第一篇：反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中的適用

反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中的適用

授課時間：2006年12月5日

主講人：牛建鈞

目前，在知識經(jīng)濟條件下，圍繞知識產(chǎn)品的占有和使用的競爭將會越來越激烈，相應(yīng)的不正當(dāng)競爭活動也會越來越猖獗，因此強化反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護已是當(dāng)務(wù)之急。我們應(yīng)協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，以確定知識產(chǎn)權(quán)保護在反不正當(dāng)競爭法體系中的地位。

一、反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

（一）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的競合反不正當(dāng)競爭法是調(diào)整市場競爭過程中因規(guī)制不正當(dāng)競爭行為而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！爸R產(chǎn)權(quán)是保護技術(shù)開發(fā)或創(chuàng)造、經(jīng)營等正常進行的一種權(quán)利制度，它是和技術(shù)開發(fā)—產(chǎn)業(yè)—消費者組成的市場結(jié)構(gòu)相對應(yīng)的一種權(quán)利”。它是一種財產(chǎn)利益，具有財產(chǎn)價值和商品屬性。為了建立有序的競爭規(guī)則以及公平的交易和競爭，與保護知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的侵犯他人商業(yè)秘密、假冒或仿冒他人商業(yè)性識別標(biāo)志等不正當(dāng)競爭行為為反不正當(dāng)競爭法所禁止，則產(chǎn)生了反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的交叉。另一方面，因同一事實或行為而導(dǎo)致在法條適用或責(zé)任上競合的現(xiàn)實性和可能性存在兩個以上侵權(quán)行為的競合。如同一個行為既侵犯了著作權(quán)，又侵犯商標(biāo)權(quán)，而且同時又違反反不正當(dāng)競爭法，如果只對著作權(quán)提起訴訟并且判決了賠償，則就不能再對商標(biāo)權(quán)提起訴訟。

（二）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法在知識產(chǎn)權(quán)保護上的區(qū)別

1、保護角度和立法出發(fā)點不同。反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法在知識產(chǎn)權(quán)保護上的立法理由不同。從表面上看，反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法使相互沖突的法律規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)法的立法理由在于：“賦予技術(shù)創(chuàng)新者一種獨占性權(quán)利、以保證實現(xiàn)其所追求的經(jīng)濟價值，防止他人隨意適用權(quán)利人的智力成果，從而不再會又有人花費大量的人力、物力去從事技術(shù)創(chuàng)新活動；并以此來鼓勵人們從事智力創(chuàng)造活動，推動科學(xué)技術(shù)進步、促進社會財富的增長”。知識產(chǎn)權(quán)法是為了要建立一套既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益又要維護被許可人的利益和社會公眾的利益的機制。反不正當(dāng)競爭法的立法理由是在于約束或制裁這種限制市場競爭的行為，“在盡可能大的范圍內(nèi)保證市場處于競爭狀態(tài)，并期待通過市場競爭，最有效地利用各種資源，創(chuàng)造更多的社會財富”。反不正當(dāng)競爭法需要解決的是維持競爭者與消費者之間、競爭者與競爭者之間的利益平衡，使市場處于自由競爭的狀態(tài)之中。

2、具體方式、條件和措施不同。反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法所提供的知識產(chǎn)權(quán)保護的具體方式、條件和措施不同。其一，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護不受認(rèn)定程序的限制，也沒有周密的認(rèn)定機制。知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)的保護是有條件的，知識產(chǎn)權(quán)的取得不僅需要具備法律規(guī)定的條件而且必須依一定的程序得到確認(rèn)。在知識產(chǎn)權(quán)法中，對發(fā)明創(chuàng)造、專利都規(guī)定了嚴(yán)格的審查制度和授權(quán)條件。而反不正當(dāng)競爭法雖然也有對侵犯商業(yè)秘密的行為有規(guī)定，但是沒有嚴(yán)格的認(rèn)定程序、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定機構(gòu)，主要都是在個案上給予保護。其二，反不正當(dāng)競爭法對于參與市場競爭的經(jīng)營者的某種專有權(quán)是以消極禁止的方式規(guī)定不得從事的不正當(dāng)競爭行為，保護強度弱且有側(cè)重性。而知識產(chǎn)權(quán)法賦予知識產(chǎn)權(quán)人對其智力創(chuàng)造成果享有獨占性的專有權(quán)，同時對其行使權(quán)利予以必要的限制，保護力度顯著且范圍廣。其三，反不正當(dāng)競爭法只涉及到知識產(chǎn)權(quán)保護的極小部分，主要是對知識產(chǎn)權(quán)保護起拾遺補闕的作用。而知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)的保護涉及智力創(chuàng)造的各個領(lǐng)域，保護對象十分廣泛。

二、反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護中的具體適用

（一）兩條主要原則

1、反不正當(dāng)競爭法中涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定與知識產(chǎn)權(quán)法形成交叉與重疊。在知識產(chǎn)權(quán)保護的法律適用上，反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法等具體知識產(chǎn)權(quán)法之間，反不正當(dāng)競爭法為普通法，各知識產(chǎn)權(quán)法為特別法。反不正當(dāng)競爭法作為整個知識產(chǎn)權(quán)法體系中的基本原則，對整個知識產(chǎn)權(quán)法體系起到拾遺補闕的補充作用，這里的“補”的內(nèi)容是指保護對象，而不是保護標(biāo)準(zhǔn)或范圍，主要體現(xiàn)的是保護對象的擴大，而不是權(quán)利保護范圍的擴大。由于成文法自身的局限性，法律規(guī)則常常存在欠缺和不完備之處，因此可運用法律原則對具體規(guī)則存在的漏洞加以彌補，并對具體知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則涵蓋不到的領(lǐng)域加以補充。如果知識產(chǎn)權(quán)法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用知識產(chǎn)權(quán)法處理；知識產(chǎn)權(quán)法未規(guī)定的部分可以適用反不正當(dāng)競爭法予以保護。

2、確定哪一種行為是屬于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，存在是采用“法定主義學(xué)說”還是“一般條款學(xué)說”的爭議。不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者采用不正當(dāng)手段爭取交易機會的行為。而這里的不正當(dāng)手段則是指違反反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者權(quán)益和擾亂社會經(jīng)濟秩序的手段。“法定主義學(xué)說”強調(diào)的是不正當(dāng)行為的法定性，即法無明文規(guī)定則不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，也就是說，將法律的明文規(guī)定視為劃分不正當(dāng)行為的范圍的邊界。但“法定主義”所不足的是沒有從法律的整體性來理解“法定性”?！耙话銞l款學(xué)說”認(rèn)為除了適用法條中的具體規(guī)定外，也可適用原則性的規(guī)定。這個學(xué)說認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法中存在著能夠?qū)Σ徽?dāng)競爭行為進行認(rèn)定的一般性條款。一般性條款體現(xiàn)在“誠實信用”、“公認(rèn)的商業(yè)道德”等法律基礎(chǔ)原則上。但一般性條款太靈活，不加限制地適用，易導(dǎo)致司法行政權(quán)利地濫用，不利于交易的穩(wěn)定?；谶@兩種學(xué)說的特點，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采取折衷主義。當(dāng)法定主義無法適用時，以“《民法通則》第四條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”和“反不正當(dāng)競爭法第二條第一款：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”為依據(jù)。采用何種學(xué)說，關(guān)鍵是要區(qū)分是所要追究的是民事責(zé)任還是行政責(zé)任，如果是由行政機關(guān)來認(rèn)定其中一方的行政責(zé)任，則應(yīng)采用法定主義原則，按照法律明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為來判定，否則就是法律沒有規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任形式。但如果是民事主體之間的民事訴訟，則就可以采用一般條款。

（二）反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)在實踐中的具體保護

我國“反不正當(dāng)競爭”的概念，首次出現(xiàn)在1985年的《廣告管理暫行條例》的第4條。在1993年頒布實施的《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)計了知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容，主要有第5條、第9條、第10條、第14條。雖然如此，《反不正當(dāng)競爭法》對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護仍然不夠全面、具體，急需完善。

1、在版權(quán)之外提供更寬的保護。在搭他人商業(yè)標(biāo)識便車這一個方面，《反不正當(dāng)競爭法》雖有所規(guī)定，但也顯的缺漏很多。作為“商品化權(quán)”保護對象的商業(yè)標(biāo)識，有時既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，無論依照版權(quán)法還是一般民法，都無從保護，卻可以成為不正當(dāng)競爭者的“搭”、“靠”或“仿”的對象。虛構(gòu)的人物或動物的簡單名稱，它們既不是真人名稱（故不能享有“姓名權(quán)”），又不是相應(yīng)的美術(shù)作品（故不能享有版權(quán)）。它們只能由反不正當(dāng)競爭法去保護。例如WIPO1996年的《反不正當(dāng)競爭示范條款》已經(jīng)把“商品化權(quán)”-真實的或虛擬的人物或動物的形象專用權(quán)的保護-列為必要的一項[5]。然而在我國的《反不正當(dāng)競爭法》中還見不到。這樣，在外國可以順理成章地處理冒用米老鼠、阿童木之類名稱的不正當(dāng)競爭糾紛在我國處理起來就會有困難，既不可能求助于民法通則中的姓名權(quán)、名稱權(quán)，又很難求助于《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3款的禁例。在中國，在上世紀(jì)90年代商標(biāo)評審委員會也曾越出《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》明文適用的范圍，撤銷過并非“三毛”商品化權(quán)所有人而以“三毛”二字作為商標(biāo)的注冊。但這一行政裁決，一是至今還在受到一些學(xué)者的批評。若該裁決出在2001年修正的《商標(biāo)法》之后，則要冒被法院改判的風(fēng)險。

2、對于商業(yè)秘密的保護規(guī)范化、具體化。就技術(shù)成果的保護而言，《專利法》與《反不正當(dāng)競爭法》都責(zé)無旁貸。但是，《反不正當(dāng)競爭法》保護的是那些具有主觀秘密性的技術(shù)成果。大多數(shù)國家對商業(yè)秘密的保護均納入反不正當(dāng)競爭法的軌道。1909年7月10日生效的《聯(lián)邦德國反對不正當(dāng)競爭法》第17條規(guī)定：企業(yè)員工將營業(yè)或企業(yè)秘密為競爭目的或個人打算，或存心傷害企業(yè)主的目的私自向他人透露者，處以三年以下徒刑或罰金；為競爭目的或個人打算，私自利用或向他人透露關(guān)于營業(yè)秘密和企業(yè)秘密的消息，處以同樣刑罰。同時規(guī)定如果犯罪人在透露時已知道該項秘密將要在國外使用，或者他本人在國外使用則可處以五年以下徒刑或判以罰金。在我國現(xiàn)行法律中，較早直接就商業(yè)秘密做出規(guī)定的是1991年《民事訴訟法》。1993年，我國的《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定了商業(yè)秘密的定義和三種侵犯商業(yè)秘密的行為，包括：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。但是，我國現(xiàn)行法律（包括《反不正當(dāng)競爭法》）對于商業(yè)秘密的保護規(guī)范還是比較原則和分散的。因此，有必要在《反不正當(dāng)競爭法》中，對侵犯商業(yè)秘密的行為在認(rèn)定和救濟措施上規(guī)范化、具體化。

3、對商標(biāo)的保護及其完善。商標(biāo)保護的一個重要問題是針對反不正當(dāng)競爭的保護。中國《商標(biāo)法》中僅有第三十一條對未注冊、已有一定影響的商標(biāo)，在他人惡意搶注的情況下給予有限保護。但除三十一條之外的，借他人未注冊商標(biāo)為自己牟利的情況就應(yīng)當(dāng)由《反不正當(dāng)競爭法》管，但這部法卻找不到明確規(guī)范該行為的條款。因此有必要對未注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭性質(zhì)做出明確規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》第5條第1款規(guī)定了禁止“假冒他人的注冊商標(biāo)”，本條第2款規(guī)定禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品想混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為。在我國，未注冊商標(biāo)權(quán)是《商標(biāo)法》外的法律上的權(quán)利，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第 2款對知名商品的標(biāo)識的保護性的規(guī)定實際上就是把未注冊商標(biāo)納入其保護范圍，符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法主旨和兜底性法律的特征。

商標(biāo)保護的另一個重要問題是商標(biāo)和商號的相互侵權(quán)行為。商號是商事主體為表明自己不同于他人的特征而在商事交易中為法律行為時所使用的專有名稱，是用于區(qū)別不同企業(yè)的標(biāo)志。商號是商譽的重要載體，商號權(quán)應(yīng)該得到法律的保護。一般是由工商企業(yè)經(jīng)營者根據(jù)企業(yè)的住所、經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、企業(yè)規(guī)模、民族習(xí)慣、傳統(tǒng)等情況命名。我國目前對商號登記是采用“強制登記”的原則，即未經(jīng)登記的商號不得使用。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，我國對商標(biāo)實行的是申請在先的原則。對于在先申請注冊的商標(biāo)，即使是拿他人的商號作為自己的商標(biāo)的行為，只要不違背《商標(biāo)法》的有關(guān)條款，都可以核準(zhǔn)注冊并得到法律保護。而我國法律對是否可以拿他人的注冊商標(biāo)作為自己商號的行為卻沒有明文規(guī)定。在我國目前沒有專門對商號權(quán)進行立法保護的情況下，應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》中明確保護商號權(quán)。

第二篇：反不正當(dāng)競爭法的完善與知識產(chǎn)權(quán)保護

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反不正當(dāng)競爭法的完善與知識產(chǎn)權(quán)保護

論文摘要:知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法具有相輔相成?相互支持和促進的關(guān)系:知識產(chǎn)權(quán)法通過保護權(quán)利人的合法權(quán)益?鼓勵技術(shù)創(chuàng)新來達到促進社會進步的目的,而反不正當(dāng)競爭法則通過維護正當(dāng)競爭秩序?制止非法競爭行為來達到相同之目的?因此,在知識經(jīng)濟時代,必須協(xié)調(diào)兩者在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上的關(guān)系,充分發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護作用? 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和對外經(jīng)濟交往的不斷深化,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的獨占性權(quán)利與反不正當(dāng)競爭法中反限制競爭?禁止濫用獨占權(quán)利?反不正當(dāng)競爭的矛盾日益突出?因此,如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系,在權(quán)利人與競爭者?社會公眾之間找到一個利益平衡點,使知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法相互配合,無疑具有十分重要的理論和實踐意義?

一、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法在實現(xiàn)有效競爭目標(biāo)上的離合

知識產(chǎn)權(quán)法主要是運用私法的方法來關(guān)注競爭價值,而反不正當(dāng)競爭法則主要以公法的方法來介入和調(diào)整存在于私法領(lǐng)域的競爭關(guān)系?二者在促進競爭這一點上,其實有趨同的一面,可謂殊途同歸,只是由于兩法調(diào)整手段和目標(biāo)重心的差異,以及知識產(chǎn)權(quán)本身具有壟斷權(quán)的性質(zhì),其經(jīng)濟權(quán)能的呱呱知道網(wǎng) zhidao.zhiguagua.com

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行使與促進有效競爭的要求之間存在著難以避免的內(nèi)在沖突?這主要表現(xiàn)為:權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中不適當(dāng)?shù)財U張了壟斷權(quán)的范圍,或憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位之目的,從而直接觸犯了競爭法?具體表現(xiàn)主要有: 第一,知識產(chǎn)權(quán)法確立的壟斷會限制產(chǎn)品的產(chǎn)量?流通量,會維持較高的商品價格?例如,如果沒有專利制度,一項發(fā)明就可以被他人自由采用,產(chǎn)品的產(chǎn)量就會迅速提高,價格就會下降?而在專利制度下,除非有專利權(quán)人的特別授權(quán),只有專利權(quán)人可以使用其發(fā)明的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品?因此,產(chǎn)品的產(chǎn)量會受到限制,并可能維持一種較高的價格,即使專利權(quán)人將其發(fā)明的技術(shù)許可給他人使用,被許可人也要向其支付費用,這筆費用轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品的成本里面,產(chǎn)品的價格也會提高?此外,專利權(quán)人在向被許可人許可使用該項技術(shù)時所做的其他限制,通常也會影響到產(chǎn)品的產(chǎn)量和售價? 第二,實施知識產(chǎn)權(quán)制度的結(jié)果,可能會違背設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷,阻礙技術(shù)進步?如某一發(fā)明人就某項發(fā)明被授予專利權(quán)之后,其他人就可能會喪失在相關(guān)領(lǐng)域中進行研究探索的信心,因為這種研究很難避開專利權(quán)人已經(jīng)獲取的權(quán)利?在此情況下,專利制度沒有起到激勵人們從事技術(shù)創(chuàng)新的作用? 第三,知識產(chǎn)權(quán)制度,特別是專利制度可能會提高某些行業(yè)的集中程度?如果某一行業(yè)中有一家或數(shù)家企業(yè)擁有某項專利技術(shù)或近似的幾項技術(shù)的專利權(quán),就會使得該行業(yè)成為集中程度較高的行業(yè),使得新的競爭對手無法進入該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?有時,某一行業(yè)中的幾家企業(yè)還可能通過專利技術(shù)的交換或相互許可,使得每家企業(yè)側(cè)重于某種產(chǎn)品的生產(chǎn),從而削弱或消除它們之間的競爭? 知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的潛在沖突,實質(zhì)上反映著特定情況下私人財產(chǎn)權(quán)與社會整體利益之間的矛盾?為了實現(xiàn)個人權(quán)利和公共利益之兼顧與平衡,反不正當(dāng)競爭法作為體現(xiàn)公眾利益的公法規(guī)范,可以直接干預(yù)私權(quán)的行使,知識產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)服從競爭法的必要干預(yù),對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域違背反不正當(dāng)競爭法精神的濫用權(quán)利行為施以嚴(yán)格的控制,從而使兩部法律的規(guī)范目標(biāo)最終整合到促進市場整體的有效競爭?社會經(jīng)濟安全與發(fā)展的軌道上來?

二、完善我國反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)建議

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反不正當(dāng)競爭法之所以對知識產(chǎn)權(quán)的保護可以起到重要作用,主要是因為各國普遍在反不正當(dāng)競爭法中放入了一個一般條款”,這種立法特點決定了反不正當(dāng)競爭法可以對知識產(chǎn)權(quán)的保護有所作為?例如,德國反不正當(dāng)競爭法第1條規(guī)定:行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗,可向其請求停止行為和損害賠償?”與宣示基本原則的法律條款不同,一般條款是一種由法律要件和法律效果構(gòu)成的法條化或規(guī)范化了的法律條款,比原則條款更具體和更具有可操作性?它又與那些禁止某種不正當(dāng)競爭行為的具體條款不同,并不指向某種具體的不正當(dāng)競爭行為,而是將法律中沒有列舉的其他不正當(dāng)競爭行為全部納入?這種立法模式,即一般條款與具體條款相結(jié)合的方式,對后世一些國家和地區(qū)的反不正當(dāng)競爭立法產(chǎn)生了廣泛的影響?繼德國之后，瑞士?希臘?匈牙利?意大利?西班牙?奧地利紛紛效仿?公約也是采取這種方式?目前,在我國反不正當(dāng)競爭法中還沒有如同德國反不正當(dāng)競爭法第1條那樣可以獨立適用的一般條款?因此,在修改我國反不正當(dāng)競爭法時,應(yīng)考慮增加一個具有高度概括性的一般條款,以使法官和檢查監(jiān)督部門在處理具體條款沒有列舉的不正當(dāng)競爭案件時有明確的依據(jù)?有學(xué)者認(rèn)為,我國反不正當(dāng)競爭法第2條第2款屬于一般條款,筆者不能贊同?該款規(guī)定:本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?”顯然,這是我國反不正當(dāng)競爭法中對不正當(dāng)競爭行為”所下的定義,并且嚴(yán)格限制在違反本法規(guī)定”的范圍內(nèi)，即第二章所列的行為之內(nèi),它不是一般條款,只能說是近似于一般條款的條款,因為它所定義的不正當(dāng)競爭行為并沒有超出第二章列舉的各種具體的不正當(dāng)競爭行為的范圍。

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第三篇：經(jīng)濟法課程論文——論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護

上海工程技術(shù)大學(xué)

經(jīng)濟法課程論文

2012－2013學(xué)年第二學(xué)期

學(xué)院 服裝學(xué)院 市場營銷

專

業(yè) 班

級

姓名學(xué)號

指導(dǎo)教師

題

目

論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護

2013 年 6 月 10日

摘 要

反不正當(dāng)競爭法的誕生源于對知識產(chǎn)權(quán)的保護,是知識產(chǎn)權(quán)保護的一種制度替代。二者關(guān)系極為密切,形成了相輔相成的互動關(guān)系。一方面,反不正當(dāng)競爭法對于保護知識產(chǎn)權(quán),特別是保護那些不能直接獲得知識產(chǎn)權(quán)單行法保護的智力成果及相關(guān)成就有著不可缺少的補充作用；另一方面,知識產(chǎn)權(quán)制度本身的建立,也有利于市場競爭秩序的健康發(fā)展。所以，在某種意義上也可以反過來說,知識產(chǎn)權(quán)法是競爭法律制度的重要組成部分。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法,知識產(chǎn)權(quán)保護,制度替代,競爭法律制度

論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護

羅婧091510115

1反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

1.1反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間關(guān)系的界定

“不正當(dāng)競爭”的概念起源于十九世紀(jì)五十年代的法國。隨后在1896年，德國頒布了《反不當(dāng)競爭法》，成為了世界上最早作為特別法來禁止不正當(dāng)競爭的法律規(guī)范。對于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，國際公約和國外立法都有規(guī)定?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10 條之第 1、2 款規(guī)定：反不正當(dāng)競爭是“所有違反工商業(yè)誠實慣例的競爭行為”；TRIPS 協(xié)議第 39 條在規(guī)定商業(yè)秘密保護中，提到了不正當(dāng)競爭行為，即該條第 1 項的規(guī)定“在確保巴黎公約（1967）第十條之二規(guī)定的反不正當(dāng)競爭的有效保護的過程中，成員應(yīng)當(dāng)根據(jù)（本條）第 1 項、第 2 項保護未被披露的信息，以及根據(jù)第3項保護向政府及其機關(guān)提交的數(shù)據(jù)”?；谏鲜龅膰H公約，德國、日本、瑞典、匈牙利以及我國的臺灣地區(qū)等為了履行相應(yīng)的國際義務(wù)，都單獨設(shè)立了專門的反不正當(dāng)競爭法，只是其稱謂不同而已。而有些國家則沒有專門的制定法，如美國是將不正當(dāng)競爭的法律救濟規(guī)定在了 1946 年商標(biāo)法第 43 條第（1）項中等。不管上述立法體例如何，它們在很大程度上反映了反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間有著密切的聯(lián)系。曾經(jīng)有一位學(xué)者形象地將這一關(guān)系表述為“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的三項制度——專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正當(dāng)競爭法則是托著這三座冰山的海水”，即反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)起著補充和附加的保護作用。

1.2反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的內(nèi)在聯(lián)系

首先，反不正當(dāng)競爭法的基本原則是禁止違反誠實信用原則和商業(yè)道德的行為；而知識產(chǎn)權(quán)法是一種獨占性的權(quán)利，具有較強的壟斷的性質(zhì)，或者說它本身就是一種限制競爭的手段和形式，其產(chǎn)生最初是為了保護權(quán)利人的經(jīng)濟利益，維護公平的競爭關(guān)系，防止人們對屬于權(quán)利人的知識財產(chǎn)進行不正當(dāng)利用，其遵循的原則是誠實信用原則和利益平衡原則。二者在這一點上應(yīng)該說是完全一致的。

其次，反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法在對消費者的保護方面具有一致性。知識產(chǎn)權(quán)法一方面通過鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展在總體上增加消費者的權(quán)益保障，另一方面還通過對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止和制裁來使消費者免除交易中的損害，進而達到保護消費者的目的。而反不正當(dāng)競爭法更是為了保護消費者的合法權(quán)益而存在，保護公平競爭。但是，反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法因為在二者的價值取向上有所不同，并沒有就此融入一體。反不正當(dāng)競爭法以保護社會整體利益為出發(fā)點，而知識產(chǎn)權(quán)以保護權(quán)利人個體利益為價值取向?？梢哉f，二者可以交叉、重疊，但不能互相包含、融合。

再次，反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的作用機制不同。二者都是規(guī)范行為，知識產(chǎn)權(quán)法主要規(guī)定權(quán)利，它通過建立財產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)加以明確；而反不正當(dāng)競爭法則主要規(guī)定義務(wù)，它是由禁止性規(guī)范構(gòu)成的，主要是通過行政查處和訴訟的方式禁止市場中的各種不正當(dāng)競爭行為，對知識成果的開發(fā)者實施消極的事后保護。因此，它對智力成果所有人利益的保護是被動的和補充性的，是一種抽象的保護。

2知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為

2.1不正當(dāng)競爭行為所涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體

前文已述，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)起著必要的補充性保護，也即是該法在規(guī)制反不正當(dāng)競爭行為時所涉及到的受侵害的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體。根據(jù)侵害行為或者相應(yīng)的權(quán)利客體是否直接受專門知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)范大致可作出如下歸納。

2.1.1.原則上不受知識產(chǎn)權(quán)特別法保護的權(quán)利客體

其一，無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫 數(shù)據(jù)庫,更準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)稱之為信息集合體，是指由有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體。對數(shù)據(jù)庫的法律保護方式，主要有著作權(quán)法保護、反不正當(dāng)競爭法保護和特殊權(quán)利保護等。目前，世界上大多數(shù)國家采用著作權(quán)法保護這一做法。依照數(shù)據(jù)庫開發(fā)時是否具備獨創(chuàng)性，可以將數(shù)據(jù)庫分為有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫和無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫。對于前者，美國、德國、世界貿(mào)易組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織、《伯爾尼公約》及我國的臺灣地區(qū)等大多利用著作權(quán)法保護數(shù)據(jù)庫的國家、地區(qū)和國際組織，都把數(shù)據(jù)庫作為編輯作品加以保護；后者則由于不具備獨創(chuàng)性而得不到版權(quán)法保護，但各國多根據(jù)公平原則、正當(dāng)競爭原則以反不正當(dāng)競爭法、侵權(quán)法給予法律救濟。我國著作權(quán)立法中并沒有明確規(guī)定數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護，但該法第 14 條對于匯編作品（作品、作品的片斷或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料）進行了保護。保護的標(biāo)準(zhǔn)是“對其內(nèi)容的選擇或編排上”的獨創(chuàng)性，而其保護的對象則是數(shù)據(jù)庫對其內(nèi)容的選擇和編排，這符合著作權(quán)法保護作品的形式而不保護其思想的原理。對于有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，在我國《著作權(quán)法》修訂之前，《反不正當(dāng)競爭法》相對于《著作權(quán)法》而言，已經(jīng)在司法實踐當(dāng)中對其進行了必要的保護。如 1996 年發(fā)生的“北京陽光數(shù)據(jù)公司訴上海霸才數(shù)據(jù)信息有限公司”一案，上海霸才公司違反合同，直接轉(zhuǎn)發(fā)了北京陽光公司的《SIC 實時金融》的綜合交易行情信息，法院最后根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》給予陽光公司法律救濟。然而，對于無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫又如何進行法律救濟保護呢？法律是保護任何人的勞動投資不受他人的非法占有，對于數(shù)據(jù)庫的權(quán)利人來說，其對數(shù)據(jù)庫的開發(fā)進行了投資，就應(yīng)當(dāng)從中得到回報。因此，就需要充分發(fā)揮《反不正當(dāng)競爭法》的兜底保護的作用，進行適當(dāng)?shù)谋Ｗo。比如可將數(shù)據(jù)庫視為一般的普通產(chǎn)品，不再關(guān)注其在選擇和編排上是否具有獨創(chuàng)性，即只要他人未經(jīng)數(shù)據(jù)庫制造者或所有者許可而直接利用其耗費一定代價而整理、匯編的數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)等，并與該權(quán)利人實施相同或者相似的競爭行為，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，則應(yīng)制止該類不正當(dāng)競爭行為。

其二，無獨創(chuàng)性的作品的標(biāo)題或者名稱等

作品標(biāo)題，又稱為作品名稱，是作品的重要組成部分，它使得作品具有個性特色，同時還有一種鑒別能力，可以避免同其他作品混淆。關(guān)于作品標(biāo)題的法律保護，許多國家都進行相關(guān)立法，多是采取著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法并行的保護模式。著作權(quán)法的保護模式要求該作品標(biāo)題須具有較高的獨創(chuàng)性，而反不正當(dāng)競爭法的保護模式則對其本身的獨創(chuàng)性要求不高，這兩種保護模式是相輔相成、相互補充的。我國《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》對于作品標(biāo)題的保護都沒有明確的條文規(guī)定，這是否意味著我國對作品標(biāo)題不予以保護呢？答案顯然是否定的。對于有獨創(chuàng)性的作品標(biāo)題，應(yīng)將其視為一件獨立的作品，由我國《著作權(quán)法》進行規(guī)制；而對于無獨創(chuàng)性的作品標(biāo)題，則把它視為受《反不正當(dāng)競爭法》所保護的產(chǎn)品的名稱而進行保護。WIPO 制定的《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款第三項指出要保護商標(biāo)或商標(biāo)以外的商業(yè)標(biāo)識，其中就包括對作品名稱的保護。如迪斯尼公司以圣經(jīng)中摩西的故事為藍本，創(chuàng)作了動畫片《埃及王子》，并取得了巨大的成功，當(dāng)然，“埃及王子”這一標(biāo)題并不具有獨創(chuàng)性的特性，不排斥其他任何公司制作與此相同題材的作品，于是另一家動畫公司也以《埃及王子》為名制作了同名動畫片，此“王子”非彼“王子”，有著相當(dāng)大的差距，但是卻足以使消費者誤認(rèn)為是迪斯尼公司的制作而購買，實際上，迪斯尼公司的《埃及王子》獲得的巨大成功和影響，已經(jīng)致使另一家公司使用同名標(biāo)題而帶有混淆的故意，屬于不正當(dāng)競爭行為。

其三，商業(yè)秘密

商業(yè)秘密作為一項商業(yè)資產(chǎn)，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，對于商業(yè)秘密的立法保護?！栋屠韫s》第 10 條之二所列舉的不正當(dāng)競爭行為并沒有包含侵犯商業(yè)秘密行為，而 TRIPS 協(xié)議則首次明確規(guī)定了對于該類權(quán)利客體的保護，如前文所述的 TRIPS 協(xié)議第 39 條所規(guī)定的“未披露的信息的保護”，該規(guī)定彌補了《巴黎公約》的不足。此后，WIPO 制定的《反不正當(dāng)競爭示范法》第 6 條比較系統(tǒng)地規(guī)范了“有關(guān)秘密信息的不正當(dāng)競爭”。我國對于商業(yè)秘密的保護是通過《反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國刑法》等法律法規(guī)進行的，已經(jīng)形成了民事、刑事、行政保護手段相結(jié)合的綜合立法保護模式，但現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護還存在諸如商業(yè)秘密的概念模糊、構(gòu)成條件不夠明確、原則性規(guī)定過多、操作性不強等問題，仍需要通過立法不斷進行完善。2.1.2.侵犯統(tǒng)一客體的行為

其一，域名搶注行為，如將他人的知名商業(yè)標(biāo)識搶注為域名等 域名是在因特網(wǎng)上使用的用來區(qū)別不同網(wǎng)站主頁的網(wǎng)絡(luò)地址。作為一種智力成果，域名具有無形財產(chǎn)的法律屬性，是一種價值資源，在網(wǎng)絡(luò)日益發(fā)達的商業(yè)競爭中具有相當(dāng)重要的作用。在某種程度上，域名有時對企業(yè)起著生死存亡的決定性作用，這也是時常發(fā)生域名搶注行為的關(guān)鍵原因。對于域名搶注行為，我國有學(xué)者將其基本特征概括為三點：將他人知名的商標(biāo)、商號等商業(yè)標(biāo)志搶先注冊為域名、搶注數(shù)量眾多的域名以及公開出租或出售被搶注的域名以牟利。其實質(zhì)是通過假冒他人的知名商標(biāo)、商號等商業(yè)標(biāo)識，侵害了他人因知名商業(yè)標(biāo)識而應(yīng)有的相關(guān)權(quán)益，從而為自己爭取了競爭機會或者是出于單純的利益驅(qū)動目的而惡意搶注他人知名商業(yè)標(biāo)記，如“世界運動網(wǎng)絡(luò)公司訴阿汀特耐特公司”等案。針對這類行為，許多國家都通過立法或者判例方式進行了相應(yīng)的規(guī)制。

2002年～2012年我國商標(biāo)申請及有效注冊數(shù)量統(tǒng)計表

申請數(shù)量

核準(zhǔn)注冊數(shù)量

核準(zhǔn)注冊數(shù)量占 申請數(shù)量的比重

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 321034 405620 527591 593382 669276 604952 590525 741763 973460 1273827 1502540

169904 206070 225394 218731 228814 215161 342498 737228 926330 1211428 919951

53% 51% 53% 37% 34% 36% 58% 99% 99% 95% 61% 其二，侵害未注冊商標(biāo)的行為

在多數(shù)國家的立法中，商標(biāo)法往往保護的是注冊商標(biāo)，而對未注冊商標(biāo)不給予保護或者給予弱保護。未注冊商標(biāo)作為一種識別性商業(yè)標(biāo)識，是經(jīng)營者的一種無形財產(chǎn)權(quán)，它標(biāo)志著產(chǎn)品或企業(yè)的形象，能夠給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟利益和社會效益，因此，未注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以有效保護。

其三，反向仿冒行為

反向仿冒是和“仿冒”相對應(yīng)的概念，是指將他人的商品冒充自己的商品而銷售。反向仿冒是冒用他人商品的質(zhì)量信譽來牟取暴利，可能導(dǎo)致消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤解，從而損害相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。葡萄牙 1995 年商標(biāo)法第 264 條直接規(guī)定“將自己的注冊商標(biāo)使用于他人的產(chǎn)品上，就商品的來源欺騙消費者”。我國《商標(biāo)法》已明確將商標(biāo)反向仿冒行為視為商標(biāo)侵權(quán)行為進行規(guī)制，而從反向仿冒行為本身來看，它隱瞞了商品的真實來源，誤導(dǎo)消費者，違背誠實信用的商業(yè)道德，因此也具有很濃的不正當(dāng)競爭色彩.可以說，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》都能夠?qū)Ψ聪蚍旅靶袨檫M行規(guī)制，但由于《商標(biāo)法》很難對此種行為進行全面而有效的保護，則《反不正當(dāng)競爭法》就起著必要的補充保護作用。2.2不正當(dāng)競爭行為的類型

前文已將反不正當(dāng)競爭法所能保護的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體進行了詳盡列舉和闡釋，接下來將通過比較研究的方法將侵犯上述權(quán)利客體的行為進行總結(jié)和歸納。2.2.1仿冒行為

仿冒行為是指經(jīng)營者使用與他人商業(yè)標(biāo)識相同或者近似的商業(yè)標(biāo)識，致使與他人的商品（包括服務(wù)）或者營業(yè)活動產(chǎn)生混淆，減損他人商業(yè)標(biāo)識市場價值，自己獲取商業(yè)利益的行為。對于這類行為，許多國家和國際公約都對之進行了規(guī)范。比如，日本反不正當(dāng)競爭法第 2 條規(guī)定，其所禁止的仿冒行為的客體包括與經(jīng)營者有關(guān)的姓名、商號、商標(biāo)、標(biāo)記、容器或者商品的包裝，或者商品和營業(yè)的任何其他標(biāo)識等。

對于構(gòu)成仿冒行為的幾個關(guān)鍵點大致可分為以下幾點： 其一，商業(yè)標(biāo)識的特有性或者區(qū)別性。特有性或者區(qū)別性是與通用性相對立的概念，是商業(yè)標(biāo)識獲得法律保護的必要條件。

其二，商業(yè)標(biāo)識或者商品的知名性。正是由于知名的商業(yè)標(biāo)識或者商品能夠帶來巨大的經(jīng)濟利益，所以才會招致不法商人的仿冒。2.2.2搭便車行為

對于此處的“搭便車行為”，是取其狹義上的涵義，即除去致人混淆的仿冒行為之外的搭便車行為。WIPO 對這些行為通稱為“不正當(dāng)利用他人成果行為”，或稱為搭他人市場成就的便車行為，其中包括淡化商業(yè)標(biāo)識顯著性的行為、侵占他人商譽的行為等。關(guān)于商標(biāo)淡化行為，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》均未對之進行明確規(guī)范，僅僅是在國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》以及《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》等部門規(guī)章、規(guī)范性文件中涉及到了商標(biāo)淡化理論。可見，我國關(guān)于商業(yè)標(biāo)識的反淡化理論和立法均大大落后于其他發(fā)達國家和我國的司法實踐，因此，在《反不正當(dāng)競爭法》修訂中應(yīng)當(dāng)對商業(yè)標(biāo)識的淡化行為有所規(guī)范。

2.2.3.虛假宣傳行為

虛假宣傳行為是商業(yè)活動中十分常見的一種不正當(dāng)競爭行為，是指市場經(jīng)營者

提供虛假信息誤導(dǎo)消費者，并且憑借該誤導(dǎo)信息而獲取了正常情況下無法獲取或者很難獲取的市場交易機會，從而損害了消費者的知情權(quán)和經(jīng)濟利益以及相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益，弱化了市場透明度的不法行為。例如反向仿冒行為、虛假使用不屬于原產(chǎn)地名稱的產(chǎn)地標(biāo)識等行為即屬于該類不正當(dāng)競爭行為。2.2.4商業(yè)詆毀行為

商業(yè)詆毀行為也是市場競爭中常見的一種不正當(dāng)競爭行為，是指市場競爭者通過虛假宣傳等手段損害其競爭對手的商譽或者廣告價值。巴黎公約第 10 條第二款第（3）項直接定位“在經(jīng)營商業(yè)中利用謊言損害競爭對手的企業(yè)、商品或工商業(yè)活動的信譽的行為”。WIPO《反不正當(dāng)經(jīng)保護示范條款》第 5 條將任何“損害其他企業(yè)或者活動的信譽”的行為，均界定為商業(yè)詆毀行為。英國侵權(quán)行為法、美國 1946 年商標(biāo)法、瑞士反不正當(dāng)競爭法等均對該類行為進行了規(guī)范，并對具體商業(yè)詆毀行為進行了列舉。如對競爭對手的未注冊商標(biāo)、知名形象和角色等進行詆毀的行為即屬于該類不正當(dāng)競爭行為。綜觀上述各種類型的不正當(dāng)競爭行為，它們絕非是相互分離、界限分明，而是相互交叉的表現(xiàn)形式。比如，現(xiàn)實的許多案例都可以說明，由于虛假宣傳與商業(yè)詆毀行為人都旨在通過向消費者提供虛假信息而不正當(dāng)?shù)貭帄Z其他競爭者的市場交易機會，因此它們在一定情況下處于競合狀態(tài)。當(dāng)然，它們也有不同之處，諸如前者主要涉及不正當(dāng)競爭者自己的商品或者服務(wù)，而后者除了涉及其自身的商品或者服務(wù)外，還常常通過貶損他人的商品或者服務(wù)而為自己不當(dāng)爭取市場交易機會。

3具體案例介紹及分析

2006年8月3日，某工商局在市場巡查中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人生產(chǎn)并在該局轄區(qū)內(nèi)銷售的“田七”105g特效中藥牙膏包裝盒上標(biāo)示：田七又名“金不換”，為歷代名醫(yī)所稱頌名貴中藥。以現(xiàn)代科技提取出豐富的田七精華——田七總皂苷，具有散血止痛，消炎抑菌之功效，長期使用更能強化牙齦、牙質(zhì)，使之更健康。對虛火牙痛、牙齦出血、牙本質(zhì)過敏、口腔潰瘍、牙菌斑，能有效改善及預(yù)防等宣傳預(yù)防和治療疾病內(nèi)容的宣傳用語。經(jīng)核查，該牙膏屬日化用品非藥品，其預(yù)防和治療疾病的宣傳未經(jīng)國家法定部門核準(zhǔn)。此案有現(xiàn)場檢查筆錄，當(dāng)事人授權(quán)人詢問調(diào)查筆錄一份，當(dāng)事人提供的該牙膏質(zhì)量證明材料等。該工商局依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款之規(guī)定，作出以下行政處罰：

1、責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為并消除影響；

2、罰款人民幣10000元，上繳國庫。

對當(dāng)事人的行為如何定性處罰，爭議較大，主要有以下四種看法： ①因當(dāng)事人制售的牙膏是日化用品并非藥品，《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第四十三條規(guī)定“ 非藥品不得在其包裝、標(biāo)簽、說明書及有關(guān)宣傳資料上進行含有預(yù)防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！?，該條例只作出了禁止性規(guī)定，沒有作出處罰條款。

②根據(jù)國家工商局《關(guān)于醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語認(rèn)定問題的答復(fù)》，當(dāng)事人在牙膏包裝上的宣傳用語不是醫(yī)療用語，不構(gòu)成虛假宣傳。

③當(dāng)事人在牙膏包裝上的宣傳不是廣告，不能適用《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》來定性處罰。

④定性為當(dāng)事人在商品的包裝盒上作引人誤解的虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。應(yīng)當(dāng)按《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十四條處罰。

我認(rèn)為第四種看法正確，理由如下： 第一種看法片面從該商品的宣傳違反《 中華人民共和國藥品管理法實施條例》的有關(guān)規(guī)定去考慮；因《中華人民共和國藥品管理法》明確定義了藥品的概念，當(dāng)事人對牙膏的宣傳明顯使用了藥品的概念性語言；

第二種看法顯然不成立。根據(jù)《國家工商局關(guān)于產(chǎn)品包裝物上宣傳、介紹產(chǎn)品是否屬于廣告問題的答復(fù)》已有明確規(guī)定；

第三種看法也不成立。我認(rèn)為當(dāng)事人對其制售的商品采取片面方式和使用藥品特定用語宣傳，來混淆牙膏與藥品的區(qū)別，這種方式不一定構(gòu)成完全意義上的欺騙。但是經(jīng)營者是在利用這些手段來誤導(dǎo)消費者，使消費者產(chǎn)生誤解，從而達到影響購買決策提高自己的競爭優(yōu)勢的目的，構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十四條規(guī)定，對當(dāng)事人責(zé)令改正，消除影響，可處以一萬以上二十萬以下罰款。

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第四篇：淺析電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)保護問題

淺析電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)保護問題

班級：會計（98）學(xué)號：0951805 姓名：屠春花

[摘要] 電子商務(wù)是一把雙刃劍，給企業(yè)帶來了無限機遇的同時，也產(chǎn)生了新的問題。電子商務(wù)給知識產(chǎn)權(quán)賦予了新的內(nèi)容和新的特點，不可避免的產(chǎn)生了新的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。在本文中，我將從幾個方面對于現(xiàn)今電子商務(wù)發(fā)展過程中所出現(xiàn)的問題進行一下概述，并提出一些個人的意見和建議，希望對我們的電子商務(wù)發(fā)展有所幫助。

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù) 知識產(chǎn)權(quán) 法律保護 問題 措施

一、引言

一般傳統(tǒng)觀念中所理解的知識產(chǎn)權(quán)只是一種帶有地域范圍保護的，在一定時間范圍內(nèi)，可以獨自占有使用收益的一種智力成果的享有權(quán)利。具體地說，專利保護法保護的是一種技術(shù)，不是數(shù)據(jù)，專利的新穎性在判斷過程中也是通過傳統(tǒng)觀念加以論別的。商標(biāo)保護法保護的是文字圖案以及文字圖案的組合形式，不保護數(shù)據(jù)格式的動態(tài)過程。著作保護的是知識內(nèi)容的外在表現(xiàn)形式，也并非是保護具體的表達內(nèi)容或者是表達的過程。知識產(chǎn)權(quán)制度不僅是一種確定權(quán)利和保護享有權(quán)利的制度，還是一種具有激勵社會創(chuàng)新的制度。但是我們目前傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護的觀點認(rèn)為，沒有形成保護的權(quán)利，就沒有權(quán)利保護可言，權(quán)利的保護必須遵守法律條款的規(guī)定進行審別，但是在我們的網(wǎng)絡(luò)世界中，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度已經(jīng)不能適應(yīng)解決出現(xiàn)的問題，比如域名問題就是我們經(jīng)常遇到的比較棘手的問題，這就使得人們對于商標(biāo)以及其他不正當(dāng)?shù)母偁幝?lián)系在一起，可見在電子商務(wù)活動中，知識的保護涉及到很多個方面的問題需要解決，這就使得我們傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)保護制度亟待得到有效的完善和改進，以適應(yīng)不斷發(fā)展的電子商務(wù)活動。

電子商務(wù)發(fā)展的基礎(chǔ)是互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)是一種公開以及無國界的全球性的網(wǎng)絡(luò)體系，我們目前的知識產(chǎn)權(quán)全球化趨勢已經(jīng)越來越凸顯，怎樣盡最大可能的保護我們應(yīng)享有的網(wǎng)絡(luò)世界的知識產(chǎn)權(quán)就成為我們面臨的一個難題。

二、電子商務(wù)在具體的知識產(chǎn)權(quán)保護中所遇到的問題

（一）電子商務(wù)與傳統(tǒng)著作權(quán)的問題

傳統(tǒng)上，我們理解的知識產(chǎn)權(quán)保護法保護的作品都是依附于實際存在的介質(zhì)體現(xiàn)出來的，是實實在在存在的，但是再互聯(lián)網(wǎng)中，任何作品或者食物都是依靠二進制的數(shù)碼進行傳播和存儲的。不論任何東西都可以在互聯(lián)網(wǎng)上在很短的時間內(nèi)就傳遍全球，這就對包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)帶來了嚴(yán)重的影響。一件作品的著作權(quán)一旦確定，不論以何種形式展現(xiàn)，它的著作權(quán)仍屬于原作者所有，所以，未經(jīng)著作權(quán)所有人同意，將他人的文字圖片以及信息數(shù)據(jù)處理以及傳輸?shù)倪^程都屬于侵權(quán)，都是對著作權(quán)的違反。

那么，網(wǎng)頁是否存在著作權(quán)呢？ 這是一個爭論許久的問題，網(wǎng)頁中的顏色圖案都能給人一種不一樣的美感享受，可以說是一種獨具匠心的獨特的構(gòu)思，也是依靠一定的載體呈現(xiàn)在我們面前的，所以說網(wǎng)頁是一件作品，應(yīng)當(dāng)受到著作保護法的保護，盡管網(wǎng)頁在著作法中也是作品的范疇，但是在現(xiàn)實中網(wǎng)頁的復(fù)制很普遍也很正常，再就是在網(wǎng)頁內(nèi)容中出現(xiàn)直接創(chuàng)作的作品但是沒有留下原稿證據(jù)，對于作品的認(rèn)定和保護工作就顯得難以落到實處。

目前所定義理解的著作權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)沒有出現(xiàn)或者沒有得到普及應(yīng)用的時候就提出制定的，所以在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展，以及電子商務(wù)活動興起的今天就凸顯出很多的問題需要解決，我們的著作法就需要不斷的改進和完善。

（二）電子商務(wù)與傳統(tǒng)專利權(quán)保護的問題

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是不是一種專利呢？ 傳統(tǒng)意義上的專利制度，是說一旦將專利權(quán)授予某人的話，就意味著在一定的法律限定范圍內(nèi)其他人不能共享的權(quán)利獨享制度，規(guī)定沒有得到權(quán)利所有人的同意，他人不得擅自使用專利技術(shù)。但是現(xiàn)在我們聽到的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)專利越來越多，互聯(lián)網(wǎng)專利又被稱為是商業(yè)方法專利，是用來保護那些在網(wǎng)絡(luò)上做生意的所運用的方法和手段。在很長的一段時間以來，人們所理解的專利都是將人們的思維，智力活動以及方式方法排除在外的一種技術(shù)權(quán)利。但是現(xiàn)在我們思考的是：網(wǎng)絡(luò)上所出現(xiàn)的商業(yè)方式是否具有創(chuàng)造性呢，是否可以像現(xiàn)實中的專利一樣享有一定時間和一定范圍內(nèi)的獨享性呢？ 不可否認(rèn)，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和變革，與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的非授權(quán)性有關(guān)系，我們不妨設(shè)想一下，如果我們授予網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的一些技術(shù)專利權(quán)，那就意味著在一定時間內(nèi)，它有技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實使用手段的速度將大幅度放緩。

（三）電子商務(wù)與傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的問題

商標(biāo)作為現(xiàn)在商業(yè)活動中不可缺少的商家的代表性標(biāo)志運用很廣泛，在傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)是一種平面的固定的標(biāo)志。但是，在網(wǎng)絡(luò)中，傳統(tǒng)的商標(biāo)經(jīng)過技術(shù)處理具有了很多的變化，有的商標(biāo)可以漂浮晃動，有的可以變幻，有的可以與音響等結(jié)合。這些在網(wǎng)絡(luò)中運用很多，在網(wǎng)絡(luò)世界里早就習(xí)以為常了，但是如果按照過去傳統(tǒng)的定義方式的話，就不能將它們定義為商標(biāo)，就不能夠施行保護了，而且商標(biāo)在電子商務(wù)活動中可能沒有定義在具體的商品上面，如何判斷是否可以定義為商標(biāo)實施保護就成了一個問題。

三、電子商務(wù)中加強對知識產(chǎn)權(quán)保護的對策

雖然知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度的建設(shè)起步比較晚，可是在過去的二十多年中，我們積極學(xué)習(xí)國外的先進經(jīng)驗，并加以消化應(yīng)用，取得了很多讓世界矚目的成果，在我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度不斷完善的過程中，我國的對外開放政策不斷增強，與此同時我國的電子商務(wù)發(fā)展水平不斷提高，雖然我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度取得了長足的發(fā)展，但是要建立一個完善的科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，能夠有效的激勵創(chuàng)新機制，維護社會發(fā)展穩(wěn)定，那么我們還需要進一步改進和完善適合現(xiàn)代科技發(fā)展的中國知識產(chǎn)權(quán)保護制度。

1、建立自律機制，推動立法

解決電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題最有效最根本的辦法就是加強網(wǎng)絡(luò)的自律。人類的發(fā)展進步實際上就是人類自律性不斷提高，權(quán)利追求實現(xiàn)，尊重他人權(quán)利，履行個人義務(wù)的協(xié)調(diào)平衡的過程，如果人類社會沒有了自律性，就會出現(xiàn)社會秩序的混亂，人類沒有了自律觀念，緊靠法律的保護是根本不可行的，所以我們要不斷完善我們的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，要順應(yīng)時代的要求，針對我們的社會發(fā)展需求，經(jīng)濟發(fā)展水平建立起適應(yīng)時代要求的知識產(chǎn)權(quán)保護政策措施，以為我國的電子商務(wù)活動的開展與革新起到積極的推動作用。

2、完善電子商務(wù)及知識產(chǎn)權(quán)法律制度

人的自律性有限，而電子商務(wù)的不斷發(fā)展，這個社會要和諧發(fā)展，還是需要通過完善法律條款對商業(yè)活動進行保護，我們的知識產(chǎn)權(quán)保護制度一定要適應(yīng)經(jīng)濟時代新發(fā)展的要求，盡量的減少我們保護制度中的不足之處，所以我們應(yīng)將電子商務(wù)活動列入法律完善管理制度之中，制定專門性的針對電子商務(wù)活動操作規(guī)范性的法律條文，強調(diào)電子商務(wù)活動受到法律的保護和約束，使得電子商務(wù)的合法與非法行為有著一個很明確的界限，減少新形勢下出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)法律空白以及模糊情況，在這點上，國外的發(fā)達國家有很好的借鑒價值，我們的立法一定要盡可能的解決傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護制度上的不足之處，對于域名，網(wǎng)絡(luò)設(shè)計等名目的保護一定要明確，防止不法分子借法律的空白造成侵權(quán)行為。

3、強調(diào)“一體化”保護手段，創(chuàng)造良好的電子商務(wù)環(huán)境

對于我國法律上不夠完善的部分，我國的司法機關(guān)通過司法解釋，逐步完善了對于網(wǎng)絡(luò)世界中的知識產(chǎn)權(quán)在法律上的保護力度，因此一般情況下的知識產(chǎn)權(quán)問題都有法可依，對于電子商務(wù)活動中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，關(guān)鍵的一步就是要加強執(zhí)法力度，實現(xiàn)一體化的綜合保護手段。不僅要求執(zhí)法機關(guān)加強協(xié)調(diào)共作，還要求在運用法律方面實行綜合處理。對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為一定要嚴(yán)厲制裁，只有堅持嚴(yán)格的執(zhí)法力度，才能使我國經(jīng)濟中的電子商務(wù)活動形成良性循環(huán)模式，這樣一來才能切實保證我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度對于我國的經(jīng)濟發(fā)展更具積極的影響和促進作用。

四、結(jié)束語

筆者認(rèn)為，良好的市場機制與健全的法律法規(guī)只是電子商務(wù)發(fā)展的土壤，要讓電子商務(wù)茁壯成長，政府還要以一定的扶持政策與優(yōu)惠政策等系列舉措進行輔助。為利用電子商務(wù)的企業(yè)及研究開發(fā)電子商務(wù)產(chǎn)品的企業(yè)提供基礎(chǔ)和營造良好環(huán)境。多重舉措并舉，才能使電子商務(wù)在我國的發(fā)展與美國和歐洲各國同步?！緟⒖嘉墨I】

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第五篇：知識產(chǎn)權(quán)保護

知識產(chǎn)權(quán)保護之我見

上課的時候，老師讓我們看了關(guān)于中國知識產(chǎn)權(quán)保護的問題，主要是從中國的很多商標(biāo)被國外提前注冊方面來講的，讓我印象最深刻的是少林寺這個商標(biāo)，在我們的意識里可能會覺得這不是應(yīng)該的嗎。少林寺當(dāng)然是我們的商標(biāo)啊，但是現(xiàn)在少林寺去國外表演的時候，卻要面臨與別國商量是否能用的尷尬，之前的端午被韓國搶先注冊，甚至我們大家最喜歡的四大名著也要被日本注冊了，這一個個鮮活的案例給我們敲響了警鐘，保護中國的商標(biāo)，保護知識產(chǎn)權(quán)刻不容緩。

近年來，我們在保護知識產(chǎn)權(quán)方面取得了顯著的成績，但是由于法律的不健全和很多人的不重視，致使國內(nèi)一大批商標(biāo)國外被搶注。還有，我國航天技術(shù)是強項,但在國內(nèi)申請專利數(shù)僅幾十項,國外來申請的有100多項。

在企業(yè)全球化過程中，知識產(chǎn)權(quán)的保護問題往往被中國企業(yè)所忽視。近年來，不斷有中國知名商標(biāo)在國外被搶注的案例發(fā)生，涉及食品、藥品、電器、化工、等眾多行業(yè)，這不僅給中國企業(yè)造成了經(jīng)濟上的損失，而且其深層次的影響更是不言而喻。商業(yè)競爭無異于戰(zhàn)爭，而對于戰(zhàn)爭，古人有云“兵馬未動，糧草先行”。事實上，在當(dāng)今激烈的國際競爭中，商標(biāo)作為一項重要的知識產(chǎn)權(quán)，往往起著舉足輕重的作用。

中國企業(yè)對于知識產(chǎn)權(quán)、對于商標(biāo)未予以足夠的重視，已經(jīng)為此付出了沉重的代價。如“致中和”、“同仁堂”等老字號在德國、日本等國被搶注，為了拿回商標(biāo)，這些企業(yè)為此付出了巨大的代價；又如海信“HISENSE”商標(biāo)在歐洲被搶注，導(dǎo)致海信不得不放棄該商標(biāo)，而在歐洲市場啟用備用商標(biāo)，這也使得海信遭受重創(chuàng)。因此，如果在市場策劃上已經(jīng)選定或者預(yù)備選定進入某些國家和區(qū)域，則最好再進入市場之前就開始進行商標(biāo)注冊工作。因為，商標(biāo)注冊往往需要一段較長的時間，從幾個月到幾年不等，如果等進入市場之后再進行商標(biāo)注冊，很有可能錯失良機，從而不能使商標(biāo)得到很好的保護。不得不說，“產(chǎn)品未動，商標(biāo)先行”的指引策略無疑是值得提倡的。

知識產(chǎn)權(quán)是個人或集體對其在科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財富依法享有的專有權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是一種無形的財產(chǎn)權(quán)。由于全球科技、經(jīng)濟的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護客體范圍和內(nèi)容的不斷擴大和深化，不斷給知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產(chǎn)權(quán)的概念是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法活動、司法實踐和理論研究的基礎(chǔ)，是一個必須明確的問題。因此，知識產(chǎn)權(quán)不但仍舊是一個動態(tài)發(fā)展的概念和迫切需要深化研究的領(lǐng)域，我們對知識產(chǎn)權(quán)概念的研究十分必要，而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一系列理論問題，并指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)立法、司法和行政執(zhí)法實踐，使我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來。

根據(jù)我國的現(xiàn)狀，目前，我國應(yīng)當(dāng)采取以下幾方面的對策和措施:第一，盡快改變對科技成果的評價體系,制定有利于促進知識產(chǎn)權(quán)保護的政策措施。第二，充分利用世界貿(mào)易組織的爭端解決機制，作為發(fā)展中國家,要打破別國特別是發(fā)達國家的法律壁壘以促進知識產(chǎn)權(quán)的出口,利用現(xiàn)有的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機制是較佳的途徑。第三，要積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制定和完善，知識產(chǎn)權(quán)國際公約是簽約國必須遵守的行為準(zhǔn)則，現(xiàn)有的有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，由于是在發(fā)達國家主導(dǎo)下制定和形成的，因而側(cè)重點是保護發(fā)達國家利用知識產(chǎn)權(quán)，進行技術(shù)壟斷追求高額利潤，從根本上說是不利于我國采用引進新技術(shù)，對整個發(fā)展中國家都不利。第四，進一步樹立知識產(chǎn)權(quán)保護意識。第五，要嚴(yán)格執(zhí)法，使知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)揮應(yīng)有的效力。第五。特別是針對國外注冊中國商標(biāo)的問題，中國政府和有關(guān)的部門應(yīng)該加強警惕，健全法律機制，避免類似的事件持續(xù)發(fā)生。這是中國人的損失，作為中國人，我們無不感到心痛。

我們都要行動起來，不管是未來還是現(xiàn)在，都要加強這種意識，為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護奉獻自己的一份力量。