第一篇：從一起美容案件論非法行醫(yī)罪（精選）

從一起美容案件論非法行醫(yī)罪

摘要 目前非法行醫(yī)已嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)療市場(chǎng)秩序，危害著公共衛(wèi)生安全，并且不易被行政執(zhí)法部門(mén)、刑事執(zhí)法部門(mén)發(fā)現(xiàn)。待發(fā)覺(jué)時(shí)又大多造成了就診人員傷殘、死亡等嚴(yán)重后果。本文從一起美容機(jī)構(gòu)非法行醫(yī)致人死亡案引發(fā)諸多非法行醫(yī)罪的思考，并探求這一現(xiàn)象得以滋生蔓延的原因，就非法行醫(yī)罪的主體、非法行醫(yī)罪的認(rèn)定等問(wèn)題進(jìn)行探討。

主題詞 非法行醫(yī) 原因 主體認(rèn)定 非法行醫(yī)罪

1案情介紹

2010年6月底，青島一名40歲的女教師在位于人民路的一家整形醫(yī)學(xué)美容機(jī)構(gòu)進(jìn)行抽脂手術(shù)，結(jié)果在手術(shù)中猝死，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。經(jīng)調(diào)查得知，給女教師做抽脂美容手術(shù)的美容師劉某是盜用海南一位姓袁的醫(yī)學(xué)專(zhuān)家的名字，沒(méi)有用真名，也沒(méi)有可以進(jìn)行醫(yī)學(xué)美容的合法資質(zhì)，屬于證件造假，冒充合格醫(yī)生。市衛(wèi)生行政部門(mén)已將這起“整容死”事件定性為一起典型的非法行醫(yī)。目前，相關(guān)責(zé)任人已被警方刑拘，該機(jī)構(gòu)已經(jīng)被注銷(xiāo)。2非法行醫(yī) 2.1非法行醫(yī)概述

打擊非法行醫(yī)是衛(wèi)生行政執(zhí)法的一項(xiàng)重要內(nèi)容，1997年3月新刑法增設(shè)了非法行醫(yī)罪的處罰，進(jìn)一步豐富了打擊非法行醫(yī)犯罪活動(dòng)的內(nèi)容。所謂非法行醫(yī)，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自

3非法行醫(yī)罪 3.1非法行醫(yī)罪概念

《刑法》第336條規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指末取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在客觀方面表現(xiàn)為非法行醫(yī)，即非法從事診斷、治療、醫(yī)務(wù)護(hù)理等工作，行醫(yī)是指從事醫(yī)療業(yè)務(wù)的行為，業(yè)務(wù)是指在社會(huì)生活中具有較大危險(xiǎn)性并且持續(xù)、反復(fù)從事的工作。非法行醫(yī)罪通過(guò)對(duì)犯罪主體“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”的界定，來(lái)劃定犯罪圈，將主體界定權(quán)掌握在刑法之中，行政法律所能界定的只是“資格”的具體范圍和“行醫(yī)”的規(guī)范。從刑法的角度觀審，行政法律授予資格時(shí)刑法應(yīng)以從寬的原則采用，行政法律限制資格時(shí)刑法應(yīng)以從嚴(yán)的原則摒棄。因此，非法行醫(yī)之“法”不拘于行政法律法規(guī)，而是有行政法律法規(guī)和刑法的綜合評(píng)判。3.2非法行醫(yī)罪的主體

在司法實(shí)踐中，針對(duì)《刑法》第336條中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”卻有著不同的理解，有人認(rèn)為是指“未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，有人認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括“取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但未注冊(cè)，或者超越注冊(cè)事項(xiàng)執(zhí)業(yè)（包括超越執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類(lèi)別、執(zhí)業(yè)范圍）”。這就給司法裁量帶來(lái)了極大的不確定性，有悖于刑法的“罪行法定”原則。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、國(guó)務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為構(gòu)成非法行醫(yī)的主體應(yīng)包括以下三層含義，一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)要有《執(zhí)業(yè)許可證》，醫(yī)師要取得《醫(yī)師資

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格的人。因此，醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人員，既要注意本人是否有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，還要注意本人所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該有《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，否則，就有可能成為非法行醫(yī)的主體。4.2主觀要件

本罪在主觀方面具有行為故意，即明知自己不具備行醫(yī)資格，仍然從事醫(yī)療活動(dòng)。但行為人對(duì)造成就診人死亡的后果，則可能是過(guò)失，也可能是間接故意，即其應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)非法行醫(yī)行為有可能造成就診人死亡、傷害的嚴(yán)重后果，因?yàn)槭韬龃笠鉀](méi)有預(yù)見(jiàn)或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)但輕信能夠避免，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生上述后果而放任危害結(jié)果發(fā)生。本罪構(gòu)成要件主觀特征的另一個(gè)重要內(nèi)容是犯罪目的。從司法實(shí)踐來(lái)看，非法行醫(yī)者一般是以牟利為目的的，而且根據(jù)我國(guó)刑法第336條的立法意圖來(lái)看，該條在規(guī)定刑罰時(shí)，罰金作為附加刑之一，其制裁對(duì)象主要是以牟利為目的的犯罪。因此認(rèn)為，非法行醫(yī)罪應(yīng)具備“以牟利為目的”這一要件。4.3客體要件

本罪的客體是復(fù)雜客體，行醫(yī)是關(guān)系到人民群眾生命健康的特殊職業(yè)，因此，國(guó)家要求行醫(yī)者除要有良好的政治思想條件外，還要具備一定的技術(shù)資格，以保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人民的生命健康安全。同時(shí)還對(duì)行醫(yī)活動(dòng)制定了一整套管理工作規(guī)范及制度，以促進(jìn)我國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展。非法行醫(yī)，不僅擾亂了建立良好的醫(yī)療衛(wèi)生工作管理秩序，同時(shí)也侵犯了就診人的身體健

第二篇：非法行醫(yī)罪辯護(hù)詞

非法行醫(yī)罪辯護(hù)詞

陳某涉嫌非法行醫(yī)罪一案的辯護(hù)詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

海南外經(jīng)律師事務(wù)所接受本案被告人陳某親屬的委托，指派我擔(dān)任被告人的辯護(hù)人參與本案的訴訟活動(dòng)。通過(guò)閱卷、會(huì)見(jiàn)被告人、參加法庭調(diào)查，剛才又認(rèn)真聽(tīng)取了公訴人發(fā)表的公訴意見(jiàn)，使我對(duì)本案的法律事實(shí)有了清楚的了解?，F(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)：

一、瓊醫(yī)鑒2006-009號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書(shū)不具有證據(jù)力，不能作為定案的根據(jù)

公訴機(jī)關(guān)是以被告人涉嫌非法行醫(yī)罪提起公訴的，對(duì)于被告人的醫(yī)療行為是否是造成患者王某死亡后果的原因，只有通過(guò)司法鑒定即尸檢才能得到科學(xué)結(jié)論，在此基礎(chǔ)上才能對(duì)被告人定罪量刑，在適用法律上應(yīng)屬于刑事法律調(diào)整的范圍。而醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行的鑒定是“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”，是針對(duì)醫(yī)療過(guò)程中發(fā)生的患者人身?yè)p害事故確定是否屬于醫(yī)療事故而進(jìn)行的，屬于民事法律和行政法律范疇內(nèi)的行為。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常委委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第三條及《海南省司法廳關(guān)于司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人的公告》（2006年 月 日發(fā)布）的內(nèi)容可知，海南省醫(yī)學(xué)會(huì)并不是法定的司法鑒定機(jī)構(gòu)。2002年7月31日衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第13條第5項(xiàng)規(guī)定：非法行醫(yī)造成患者身體健康損害的，醫(yī)學(xué)會(huì)不予受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。另外，海南省醫(yī)學(xué)會(huì)的瓊醫(yī)鑒2006-009號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書(shū)是在沒(méi)有明確王某具體死因的情況下作出的，該鑒定結(jié)論是建立在推論及假設(shè)判斷的基礎(chǔ)之上，缺乏事實(shí)依據(jù)。

上述內(nèi)容足以說(shuō)明，瓊醫(yī)鑒2006-009號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書(shū)是不合法的，不具有證據(jù)力，不能作為認(rèn)定被告人的醫(yī)療行為與患者王某的死亡存在一定的因果關(guān)系的根據(jù)。

二、公訴機(jī)關(guān)指控被告人非法行醫(yī)致人死亡的事實(shí)不清，證據(jù)不足 通過(guò)剛才的法庭調(diào)查可知，王某在被告人處就診后就回家，相隔約一個(gè)小時(shí)才到農(nóng)墾三亞醫(yī)院治療，在該醫(yī)院停留了約五個(gè)小時(shí)才在病床上死亡，該醫(yī)院接診時(shí)并沒(méi)有對(duì)王某實(shí)施搶救措施，至今沒(méi)有進(jìn)行尸檢。據(jù)此，辯護(hù)人認(rèn)為本案存在以下疑點(diǎn)：

1、王某在家期間有無(wú)吃藥及飲食？

2、如果被告人的診療造成王某血糖急劇升高、血壓下降、酮癥酸中毒，那為什么農(nóng)墾三亞醫(yī)院接診時(shí)不進(jìn)行緊急搶救？

3、王某死亡后，在死因不明的情況下，其家屬為什么不同意進(jìn)行尸檢，本案是否另有隱情？

4、三亞市公安局以被告人涉嫌非法行醫(yī)罪立案?jìng)刹?，為何不依法進(jìn)行尸檢確定死因，而向三亞市醫(yī)學(xué)會(huì)申請(qǐng)進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定？在上述合理疑點(diǎn)不能排除之前，公訴機(jī)關(guān)憑一個(gè)由省醫(yī)學(xué)會(huì)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，就認(rèn)定被告人非法行醫(yī)致王某死亡進(jìn)而要求追究被告人的刑事責(zé)任。這是極不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，也是極其錯(cuò)誤的。理由為：其一，根據(jù)醫(yī)學(xué)原理，造成酮癥酸中毒的原因有很多種，且短時(shí)間內(nèi)不易形成酮癥酸中毒；其二，王某從身體出現(xiàn)不適到在農(nóng)墾三亞醫(yī)院病床上死亡，這有一個(gè)病情加重、惡化的過(guò)程，而這個(gè)過(guò)程主要發(fā)生在王某被送入農(nóng)墾三亞醫(yī)院以后。因此，只有在確認(rèn)王某被送入農(nóng)墾三亞醫(yī)院以后的這段時(shí)間內(nèi)，農(nóng)墾三亞醫(yī)院的確實(shí)施了積極、正確的搶救措施，最后因搶救無(wú)效而死亡，并且通過(guò)法定程序進(jìn)行尸檢確定死因后，才能認(rèn)定王某的死亡是否系被告人非法行醫(yī)所致的結(jié)果。因?yàn)檫@不僅對(duì)正確認(rèn)定被告人是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任有著重大影響，而且也直接影響著對(duì)被告人的民事責(zé)任的認(rèn)定。

據(jù)上，根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的刑事法律原則，辯護(hù)人認(rèn)為，指控被告人非法行醫(yī)致王某死亡的事實(shí)不清，證據(jù)不足。

三、被告人的非法行醫(yī)行為沒(méi)有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度

“情節(jié)嚴(yán)重”是非法行醫(yī)罪的要件之一。司法實(shí)踐中，所謂“情節(jié)嚴(yán)重”是指屢教不改，長(zhǎng)期從事非法行醫(yī)且騙取大量錢(qián)財(cái)或者使多人身體受到損害的情形。

從本案的實(shí)際情況看，被告人是一個(gè)62歲高齡的老人，身體患有高血壓、冠心病、糖尿病等多種嚴(yán)重疾病。其診所也是在其所屬單位解體后，不能發(fā)放工資的情況下，為了養(yǎng)家糊口而開(kāi)設(shè)的。可見(jiàn)其主觀上是為了利用自己的“一技之長(zhǎng)”掙些錢(qián)貼補(bǔ)家庭生活，對(duì)非法行醫(yī)的性質(zhì)及危害后果認(rèn)識(shí)上比較模糊。從客觀方面看，被告人從事醫(yī)務(wù)工作三十多年，并非不懂醫(yī)術(shù)而非法行醫(yī)，其非法行醫(yī)的危害性與不懂醫(yī)術(shù)而非法行醫(yī)有重大差別；被告人開(kāi)設(shè)診所期間，沒(méi)有發(fā)生過(guò)任何醫(yī)療糾紛，沒(méi)有被投訴或者受到過(guò)衛(wèi)生行政主管部門(mén)的行政處罰。本案發(fā)生后，三亞市衛(wèi)生局依法對(duì)被告人的非法行醫(yī)行為進(jìn)行了全面調(diào)查，最終作出了對(duì)被告人處于1000元罰款的行政處罰。上述內(nèi)容充分反映了本案被告人非法行醫(yī)所造成的社會(huì)危害性的有限范圍和有限程度。另外，被告人到案后，如實(shí)供述了自己的非法行醫(yī)行為，并積極配合公安機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)查清本案事實(shí)。在今天的庭審過(guò)程中，被告人對(duì)被指控的無(wú)證行醫(yī)的事實(shí)沒(méi)有異議?？梢?jiàn)其具有明顯的悔罪表現(xiàn)。

基于上述事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人對(duì)本案的違法犯罪行為已有了深刻反省，其自身也不具有社會(huì)危險(xiǎn)性，其在本案中的非法行醫(yī)行為沒(méi)有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

綜上所述，瓊醫(yī)鑒2006-009號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書(shū)不具有證據(jù)力，不能作為定案的根據(jù)；公訴機(jī)關(guān)指控被告人非法行醫(yī)致王某死亡的事實(shí)不清，證據(jù)不足；被告人的非法行醫(yī)行為沒(méi)有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。因此，辯護(hù)人懇請(qǐng)法庭對(duì)被告人免于刑事處罰。

上述辯護(hù)意見(jiàn)，供參考，并望采納。

辯護(hù)人：王康庭律師 二00七年一月二十六日

第三篇：非法行醫(yī)罪的概念范文

非法行醫(yī)罪的概念、構(gòu)成要件、認(rèn)定及法定刑2010-04-09 10:03:09|分類(lèi)： 重點(diǎn)罪名的概念、|標(biāo)簽： |字號(hào)大中小 訂閱.一、非法行醫(yī)罪的概念：

是指未取得行醫(yī)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

二、非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件：

1、侵犯的客體：是國(guó)家對(duì)醫(yī)療工作的管理秩序和就診人的生命、健康權(quán)利。

2、客觀方面：表現(xiàn)為非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

3、犯罪主體：是沒(méi)有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的自然人。

4、主觀方面：直接故意，即行為人明知無(wú)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，為了牟利而非法行醫(yī)。其對(duì)非法行醫(yī)造成的危害結(jié)果則是出于過(guò)失或者間接故意。

三、認(rèn)定：

劃清罪與非罪的界限：非法行醫(yī)必須情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。情節(jié)嚴(yán)重是指：多次被取締后仍非法行醫(yī)的；因非法行醫(yī)造成就診人身體健康受損害的；非法行醫(yī)獲利巨大的；從事危險(xiǎn)性較大的診療活動(dòng)等等。

劃清本罪與醫(yī)療事故罪的界限：兩者主要區(qū)別是，本罪的主體無(wú)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，而后罪的主體則有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格；本罪限于非法的診療活動(dòng)，后罪是從事合法的診療、護(hù)理活動(dòng)。

四、法定刑

《刑法》

第三百三十六條第一款 未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

第四篇：中華民族非法行醫(yī)罪若干問(wèn)題的法律思考

非法行醫(yī)罪若干問(wèn)題的法律思考

非法行醫(yī)罪是修改后的我國(guó)《刑法》設(shè)立的新罪名。刑法第336條規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。行醫(yī)是關(guān)系到人民生命健康的特殊職業(yè)，國(guó)家有關(guān)法規(guī)對(duì)該行業(yè)也作了嚴(yán)格的規(guī)定，對(duì)行醫(yī)者的資格加以嚴(yán)格的限制，要求行醫(yī)者除有良好的思想品格外，還要有一定的技術(shù)資格，以保證人民的生命健康安全。對(duì)違反規(guī)定，非法行醫(yī)的，國(guó)家的法律、法規(guī)規(guī)定了較為嚴(yán)厲的懲罰。但近年來(lái)，非法行醫(yī)犯罪愈演愈烈。不管經(jīng)濟(jì)落后還是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，不管是農(nóng)村還是城市，非法行醫(yī)現(xiàn)象并不因《刑法》的規(guī)定而減少，深圳地區(qū)尤為突出。究其原因，除社會(huì)原因外，法律規(guī)定包括非法行醫(yī)罪的司法鑒定法規(guī)的不完善，以及司法界在認(rèn)定非法行醫(yī)罪的偏差，公檢法三家的分歧，也是造成對(duì)非法行醫(yī)罪打擊不力，不能有效遏止的重要原因。

關(guān)于非法行醫(yī)罪的主體問(wèn)題

非法行醫(yī)罪的主體問(wèn)題之爭(zhēng)紛繁復(fù)雜，但歸結(jié)起來(lái)有四點(diǎn)：一是一般主體與特殊主體之爭(zhēng);二是執(zhí)業(yè)資格之爭(zhēng);三是超地點(diǎn)、超類(lèi)型、超范圍行醫(yī)之爭(zhēng)，即所謂“三超”之爭(zhēng);四是集體執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自從事個(gè)體執(zhí)業(yè)之爭(zhēng)。執(zhí)業(yè)主體之爭(zhēng)導(dǎo)致司法界在追究非法行醫(yī)罪過(guò)程中罪與非罪、此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，甚至混亂。

1.一般主體與特殊主體之爭(zhēng)。

一般主體說(shuō)認(rèn)為，作為犯罪主體的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，既可以是無(wú)醫(yī)療技術(shù)的一般公民，亦可以是有一定的醫(yī)療專(zhuān)業(yè)技術(shù)但未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，還可以是有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但不具備從事特定醫(yī)療業(yè)務(wù)資格的人員。筆者對(duì)這一觀點(diǎn)不敢茍同。一般主體說(shuō)把非法行醫(yī)罪的主 1

體擴(kuò)大化，超出非法行醫(yī)刑事立法的本意，模糊了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，造成法律實(shí)施的困難。

一是此罪設(shè)立的目的在于打擊、遏制危害中國(guó)多年的無(wú)證行醫(yī)之禍害。一般主體說(shuō)擴(kuò)大了打擊面，必然把本不應(yīng)追究刑事責(zé)任的醫(yī)療技術(shù)事故或并非“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的醫(yī)療責(zé)任事故的主體列入被追究刑事責(zé)任的主體范疇。如有執(zhí)業(yè)資格的內(nèi)科醫(yī)生從事外科手續(xù)，由于技術(shù)原因和不負(fù)責(zé)任非嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成醫(yī)療事故，如果行為人被列入非法行醫(yī)罪的主體，那么，其就應(yīng)當(dāng)按照非法行醫(yī)罪被追究。二是非法行醫(yī)罪比醫(yī)療事故罪處刑重得多。寬嚴(yán)程度不同證明兩者立法的價(jià)值取向是不能等同的。把同一行為適用于不存在法規(guī)競(jìng)合的兩罪可能引起司法混亂。如合法行醫(yī)的個(gè)體醫(yī)生因超范圍行醫(yī)造成就診人死亡的，按照一般主體說(shuō)的觀點(diǎn)，應(yīng)定非法行醫(yī)罪;按照特殊主體之說(shuō)，應(yīng)定醫(yī)療事故罪。三是對(duì)以上兩種行為追究刑事責(zé)任技術(shù)上有困難。醫(yī)生的行為往往是職務(wù)行為，醫(yī)生因服從安排從事非本職的診療活動(dòng)造成的醫(yī)療技術(shù)事故和醫(yī)療事故非嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，如果按非法行醫(yī)罪追究，應(yīng)追究誰(shuí)呢?

特殊主體說(shuō)認(rèn)為，非法行醫(yī)的主體是特殊主體，即未取得醫(yī)生資格的人。立法本義是非法行醫(yī)罪限定在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人的范圍之內(nèi)，也就是排除已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實(shí)施本罪的可能性。

以上兩種觀點(diǎn)分歧在于如何認(rèn)定和理解“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”這一概念上。筆者同意特殊主體說(shuō)。

2.執(zhí)業(yè)資格之爭(zhēng)。

司法界對(duì)只有醫(yī)師資格而未取得醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證的人，能否成為本罪主體也有爭(zhēng)論。其實(shí)，我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第8條、第13條和第14條已有明確的規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度”，“國(guó)家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)制度”，“未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書(shū)，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)”。國(guó)務(wù)

院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》以及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》也有類(lèi)似的規(guī)定。從邏輯上說(shuō)，取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人當(dāng)然具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人不一定具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)師資格考試合格，只意味取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，滿(mǎn)足了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的條件之一。簡(jiǎn)而言之，是否能成為本罪的主體，以醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格為標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格與執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格是不同的兩個(gè)概念。一般來(lái)說(shuō)，非法行醫(yī)罪的犯罪嫌疑人和被告人，由于兩個(gè)概念的混淆，出現(xiàn)法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或出于狡辯，把自己在法律上構(gòu)成犯罪的行為認(rèn)為不與構(gòu)成犯罪。但這不影響本罪的認(rèn)定。當(dāng)然，具有醫(yī)師資格的人行醫(yī)的危害往往會(huì)小一些，但這不能排除其成為本罪主體的理由。因此，只要未取得行醫(yī)執(zhí)業(yè)證書(shū)的人，即“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”行醫(yī)就可以成為本罪的主體。

3.“三超”執(zhí)業(yè)之爭(zhēng)。

具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但超執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、超執(zhí)業(yè)類(lèi)別、超執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)的人是否構(gòu)成本罪，也構(gòu)成主體之爭(zhēng)?！叭敝疇?zhēng)與一般和特殊之爭(zhēng)有交叉，但不盡相同。因?yàn)?，雖然“三超”包括國(guó)家、集體和個(gè)體醫(yī)生，但本文的“三超”只就個(gè)體執(zhí)業(yè)者而言。持肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但超出了衛(wèi)生行政部門(mén)核準(zhǔn)的范圍行醫(yī)，造成就診人死亡的，應(yīng)以非法行醫(yī)罪認(rèn)定。理由是，盡管行為人在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)具有行醫(yī)資格，但超出了類(lèi)別和范圍行醫(yī)，與其他人員的非法行醫(yī)并沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，按照非法行醫(yī)罪處理不僅符合客觀實(shí)際，而且也有利于遏制亂診治行為的發(fā)生，有效保護(hù)就診人的身體健康。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)在道理上是說(shuō)得過(guò)去的，代表了相當(dāng)部分人的立法價(jià)值取向和價(jià)值目標(biāo)，是追究非法行醫(yī)刑事責(zé)任的價(jià)值判斷，更適用于立法領(lǐng)域。但在現(xiàn)有的刑法體系中卻是站不住腳的。因?yàn)槿绻凑湛隙ㄕf(shuō)觀點(diǎn)執(zhí)法，那么，非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪在現(xiàn)有的刑法中不是互相彌補(bǔ)而是互相沖突的關(guān)系，必然打破現(xiàn)有的平衡而無(wú)法建立新的平衡參考第1點(diǎn)論述，也就是通常說(shuō)的合理而不合法。我們是在司法的領(lǐng)域討論非法行醫(yī)罪，因此，我們更需要的是事實(shí)判斷，而不是價(jià)值判斷。超執(zhí)業(yè)地點(diǎn)有兩類(lèi)情形：一是超出執(zhí)業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍，所謂 3

異地執(zhí)業(yè)。這一情形應(yīng)按非法行醫(yī)論處。因?yàn)閭€(gè)體執(zhí)業(yè)醫(yī)生異地行醫(yī)應(yīng)在行醫(yī)地的執(zhí)業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)中重新注冊(cè)，這有利于列入當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政管理機(jī)關(guān)的管理。二是未超出執(zhí)業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍的本地變更執(zhí)業(yè)地點(diǎn)。這種變更不應(yīng)視為非法行醫(yī)，因?yàn)槠湮闯鰣?zhí)業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍，仍在執(zhí)業(yè)注冊(cè)登記機(jī)關(guān)的管理范圍內(nèi)。

4.集體執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自從事個(gè)體執(zhí)業(yè)之爭(zhēng)。

在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中行醫(yī)的人員，擅自從事個(gè)體行醫(yī)的，是否構(gòu)成非法行醫(yī)主體呢?《醫(yī)師執(zhí)業(yè)法》第13條第4款規(guī)定：“醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)可以為本機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師集體辦理注冊(cè)手續(xù)?！痹谶@種情形下，是否意味著這些機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師便具有個(gè)體執(zhí)業(yè)資格呢?答案顯然是否定的。《醫(yī)師執(zhí)業(yè)法》第19條規(guī)定：“申請(qǐng)個(gè)體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊(cè)后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿(mǎn)5年，并按照國(guó)家有關(guān)的規(guī)定辦理審批手續(xù);未經(jīng)批準(zhǔn)，不得行醫(yī)。”因此，這些機(jī)構(gòu)的醫(yī)生未經(jīng)批準(zhǔn)從事個(gè)體行醫(yī)的行為與這些機(jī)構(gòu)無(wú)關(guān)。因醫(yī)療事故造成就診人傷亡的，不能適用醫(yī)療事故罪，也不能讓擅自從事個(gè)體行醫(yī)的人員的所在單位支付醫(yī)療事故補(bǔ)償費(fèi);而是屬非法行醫(yī)。情節(jié)嚴(yán)重或造成就診人傷亡的，以非法行醫(yī)罪追究之。但如果這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)生在非職責(zé)范圍和職責(zé)崗位，包括業(yè)余或離退休人員，無(wú)償為人民群眾進(jìn)行診療活動(dòng)，或于緊急情況下?lián)尵任Ｖ夭T而發(fā)生失誤造成不良后果的，一般不應(yīng)追究責(zé)任。

關(guān)于非法行醫(yī)罪的現(xiàn)有偵查模式問(wèn)題

目前，往往是非法行醫(yī)導(dǎo)致就診人傷這里指“嚴(yán)重?fù)p害就診人健康的”或亡才會(huì)引起刑事訴訟。在“情節(jié)嚴(yán)重的”這一刑級(jí)追訴非法行醫(yī)罪的實(shí)屬罕見(jiàn)。因此，非法行醫(yī)罪的典型立案?jìng)刹槟Ｊ绞牵菏芎θ嘶蚣覍僖虺霈F(xiàn)就診人傷或亡而報(bào)案——公安機(jī)關(guān)就傷亡事實(shí)提請(qǐng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)以下簡(jiǎn)稱(chēng)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定——公安機(jī)關(guān)根據(jù)鑒定委員會(huì)的鑒定和行為人致人傷亡的其他證據(jù)提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人。這一偵查模式存在的主要問(wèn)題：一是直接在“嚴(yán) 4

重?fù)p害就診人健康的”或“造成就診人死亡的”這一刑級(jí)進(jìn)行調(diào)查取證，就事論事;對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重的”視而不見(jiàn)，在事實(shí)和證據(jù)材料中未曾反映。一旦檢察院以“嚴(yán)重?fù)p害”和“死亡”的直接原因不是嫌疑人所致而不予批準(zhǔn)逮捕，公安機(jī)關(guān)只好釋放犯罪嫌疑人。如果檢察機(jī)關(guān)不向公安機(jī)關(guān)提出補(bǔ)充偵查意見(jiàn)，公安機(jī)關(guān)又因偵查策略的偏差導(dǎo)致復(fù)議的理由不足，受害人或其家屬不會(huì)行使申訴權(quán)，那么，案件便以此了結(jié)。嫌疑人自恃無(wú)罪，不但可能使受害人的賠償遇到困難，易激化社會(huì)矛盾，而且可能仍將繼續(xù)危害社會(huì)。二是檢察機(jī)關(guān)作出逮捕決定，并依法提起公訴，法院如果以“嚴(yán)重?fù)p害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致為由而判其無(wú)罪事實(shí)上，這是某些法院處理此類(lèi)案件的通例，公安機(jī)關(guān)往往也因此不再以其他犯罪事實(shí)追究犯罪。行為人逍遙法外，受害人的附帶民事訴訟一樣無(wú)著落。

影響這一偵查模式的因素有如下幾點(diǎn)：一是什么是“情節(jié)嚴(yán)重的”，法律并無(wú)規(guī)定，司法機(jī)關(guān)難于認(rèn)定;二是受害人或其家屬往往非到傷亡事件發(fā)生不報(bào)案;三是公安機(jī)關(guān)警力有限，往往忙于應(yīng)付比非法行醫(yī)罪更為嚴(yán)重的刑事犯罪，無(wú)暇顧及于此;四是衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)個(gè)體行醫(yī)有行政管理的職能，對(duì)轄區(qū)的個(gè)體行醫(yī)情況較為了解，但由于查處不力或以罰代刑，極少向公安機(jī)關(guān)移送案件;五是檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督、偵查指導(dǎo)不到位;六是非法行醫(yī)者往往得到當(dāng)?shù)卣賳T和居委會(huì)、村委會(huì)干部默許，長(zhǎng)期非法行醫(yī)而不受追究。

關(guān)于非法行醫(yī)罪的司法鑒定

非法行醫(yī)罪的醫(yī)療鑒定目前處于無(wú)法可依、無(wú)章可循、各行其道、各自為陣的狀態(tài)，已經(jīng)到了非規(guī)范不可的時(shí)候了。

一是沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的鑒定機(jī)構(gòu)。目前，公安機(jī)關(guān)在無(wú)奈之下只好委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)下稱(chēng)鑒定委員會(huì)或委托法醫(yī)鑒定中心下稱(chēng)鑒定中心作鑒定。鑒定委員會(huì)是醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故的法定鑒定機(jī)構(gòu)，“是本地區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結(jié)論才能 5

作為認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)”。換言之，鑒定委員會(huì)出具的鑒定意見(jiàn)是處理醫(yī)療事故或者認(rèn)定醫(yī)療事故罪的依據(jù)，無(wú)可爭(zhēng)議地具有法律效力，其效力淵源是國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》。但是否對(duì)認(rèn)定非法行醫(yī)罪也具有法律效力呢﹖顯然，依照《醫(yī)療事故處理辦法》所作的鑒定意見(jiàn)認(rèn)定非法行醫(yī)罪是不夠的。鑒定中心的法醫(yī)學(xué)鑒定，是指具有法醫(yī)學(xué)鑒定人資格，受司法機(jī)關(guān)指派、聘請(qǐng)或者委托，就所交付的事物進(jìn)行研究認(rèn)定，作出的具有法律效力的鑒定結(jié)論。但對(duì)非法行醫(yī)罪的鑒定是否具有權(quán)威性呢?對(duì)非法行醫(yī)罪的認(rèn)定，只憑法醫(yī)鑒定同樣是不夠的。目前，公安機(jī)關(guān)在處理非法行醫(yī)的司法鑒定的問(wèn)題上，普遍要求既有鑒定委員會(huì)的鑒定，又有法醫(yī)學(xué)鑒定人的鑒定意見(jiàn)。但即使這樣，也不足以認(rèn)定非法行醫(yī)罪。原因是非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪在行為要件的要求上是不同的。因此，至少在作為認(rèn)定非法行醫(yī)罪的證據(jù)這一意義上，兩種司法鑒定意見(jiàn)的法律地位是不明確的。

二是非法行醫(yī)罪的司法鑒定意見(jiàn)的內(nèi)容不統(tǒng)一。鑒定中心的意見(jiàn)著重傷亡原因，而鑒定委員會(huì)的鑒定意見(jiàn)著重分清責(zé)任。即使同是鑒定委員會(huì)的鑒定意見(jiàn)，其內(nèi)容要求和文書(shū)格式也有千差萬(wàn)別。如筆者手頭上，有同是關(guān)于查明非法行醫(yī)造成就診人死亡的鑒定委員會(huì)的兩份鑒定，其中一份內(nèi)容有“事件經(jīng)過(guò)”、“分析意見(jiàn)”包括死因和“綜合意見(jiàn)”包括事故的責(zé)任，認(rèn)定犯罪嫌疑人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而另一份卻是死因和誘因兩部分，沒(méi)有對(duì)犯罪嫌疑人是否負(fù)法律責(zé)任提出意見(jiàn)。這與其說(shuō)是鑒定委員會(huì)鑒定，不如說(shuō)是法醫(yī)學(xué)鑒定人的鑒定意見(jiàn)。

三是司法機(jī)關(guān)對(duì)鑒定的采信不統(tǒng)一。目前，在對(duì)作為證據(jù)的采信上，有幾種不同的觀點(diǎn)，但基本是責(zé)任說(shuō)和傷亡原因說(shuō)兩種。前者傾向于鑒定委員會(huì)的意見(jiàn)，后者則傾向法醫(yī)學(xué)鑒定人的鑒定意見(jiàn)。不同的采信引起迥異的法律后果。如上所述，同是關(guān)于查明非法行醫(yī)造成就診人死亡的鑒定委員會(huì)的兩份鑒定，死因種類(lèi)相同，一個(gè)死于“甲狀腺功能亢進(jìn)癥并甲狀腺危象”，另一個(gè)死于“心、肺炎癥改變，導(dǎo)致心肺功能障礙”，死亡的直接原因均與犯罪嫌疑人的診療措施無(wú)直接的因果關(guān)系，6

但兩非法行醫(yī)人一個(gè)被判處十年有期徒刑，一個(gè)不予逮捕。兩者分歧的焦點(diǎn)在于行為人是否要負(fù)“造成就診人死亡的”刑事責(zé)任。

在非法行醫(yī)罪的司法鑒定上造成如此大分歧的原因是鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定內(nèi)容缺少相應(yīng)的法律法規(guī)或司法解釋。筆者認(rèn)為，經(jīng)過(guò)法律認(rèn)可，醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)可以同時(shí)作為非法行醫(yī)的鑒定委員會(huì);由國(guó)務(wù)院作出《非法行醫(yī)處理辦法》，對(duì)鑒定委員會(huì)的法律地位和性質(zhì)、職權(quán)和職責(zé)、鑒定書(shū)的格式、鑒定書(shū)的內(nèi)容、鑒定結(jié)論性意見(jiàn)的內(nèi)容以及鑒定的法律效力等加以明確的規(guī)定。

關(guān)于非法行醫(yī)罪的認(rèn)定

目前，司法界較為突出的有事實(shí)上因果關(guān)系的假如說(shuō)、實(shí)質(zhì)要素說(shuō)，以及法律上因果關(guān)系的直接原因說(shuō)、同等價(jià)值說(shuō)等等不一而足。假如說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，假如沒(méi)有非法行醫(yī)者的行為，就診人所受的損害仍會(huì)發(fā)生，非法行醫(yī)者的行為就不是損害的原因;反之，則構(gòu)成損害原因。此說(shuō)無(wú)法回答就診人不被非法行醫(yī)者診療或者不為非法行醫(yī)者誤診、誤治、延誤就診時(shí)機(jī)，是否會(huì)出現(xiàn)傷亡的問(wèn)題。實(shí)質(zhì)要素說(shuō)認(rèn)為，如果非法行醫(yī)者的行為是實(shí)實(shí)在在地足以引起損害結(jié)果的因素，它就構(gòu)成事實(shí)上的原因。但怎樣認(rèn)定“實(shí)實(shí)在在地足以引起”，法醫(yī)學(xué)鑒定也有不同的標(biāo)準(zhǔn)。同等價(jià)值說(shuō)認(rèn)為，造成損害的所有條件具有同等價(jià)值，因而都是法律上的原因。這一說(shuō)法使歸責(zé)直截了當(dāng)，考慮到了就診人傷亡的誘因，但有量刑過(guò)重之嫌。直接原因說(shuō)，過(guò)分強(qiáng)調(diào)就診人本身的病因，否認(rèn)非法行醫(yī)者的行為因素。

非法行醫(yī)罪，《刑法》規(guī)定了三個(gè)法定情節(jié)，并相應(yīng)規(guī)定了三個(gè)有梯度的刑級(jí)。在三個(gè)法定情節(jié)以及三個(gè)刑級(jí)的認(rèn)定的司法活動(dòng)中，也出現(xiàn)了相當(dāng)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。一是對(duì)什么是“情節(jié)嚴(yán)重的”，法律并無(wú)規(guī)定。一般認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重的”應(yīng)該包括非法行醫(yī)屢禁不止，有嚴(yán)重違反醫(yī)德的行為，騙取大量錢(qián)財(cái)，缺乏基本醫(yī)學(xué)知識(shí)、亂醫(yī)亂治、欺騙就診人，以迷信、愚昧、野蠻的方法醫(yī)病治病，等等。筆者認(rèn)為，由于誤診、誤治或延誤搶救時(shí)間使就診人病情加重的，也應(yīng)在此之列。設(shè)立非法 7

行醫(yī)罪以來(lái)，以“情節(jié)嚴(yán)重的”這一低刑級(jí)追究非法行醫(yī)罪的極少，司法層面上爭(zhēng)議不多，而較多地停留在學(xué)術(shù)上。但目前無(wú)牌庸醫(yī)泛濫、江湖郎中橫行、地下診所猖獗、冒牌醫(yī)生為害，這一刑級(jí)的非法行醫(yī)罪務(wù)必引起立法界和司法界的重視。盡快對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重的”作出司法解釋?zhuān)哟髮?duì)非法行醫(yī)罪的查處力度是當(dāng)務(wù)之急。二是對(duì)什么是“嚴(yán)重?fù)p害就診人健康的”、“造成就診人死亡的”存在較大分歧。主要在于對(duì)非法行醫(yī)行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系的確定上。

綜上所述，筆者認(rèn)為在不改變現(xiàn)有刑法的條件下，適用《刑法》第336條定罪量刑要考慮如下幾點(diǎn)：一是如果非法行醫(yī)者的行為與就診人的傷亡有直接的因果關(guān)系，處十年以上的有期徒刑。二是如果非法行醫(yī)者的行為與就診人的傷亡無(wú)直接的因果關(guān)系，而有間接的因果關(guān)系，以“情節(jié)嚴(yán)重”或“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”論罪處刑。理由是誤診誤治、亂診亂治、延誤診治完全應(yīng)當(dāng)適用“情節(jié)嚴(yán)重”或“嚴(yán)重?fù)p害就診人的健康的”的情節(jié)上確定刑級(jí)和刑度。三是非法行醫(yī)出現(xiàn)就診人死亡的，不存在醫(yī)療責(zé)任問(wèn)題，因?yàn)樾袨槿耸欠欠ㄐ嗅t(yī)，因此不存在法定的醫(yī)療職權(quán)，也就不存在法定的醫(yī)療責(zé)任。因此，司法鑒定意見(jiàn)的價(jià)值應(yīng)該在死因的鑒定，而不在于醫(yī)療責(zé)任。死因鑒定的意義在于量刑，而不在于定罪。如果出現(xiàn)類(lèi)似執(zhí)業(yè)醫(yī)生在行醫(yī)過(guò)程中的技術(shù)事故、意外事件、風(fēng)險(xiǎn)傷亡，均應(yīng)當(dāng)作為其量刑的情節(jié)而不應(yīng)作為定罪的情節(jié);如果出現(xiàn)類(lèi)似執(zhí)業(yè)醫(yī)生在行醫(yī)過(guò)程中的責(zé)任事故，應(yīng)在誤診誤治、亂診亂治、延誤診治范疇，按照“情節(jié)嚴(yán)重”或“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的情節(jié)確定刑級(jí)和刑度。

第五篇：從一起海關(guān)行政復(fù)議案件引發(fā)的思考

從一起海關(guān)行政復(fù)議案件引發(fā)的思考

----------律師如何為外商及其投資企業(yè)提供全面法律服務(wù)的思考

[內(nèi)容提要]：律師在為委托人服務(wù)過(guò)成中，應(yīng)該有效的利用法律，充分全面的尋求法律途徑，維護(hù)委托人的合法權(quán)益。在面對(duì)法律空白時(shí)，敢于向司法機(jī)關(guān)鑒言，完善立法。

[關(guān)鍵詞]：立法空白

法律程序

律師法律服務(wù)

律師是為企業(yè)或個(gè)人提供法律服務(wù)的主體。隨著我國(guó)改革開(kāi)放政策的進(jìn)一步深入，越來(lái)越多的外商及外商投資企業(yè)在中國(guó)遇到了各類(lèi)的法律問(wèn)題日益增多，由于外商及外商投資企業(yè)不了解中國(guó)的法律和法律途徑，他們咨詢(xún)及要求服務(wù)的范圍涉及廣泛，層面深入，這些都對(duì)律師在提供法律顧問(wèn)服務(wù)時(shí)提出了更高的挑戰(zhàn)。這起案例就是我在08年遇到的關(guān)于海關(guān)征收稅收的行政復(fù)議案件，借此與大家共同探討如何有效的利用法律更全面的保護(hù)外商的合法權(quán)益。

一、基本的案情

某醫(yī)藥公司（簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）是一家境外生產(chǎn)、銷(xiāo)售爽身粉的企業(yè)，有一百多年的歷史，是當(dāng)?shù)匾患抑髽I(yè)。A 公司委托了廣州一家貿(mào)易公司（簡(jiǎn)稱(chēng)B公司）作為其在中國(guó)的全權(quán)代理商，負(fù)責(zé)A 公司香粉在中國(guó)的進(jìn)口和銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。2009年4月A 公司貨物到達(dá)廣州黃埔港在開(kāi)發(fā)區(qū)海關(guān)辦理報(bào)稅手續(xù)時(shí)，被海關(guān)將該爽身粉歸入了“香粉”一類(lèi)，按照海關(guān)公布的稅則，應(yīng)當(dāng)征收30%的消費(fèi)稅。海關(guān)的理

由是：在海關(guān)的“商品綜合分類(lèi)表”中，沒(méi)有“爽身粉”這個(gè)品名和科目，所以海關(guān)將“爽身粉”歸為“香粉”類(lèi)（稅號(hào)：33049100），而香粉作為化妝品類(lèi)的商品，應(yīng)在進(jìn)口時(shí)繳納30%的消費(fèi)稅。A 公司非常不理解，因?yàn)槿绻魇樟?0%的消費(fèi)稅，則其產(chǎn)品在中國(guó)的銷(xiāo)售價(jià)格就要增長(zhǎng)70%，顯然和同類(lèi)產(chǎn)品如“強(qiáng)生”等就沒(méi)有了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。A 公司委托B 公司查閱法律和規(guī)定，B 公司去國(guó)稅咨詢(xún)了解到：國(guó)家稅務(wù)總局對(duì)痱子粉和爽身粉是免征消費(fèi)稅的。這一答復(fù)把A 公司陷入了困惑。為什么稅務(wù)部門(mén)說(shuō)是免征而海關(guān)作為代征稅部門(mén)卻要征收呢？

二、我們的代理意見(jiàn)和案件的結(jié)果：

接受了A、B兩公司的委托，我們認(rèn)真的查閱了相關(guān)的法律依據(jù)，建議兩公司依據(jù)2006年2月1日頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)海關(guān)行政許可法》提出行政復(fù)議。期望通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟程序獲得正確的征稅稅率。我們的意見(jiàn)如下：

1、該稅種的征收機(jī)關(guān)和征收主體：

根據(jù)1994年1月1日頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)稅暫行條例》第一條的規(guī)定：境內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)、委托加工、進(jìn)口的消費(fèi)品，都是消費(fèi)稅的征收主體，沒(méi)有區(qū)分環(huán)節(jié)征收，根據(jù)第十二條的規(guī)定：消費(fèi)稅的法定征收機(jī)關(guān)是稅務(wù)部門(mén)，進(jìn)口的消費(fèi)稅由海關(guān)代征收。從以上的法律規(guī)定可以看出：

（1）消費(fèi)稅的征收不依照消費(fèi)品的環(huán)節(jié)區(qū)分征收，無(wú)論生產(chǎn)加工、委托加工、進(jìn)口，一律統(tǒng)一征收。

（2）海關(guān)只是該稅的代征收機(jī)關(guān)，代稅務(wù)機(jī)關(guān)履行征收職責(zé)，因此海關(guān)征稅應(yīng)依照稅務(wù)機(jī)關(guān)的文件和稅率來(lái)征收。

2、關(guān)于“爽身粉”不征收消費(fèi)稅的法律規(guī)定：

1993年12月27日，國(guó)家稅務(wù)總局印發(fā)了《關(guān)于消費(fèi)稅征收范圍的注釋》的通知，通知中關(guān)于化妝品的征收范圍，列舉了化妝品的類(lèi)別，其中對(duì)香粉是有明確的解釋?zhuān)骸跋惴凼侵赣谜Z(yǔ)粉飾面頰的化妝品。按其形態(tài)有粉狀、塊狀和液狀。高級(jí)香粉盒內(nèi)附有彩色絲絨粉撲。。。”從該項(xiàng)通知中可以明晰，國(guó)家稅務(wù)總局對(duì)香粉的定義從用途上是使用在面頰。而我的客戶(hù)進(jìn)口的貨物是使用在全身身體的產(chǎn)品，與該通知中所稱(chēng)香粉不是一類(lèi)物品。

1994年國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)142號(hào)文《關(guān)于痱子粉、爽身粉不征收消費(fèi)稅問(wèn)題的答復(fù)》明確：對(duì)各地出現(xiàn)適用上款通知十對(duì)痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消費(fèi)稅的問(wèn)題，統(tǒng)一為痱子粉、爽身粉不征收消費(fèi)稅。對(duì)應(yīng)我客戶(hù)進(jìn)口的貨物品名“痱子爽身粉”，應(yīng)對(duì)照國(guó)家稅務(wù)總局的文件辦理。

山東省地方稅務(wù)局2007年3月公布的消費(fèi)稅稅率查詢(xún)表中，明確了護(hù)膚護(hù)發(fā)品中痱子粉爽身粉不征收消費(fèi)稅。由此看到其他地方稅務(wù)機(jī)關(guān)也執(zhí)行著國(guó)家稅務(wù)總局1994（142）號(hào)文的精神。

3、“香粉”該詞的海關(guān)歸類(lèi)、稅務(wù)征收分類(lèi)、行業(yè)品名的區(qū)分分析。

（1）海關(guān)根據(jù)國(guó)際慣例，將我們的貨物歸為香粉科目是沒(méi)有錯(cuò)誤的，2008年稅則中的也沒(méi)有爽身粉的單獨(dú)科目，也沒(méi)有對(duì)爽身粉

做除外規(guī)定。

（2）國(guó)家稅務(wù)總局的文件反映，在征收類(lèi)別上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同類(lèi)別的商品。

（3）2005年6月1日由強(qiáng)生（中國(guó)）有限公司、上海家化聯(lián)合股份有限公司和雅芳（中國(guó)）有限公司起草，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布的《中華人民共和國(guó)輕工業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》中，對(duì)香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了專(zhuān)業(yè)的區(qū)分，其中對(duì)爽身粉明確是使用在身體，用于吸汗、爽膚的功效，與香粉的用于面部遮蓋功效完全不同。

根據(jù)以上比較，我們發(fā)現(xiàn)，海關(guān)依據(jù)稅則征收消費(fèi)稅行為沒(méi)有錯(cuò)誤，但是在稅則和相關(guān)稅收政策和法律上出現(xiàn)了漏洞。我們以書(shū)面的形式及口頭溝通的方式建議了海關(guān)將該案件的情況報(bào)海關(guān)總暑并專(zhuān)承國(guó)家稅務(wù)總局給出明確的意見(jiàn)。欣喜的是黃埔海關(guān)采納了我們的意見(jiàn)，將該案件的情況上報(bào)了海關(guān)總暑，2009年1月，我們得到答復(fù)，2009年1月1日實(shí)施的新稅則已經(jīng)將痱子粉、爽身粉列入消費(fèi)稅征收中的除外情況，免征消費(fèi)稅。并將該案件收入了國(guó)務(wù)院法制辦編寫(xiě)的典型案例文集中。

三、本案引發(fā)的思考：

律師在擔(dān)任法律顧問(wèn)和接受當(dāng)事人委托事項(xiàng)時(shí)，律師是接受律師事務(wù)所的委派，根據(jù)聘請(qǐng)法律服務(wù)合同的規(guī)定、以自己的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能為聘請(qǐng)方提供法律服務(wù)，以維護(hù)聘請(qǐng)方合法權(quán)益的特定身份和專(zhuān)業(yè)性活動(dòng)。其職責(zé)有三，一是為聘請(qǐng)方提供法律服務(wù)，二是維護(hù)聘請(qǐng)方的合法權(quán)益，三是宣傳社會(huì)主義法制。因本案，筆者想到了在

為委托人提供法律服務(wù)當(dāng)中應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

〈一〉明確受聘律師的地位，獨(dú)立自主的工作。

律師與委托方之間是一種地位平等、權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的契約關(guān)系。法律顧問(wèn)不是委托方成員，與委托方不存在行政隸屬關(guān)系，雙方之間沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。因此律師在法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)中，應(yīng)該是獨(dú)立自主地提供法律建議或意見(jiàn)。本案中，正是律師堅(jiān)持了自己的專(zhuān)業(yè)法律意見(jiàn)，走了一條正確的司法途徑，才給當(dāng)事人贏得了應(yīng)得的利益。

（二）加強(qiáng)新法的學(xué)習(xí)和研究，全面的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 律師在提供法律服務(wù)中，如果意識(shí)、觀念滯后，知識(shí)構(gòu)成有缺陷，對(duì)其應(yīng)知的有關(guān)法律、法規(guī)和政策，由于種種原因而疏忽大意或理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致未能提供恰當(dāng)?shù)姆煞?wù)，往往會(huì)錯(cuò)過(guò)合適的法律時(shí)機(jī)，給當(dāng)事人造成損失。例如因企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的借貸、擔(dān)保、聯(lián)營(yíng)等事務(wù)的操作中，涉及多種法律和政策，如律師不熟悉國(guó)家的這些法律和政策便提不出正確的意見(jiàn)。因此律師在法律服務(wù)中，應(yīng)更新觀念和法律知識(shí)，對(duì)相應(yīng)的政策和法律及時(shí)掌握和了解，根據(jù)自己的法律知識(shí)和資信，為委托人提供全面的，準(zhǔn)確的，專(zhuān)業(yè)的法律服務(wù)。

（三）加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)的培養(yǎng)，保證律師提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。律師應(yīng)從思想上樹(shù)立全心全意為聘方服好務(wù)的思想，認(rèn)識(shí)到提供合法、優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)是律師及律師事務(wù)所在律師行業(yè)激烈競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地的前提和保障。有了好的職業(yè)道德修養(yǎng)，服務(wù)委托人的心態(tài)和工作態(tài)度也會(huì)得到提升，所提供的服務(wù)質(zhì)量也會(huì)受到根本的影響。

（四）律師要大膽的工作，在法律的基礎(chǔ)上，敢為人先。律師在司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)常會(huì)遇到一些法律的空白點(diǎn)，如何有效的運(yùn)用已有的法律為委托人服務(wù)，對(duì)律師提出了新的挑戰(zhàn)。從某種意義來(lái)說(shuō)，律師通過(guò)司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)了法律的空白，無(wú)形的推動(dòng)了法律的完善和立法的完善。所以，律師在為社會(huì)提供法律服務(wù)時(shí)，也應(yīng)該解放思想，大膽的嘗試，敢于對(duì)法律的空白點(diǎn)提出建設(shè)性的意見(jiàn)，完善立法，和司法機(jī)關(guān)有效的協(xié)調(diào)，來(lái)達(dá)到好的效果。

綜合以上的建議和感觸，借此案例與同行共同探討，以期達(dá)到自我完善和提高的目的。

參考資料 ： 1、1994年 國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)142號(hào)文； 2、1994年1月1日頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)稅暫行條例》； 3、1993年12月27日國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于消費(fèi)稅征收范圍注釋》；

4、《中華人民共和國(guó)輕工業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》