成低毀商業(yè)信譽 D、甲侵犯了乙的榮譽權(quán)

2003（1）

13、根據(jù)我國《反不正當競爭法》和相關(guān)法律的規(guī)定，下列哪一種關(guān)于詆毀商譽行為的表述是正確的？B A、新聞單位被經(jīng)營者唆使對其他經(jīng)營者從事詆毀商譽行為的，可與經(jīng)營者構(gòu)成共同的不正當競爭行為 B、經(jīng)營者通過新聞發(fā)布會形式發(fā)布影響其他同業(yè)經(jīng)營者商譽的信息，只要該信息是真實的，不構(gòu)成詆毀行為

C、詆毀行為只能是針對市場上某一特定競爭對手實施的

D、經(jīng)營者對其他競爭者進行詆毀，其主觀心態(tài)既可以是故意，也可以是過失

2008（1）74．甲公司為宣傳其“股神”股票交易分析軟件，高價聘請記者發(fā)表文章，稱“股神”軟件是“股民心中的神靈”，貶稱過去的同類軟件“讓多少股民欲哭無淚”，并稱乙公司的軟件“簡直是垃圾”。下列哪些選項是正確的？BD A．只有乙公司才能起訴甲公司的詆毀商譽行為

B．甲公司的行為只有出于故意才能構(gòu)成詆毀商譽行為

C．只有證明記者拿了甲公司的錢財，才能認定其參與詆毀商譽行為 D．只有證明甲公司捏造和散布了虛假事實，才能認定其構(gòu)成不正當競爭