第一篇：案例二.doc從一起非法占地案看鑒定啟動(dòng)權(quán)

案例二

從一起非法占地案看鑒定啟動(dòng)權(quán)

[案情] 2004年6月，在某村工作人員的見證下，王某與該村某社簽訂了一份《土地承包合同書》，約定王某承包該土地用于挖塘養(yǎng)漁，同時(shí)協(xié)議里也約定王某可以將挖塘后的泥沙運(yùn)走。該合同簽訂前已經(jīng)經(jīng)過(guò)了村委會(huì)和三分之二以上村民代表的同意。合同簽訂后，王某又與該社的社長(zhǎng)到鎮(zhèn)農(nóng)辦取得了同意的文件。然后王某開始實(shí)施挖塘。2008年，國(guó)土部門通過(guò)衛(wèi)星圖斑查到王某的土地情況，遂查出王某是有非法取土挖塘的情況，并遂后下發(fā)了《非法用土通知書》，并向王某發(fā)出了整改通知書，并向公安部門通報(bào)了該情況，后來(lái)，公安部門以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被檢察部門向法院起訴王某涉嫌犯非法占用農(nóng)用地罪，檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)采用了廣東省某土壤研究所作出的分析鑒定報(bào)告，確定土地承包的面積是39畝，其中被破壞13畝土地，并認(rèn)為這13畝已經(jīng)遭受嚴(yán)重的破壞，喪失了生產(chǎn)和種植能力。

[判決] 法院經(jīng)過(guò)審理后，認(rèn)為王某取得的鎮(zhèn)農(nóng)辦的批準(zhǔn)屬于無(wú)效的行政行為，其承包某社土地挖塘養(yǎng)漁沒(méi)有取得合法的批準(zhǔn)，且數(shù)量較大，根據(jù)廣東省某土壤研究所的鑒定報(bào)告，已經(jīng)對(duì)土地遭成了嚴(yán)重的破壞后果，因此，認(rèn)為王某構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，判處王某七個(gè)月有期徒刑。宣判時(shí)王某當(dāng)庭表示服判不上訴。

[問(wèn)題] 在該案中，除了有關(guān)王某主觀是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依據(jù)是某土壤研究所的鑒定報(bào)告，該報(bào)告直接確定了王某承包土地的數(shù)量、破壞土地的數(shù)量以及破壞土地的程度，而這些偵查起訴機(jī)關(guān)與法院均不具有專業(yè)的鑒定能力和辨別能力，因此，公安檢察機(jī)關(guān)在在起訴前委托某土地研究所進(jìn)行了專業(yè)鑒定。鑒定結(jié)果顯然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9為畝，挖塘破壞的喪失種植能力的為13畝。而當(dāng)事人均對(duì)這一鑒定結(jié)果表示異議。認(rèn)為鑒定的數(shù)量超出了實(shí)際數(shù)額，并申請(qǐng)法院重新鑒定，但法院并沒(méi)有重新予以鑒定，而是直接以該鑒定報(bào)告作為定案依據(jù)，作出上述判決。本案的問(wèn)題在于，由于本案的定案的非常重要的證據(jù)就是某土壤研究所的鑒定報(bào)告，而該鑒定是由公安檢察部門委托鑒定的，也就是說(shuō)，這種單方委托的鑒定結(jié)論有可能對(duì)當(dāng)事人不利或不公正，而當(dāng)事人卻無(wú)法自辯，這就涉及到了刑事訴訟中當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)問(wèn)題，如果在這一過(guò)程中，當(dāng)事人也有權(quán)利去聘請(qǐng)其他權(quán)威部門進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)鑒定，相信最后的結(jié)果會(huì)更令人信服?，F(xiàn)就這一問(wèn)題在本案例中進(jìn)行討論。

[分析]

一、當(dāng)事人是否享有鑒定啟動(dòng)權(quán)

所謂司法過(guò)程中的鑒定啟動(dòng)權(quán)是指《刑事訴訟法》119-122條授權(quán)公安機(jī)關(guān)和人民檢察院根據(jù)需要啟動(dòng)司法鑒定程序，當(dāng)事人認(rèn)為需要時(shí)，可以向司法機(jī)關(guān)提出鑒定申請(qǐng)。而根據(jù)鑒定技術(shù)之復(fù)雜性而言，人民法院因其對(duì)技術(shù)不了解，而很少用運(yùn)刑事訴訟法158條規(guī)定的“合議庭對(duì)證據(jù)有疑問(wèn)的，可以休庭后鑒定”的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)鑒定均由公安檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)的。另外，我國(guó)刑事訴訟法沒(méi)有授權(quán)當(dāng)事人自己可以啟動(dòng)鑒定的程序。這也許是從實(shí)際出發(fā)制定的程序，因?yàn)橐话惴缸镄袨橄嚓P(guān)的各種檢材均由公安檢察機(jī)關(guān)掌握，因此即使授權(quán)當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定權(quán)，也必須面臨公安檢察機(jī)關(guān)的控制。而且有些與涉及犯罪嫌疑人人身有關(guān)的鑒定如精神狀況的鑒定必須獲準(zhǔn)公安檢察方的同意才可，因?yàn)槲覈?guó)長(zhǎng)期將鑒定啟動(dòng)權(quán)視為一種準(zhǔn)司法權(quán)，只能由司法機(jī)關(guān)享有和行使。

從以上這種狀況，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的刑事鑒定啟動(dòng)權(quán)是單向配置型的，控方主導(dǎo)型的，即公安檢察機(jī)關(guān)掌握著完全的鑒定啟動(dòng)權(quán)，而當(dāng)事方只享有“被動(dòng)性”的回應(yīng)權(quán)，嚴(yán)重缺失參與權(quán)，更沒(méi)有真正的鑒定啟動(dòng)權(quán)。

但是根據(jù)刑事訴訟法對(duì)當(dāng)事人舉證權(quán)利的規(guī)定，我們明顯可以看出舉證權(quán)中包括對(duì)鑒定的啟動(dòng)權(quán)利，而如果在其他相關(guān)規(guī)定理解為當(dāng)事人不享有鑒定啟動(dòng)權(quán)，顯然影響了當(dāng)事人的舉證權(quán)的完整性。我國(guó)刑事訴訟法119條規(guī)定，“為了查明案情，而要解決案件中某些專門性問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定?！痹摋l為鑒定啟動(dòng)權(quán)的直接規(guī)定，該條文中并沒(méi)有明確規(guī)定排除當(dāng)事方的鑒定啟動(dòng)權(quán)利。

所以，認(rèn)為法律當(dāng)事人沒(méi)有鑒定啟動(dòng)權(quán)的觀點(diǎn)是不完整的。因?yàn)檫@種情況基本只是規(guī)范當(dāng)事方如果主動(dòng)鑒定必須由公安檢察機(jī)關(guān)的同意和配合才能進(jìn)行的鑒定情況，如刑事訴訟法121條規(guī)定“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用途證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有異議可以提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！?/p>

但在很多不需要檢察配合就可以自己鑒定的情況下，考慮鑒定啟動(dòng)權(quán)歸根結(jié)底屬于一種舉證權(quán)利，當(dāng)事方依據(jù)舉證的原則權(quán)利出發(fā)，顯然享有鑒定權(quán)，因此，僅僅從上述法條中推斷出現(xiàn)行法律框架下當(dāng)事方?jīng)]有鑒定啟動(dòng)權(quán)是片面的。

二、本案中存在的鑒定啟動(dòng)的情形

本案王某非法占用農(nóng)用地罪一案中，其是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)便是破壞的土地面積和程度，而這均需要鑒定才能得出權(quán)威的結(jié)論。因?yàn)槠茐默F(xiàn)場(chǎng)和程度是公開的，任何人都可以對(duì)其破壞面積和程度進(jìn)行測(cè)量和估計(jì)。這也就是本案存在與其他類型的犯罪不同的情況，當(dāng)事人可以不受障礙地獨(dú)立委托權(quán)威機(jī)構(gòu)和有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，根本不需要公安檢察機(jī)關(guān)的任何批準(zhǔn)。而且我國(guó)目前鑒定機(jī)構(gòu)日趨獨(dú)立，這一點(diǎn)也完全可以做得到。況且，當(dāng)事方委托權(quán)威機(jī)構(gòu)作出的結(jié)論未必就與公安檢察機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論不同，因?yàn)檫@一自我鑒定的過(guò)程也是當(dāng)事人自求舉證的權(quán)利，也是說(shuō)服自己的過(guò)程，如果自己委托鑒定結(jié)論與公檢機(jī)關(guān)的委托的相同，或者相差不大，當(dāng)事方對(duì)作出的判決結(jié)果必須也會(huì)服判。因此，在此類案件中當(dāng)事人應(yīng)充分運(yùn)用鑒定的作用，以印證或質(zhì)疑檢方之鑒定結(jié)論，利大于弊。

具體到本案中，公檢方認(rèn)定王某占地?cái)?shù)量與合同中的相關(guān)太遠(yuǎn)，引出當(dāng)事人異議，以及相應(yīng)土地的被破壞程序的異議。這兩方均是由專門鑒定人員作出的鑒定報(bào)告，完全決定著被告人王某是否構(gòu)成犯罪，如果當(dāng)事人在存在質(zhì)疑的情況下，仍不能拿出相應(yīng)的證據(jù)來(lái)對(duì)抗，僅僅表示異議、質(zhì)疑外，顯然是極度缺乏說(shuō)服力的，法院寧可相信專業(yè)測(cè)繪院的結(jié)論，也不會(huì)相信異議和質(zhì)疑的。本案中，鑒定報(bào)告的結(jié)論與當(dāng)事人承包的土地面積數(shù)額即使相差九畝地，法院也沒(méi)有采納便可見一般。但是，如果當(dāng)事人委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定得出相應(yīng)的權(quán)威結(jié)論，與公安檢察機(jī)關(guān)的鑒定報(bào)告形成對(duì)抗，則效果大不同。如兩份鑒定結(jié)論相差不遠(yuǎn)則當(dāng)事人自然服判，如果相關(guān)過(guò)大，則也可以引起法院足夠的重視，可以由法院重新起動(dòng)鑒定權(quán)或自由采信，這樣對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也會(huì)更進(jìn)一步，做出公正判決的機(jī)會(huì)也會(huì)更大。

另外，當(dāng)事人可以獨(dú)立采用鑒定啟動(dòng)權(quán)的除了本案所涉及的非法占用農(nóng)地罪之外中，也有破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中的重大環(huán)境污染事故罪，盜伐林木罪等罪名。此幾項(xiàng)罪名的共同特點(diǎn)是可鑒定的對(duì)象均為附于不動(dòng)產(chǎn)土地之上，無(wú)須公安檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可以進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人自己完全可以單獨(dú)委托以完成鑒定的。因此，這幾個(gè)罪名均可以由當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定權(quán)，尤其是在對(duì)公安檢察機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論有異議的情況下。

二00九年九月二十日

第二篇：從一起民行抗訴案件看檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)

從一起民行抗訴案件看檢察機(jī)關(guān)的民事抗訴

調(diào)查取證權(quán)

李紅

抗訴是目前我國(guó)立法所明確規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的唯一方式，是“以權(quán)力制約權(quán)力”的一種監(jiān)督。2007年新修訂的《民事訴訟法》增加了民事抗訴的條件，充分體現(xiàn)了程序正義地位的上升，但對(duì)檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴中的調(diào)查取證權(quán)并未在期待中出現(xiàn)。法學(xué)界對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴中是否可以在審查抗訴案卷外，進(jìn)行調(diào)查取證，一直有較大的分歧意見。近日，隴南市人民檢察院民行處辦理了一起抗訴案件，其中縣檢察院運(yùn)用了調(diào)查取證權(quán)，發(fā)現(xiàn)了能夠推翻原判決的新證據(jù)，并對(duì)該案的抗訴。由此引發(fā)筆者對(duì)檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的思考。

一、基本案情

徽縣泥陽(yáng)鎮(zhèn)村民童某在修建磚木結(jié)構(gòu)偏廈房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦簡(jiǎn)易灶房時(shí)，占用了房后是一條東西走向歷史形成的大路路面。影響了鄰村村民和該鎮(zhèn)供銷社的通行。被該鎮(zhèn)供銷社、該村村委會(huì)、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑為由，向縣人民法院提起訴訟。縣法院審理后認(rèn)為，三原告僅提供了自寫的書證，不能證實(shí)被告實(shí)際侵占了路面，修建了非法建筑。三原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，判定駁回三原告的訴訟請(qǐng)求。三原告不服判決，向徽縣人民檢察院申訴。

徽縣檢察院在審查案卷的基礎(chǔ)上,進(jìn)行了調(diào)查取證.查明被告的全權(quán)訴訟代理人童紅云未在庭審中向法庭提交徽縣人民政府徽集建（1991）字第06917號(hào)集體土地建設(shè)用地使用證，該證四至明確，房屋長(zhǎng)、寬清楚。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)提取 核對(duì)該證,并向董紅云調(diào)查，其本人承認(rèn)超建、超占的事實(shí)存在，并承認(rèn)在原審中作了虛假供述。這一新的證據(jù)，足以推翻原判決。遂提請(qǐng)隴南市院抗訴。市院經(jīng)審查，作出了抗訴的決定。

二、立法現(xiàn)狀 從我國(guó)立法現(xiàn)狀來(lái)看，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均規(guī)定了人民法院在民事訴訟和行政審判活動(dòng)中有調(diào)查取證權(quán)，但檢察機(jī)關(guān)是否有調(diào)查取證權(quán)并未有充分的法律依據(jù)。僅《最高人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》對(duì)此做了規(guī)定。第十七條規(guī)定，人民檢察院審查民事、行政案件，應(yīng)當(dāng)就原審案卷進(jìn)行審查。非確有必要時(shí)，不應(yīng)進(jìn)行調(diào)查。第十八條規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院可以進(jìn)行調(diào)查:(一)當(dāng)事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的;(二)當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進(jìn)行調(diào)查取證的;(三)審判人員在審理該案時(shí)可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的;(四)人民法院據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)可能是偽證的。檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)以《辦案規(guī)則》的形式加以規(guī)定，其適用效力是有限的。且對(duì)程序性違法行為檢察機(jī)關(guān)是否有調(diào)查取證權(quán)也沒(méi)有規(guī)定，這與新修訂的《民事訴訟法》構(gòu)成明顯的不和諧。

三、對(duì)檢察機(jī)關(guān)賦予調(diào)查取證權(quán)的必要性 依據(jù)以上案例、立法現(xiàn)狀以及辦案實(shí)際，筆者認(rèn)為，行使調(diào)查取證權(quán)，對(duì)民事行政監(jiān)督確有必要，理由如下：

第一，檢察機(jī)關(guān)的民事抗訴權(quán)作為檢察權(quán)的一種，理應(yīng)包括調(diào)查權(quán)?！皩?shí)際上，每一項(xiàng)國(guó)家權(quán)力的正常運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)，都不是一件輕而易舉的事，都必須輔之以必要的手段和措 施?！泵袷驴乖V案件中檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)作為檢察權(quán)的一項(xiàng)子權(quán)力，是公權(quán)力的一種，也應(yīng)當(dāng)配臵相應(yīng)的保障制度。否則，民事抗訴中的調(diào)查權(quán)就只能是作為一個(gè)法律概念而存在，而不能成為檢察實(shí)踐中運(yùn)行的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有法律監(jiān)督權(quán)，這是憲法明確規(guī)定的。而完整的檢察權(quán)不能僅僅由起訴權(quán)和批捕權(quán)一張嘴和一個(gè)圖章構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)包含同樣具有追訴意義的偵查權(quán)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)在民事行政訴訟中的調(diào)查取證權(quán)。需要說(shuō)明的是，檢察權(quán)對(duì)民事行政訴訟的介入，不能視為檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事行政訴訟當(dāng)事人的代理，其意義在于對(duì)民事行政方面嚴(yán)重違法行為的社會(huì)否定，進(jìn)而引起形式上的國(guó)家追訴或國(guó)家干預(yù)。所以，調(diào)查取證權(quán)對(duì)民事抗訴有效運(yùn)行具有重要功能，是依法進(jìn)行民事檢察監(jiān)督的重要保障。

第二，調(diào)查取證權(quán)是保障抗訴權(quán)順利實(shí)施的重要措施。在現(xiàn)行法律制度下，檢察機(jī)關(guān)要實(shí)施抗訴權(quán)，辦理抗訴案件僅僅通過(guò)書面審查方式，即借閱原審審判卷宗。在審判案卷不能全面反映審判過(guò)程與裁判結(jié)果合理性的情況下，要查明真相，調(diào)查取證是基本的、必要的手段和措施。通過(guò)調(diào)查取證，了解法院審理案件的情況以及裁判的合法性，是檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)的重要保障，這也是檢察機(jī)關(guān)履行民事訴訟監(jiān)督職責(zé)的必要前提。若檢察機(jī)關(guān)通過(guò)調(diào)查取證認(rèn)為原審判決是正確的，還可以幫助做好申訴人的服判息訴工作，既維護(hù)了司法權(quán)威，又減少了申訴人和被申訴人的訴累和訴訟成本。如果連調(diào)查取證這樣基本的職權(quán)也不賦予的話，就會(huì)難以勝任和擔(dān)負(fù)起民事行政監(jiān)督的職責(zé)，民事行政監(jiān)督就③

②① 3 會(huì)流于形式，收不到應(yīng)有的監(jiān)督效果，更談不上實(shí)現(xiàn)民事行政法律監(jiān)督的目的。

其次，在由申訴人、被申訴人雙方對(duì)自己所主張的事實(shí)進(jìn)行舉證的前提下，因?yàn)榕c案件審查結(jié)果的利害相關(guān)，雙方都會(huì)盡力找出對(duì)對(duì)方不利的證據(jù)并隱瞞對(duì)自己不利的證據(jù)，如上述案例所述，這樣就常常出現(xiàn)證據(jù)不足，或者可以說(shuō)是證據(jù)的空白地帶。檢察官極有可能對(duì)某些證據(jù)產(chǎn)生疑問(wèn)，如果不進(jìn)行調(diào)查，檢察官作出的決定說(shuō)服力明顯不足，賦予檢察官調(diào)查權(quán)，有助于防止其獲取片面信息，排除受到申訴人、被申訴人雙方的語(yǔ)言及辯論技巧的影響，以及雙方在枝節(jié)問(wèn)題上過(guò)多的糾纏以致拖延案件審查，有利于提高訴訟監(jiān)督效率。

第三是有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在我國(guó)目前狀況下，公民的法律意識(shí)還普遍不高，訴訟雙方當(dāng)事人之間客觀上存在著知識(shí)、財(cái)力、信息等方面的差別，表現(xiàn)在舉證能力上存在著很大差異，加上我國(guó)司法救濟(jì)制度還很不完善，利用檢察職能予以調(diào)查取證，實(shí)行公力救助，可以彌補(bǔ)法院審判中可能產(chǎn)生的缺陷。檢察官對(duì)案件中發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)，進(jìn)行調(diào)查取證，可以查明申訴人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，包括：鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄、視聽資料以及不允許個(gè)人查閱的檔案材料、他人的儲(chǔ)蓄存款情況、涉及國(guó)家機(jī)密、企業(yè)技術(shù)秘密、商業(yè)秘密的證據(jù)材料；可以查明被申訴方的妨礙行為致使申訴人及其訴訟代理人無(wú)法自行收集的證據(jù)，包括：書證、物證以及其他可作為證據(jù)材料為被申訴人方占有而不宜向材料所有者調(diào)取，或調(diào)取遭到拒絕的；可以查明申訴人自身具有特殊情況，包括年邁、體弱多

④病、有殘疾或經(jīng)濟(jì)困難的下崗職工等弱勢(shì)群體在合法權(quán)益受到侵害而又無(wú)力取證的。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)調(diào)查取證，查明案件真相，既維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，又保護(hù)了弱勢(shì)群體的利益，也彌補(bǔ)了申訴人自行收集證據(jù)的不足。

第四是有利于有效監(jiān)督法院的審判行為，有利于查處民事行政審判活動(dòng)中的職務(wù)犯罪行為。檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)的監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，它不直接參與庭審調(diào)查、法庭辯論等過(guò)程。而所謂事后監(jiān)督，就是在監(jiān)督對(duì)象的行為發(fā)生終了之后，通過(guò)審查、核實(shí)、評(píng)斷、裁決等過(guò)程，糾正違憲違法的事實(shí)及消除負(fù)面影響⑤。因此這種監(jiān)督的事后性客觀上造成了檢察機(jī)關(guān)無(wú)法了解民事訴訟活動(dòng)的全過(guò)程，無(wú)法聽取雙方當(dāng)事人的陳述和辯論。大多數(shù)的抗訴案件中，對(duì)于生效裁判是否建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，審判人員在審理該案時(shí)是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等關(guān)系到生效裁判合法性的事實(shí)問(wèn)題的審查判斷，在很大程度上依賴于檢察機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)事實(shí)的調(diào)查。通過(guò)調(diào)查取證，對(duì)案卷中存有疑點(diǎn)的地方進(jìn)行重新調(diào)查，可以對(duì)在審判過(guò)程中因法官的業(yè)務(wù)能力不足而導(dǎo)致的不當(dāng)裁定進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)證據(jù)采信、收集等存在的缺點(diǎn)進(jìn)行彌補(bǔ)，從而激勵(lì)法官提高業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強(qiáng)責(zé)任感；可以對(duì)在審判過(guò)程中審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查，從而揭露司法腐敗分子，有效維護(hù)社會(huì)公平正義。如我院2008年查辦的徽縣法院何敏強(qiáng)枉法裁判案，就是通過(guò)調(diào)查取證獲得的證據(jù)，認(rèn)定了何敏強(qiáng)的枉法裁判行為，伸張了公平正義，促進(jìn)了社會(huì)和諧。

四、調(diào)查取證權(quán)對(duì)民事行政監(jiān)督的負(fù)面影響。

調(diào)查取證權(quán)在民事行政監(jiān)督工作中，無(wú)疑有著非常重要和積極的作用。但運(yùn)用不當(dāng)，則會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。主要表現(xiàn) 在:一是在司法實(shí)踐中審判人員對(duì)檢察院調(diào)查取證獲得的證據(jù)作為抗訴理由不易接受。二是調(diào)查取證權(quán)運(yùn)用的過(guò)濫過(guò)多，會(huì)出現(xiàn)“當(dāng)事人動(dòng)動(dòng)嘴，檢察官跑斷腿”的現(xiàn)象，既浪費(fèi)司法資源，又可能導(dǎo)致新的司法不公，以至阻礙民行檢察事業(yè)的健康發(fā)展。三是檢察機(jī)關(guān)在民事、行政檢察活動(dòng)中進(jìn)行“調(diào)查取證”，是國(guó)家公權(quán)介入私法，會(huì)打破民事訴訟活動(dòng)中的“訴辯平衡”關(guān)系，也與《民事訴訟法》規(guī)定的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則相違背，導(dǎo)致當(dāng)事人之間法律地位不平等，違背了民法基本原則。

五、調(diào)查取證權(quán)的正確運(yùn)用

以立法的形式明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)，是提高檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督能力的有效支撐和保障。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，勢(shì)在必行。但如何正確運(yùn)用調(diào)查取證權(quán)，充分發(fā)揮其在民事行政監(jiān)督中的職能作用。筆者認(rèn)為，應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：

一是調(diào)查取證的啟動(dòng)應(yīng)遵循確有必要、有限救濟(jì)原則。首先，要有正確的動(dòng)機(jī)，在充分審查案卷的基礎(chǔ)上，在有利于查明案件真相的前提下，發(fā)揮監(jiān)督職能，啟動(dòng)調(diào)查取證。其次，檢察機(jī)關(guān)辦理民行申訴案件應(yīng)以審查案件為主，積極引導(dǎo)申訴人舉證，非確有必要，一般不予調(diào)查取證，防止檢察機(jī)關(guān)包攬查證，把過(guò)多的精力投入到大量的調(diào)查取證上，而申訴人及其代理人卻坐堂閱證，使舉證責(zé)任顛倒。

二是調(diào)查取證的范圍應(yīng)遵循相對(duì)限制、有限查證原則?！睹袷略V訟法》第一百七十九條規(guī)定了15種抗訴事由。除第（六）條適用法律錯(cuò)誤不用調(diào)查外，其他14種事由存在著程序違法、事實(shí)不清以及其它違法的情形，不同程度的都需要調(diào)查，才能查清事實(shí)，才能證明原裁判是否違法。所以，調(diào)查取證的范圍應(yīng)與《民事訴訟法》的抗訴事由相一致，不 能濫用調(diào)查取證權(quán)。三是調(diào)查取證的運(yùn)用，應(yīng)遵循程序公正、合理實(shí)施的原則。其一，調(diào)查取證的實(shí)施應(yīng)以當(dāng)事人的申請(qǐng)為主，以檢察官的主動(dòng)發(fā)動(dòng)為輔，盡量從源頭上就保證調(diào)查的性質(zhì)不變成純粹的偵查。同時(shí)，無(wú)論哪種啟動(dòng)方式，都要受到檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部“承辦人—部門領(lǐng)導(dǎo)—主管檢察長(zhǎng)”審批程序的嚴(yán)格控制，防止調(diào)查取證權(quán)的濫用。其二，在調(diào)查取證過(guò)程中，應(yīng)向被調(diào)查對(duì)象出示證件，檢察人員不得少于兩人，并及時(shí)制作筆錄。其三，檢察官作為法律監(jiān)督者，在審查民行申訴案件時(shí)，必須處于中立位臵。檢察官通過(guò)調(diào)查獲得的新證據(jù)，在庭審上由法官根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行出示，再由當(dāng)事人雙方圍繞著證人和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。檢察官不與控辯雙方進(jìn)行辯論。該新證據(jù)最終是否可以被確認(rèn)、是否影響再審判決，則由法官?zèng)Q定。

[參考文獻(xiàn)] ①鄒建章，論民事檢察監(jiān)督法律關(guān)系，中國(guó)法學(xué)，1997,（6）． ②王功杰,民事抗訴調(diào)查權(quán)研究，人民檢察2009,（18）．

③見劉竹冬、肖秀敏《社會(huì)公共權(quán)力配置與檢察權(quán)定位分析》。④江憲法，民事檢察證據(jù)運(yùn)用的法理與實(shí)踐．

⑤見楊立新《民事行政檢察教程》，法律出版社2002年版，第146頁(yè)。

第三篇：婦女維權(quán)講座——從一起家庭暴力案例看婦女維權(quán)1

從一起家庭暴力案例看婦女維權(quán)

近年來(lái)，縣婦聯(lián)受理的家庭暴力投訴案件逐年上升，05年6件、06年8件、07年上升到15件，且施暴情節(jié)日趨嚴(yán)重，已危害到家庭成員的身心健康和生命安全，危害到社會(huì)的和諧穩(wěn)定。在此，筆者就一起典型家庭暴力案例作一粗淺分析，并就今后做好相關(guān)工作提出建議。

一、家庭暴力典型個(gè)案

2007年底，我們接待了一名備受丈夫欺凌毒打長(zhǎng)達(dá) 41年之久，現(xiàn)已57歲的老年婦女。自結(jié)婚以來(lái)，老人經(jīng)常遭受其夫無(wú)理毆打，多次被毒打成輕微傷、輕傷，最嚴(yán)重的一次，左腿被打成骨折，花了3萬(wàn)多元治療費(fèi)，還落下殘疾。而后，又因一小事將其耳膜打破。

老人到縣婦聯(lián)上訪時(shí)，杵著拐杖，拖著跛腿，滿身傷痕累累。接訪后，我們仔細(xì)聽完老人的哭訴，掌握到第一手基本情況。鑒于受害人遭受的傷害程度大、時(shí)間長(zhǎng)等因素，加之其夫是文盲和法盲，我們將此案作為了典型家庭暴力案件辦理。先對(duì)老人進(jìn)行心理安撫，講解有關(guān)婦女維權(quán)的法律知識(shí);而后，及時(shí)和法律顧問(wèn)聯(lián)系，要求作為法律援助案例辦理，通過(guò)法庭調(diào)解離婚解決;之后，我們協(xié)同律師調(diào)查收集了幾十份證據(jù)，并通過(guò)近一個(gè)月的耐心細(xì)致勸說(shuō)，男方終于同意協(xié)商離婚。法庭上，男方對(duì)自己的行為終于有所悔悟，認(rèn)識(shí)到女人不是男人的附屬物，夫妻之間地位平等，應(yīng)相互尊重、體貼，并接受離婚。最后，在法院主持下調(diào)解離婚，夫妻雙方都比較滿意。

二、家庭暴力產(chǎn)生的原因

上述家庭暴力事件只是我縣眾多案例中的一個(gè)典型。當(dāng)前，家庭暴力仍是一個(gè)不容忽視的社會(huì)問(wèn)題，產(chǎn)生原因較為復(fù)雜，既有個(gè)人原因，也有社會(huì)原因。

1、歷史方面。受封建傳統(tǒng)觀念影響，相當(dāng)數(shù)量受害婦女還存在男尊女卑、夫權(quán)等觀念，認(rèn)為自己完全附屬于丈夫，甘于逆來(lái)順受、委曲救全，因此，助長(zhǎng)了施暴行為。

2、經(jīng)濟(jì)方面。男主外、女主內(nèi)的傳統(tǒng)家庭分工模式，導(dǎo)致部分婦女經(jīng)濟(jì)不獨(dú)立，沒(méi)有經(jīng)濟(jì)地位，特別是農(nóng)村婦女、城鎮(zhèn)下崗婦女，在經(jīng)濟(jì)上的巨大依附性，迫使其長(zhǎng)期忍受家庭暴力的侵害。

3、思想方面。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，部分男性受各種腐朽思想影響，貪圖享受，片面追求金錢和美色，家庭責(zé)任感缺失，由此導(dǎo)致的家庭暴力就成為達(dá)到離婚的重要手段。

4、素質(zhì)方面。部分女性不同程度存在文化低，性情過(guò)于軟弱，法制觀念淡薄等問(wèn)題，不知如何尋求法律保護(hù)，缺乏自我保護(hù)能力。

5、社會(huì)方面。社會(huì)控制乏力是導(dǎo)致家庭暴力升級(jí)的重要原因，表現(xiàn)為調(diào)解家庭矛盾、家庭糾紛的社會(huì)調(diào)節(jié)機(jī)制不健全。

三、家庭暴力的特點(diǎn)

家庭暴力發(fā)生于家庭內(nèi)部，受種種因素影響，受害者往往不愿公開，加之公眾的漠視和司法機(jī)關(guān)的介入不夠，使家庭暴力比其它暴力更具隱蔽性、復(fù)雜性和持久性。

1、家庭性。家庭性是指暴力行為發(fā)生在具有血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系的家庭成員之間。目前，家庭暴力事件中，絕大多數(shù)施暴者是男性，受害者是女性。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本區(qū)別。正是家庭成員之間的血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系，使得家庭成員之間的暴力行為具有隱蔽特點(diǎn)，也使得人們對(duì)家庭暴力的態(tài)度不同于其他暴力行為。

2、隱蔽性。大多數(shù)受害人認(rèn)為,家庭暴力系個(gè)人隱私,“家丑不可外揚(yáng)”,如果反映到司法機(jī)關(guān),會(huì)使家庭矛盾激化,影響婚姻和家庭穩(wěn)定,因而受害者大多采取隱忍態(tài)度。

3、持久性。由于受害者對(duì)家庭暴力無(wú)力反抗或不愿公開，導(dǎo)致施暴者更加為所欲為，長(zhǎng)時(shí)間、屢次對(duì)受害者施暴。

四、家庭暴力的危害

家庭是組成社會(huì)的基本元素。當(dāng)這個(gè)本應(yīng)溫馨和諧的空間被內(nèi)部暴力侵蝕時(shí)，不論是主動(dòng)施暴的一方，還是在恐懼中承受暴力的一方，在家庭維護(hù)失控的同時(shí)都成為家庭暴力的受害者，婦女則是最主要的受害者。

1、導(dǎo)致家庭破裂。家庭暴力直接對(duì)家庭成員的身心健康構(gòu)成嚴(yán)重傷害和威脅，破壞了家庭穩(wěn)定和安寧，成為夫妻感情破裂的主要原因。

2、影響社會(huì)安定。家庭暴力也同時(shí)影響社會(huì)安定。很多觸目驚心的家庭惡性刑事案件，都起因于丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施暴力或妻子不堪忍受丈夫的暴力而極端報(bào)復(fù)。

五、家庭暴力的維權(quán)

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，家庭和睦是社會(huì)安定的有力保證。預(yù)防和制止家庭暴力是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要全民認(rèn)識(shí)的提高、全社會(huì)的共同參與和有關(guān)部門的通力合作。作為“娘家人”的婦聯(lián)組織，建議從以下方面入手做好婦女維權(quán)工作。

1、加大法制宣傳教育力度，提高全民反“家暴”意識(shí)。充分運(yùn)用各類新聞媒介，大力宣傳男女平等基本國(guó)策和《婦女權(quán)益保障法》、《婚姻法》和《重慶市預(yù)防和制止家庭暴力條例》等與婦女權(quán)益密切相關(guān)的法律法規(guī)，在全社會(huì)形成尊重婦女、保護(hù)婦女的濃厚氛圍;同時(shí)加強(qiáng)對(duì)有關(guān)調(diào)處和執(zhí)法人員的教育培訓(xùn)，增強(qiáng)依法處理家庭暴力的能力和責(zé)任感。

2、加強(qiáng)家庭成員素質(zhì)建設(shè)，從根本上預(yù)防“家暴”發(fā)生。一是開展“五好文明家庭”爭(zhēng)創(chuàng)活動(dòng)，加強(qiáng)家庭美德建設(shè)，抓好和睦家庭典型宣傳，弘揚(yáng)社會(huì)文明新風(fēng)尚;努力提高家庭成員素質(zhì)，建立平等、和諧的婚姻家庭關(guān)系，提高婚姻質(zhì)量，從根本上預(yù)防家庭暴力發(fā)生。二是繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)婦女的法制宣傳教育，提高婦女的法律意識(shí)，引導(dǎo)她們用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。同時(shí)，教育婦女發(fā)揚(yáng)“四自精神”，努力學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識(shí)，提高勞動(dòng)技能，爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，真正實(shí)現(xiàn)男女平等。

3、構(gòu)筑“家暴”維權(quán)網(wǎng)絡(luò)體系，加強(qiáng)對(duì)婦女人身權(quán)利的保護(hù)。一是單位和社區(qū)(鄉(xiāng)村)要關(guān)心每一個(gè)可能發(fā)生家庭暴力的家庭，發(fā)現(xiàn)情況及時(shí)化解矛盾。同時(shí)，強(qiáng)化基層法律部門對(duì)家庭矛盾的調(diào)解、指導(dǎo)功能,發(fā)揮人民調(diào)解作用。二是健全防治家庭暴力的工作機(jī)制。各執(zhí)法機(jī)構(gòu)要重視家庭暴力的處理，完善執(zhí)法監(jiān)督系統(tǒng)，尤其是基層派出所要充分發(fā)揮“110”快速反應(yīng)作用，形成調(diào)解、救助、處理家庭暴力的全程服務(wù)。同時(shí)，以公安部門為主體，建立“家暴投訴站”和“傷情鑒定中心”，形成防治家庭

暴力的打擊保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。三是建立多個(gè)部門參與的婦女維權(quán)聯(lián)席會(huì)議制度，定期協(xié)調(diào)督查婦女權(quán)益工作。四是法院系統(tǒng)“維護(hù)婦女、兒童權(quán)益合議庭”要充分發(fā)揮婦女維權(quán)作用。五是針對(duì)很多受害婦女在遭遇家庭暴力后請(qǐng)律師難、打官司難和無(wú)力支付法律服務(wù)費(fèi)用等問(wèn)題，積極開展法律援助工作，建立婦女權(quán)益保障社會(huì)化工作網(wǎng)絡(luò)。六是由政府出資建立“家庭暴力救助中心”，為受害人提供臨時(shí)居住的“庇護(hù)所”。可借鑒其它地方做法，以民政部門的救助站為載體，建立受虐婦女“救助中心”，為其提供臨時(shí)食宿、法律咨詢、心理疏導(dǎo)和簡(jiǎn)單的技能培訓(xùn)。

為情 妻子失手傷夫

韓某一直懷疑妻子史某有外遇，為此兩個(gè)人感情冷淡，但為了孩子仍然勉強(qiáng)維持著婚姻關(guān)系。兩人平時(shí)因?yàn)榧彝ガ嵤聽?zhēng)吵不斷。

今年4月14日21時(shí)許，兩人又因瑣事發(fā)生口角，韓某上來(lái)就打史某，史某慌亂反抗之時(shí)失手將韓某右眼部打傷，后經(jīng)鑒定為輕傷。

一個(gè)多月后，史某被民警傳喚到派出所，因涉嫌犯故意傷害罪被拘留。5月31日，史某經(jīng)宣武分局決定被取保候?qū)彙?/p>

為財(cái) 前夫刀砍前妻

殷某懷疑其妻解某有外遇，夫妻感情因此亮起了紅燈。

2005年9月，二人協(xié)議離婚，但因財(cái)產(chǎn)分割等問(wèn)題兩人之間一直有矛盾。2007年5月20日，殷某欲用暴力教訓(xùn)解某，遂于早8時(shí)許持刀找到解某，用刀將解某砍成重傷之后駕車逃跑。

一年后，殷某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

婚內(nèi)遭受家庭暴力 離婚時(shí)獲精神賠償

因在婚姻期間遭受丈夫家庭暴力，劉女士在起訴離婚時(shí)要求丈夫張某賠償精神損失費(fèi)2萬(wàn)元。日前，北京市密云縣人民法院依法審結(jié)了這起離婚訴訟，判決劉女士與張某離婚，由張某賠償劉女士精神損失1000元。

劉女士與張某于1990年登記結(jié)婚，婚后生活還不錯(cuò)，1992年生育一女。但隨著日子的推移，張女士與丈夫張某間的感情出現(xiàn)了裂痕，兩人經(jīng)常因生活瑣事生氣打架，丈夫張某也出現(xiàn)了家庭暴力傾向，經(jīng)常對(duì)劉女士大打出手，特別是2009年4月時(shí)，張某用開水將劉女士頸部燙傷，傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕微傷，為此花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。劉女士因無(wú)法忍受張某不斷增長(zhǎng)的暴力傾向，遂向法院起訴，要求與張某離婚，并要求張某賠償精神損失費(fèi)2萬(wàn)元。

庭審中，張某雖然對(duì)毆打劉女士表示悔意，并保證以后不再毆打劉女士，希望劉女士再給一次機(jī)會(huì)，但長(zhǎng)期遭受張某毆打的劉女士堅(jiān)決要求離婚。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，婚姻關(guān)系的存續(xù)與解除，應(yīng)以夫妻感情是否破裂為依據(jù)。家庭暴力為我國(guó)婚姻法明令禁止的違法行為，實(shí)施家庭暴力，侵犯配偶人身權(quán)益，依法可以認(rèn)定夫妻感情確已破裂。因劉女士與張某多年來(lái)因生活瑣事產(chǎn)生矛盾，彼此不能包容，張某多次對(duì)劉女士實(shí)施家庭暴力并致受傷，導(dǎo)致

夫妻感情破裂，故對(duì)劉女士離婚訴訟請(qǐng)求，法院予以了支持。因張某的行為已構(gòu)成家庭暴力，應(yīng)對(duì)劉女士支付精神撫慰金，但具體數(shù)額由法院根據(jù)劉女士的傷情酌情確定，考慮到劉女士的傷情較輕，法院作出上述判決。

家庭暴力人格侮辱 丈夫被判精神賠償

法院以為，原告婚后不尊重對(duì)方，對(duì)被告實(shí)施殘酷家庭暴力，并對(duì)被告母女造成人身侵害，嚴(yán)峻轔轢了婦女、兒童的正當(dāng)權(quán)益。因?yàn)樵娴倪^(guò)錯(cuò)導(dǎo)致雙方感情破裂，使婚姻沒(méi)有存續(xù)的必要，應(yīng)予解除。離婚后，對(duì)雙方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)依據(jù)保護(hù)婦女正當(dāng)權(quán)益及照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方之原則予以分割。原告在雙方婚姻存續(xù)期間對(duì)被告實(shí)施家庭暴力及對(duì)被告實(shí)施人格欺侮、毀壞被告?zhèn)€人用品及物品之行為，對(duì)被告構(gòu)成精神損害，應(yīng)給予精神賠償，故作出上述判決。

2004年6月29日晚，原告乘其女及被告不在家之機(jī)，對(duì)被告之女實(shí)施不軌行為。2004年10月3日原告將共同棲身的房屋換鎖，使被告有家不能歸，只好寄宿在姐姐家里。但原告常常到被告姐姐家去騷擾，并將被告騎的自行車砸壞賣掉，還把被告的12雙鞋和7件衣服用刀割壞，扔到被告姐姐所住樓下。至今被告與女兒無(wú)法回家棲身。

原、被告經(jīng)人先容相識(shí)，于1997年6月20日登記結(jié)婚，雙方均系再婚。再婚后，原告帶一女(12歲)，被告帶一女(12歲)，共同糊口。婚后因?yàn)樵嬗行锞屏?xí)性，常常酒后因瑣事毆打被告，并常常在枕頭下放置管制刀具，被告糊口在恐驚之中。1998年原告因瑣事將被告打得鼻青臉腫，又將被告綁起來(lái)打，并對(duì)被告進(jìn)行人身摧殘，直至第二天早晨才將被告放開。在此之后，原告對(duì)被告實(shí)施家庭暴力從未中斷。

由于家庭瑣事，白某常常毆打、虐待妻子崔某。三八節(jié)“前夕，北京市向陽(yáng)區(qū)人民法院酒仙橋法庭審結(jié)此案，依法判決解除原告白某(男，37歲)與被告崔某(32歲)婚姻關(guān)系，原告白某賠償被告崔某精神損失費(fèi)一萬(wàn)元，并依占有利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方被告崔某的原則對(duì)雙方財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，維護(hù)了被告崔某的正當(dāng)權(quán)益。

第四篇：民間借貸合同-民間借貸合同 從一起民間借貸案看借條與借款合同區(qū)別

民間借貸合同-民間借貸合同 從一起民間借貸案看借條與借款合同區(qū)別

王某和李某是同村村民，關(guān)系處的一直很好，2016年9月3日和10月24日王某以磚瓦窯廠擴(kuò)建需要資金為由先后兩次分別向李某借款30萬(wàn)元、20萬(wàn)元，王某向李某借款共計(jì)50萬(wàn)元，王某為李某出具了兩張借條，借條中雙方?jīng)]有約定還款期限，雙方口頭約定使用期限最多為一年，待王某資金周轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)馬上還款。同時(shí)王某還向其他親友借款2000多萬(wàn)，并給其他親戚朋友許諾了高額利息。王某借款后，并沒(méi)有按約定用于擴(kuò)建窯廠，王某用一部分借款購(gòu)置房產(chǎn)和豪車，大部分借款被用來(lái)放高利貸，后因王某的債務(wù)人攜款潛逃，造成巨額借款收不回來(lái)，導(dǎo)致王某資金鏈斷裂，王某無(wú)法支付債權(quán)人借款本息。王某的債權(quán)人經(jīng)常到王某家中索債，2016年4月27日數(shù)名債權(quán)人到公安局經(jīng)偵大隊(duì)報(bào)警，告王某詐騙、非法集資，部分債權(quán)人還向法院提起訴訟，并保全了王某的財(cái)產(chǎn)。李某作為債權(quán)人也多次向王某索要借款，王某一直以各種理由拒不歸還借款，李某無(wú)奈只得于2016年5月6日委托本律師向人民法院提起訴訟。

一審中，王某稱借條并非自己書寫的，是李某偽造的，向一審法院提出筆跡鑒定申請(qǐng)，后又放棄鑒定。2016年7月27日一審法院判決王某歸還李某借款，王某不服一審判決，委托律師提出上訴，王某的上訴理由是借據(jù)確實(shí)為自己書寫，但是李某并沒(méi)有實(shí)際交付借款。

【承辦經(jīng)過(guò)】

2、被上訴人李某已經(jīng)實(shí)際向上訴人王某交付了借款。民間借貸合同

被上訴人李某向上訴人王某交付

了50萬(wàn)元借款，上訴人王某向李某出具了借條，借條就是被上訴人交付借款的證據(jù)。上訴人王某一再?gòu)?qiáng)調(diào)被上訴人李某沒(méi)有提供實(shí)際交付借款的證據(jù)，是上訴人王某混淆了借條和借款合同的概念和區(qū)別。借款合同本身是實(shí)踐合同，不僅要有書面借款協(xié)議或者借據(jù)，更重要的是出借人實(shí)際向借款人交付借款。實(shí)踐中，民間借貸操作流程是出借人先給付借款人借款，借款人再向出借人出具借條，而且借款時(shí)出借人也只是讓借款人出具借條，很少有出借人和借款人先簽訂借款合同，出借人交付借款后，借款人再向出借人出具收到條。被上訴人李某作為普通百姓不知道借款合同是實(shí)踐合同，不僅要有借款合同還要有交付憑證。另一方面，如果借款事實(shí)不存在，上訴人作為完全民事行為能力人不會(huì)向出借人出具借條，上訴人向被上訴人出具借條后應(yīng)該了解其法律后果，可上訴人既沒(méi)有向被上訴人要回借條，也沒(méi)有報(bào)案說(shuō)明情況，也證實(shí)被上訴人李某已

經(jīng)實(shí)際交付了借款。上訴人王某應(yīng)該承擔(dān)被上訴人李某沒(méi)有實(shí)際交付借款的證明責(zé)任，否則應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3、上訴人在一審中提出筆跡鑒定申請(qǐng)及上訴到二審法院其目的是為了拖延還款時(shí)間，甚至達(dá)到不歸還借款的目的，但是上訴人王某向被上訴人李某借款50萬(wàn)元事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，相信上訴人的所作所為都是枉費(fèi)心機(jī)，是徒勞的，上訴人積極想辦法籌款還錢才是正道。被上訴人在上訴人困難的時(shí)候，考慮到鄰里朋友關(guān)系主動(dòng)伸出援手，幫助上訴人度過(guò)難關(guān)，令被上訴人萬(wàn)萬(wàn)沒(méi)有想到的是被上訴人和上訴人之間上演了一出農(nóng)夫和蛇的悲劇。

另就借條和借款合同的區(qū)別作如下說(shuō)明：

借條不同于借款合同，借條不僅反映了一個(gè)借款合同的存在，借條更重要的作用是證明借款合同出借人對(duì)出借義務(wù)的履行，著重確認(rèn)的是借款人的還款

義務(wù)。民間借貸合同借條與借款合同是兩個(gè)不同的概念，借款合同關(guān)系是出具借條行為的基礎(chǔ)關(guān)系，二者有著本質(zhì)的區(qū)別。借款合同是典型的雙方民事法律行為，需雙方當(dāng)事人意思表示一直才能成立，如果借條就是借款合同，則它是書面合同，書面合同需要當(dāng)事人雙方簽字才能成立，而借條只要借款人單方簽字就成立，無(wú)需出借人簽名。因此，借條不是簡(jiǎn)單的借款合同，只是證明口頭借款合同的存在，并且出借人已經(jīng)履行了出借義務(wù)。在民間借貸中，尤其是親朋好友之間的借款，借款協(xié)議往往是口頭的，并且大多是不計(jì)利息的，因此其借款合同是單務(wù)合同，借款合同又是實(shí)踐性合同，也就是說(shuō)，只有出借人交付了款項(xiàng)后合同才能生效。正因?yàn)榻杩詈贤哂羞@樣的法律特征，當(dāng)事人之間往往有口頭協(xié)議之后，由借款人直接出具一張借條作為憑據(jù)，而少有訂立一個(gè)書面借款合同，又因?yàn)榻钘l是基于借款協(xié)議而產(chǎn)生的，當(dāng)然具有反映或者說(shuō)證明

借款協(xié)議存在的作用。因此，人們?nèi)菀讓烧呋煜?，認(rèn)為借條是借款合同。在審理借款糾紛時(shí)，如果法官對(duì)借條的法律性質(zhì)作出了錯(cuò)誤認(rèn)定的話，那就有可能對(duì)出借人的權(quán)利保護(hù)相當(dāng)不利。如果借條是借款合同，那么合同是否履行需要義務(wù)履行人負(fù)舉證責(zé)任，也就是說(shuō)出借人對(duì)自己交付借款的義務(wù)要負(fù)舉證責(zé)任。而實(shí)踐中出借人交付借款后一般只要求借款人出具借條，而很少再要求對(duì)方出具一個(gè)收條。筆者認(rèn)為，出具借條這一法律行為的實(shí)質(zhì)是為設(shè)立借款人按約定利息和期限返還本息，而出借人則享有相應(yīng)的權(quán)利。應(yīng)注意這里約定的利息和期限是基于借款協(xié)議的約定，反映了協(xié)議的內(nèi)容，而不能以此為依據(jù)認(rèn)定該借條就是合同。只要出借人出示的借條是真是有效的，他就完成了舉證責(zé)任，證明他已經(jīng)履行了借款合同中出借款項(xiàng)的義務(wù)。

第五篇：從一起案例看商品房買賣合同解除權(quán)的行使期限

從一起案例看商品房買賣合同解除權(quán)的行使期限

加入時(shí)間：2010-07-07 12:52:25 陳瑩

福建廈門聯(lián)合信實(shí)律師事務(wù)所

內(nèi)容摘要：合同解除權(quán)是指合同當(dāng)事人在法律規(guī)定或者合同約定的情況下，享有解除合同的權(quán)利，合同解除的法律后果就是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中的第十五條對(duì)《合同法》第九十四條解除合同的條件、期限進(jìn)行了細(xì)化。筆者結(jié)合親手經(jīng)辦的一起商品房買賣合同糾紛中關(guān)于解除權(quán)是否消滅問(wèn)題作一下初步的探討。

主題詞：商品房買賣合同、合同解除權(quán)、約定解除

案情簡(jiǎn)介：2006年4月30日，王某與廈門某房地產(chǎn)有限公司簽訂《商品房買賣合同》，約定王某向廈門某房地產(chǎn)有限公司購(gòu)買位于某樓盤5號(hào)樓1102室房產(chǎn)，總金額為1057206元，交付期限為2007年5月1日前；合同約定簽合同當(dāng)日王某支付定金100000元，2006年5月31日前再支付購(gòu)房款357206元，余款600000元應(yīng)當(dāng)于2007年5月1日前付清；合同第七條還約定王某如未按合同約定的時(shí)間付款，逾期超過(guò)90日后，廈門某房地產(chǎn)有限公司有權(quán)解除合同。但是，合同沒(méi)有約定行使解除權(quán)的期限。

王某只如期交付了定金，另兩期房款至2008年底還未支付。2008年12月26日廈門某房地產(chǎn)有限公司向王某發(fā)出書面《通知》，《通知》載明：“望您務(wù)必于2008年12月31日前來(lái)辦理交款及交房事宜，或協(xié)商解除購(gòu)房合同并辦理退房手續(xù)。”

2009年2月廈門某房地產(chǎn)有限公司向人民法院提起訴訟，要求判令解除其與王某簽訂的前述《商品房買賣合同》。

一審法庭調(diào)查時(shí)，雙方當(dāng)事人對(duì)《商品房買賣合同》的簽訂及其內(nèi)容、王某尚未繳納后兩期房款957206元的事實(shí)均沒(méi)有異議。但是，雙方當(dāng)事人對(duì)廈門某房地產(chǎn)有限公司是否還有權(quán)行使合同解除權(quán)以及廈門某房地產(chǎn)有限公司發(fā)出的《通知》的效力產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。本文圍繞雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，對(duì)商品房買賣合同解除權(quán)的行使期限展開探討。

一、廈門某房地產(chǎn)有限公司是否有權(quán)解除《商品房買賣合同》，即解除權(quán)的行使期限是否已經(jīng)超過(guò)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：廈門某房地產(chǎn)有限公司享有合同解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)支持廈門某房地產(chǎn)有限公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。我國(guó)《合同法》第95條第2款規(guī)定，即“法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。依據(jù)該條款的文義，解除權(quán)經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使而消滅，本案中對(duì)方未催告，故行使解除權(quán)的期限未超過(guò)，廈門某房地產(chǎn)有限公司享有合同解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)支持廈門某房地產(chǎn)有限公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：廈門某房地產(chǎn)有限公司行使解除權(quán)的期限已過(guò)，廈門某房地產(chǎn)有限公司不享有解除合同的權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第2款規(guī)定，即“法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為3個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！?既然《商品房買賣合同》已經(jīng)約定王某2006年5月31日前支付購(gòu)房款357206元，余款600000元應(yīng)當(dāng)于2007年5月1日前付清，逾期超過(guò)90日后，廈門某房地產(chǎn)有限公司有權(quán)解除合同；那么廈門某房地產(chǎn)有限公司應(yīng)當(dāng)于2007年9月1日前行使解除權(quán)，否則該解除權(quán)消滅。但廈門某房地產(chǎn)有限公司直至2008年12月26日才發(fā)出書面催告《通知》，2009年2月才起訴要求解除合同，顯然已經(jīng)超過(guò)1年的除斥期間，應(yīng)駁回廈門某房地產(chǎn)有限公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。

筆者贊成第一種觀點(diǎn)。理由如下：

（一）依據(jù)合同法對(duì)約定解除權(quán)行使期限的規(guī)定，本案解除權(quán)行使期限并沒(méi)有超過(guò)

廈門某房地產(chǎn)有限公司行使解除權(quán)的事實(shí)依據(jù)是王某未能按約支付購(gòu)房?jī)r(jià)款，法律依據(jù)是《合同法》第93條第2款，行使的是約定解除權(quán)。而《合同法》第95條規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。由于本案雙方在合同中并未約定解除權(quán)的行使期限，且王某也未催告廈門某房地產(chǎn)有限公司在合理期限內(nèi)行使解除權(quán)，因此王某依法享有的約定解除權(quán)并沒(méi)有消滅。

（二）本案不適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第2款之規(guī)定

1、如前所述，廈門某房地產(chǎn)有限公司行使解除權(quán)的事實(shí)依據(jù)是王某未能按約支付購(gòu)房?jī)r(jià)款，法律依據(jù)是《合同法》第93條第2款，行使的是約定解除權(quán)，而不是行使法定解除權(quán)；《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第2款適用的是發(fā)生法定解除權(quán)之情形，不適用于本案廈門某房地產(chǎn)有限公司基于雙方合同約定行使解除權(quán)。

2、第二種觀點(diǎn)主張本案不應(yīng)適用《合同法》第95條，而應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第2款之規(guī)定。這顯然是對(duì)法條斷章取義的理解。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定：根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。

第二種觀點(diǎn)僅僅援引前述法條第2款規(guī)定，而未整條援引。事實(shí)上，第2款規(guī)定應(yīng)放在整個(gè)第15條的規(guī)定中綜合理解。第15條第1款規(guī)范的是“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款”的寬限期問(wèn)題，而第2款雖然為了避免重復(fù)未再次提及，但從法條整體性的理解來(lái)看，規(guī)范的應(yīng)是“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款”的法定解除權(quán)的行使期限問(wèn)題。

前已述及，本案當(dāng)事人已經(jīng)約定了解除權(quán)的行使，依照合同自治之原則，本案不再適用法定解除之情形；因此，本案應(yīng)適用關(guān)于約定解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定，而前述第15條第2款屬于法定解除權(quán)的法律規(guī)定，不適用于本案。

二、本案《商品房買賣合同》解除時(shí)間的認(rèn)定

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：鑒于2008年12月26日廈門某房地產(chǎn)有限公司向王某發(fā)出書面《通知》，催促王某于2008年12月31日前支付剩余房款，否則將與其解除合同。因此，在《通知》期限屆滿的第二日，即2009年1月1日起雙方的《商品房買賣合同》應(yīng)視為解除。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：廈門某房地產(chǎn)有限公司發(fā)給王某的《通知》語(yǔ)焉不詳，并沒(méi)有確定表達(dá)解除合同的意思表示，該《通知》并非解除合同的通知，并且其向人民法院提出的訴訟請(qǐng)求也是“判令解除《商品房買賣合同》”。因此，《商品房買賣合同》應(yīng)自判決生效之日起解除。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。本案二審判決也持第二種觀點(diǎn)，將原審“自2009年1月1日起雙方的《商品房買賣合同》應(yīng)視為解除”的判決變更為“解除上訴人王某與被上訴人廈門某房地產(chǎn)有限公司簽訂的《商品房買賣合同》”。

三、值得關(guān)注的新問(wèn)題——王某若對(duì)廈門某房地產(chǎn)有限公司解除合同有異議，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提起反訴或者另案起訴，否則可能因此喪失對(duì)解除合同的異議權(quán)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋

（二）》第二十四 2 條“當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒(méi)有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”，基于本案雙方?jīng)]有約定異議期間，因此，如王某對(duì)于廈門某房地產(chǎn)有限公司解除買賣合同有異議，其必須在解除合同通知到達(dá)之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴，才能保有異議抗辯權(quán)。

由于廈門某房地產(chǎn)有限公司向王某發(fā)出的《通知》不是解除合同的通知，本案一審法院受理后向王某送達(dá)的文書就相當(dāng)于解除權(quán)人解除合同的通知，所以若王某對(duì)廈門某房地產(chǎn)有限公司解除合同存有異議，應(yīng)該在收到起訴狀副本之日起三個(gè)月內(nèi)提起反訴或者另案起訴，否則很可能因此喪失解除合同的異議權(quán)。

四、余論——法律之外的探討

在本案中，王某對(duì)于其違約事實(shí)并無(wú)異議，如適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條第2款之規(guī)定，認(rèn)定廈門某房地產(chǎn)有限公司已經(jīng)無(wú)權(quán)解除合同，那么作為守約方的廈門某房地產(chǎn)有限公司只能夠起訴要求王某支付余款，而所購(gòu)買的房產(chǎn)仍應(yīng)歸屬于王某所有，由王某坐享房產(chǎn)的升值。作為違約的一方?jīng)]有受到任何的懲罰，相反卻因其違約行為而獲益。豈不荒唐？社會(huì)公平正義又何在？

最高人民法院負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》答記者問(wèn)時(shí)談到前述司法解釋公布實(shí)施的第一個(gè)意義就是有利于推動(dòng)我國(guó)住房制度的改革和商品房市場(chǎng)健康發(fā)展。該司法解釋的出臺(tái)對(duì)規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行為，維護(hù)商品房市場(chǎng)秩序，促進(jìn)商品房市場(chǎng)誠(chéng)信體系的建立，推動(dòng)我國(guó)住房制度改革的深化，都將產(chǎn)生積極的影響。因此，從該司法解釋的立法本意看，本案也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定廈門某房地產(chǎn)有限公司有權(quán)解除與王某簽訂的《商品房買賣合同》。