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      國(guó)企改制的土地使用權(quán)評(píng)估
      
        
       時(shí)間：2019-05-14 01:39:00下載本文作者：會(huì)員上傳
      
      
      
      
      
簡(jiǎn)介：寫(xiě)寫(xiě)幫文庫(kù)小編為你整理了多篇相關(guān)的《國(guó)企改制的土地使用權(quán)評(píng)估》，但愿對(duì)你工作學(xué)習(xí)有幫助，當(dāng)然你在寫(xiě)寫(xiě)幫文庫(kù)還可以找到更多《國(guó)企改制的土地使用權(quán)評(píng)估》。

      
	
      

      第一篇：國(guó)企改制的土地使用權(quán)評(píng)估
      

      淺談國(guó)企改制的土地使用權(quán)評(píng)估
      國(guó)有企業(yè)改制的土地使用權(quán)評(píng)估是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，結(jié)合工作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)此我想簡(jiǎn)單談?wù)劇?/p>
      如何作好國(guó)有企業(yè)改制的土地使用權(quán)評(píng)估是當(dāng)前我國(guó)評(píng)估行業(yè)遇到的新問(wèn)題。國(guó)企改革是我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的一件大事，在我國(guó)的國(guó)有企業(yè)中土地資產(chǎn)占企業(yè)總資產(chǎn)比重相當(dāng)大，地價(jià)評(píng)估是一項(xiàng)關(guān)系到國(guó)有企業(yè)改制能否順利實(shí)現(xiàn)，具有較強(qiáng)政策性、社會(huì)性的工作，土地評(píng)估的合理與否，關(guān)系到國(guó)有企業(yè)能否順利轉(zhuǎn)制，改變過(guò)去的經(jīng)營(yíng)模式，使之成為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)。如果土地資產(chǎn)值過(guò)高，必然造成國(guó)有資產(chǎn)的份額增大，投資回報(bào)率下降，增加企業(yè)負(fù)擔(dān)，影響投資者積極性。相反如果評(píng)估值偏低，則會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)流失，弱化國(guó)家土地所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的體現(xiàn)。因此，國(guó)企改制的地價(jià)評(píng)估與普通意義上的地價(jià)評(píng)估（抵押貸款、招商引資等）有許多不相同的地方，需要評(píng)估人員認(rèn)真思考和探索。
      一、國(guó)企土地資產(chǎn)的特點(diǎn)
      1、土地權(quán)屬性質(zhì)復(fù)雜：有出讓土地、劃撥土地和國(guó)有租賃土地，土地除了以上三種形式外，還存在著空轉(zhuǎn)土地。
      2、用途多樣性：既有工業(yè)用地、還有商業(yè)用地、辦公用地、綜合用地、市政設(shè)施用地、住宅用地等；
      3、分布面廣：跨區(qū)域、跨城市、跨省份；
      4、占企業(yè)資產(chǎn)總量比重較大。
      二、操作程序
      由于國(guó)有企業(yè)的土地資產(chǎn)具有以上的特點(diǎn)，在評(píng)估的實(shí)務(wù)操作方式上不同于一般的單項(xiàng)土地評(píng)估（如抵押、轉(zhuǎn)讓、出讓底價(jià)等）。在操作程序上除了按照土地估價(jià)的一般程序之外還要完成以下幾個(gè)程序：
      一要進(jìn)行資產(chǎn)清查，了解企業(yè)的土地資產(chǎn)狀況。
      二要了解企業(yè)改制方案，清楚企業(yè)土地資產(chǎn)在改制中的處置方式。三要與企業(yè)、上級(jí)主管部門(mén)、國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)進(jìn)行充分溝通，確定與企業(yè)改制匹配的評(píng)估范圍。
      四要會(huì)同資產(chǎn)評(píng)估人員、企業(yè)等相關(guān)人員確定合適的評(píng)估基準(zhǔn)日。
      五要根據(jù)企業(yè)改制的土地處置方式，確定相應(yīng)的土地使用權(quán)評(píng)估價(jià)格類型。根據(jù)《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》（1998年2月11日原國(guó)家土地管理局第8號(hào)令）第三條規(guī)定，對(duì)國(guó)有企業(yè)改革中涉及的劃撥土地使用權(quán)，根據(jù)企業(yè)改革的不同形式和具體情況，可分別采取國(guó)有土地使用權(quán)出讓、國(guó)有土地租賃、國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）和保留劃撥土地用地方式予以處置。
      1、屬于經(jīng)批準(zhǔn)可保留劃撥土地使用權(quán)處置方式的國(guó)有企業(yè)改制中，此時(shí)的土地使用權(quán)評(píng)估價(jià)格類型為劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。
      2、土地資產(chǎn)以國(guó)家作價(jià)出資和授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式進(jìn)入改制企業(yè)的，經(jīng)由批準(zhǔn)權(quán)的土地管理部門(mén)核準(zhǔn)后，土地使用權(quán)評(píng)估價(jià)格類型為出讓土地使用權(quán)價(jià)格。
      3、國(guó)有企業(yè)債轉(zhuǎn)股，因政府將在國(guó)有企業(yè)參股，應(yīng)同時(shí)對(duì)劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)價(jià)格進(jìn)行評(píng)估，其差額部分即出讓金部分應(yīng)折為國(guó)有股權(quán)。
      4、經(jīng)土地管理部門(mén)批準(zhǔn)，國(guó)有企業(yè)原租賃土地在改制中保留，則土地使用權(quán)評(píng)估價(jià)格類型為國(guó)有租賃土地使用權(quán)價(jià)格。
      三、在評(píng)估工作中要掌握的幾個(gè)原則
      1、統(tǒng)一指揮、協(xié)調(diào)作戰(zhàn)的原則
      由于涉及的土地性質(zhì)復(fù)雜、數(shù)量多、分布廣，評(píng)估公司要成立項(xiàng)目組，根據(jù)項(xiàng)目的規(guī)模還可實(shí)行逐級(jí)管理方式，分為項(xiàng)目小組，但管理及技術(shù)由項(xiàng)目負(fù)責(zé)人總負(fù)責(zé)，作好各項(xiàng)目小組間及與整個(gè)整體資產(chǎn)評(píng)估項(xiàng)目的相互配合、相互協(xié)作工作。
      2、平衡原則
      一個(gè)企業(yè)，尤其是一個(gè)大型的集團(tuán)企業(yè)改制的土地評(píng)估就好比一個(gè)動(dòng)拆遷基地評(píng)估，不僅要作好各宗地的評(píng)估價(jià)格，還必須做好整個(gè)集團(tuán)公司土地評(píng)估價(jià)格的平衡工作，要按照土地的級(jí)別、用途、性質(zhì)以一個(gè)合理的價(jià)格梯度進(jìn)行價(jià)格平衡，這樣有利于企業(yè)改制的順利進(jìn)行。
      3、合法原則  合法原則是指評(píng)估對(duì)象具有合法的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)或房地產(chǎn)權(quán)，并且評(píng)估對(duì)象的用途是合法的，符合城市規(guī)劃限制的要求。但由于國(guó)有企業(yè)歷史的原因，存在著土地權(quán)屬不清的情況，而企業(yè)改制實(shí)質(zhì)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，其相關(guān)的土地資產(chǎn)也隨著企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，因此遵循合法原則在改制企業(yè)的土地評(píng)估中尤為重要，如果，對(duì)合法原則掌握不當(dāng)，造成漏評(píng)或多評(píng)，會(huì)對(duì)企業(yè)改制是否順利進(jìn)行造成極大的影響。
      四、評(píng)估思路及方法
      由前述說(shuō)，國(guó)有企業(yè)改制中土地資產(chǎn)一般為四種，一是出讓土地，二是劃撥土地，三是空轉(zhuǎn)土地，四是租賃土地。
      現(xiàn)就以上四種形式對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)價(jià)格的評(píng)估方法分述如下：
      （一）出讓土地使用權(quán)的評(píng)估
      出讓土地使用權(quán)評(píng)估思路按《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》規(guī)定的原理和方法進(jìn)行評(píng)估即可。根據(jù)土地用途以及收集的資料綜合分析后，選擇成本逼近法、市場(chǎng)比較法、基準(zhǔn)地價(jià)修正法、剩余法、收益還原法等方法中的兩種或兩種以上常規(guī)土地估價(jià)方法，評(píng)估出出讓土地使用權(quán)價(jià)格。
      （二）劃撥土地使用權(quán)評(píng)估
      劃撥土地使用權(quán)評(píng)估的基本思路，主要是在《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》規(guī)定的基本原理和方法的基礎(chǔ)上，考慮劃撥土地使用權(quán)的無(wú)限年期、有限收益等基本特點(diǎn)，在幾種不同的基本評(píng)估方法中，不考慮年期修正，并扣除土地出讓金或劃撥土地年租制土地租金標(biāo)準(zhǔn)，從而測(cè)算出劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。
      1、出讓金扣除法：
      在同等條件下，劃撥土地使用權(quán)價(jià)格與出讓土地使用權(quán)價(jià)格是不一樣的，根據(jù)《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》規(guī)定：
      劃撥土地使用權(quán)價(jià)格=出讓土地使用權(quán)價(jià)格-土地出讓金
      出讓金扣除法是基于以上依據(jù)，首先選擇成本逼近法、市場(chǎng)比較法、基準(zhǔn)地價(jià)修正法、剩余法、收益還原法等方法中的兩種或兩種以上常規(guī)土地估價(jià)方法，評(píng)估出出讓土地使用權(quán)價(jià)格，再扣除土地出讓金，就得到劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。至于扣除土地出讓金的標(biāo)準(zhǔn)需按照當(dāng)?shù)卣?guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
      2、直接市場(chǎng)比較法  即直接采用劃撥土地的可比交易案例，運(yùn)用市場(chǎng)比較法評(píng)估待估劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。在實(shí)際操作中要注意的是，由于劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)其內(nèi)在的權(quán)能和交易內(nèi)涵的不同，因此劃撥土地的各因素修正系數(shù)與出讓土地的各因素修正系數(shù)也是有差別的。至于差異多少，有待于實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的積累。
      3、收益還原法
      收益還原法就是將待估土地未來(lái)正常年純收益，以一定的土地還原利率還原。劃撥土地的純收益如何求取，在《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》中未作說(shuō)明，在實(shí)際操作中我們是這樣做的，可通過(guò)調(diào)查與待估宗地屬于同一區(qū)域的國(guó)有企業(yè)租賃和租金水平來(lái)間接計(jì)算。國(guó)有土地租賃水平由土地出讓金水平來(lái)確定，是國(guó)家權(quán)益在土地收益上的體現(xiàn)，所以用土地純收益減去國(guó)有土地租賃的租金可得到劃撥土地的純收益，再經(jīng)過(guò)區(qū)域、個(gè)別因素比較修正，求得待估劃撥土地純收益，再利用上述公式求得劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。
      劃撥土地還原利率是劃撥土地收益還原為劃撥土地價(jià)格的比率。土地的還原利率實(shí)質(zhì)上是一種土地投資收益率，它與投資風(fēng)險(xiǎn)成正比。從客觀上講，劃撥土地還原利率與出讓土地還原利率是不一樣的，但他們存在著內(nèi)在關(guān)系，就象房地產(chǎn)綜合還原利率與土地還原利率的關(guān)系相近，一般小于出讓土地的還原利率的1%-2%左右。
      4、成本逼近法
      根據(jù)《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》規(guī)定，采用成本逼近法評(píng)估土地使用權(quán)價(jià)格為土地的成本價(jià)格和土地增值收益之和。根據(jù)國(guó)土資源部國(guó)土資發(fā)[2001]44號(hào)文《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》，“為支持和促進(jìn)企業(yè)改革，企業(yè)改制時(shí)，可依據(jù)劃撥土地的平均取得和開(kāi)發(fā)成本，評(píng)定劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。因此，在測(cè)算過(guò)程中不需要考慮土地增值收益，也不需要考慮年期修正。但土地成本應(yīng)以待估宗地所在區(qū)域劃撥土地平均取得成本為依據(jù)來(lái)評(píng)估待估宗地的劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。此時(shí)的基本公式為：
      劃撥土地使用權(quán)價(jià)格=土地取得費(fèi)用+土地開(kāi)發(fā)費(fèi)+稅費(fèi)+投資利息+投資利潤(rùn)=土地成本。
      5、剩余法、基準(zhǔn)地價(jià)修正法
      此兩種方法實(shí)際上是出讓金扣除法的具體運(yùn)用，即運(yùn)用剩余法、基準(zhǔn)地價(jià)修正法計(jì)算得出出讓土地使用權(quán)價(jià)格，然后再扣除土地出讓金就得到劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。要注意的事項(xiàng)是：當(dāng)運(yùn)用基準(zhǔn)地價(jià)修正法時(shí)，不考慮年期修正。
      6、綜合法  也就是從多方面考慮劃撥土地使用權(quán)價(jià)格影響因素，如當(dāng)?shù)氐耐恋厝〉贸杀?、土地收益情況、土地市場(chǎng)的健全和完善程度、政府確定土地出讓金的標(biāo)準(zhǔn)等，通過(guò)采取以上評(píng)估方法進(jìn)行測(cè)算，綜合分析后，剔除不適宜的測(cè)算方法，對(duì)合理的測(cè)算結(jié)果進(jìn)行平均或加權(quán)，求得劃撥土地使用權(quán)價(jià)格。
      （三）空轉(zhuǎn)土地使用權(quán)評(píng)估
      空轉(zhuǎn)土地，按國(guó)家土地管理的有關(guān)規(guī)定是無(wú)此類性質(zhì)的土地，但并非筆者概念不清，它是某些地方在上世紀(jì)九十年代為了盤(pán)活工商企業(yè)國(guó)有房地產(chǎn)，推動(dòng)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立而實(shí)施的一項(xiàng)政策，尤其在上海。雖然它不具有普遍性，但由于其特殊性，并且筆者在實(shí)際工作中也遇到了。如何來(lái)評(píng)估空轉(zhuǎn)土地使用權(quán)價(jià)格，認(rèn)為有必要與同行共同探討。
      所謂空轉(zhuǎn)土地，就是由市房地局與企業(yè)集團(tuán)簽訂土地使用權(quán)出讓合同。由市財(cái)政局按照核定得土地使用權(quán)出讓金額通過(guò)支票背書(shū)的方式進(jìn)行空轉(zhuǎn)。然后，由國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)根據(jù)企業(yè)集團(tuán)的實(shí)際情況和需要，分階段將土地資產(chǎn)作為國(guó)有資產(chǎn)注入企業(yè)集團(tuán)的總資產(chǎn)。按照上海市有關(guān)規(guī)定，空轉(zhuǎn)土地辦理出讓土地的房地產(chǎn)權(quán)證（但土地取得方式為空轉(zhuǎn)，無(wú)使用年期）?？辙D(zhuǎn)土地可以按照規(guī)劃用地性質(zhì)進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓價(jià)格需按市場(chǎng)價(jià)格評(píng)估并經(jīng)房地局確認(rèn)，保證使土地的國(guó)家所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上得到體現(xiàn)。因此說(shuō)，空轉(zhuǎn)土地是國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中土地管理的衍生物，實(shí)際上可視作為出讓土地，但不完全等同于出讓土地。
      鑒于以上分析，空轉(zhuǎn)土地使用權(quán)價(jià)值評(píng)估思路為出讓土地使用權(quán)價(jià)值扣除需補(bǔ)交的土地出讓金。需補(bǔ)交的土地出讓金為按現(xiàn)行市價(jià)應(yīng)交的出讓金抵扣與財(cái)政簽訂協(xié)議的空運(yùn)轉(zhuǎn)出讓金的差額，若空運(yùn)轉(zhuǎn)的出讓金已大于現(xiàn)行市價(jià)應(yīng)交的出讓金，則不需再補(bǔ)交。公式表示：
      空轉(zhuǎn)土地使用權(quán)價(jià)值=出讓土地使用權(quán)價(jià)值-（土地出讓金-與財(cái)政簽訂協(xié)議的空運(yùn)轉(zhuǎn)出讓金）
      當(dāng)公式括號(hào)中的計(jì)算值小于零時(shí)，取零值。
      （四）國(guó)有租賃土地使用權(quán)評(píng)估
      國(guó)有土地租賃是指土地使用者與土地管理部門(mén)簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。國(guó)有租賃土地使用權(quán)是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用而設(shè)定的。根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，國(guó)有租賃土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)租、抵押和轉(zhuǎn)讓。在國(guó)企改制中，若國(guó)有企業(yè)原租賃土地經(jīng)土地部門(mén)批準(zhǔn)仍保留租賃形式，則該宗地的評(píng)估價(jià)格類型為國(guó)有租賃土地使用權(quán)價(jià)格。國(guó)有租賃土地使用權(quán)價(jià)格等于承租土地使用權(quán)合同租金與市場(chǎng)租金的差值在租期內(nèi)的資本化。估價(jià)方法可采用市場(chǎng)比較法和收益還原法。（1）市場(chǎng)比較法：選擇相鄰地區(qū)的類似國(guó)有租賃土地使用權(quán)可比案例，經(jīng)情況修正、日期修正、區(qū)域因素修正、個(gè)別因素修正后得出其價(jià)格。在情況修正時(shí)應(yīng)特別注意與政府簽訂的合同內(nèi)容、特別規(guī)定、經(jīng)過(guò)時(shí)間和剩余期限等對(duì)其價(jià)格的影響。
      （2）收益還原法：國(guó)有租賃土地使用權(quán)價(jià)格是承租土地使用權(quán)合同租金與市場(chǎng)租金差值在租期內(nèi)的資本化。
      在實(shí)際操作中需注意的兩點(diǎn)：（1）國(guó)有租賃土地使用權(quán)還原利率的把握，由于國(guó)有租賃土地使用權(quán)是市場(chǎng)租金與合同租金差額的資本化，受市場(chǎng)變化影響較大，收益不確定性高，投資風(fēng)險(xiǎn)比出讓土地使用權(quán)大，因此，其還原利率一般比出讓土地使用權(quán)高，經(jīng)驗(yàn)數(shù)值為高出1個(gè)百分點(diǎn)。（2）收益年期的確定，收益年期應(yīng)為合同年期內(nèi)的剩余年期。
      五、操作中應(yīng)注意的事項(xiàng)
      （一）要準(zhǔn)確確定評(píng)估范圍
      在評(píng)估實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，由于歷史等原因企業(yè)的土地資產(chǎn)狀況不明晰：有的有帳面值；有的無(wú)賬面值；有的雖在賬面上反映，但權(quán)利人非資產(chǎn)占有方所有；有的因拆遷改造，土地資產(chǎn)已減少或沒(méi)有，而產(chǎn)權(quán)未發(fā)生變更；有的為了聯(lián)營(yíng)合作，支付了部分土地投入成本，而未取得土地使用權(quán)等等。在這么錯(cuò)眾復(fù)雜的土地資產(chǎn)狀況下，如何準(zhǔn)確地確定評(píng)估范圍是評(píng)估工作的第一步。評(píng)估人員要與企業(yè)、上級(jí)主管部門(mén)、國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)進(jìn)行充分溝通，根據(jù)改制企業(yè)的土地處置方式，遵循合法原則，確定與企業(yè)改制相匹配的評(píng)估范圍。杜絕漏評(píng)、多評(píng)現(xiàn)象。
      （二）要注意改制企業(yè)土地規(guī)劃條件的改變
      隨著城市經(jīng)濟(jì)建設(shè)的飛速發(fā)展，規(guī)劃部門(mén)會(huì)對(duì)城市的整體規(guī)劃進(jìn)行調(diào)整，尤其是舊城區(qū)。而改制企業(yè)往往都位于正在改造或即將改造的城區(qū)內(nèi)，存在著規(guī)劃與現(xiàn)狀不一致的現(xiàn)象，如果在評(píng)估中忽視了這一因素，其評(píng)估結(jié)果往往不能客觀地反映該宗地真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)值，違背了我們?cè)谠u(píng)估中需遵循的最有效利用原則和預(yù)期收益原則。因此，在改制企業(yè)的土地評(píng)估中，評(píng)估人員一定要了解改制企業(yè)所在區(qū)域的規(guī)劃以及所待估宗地的規(guī)劃條件。
      （三）要注意土地開(kāi)發(fā)費(fèi)的合理取值
      在采用成本逼近法評(píng)估國(guó)有劃撥土地使用權(quán)時(shí)，土地使用權(quán)價(jià)格是由土地取得費(fèi)、土地開(kāi)發(fā)費(fèi)、利息、利潤(rùn)組成。其中土地開(kāi)發(fā)費(fèi)是指待估宗地紅線內(nèi)、外的現(xiàn)狀開(kāi)發(fā)程度下所發(fā)生的開(kāi)發(fā)費(fèi)用，即紅線外“幾通”、紅線內(nèi)“幾通一平”的開(kāi)發(fā)成本，但在評(píng)估大型國(guó)有改制企業(yè)時(shí)會(huì)遇到土地開(kāi)發(fā)費(fèi)中比較大的基礎(chǔ)設(shè)施，如供水、供電、供氣、排水、通訊、道路及場(chǎng)地平整等配套費(fèi)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，已由這些大型企業(yè)獨(dú)自或聯(lián)合當(dāng)?shù)卣鲑Y開(kāi)發(fā)完成，并在企業(yè)固定資產(chǎn)賬務(wù)中體現(xiàn)。由于紅線內(nèi)的開(kāi)發(fā)費(fèi)用計(jì)入固定資產(chǎn)評(píng)估值中，此時(shí)，土地開(kāi)發(fā)費(fèi)在土地評(píng)估中一般設(shè)定為開(kāi)發(fā)狀態(tài)紅線外的開(kāi)發(fā)費(fèi)用即可，從而避免資產(chǎn)的重復(fù)計(jì)算。
      六、結(jié)論與思考
      國(guó)有企業(yè)改制的土地評(píng)估是當(dāng)前我國(guó)評(píng)估行業(yè)的熱門(mén)話題，尤其是劃撥土地的評(píng)估以及一些特殊類型的土地評(píng)估（如本文提到的空轉(zhuǎn)土地的評(píng)估），仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。本文也這是筆者對(duì)國(guó)企改制的土地評(píng)估十分膚淺的一些體會(huì)和認(rèn)識(shí)。我們深切體會(huì)到國(guó)有企業(yè)改制涉及得土地評(píng)估技術(shù)已部分超越了《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》中的評(píng)估思路，需要我們?cè)趯?shí)踐中不斷總結(jié)和創(chuàng)新，同時(shí)它又不僅僅是一項(xiàng)土地估價(jià)技術(shù)工作，而是更加綜合性的工作，需要評(píng)估人員具有很高的組織、溝通、協(xié)調(diào)能力，需要政策性強(qiáng)、知識(shí)面廣、創(chuàng)新意識(shí)強(qiáng)的評(píng)估人員來(lái)承擔(dān)此項(xiàng)工作。（河南省修武縣國(guó)土資源局 王樹(shù)森）
      2009年8月3日
      第二篇：國(guó)企改制中土地使用權(quán)評(píng)估問(wèn)題淺析
      國(guó)企改制中土地使用權(quán)評(píng)估問(wèn)題淺析
      日期：2005-5-8作者:潘雄偉 何宜華
      國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中如何處理土地使用權(quán)是一個(gè)十分關(guān)鍵的問(wèn)題，因?yàn)檫@不僅直接涉及到對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)，也涉及到對(duì)企業(yè)職工的利益保護(hù)。從嚴(yán)格意義上而言，在原有體制下，國(guó)有企業(yè)的土地使用權(quán)是歸國(guó)家所有的，只不過(guò)是國(guó)家以劃撥等方式將其劃歸企業(yè)無(wú)償使用。在企業(yè)改制過(guò)程中，企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制，尤其是實(shí)行公司制改造后，企業(yè)將成為獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的獨(dú)立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，企業(yè)獨(dú)自享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。這就意味著企業(yè)的土地使用權(quán)也將由企業(yè)依法自行支配，國(guó)家無(wú)權(quán)任意干預(yù)。國(guó)家對(duì)于改制后的企業(yè)中的國(guó)有資產(chǎn)部分只能夠享有資產(chǎn)股東權(quán)益。此時(shí)就提出了關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)如何定價(jià)的問(wèn)題，而這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵就是如何對(duì)土地使用權(quán)的價(jià)格進(jìn)行評(píng)估。評(píng)估公正對(duì)于國(guó)家和企業(yè)都公平，反之，將勢(shì)必?fù)p害一方當(dāng)事人的合法利益，而受損害的一方通常是國(guó)家。從另一個(gè)方面來(lái)看，改制前的企業(yè)享有的集體土地使用權(quán)同企業(yè)職工的利益也是息息相關(guān)的。企業(yè)所享有的集體土地使用權(quán)在改制前人人都可以從中受益，改制后由于實(shí)行股份制，必然要對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，將其折合成股份。因此，對(duì)于土地使用權(quán)價(jià)格的評(píng)估直
      接影響到企業(yè)職工的利益。
      一、企業(yè)改制中，對(duì)土地使用權(quán)的幾種不當(dāng)處理方式
      １．將國(guó)家行政劃撥土地使用權(quán)以優(yōu)惠價(jià)格出讓給企業(yè)。一些地方因沒(méi)有提留轉(zhuǎn)換職工身份的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而將行政劃撥土地使用權(quán)以優(yōu)惠價(jià)格出讓給企業(yè)。個(gè)別地方甚至規(guī)定，當(dāng)企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率達(dá)到一定高度時(shí)，行政劃撥土地就送給企業(yè)，以此作為國(guó)家對(duì)企業(yè)改制的一種鼓勵(lì)措施。這種將職工轉(zhuǎn)換身份的置換費(fèi)（或叫職工工齡補(bǔ)償金）和政府對(duì)企業(yè)改制的優(yōu)惠捆在一起的做法將帶來(lái)兩個(gè)不利后果：一是企業(yè)改制為有限責(zé)任公司后，企業(yè)的資產(chǎn)是出資人的，以資產(chǎn)形式優(yōu)惠給企業(yè)，其優(yōu)惠就落到了出資人身上，但其中確有職工的有關(guān)費(fèi)用，這就給改制企業(yè)今后的資產(chǎn)界定帶來(lái)了困難；二是不利于職工觀念的轉(zhuǎn)變，因?yàn)樵谄髽I(yè)改制時(shí)沒(méi)有以職工身份置換的名義提留過(guò)資產(chǎn)。政府對(duì)企業(yè)改制進(jìn)行支持是應(yīng)當(dāng)?shù)模抢麌?guó)利民的，但是應(yīng)當(dāng)講究實(shí)效，講究方式，不能盲目地進(jìn)行優(yōu)惠，不能因?yàn)椴缓侠淼膬?yōu)惠而給改制
      后的企業(yè)帶來(lái)新的矛盾。對(duì)于土地使用權(quán)問(wèn)題尤其是如此。
      ２．用增加負(fù)資產(chǎn)的辦法提留職工有關(guān)費(fèi)用。有些企業(yè)法人在本身沒(méi)有凈資產(chǎn)，或資產(chǎn)不夠提留職工有關(guān)費(fèi)用時(shí)，就將行政劃撥土地使用權(quán)捆在企業(yè)法人資產(chǎn)中，用增加負(fù)資產(chǎn)的辦法提留職工有關(guān)費(fèi)用，導(dǎo)致職工有關(guān)費(fèi)用的提留虛化。一旦改制企業(yè)再次破產(chǎn)，職工將認(rèn)為企業(yè)改制時(shí)國(guó)家對(duì)職工的補(bǔ)償金沒(méi)有實(shí)際到位，這就給改制企業(yè)留下了隱患。這也可以說(shuō)是一種無(wú)奈之舉，企業(yè)一方面要改制，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)扭虧增盈；另一方面企業(yè)又不能將職工的利益置之不理，這關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定，是企業(yè)改制的最終目的。但是由于企業(yè)資金緊張，這樣就出現(xiàn)了矛盾：如何在改制中更好地保護(hù)職工的利益，進(jìn)行費(fèi)用提留？而將行政劃撥的土地使用權(quán)捆在企業(yè)資產(chǎn)中，在一定程度上可以解決這一矛盾，但是這種方法治標(biāo)不治本，無(wú)法真正解決問(wèn)題。隨著企業(yè)改制的深入，以及國(guó)有土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)的完善，這一
      問(wèn)題有望從正面得到解決。
      ３．土地資產(chǎn)的評(píng)估不合理。土地是一種增值不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于土地使用權(quán)的評(píng)估應(yīng)當(dāng)選擇適當(dāng)?shù)脑u(píng)估方法，否則可能造成對(duì)國(guó)家利益的損害。一些地方規(guī)定：企業(yè)改制的資產(chǎn)統(tǒng)一按重置價(jià)評(píng)估。這個(gè)評(píng)估方法對(duì)商貿(mào)用地是很不合適的。有的企業(yè)在改制時(shí)，資產(chǎn)一時(shí)難以變現(xiàn)，職工的安置費(fèi)沒(méi)有來(lái)源，就采用實(shí)物資產(chǎn)安置職工的辦法，即按評(píng)估、確認(rèn)的價(jià)格將店面等資產(chǎn)作為職工安置費(fèi)分給職工。由于土地資產(chǎn)的增值，一旦變現(xiàn)，則土地的級(jí)差地租將被職工個(gè)人不合理占有。目前對(duì)這部分差價(jià)究竟如何處理許多地方還沒(méi)有規(guī)定，極易導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失。此外，評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的隨意性比較大，對(duì)評(píng)估結(jié)果也缺乏有效的責(zé)任制度。企業(yè)在改制時(shí)漏估或低估資產(chǎn)，其好處被持大股的人占有，引起職工不滿的糾紛時(shí)有發(fā)生。４．集體企業(yè)改制時(shí)機(jī)械地參照國(guó)有企業(yè)的土地優(yōu)惠政策。行政劃撥土地使用權(quán)應(yīng)屬國(guó)家所有，集體企業(yè)改制時(shí)本不應(yīng)以行政劃撥的土地出讓金來(lái)安置集體企業(yè)的職工。但為了保持社會(huì)穩(wěn)定，集體企業(yè)改制時(shí)未將土地使用權(quán)收回變現(xiàn)，往往同意將土地出讓金用于集體企業(yè)的職工安置。結(jié)果有的地方在集體企業(yè)本身的資產(chǎn)可以安置職工的情況下，仍將行政劃撥土地
      使用權(quán)低價(jià)出讓，造成了國(guó)有資產(chǎn)流失。
      二、妥善處理土地使用權(quán)應(yīng)采取的措施
      １、要明確一個(gè)觀念，即行政劃撥土地使用權(quán)不是國(guó)有企業(yè)法人的資產(chǎn)，更不是集體企業(yè)法人的資產(chǎn)。在企業(yè)改制中，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)和企業(yè)法人其它資產(chǎn)的處置政策不同，因此兩類
      資產(chǎn)必須分開(kāi)評(píng)估、分別對(duì)待，并根據(jù)土地使用權(quán)的使用情況單獨(dú)報(bào)批處置。
      ２、要有條件地運(yùn)用土地資產(chǎn)優(yōu)惠政策。條件主要是兩個(gè)：一是企業(yè)資產(chǎn)不夠職工有關(guān)費(fèi)用提留。土地使用權(quán)出讓金首先得保證用于職工有關(guān)費(fèi)用的提留，包括在職職工的身份置換費(fèi)，遺屬、直系親屬及精簡(jiǎn)下放人員的有關(guān)費(fèi)用，離退休人員和內(nèi)退職工的大病醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)和養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。二是企業(yè)資產(chǎn)出現(xiàn)負(fù)數(shù)。土地使用權(quán)出讓金經(jīng)批準(zhǔn)后得首先用于彌補(bǔ)國(guó)有企業(yè)改制時(shí)的負(fù)資產(chǎn)。集體企業(yè)改制時(shí)除經(jīng)批準(zhǔn)土地出讓金可用于職工安置外，不存在彌補(bǔ)企業(yè)負(fù)
      資產(chǎn)的問(wèn)題。
      ３、不要勉強(qiáng)按零資產(chǎn)改制。有些企業(yè)對(duì)原有資產(chǎn)進(jìn)行核銷、剝離和提留后，即使將劃撥土地使用權(quán)全部貼上，還出現(xiàn)較大的負(fù)資產(chǎn)，但是由于地方財(cái)政拿不出錢(qián)，往往是采取按零資產(chǎn)改制的辦法，這樣無(wú)意中造成了虛假出資和虛假提留或提留不足問(wèn)題。我們認(rèn)為在這種情況下，不能勉強(qiáng)按零資產(chǎn)改制，而應(yīng)該按以下順序調(diào)整資產(chǎn)：企業(yè)總資產(chǎn)—總負(fù)債—?jiǎng)冸x數(shù)—核銷數(shù)＋（未執(zhí)行優(yōu)惠政策的土地出讓金全額—職工費(fèi)用提留）。這個(gè)順序體現(xiàn)了如下精神：一是將行政劃撥土地使用權(quán)與企業(yè)法人資產(chǎn)分開(kāi)處置，企業(yè)總資產(chǎn)中不包括行政劃撥土地使用權(quán)，剝離和核銷都在企業(yè)總資產(chǎn)中沖減，這體現(xiàn)了先用企業(yè)法人資產(chǎn)處理遺留問(wèn)題的原則。當(dāng)企業(yè)法人資產(chǎn)出現(xiàn)負(fù)數(shù)時(shí)，再用括號(hào)內(nèi)的正數(shù)資產(chǎn)來(lái)彌補(bǔ)其負(fù)數(shù)，如括號(hào)內(nèi)資產(chǎn)是負(fù)數(shù)，當(dāng)視負(fù)資產(chǎn)大小確定改制形式：如負(fù)資產(chǎn)很大，一般要求采取破產(chǎn)或解散的辦法；如負(fù)資產(chǎn)不大，則可實(shí)施股份制改造，但必須有全體出資人同意承擔(dān)負(fù)資產(chǎn)的承諾書(shū)。二是用土地使用權(quán)作為職工有關(guān)費(fèi)用的保證，如果括號(hào)內(nèi)是負(fù)數(shù)，企業(yè)又沒(méi)有其它資產(chǎn)用于職工費(fèi)
      用提留的，一般要求采取破產(chǎn)或解散的辦法。
      ４、土地使用權(quán)原則上應(yīng)按市場(chǎng)比較法評(píng)估。市場(chǎng)比較法評(píng)估有如下好處：便于評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)評(píng)估結(jié)果負(fù)責(zé)，對(duì)評(píng)估價(jià)嚴(yán)重背離市場(chǎng)價(jià)格的評(píng)估結(jié)果可以追究其評(píng)估責(zé)任；有利于提足各項(xiàng)費(fèi)用，減少國(guó)家對(duì)改制企業(yè)的欠賬；將國(guó)有資產(chǎn)優(yōu)惠在明處，可以減少腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。５、政府應(yīng)該充分利用國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司收購(gòu)國(guó)有企業(yè)的實(shí)物資產(chǎn)，盤(pán)活存量資產(chǎn)，及時(shí)安置職工，防止和減少國(guó)有資產(chǎn)流失。特別是一些變現(xiàn)比較容易、資產(chǎn)增值明顯的商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)等要統(tǒng)一收購(gòu)起來(lái)，由國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司統(tǒng)一交由中介機(jī)構(gòu)按照公開(kāi)、公正、公平的原則組織
      資產(chǎn)變現(xiàn)。
      三、土地使用權(quán)的具體處置方式和程序
      依據(jù)國(guó)家有關(guān)土地使用權(quán)管理方面的法律、法規(guī)的規(guī)定，處置的土地使用權(quán)應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是該土地使用權(quán)必須權(quán)屬合法、無(wú)爭(zhēng)議，并已辦理土地登記，原企業(yè)持有土地使用權(quán)證書(shū)；二是該土地必須經(jīng)國(guó)家土地管理局和省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)認(rèn)證的、具有相應(yīng)土地估價(jià)
      資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估。
      １、處置的方式：國(guó)有企業(yè)改組為股份有限公司所涉及的劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)采取國(guó)有土地使用權(quán)出讓、租賃或出資（入股）方式來(lái)處置：（１）采用出讓方式的，由原企業(yè)與土地所在地的市、縣人民政府土地管理部門(mén)簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，并支付出讓金。原企業(yè)取得出讓土地使用權(quán)后，可以與改組后成立的股份有限公司（簡(jiǎn)稱股份公司）簽訂一定年限的《土地使用租賃合同》，由原企業(yè)收取租金；原企業(yè)亦可采取以出讓土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）的方式處置。（２）采用租賃方式的，原企業(yè)與縣級(jí)以上人民政府土地管理部門(mén)簽訂一定年限的《國(guó)有土地租賃合同》并支付租金。經(jīng)出租方同意后，原企業(yè)可以將該土地轉(zhuǎn)租給股份公司，或者原企業(yè)把該土地租賃使用權(quán)（《土地使用權(quán)租賃合同》）轉(zhuǎn)讓給股份公司，由股份公司向出租方直接支付租金。（３）某些關(guān)鍵領(lǐng)域、基礎(chǔ)性設(shè)施企業(yè)或大型骨干企業(yè)進(jìn)行改組時(shí)，經(jīng)省級(jí)以上人民政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)，也可以采取國(guó)家以土地使
      用權(quán)作價(jià)出資（入股）方式進(jìn)行處置。
      ２、處置的程序：（１）由原企業(yè)或其隸屬單位擬訂土地使用權(quán)處置方案。（２）地價(jià)評(píng)估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案均應(yīng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門(mén)確認(rèn)和審批。原企業(yè)進(jìn)行股份制改造，屬于國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院授權(quán)部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的公司，以上方案由原企業(yè)隸屬單位報(bào)國(guó)家土地管理局確認(rèn)、審批；屬于省級(jí)人民政府或其授權(quán)部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的公司，則由省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)進(jìn)行確認(rèn)、審批。（３）簽訂合同與變更土地登記。土地使用權(quán)處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，采取出讓或租賃方式的，原企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件和其他有關(guān)文件與有關(guān)土地管理部門(mén)簽訂合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）方式的，原企業(yè)應(yīng)持國(guó)家土地管理局或省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)簽署的土地
      使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件以及作價(jià)出資（入股）決定書(shū)，按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。
      企業(yè)改制的評(píng)估，涉及的問(wèn)題不勝枚舉，今天我們只就企業(yè)改制中土地使用權(quán)評(píng)估問(wèn)題談了
      些看法，希望通過(guò)不斷探索，共同提高。
      第三篇：國(guó)企改制問(wèn)卷調(diào)查
      國(guó)企改制問(wèn)卷調(diào)查
      答卷人基本情況
      所在企業(yè)名稱：
      所在企業(yè)是：
      1、省屬國(guó)有企業(yè)；
      2、市屬國(guó)有企業(yè)；
      3、縣屬企業(yè)；4民營(yíng)企業(yè)；
      5、其他
      你的職務(wù)是：
      1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員；
      2、企業(yè)中層干部；
      3、管理人員；
      4、職工 你的年齡是：
      1、35歲及以下；
      2、36歲-45歲；
      3、46歲-60歲；
      4、61歲及以上
      （說(shuō)明：本問(wèn)卷采取無(wú)記名方式進(jìn)行答題，選擇題均為單選題，請(qǐng)你在認(rèn)為合適的選項(xiàng)上劃“√”）
      ___________________________________________________________________________________________________
      一、你對(duì)當(dāng)前國(guó)企改革成效的總體評(píng)價(jià)是？
      1、富有成效；
      2、有一定成效；
      3、成效不明顯；
      4、沒(méi)有成效。
      二、你對(duì)當(dāng)前國(guó)企改革進(jìn)展的看法是？
      1、很快；
      2、較快；
      3、較慢；
      4、沒(méi)有進(jìn)展。
      三、你認(rèn)為改革中職工合法權(quán)益是否得到了有效維護(hù)?
      1、得到有效維護(hù)；
      2、部分權(quán)益得到維護(hù)；
      3、未得到維護(hù)；
      4、不知道。
      四、你認(rèn)為國(guó)企改革中職代會(huì)、職工代表作用是否得到有效發(fā)揮？
      1、有效發(fā)揮；
      2、發(fā)揮一定作用；
      3、發(fā)揮作用不大；
      4、沒(méi)有發(fā)揮。
      五、你認(rèn)為國(guó)企改革是否必須觸動(dòng)產(chǎn)權(quán)層面？
      1、很有必要；
      2、有必要；
      3、不必要；
      4、無(wú)所謂。
      六、你對(duì)民企、外資參與國(guó)企改革的看法是？
      1、支持；
      2、反對(duì)；
      3、無(wú)所謂。
      七、你認(rèn)為當(dāng)前國(guó)企改革政策體系是否完善？
      1、完善；
      2、較完善；
      3、不夠完善；
      4、不知道。
      八、你認(rèn)為當(dāng)前影響和制約國(guó)企改革的主要問(wèn)題是？
      1、存在思想障礙；
      2、企業(yè)債務(wù)、人員包袱沉重；
      3、改革成本不足；
      4、改革政策不配套；
      5、其他。
      九、你認(rèn)為當(dāng)前影響和制約國(guó)企改革思想障礙的主要因素是？
      1、認(rèn)識(shí)不到位；
      2、改革愿望不強(qiáng)烈；
      3、企業(yè)經(jīng)營(yíng)者有后顧之憂；
      4、職工有后顧之憂；
      5、其他。
      十、你認(rèn)為就企業(yè)經(jīng)營(yíng)者層面而言，影響和制約國(guó)企改革思想障礙的主要因素是？
      1、認(rèn)識(shí)不到位；
      2、怕?lián)?zé)任；
      3、擔(dān)心個(gè)人政治前途、經(jīng)濟(jì)利益等方面受影響；
      4、怕得罪人；
      5、其他。
      十一、你認(rèn)為就企業(yè)職工而言，影響和制約國(guó)企改革的思想障礙是？
      1、擔(dān)心下崗失業(yè)；
      2、擔(dān)心經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不到位；
      3、擔(dān)心收入下降；
      4、擔(dān)心企業(yè)改制后，職工在養(yǎng)老、醫(yī)療等社會(huì)保障方面不到位；
      5、其他。
      十二、你認(rèn)為當(dāng)前推進(jìn)國(guó)企改革中應(yīng)采取的主要措施是？
      1、完善出臺(tái)相關(guān)支持政策；
      2、調(diào)動(dòng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者和職工改革的積極性；
      3、切實(shí)解決企業(yè)歷史遺留問(wèn)題；
      4、優(yōu)化改革氛圍；
      5、其他。
      十三、你認(rèn)為當(dāng)前破除國(guó)企改革思想障礙應(yīng)采取的關(guān)鍵措施是？
      1、加大宣傳力度，營(yíng)造輿論氛圍；
      2、加強(qiáng)學(xué)習(xí)，提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)者和職工的改革意識(shí)；
      3、采取必要的行政手段，強(qiáng)化紀(jì)律約束；
      4、引導(dǎo)職工廣泛參與；
      5、其他。
      十四、在推進(jìn)企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革中如何防止國(guó)有資產(chǎn)流失？
      1、出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)加以規(guī)范；
      2、各相關(guān)職能部門(mén)加大監(jiān)管力度；
      3、強(qiáng)化企業(yè)自我約束，規(guī)范改制行為；
      4、加大違紀(jì)違法案件查處力度；
      5、其他。
      十五、你認(rèn)為在改制過(guò)程中企業(yè)黨組織作用發(fā)揮得如何？
      1、很好；
      2、較好；
      3、一般；
      4、較差。
      十六、你認(rèn)為企業(yè)黨組織作用未能有效發(fā)揮的主要原因是？
      1、對(duì)加強(qiáng)新時(shí)期企業(yè)黨建工作存在模糊認(rèn)識(shí)；
      2、黨組織參與企業(yè)重大問(wèn)題決策不到位；
      3、黨的組織機(jī)構(gòu)不健全；
      4、黨員教育管理存在著薄弱環(huán)節(jié)；
      5、其他。
      十七、你認(rèn)為各級(jí)國(guó)資委在監(jiān)管工作中是否有效地履行了職責(zé)，做到了“不缺位、不越位、不錯(cuò)位”？
      1、很好；
      2、較好；
      3、一般；
      4、較差。
      十八、你對(duì)深化國(guó)有企業(yè)改革和國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革有哪些好的意見(jiàn)和建議？
      第四篇：國(guó)企改制程序
      國(guó)企改制基本程序
      第一步: 成立改制領(lǐng)導(dǎo)小組 第二步：提出改制申請(qǐng) 第三步：改制預(yù)案的制定和初審 第四步：改制方案上報(bào)審批 第五步：清產(chǎn)核資及產(chǎn)權(quán)界定 第六步：資產(chǎn)評(píng)估
      第七步：按批復(fù)方案組織實(shí)施 第八步：新企業(yè)設(shè)立登記
      一、成立改制工作組
      擬改制國(guó)有企業(yè)成立由黨委、經(jīng)營(yíng)管理人員、工會(huì)、職工代表組成的改制工作組，在改制工作組和企業(yè)主管部門(mén)的指導(dǎo)下，負(fù)責(zé)企業(yè)改制的具體操作工作。
      二、提出改制申請(qǐng)
      由企業(yè)向發(fā)改委提出改制申請(qǐng)，發(fā)改委根據(jù)有關(guān)文件精神及企業(yè)實(shí)際情況，作出是否同意企業(yè)改制及改制方式的批復(fù)意見(jiàn)。
      三、改制預(yù)案的制定和初審
      首先，選擇改制方式，制定改制預(yù)案。企業(yè)根據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，結(jié)合自身實(shí)際情況，選擇具體的改制形式，制定改制預(yù)案。
      預(yù)案主要由三部分組成:
      1、企業(yè)基本情況（包括企業(yè)資債、人員、經(jīng)營(yíng)、效益等情況）；
      2、改制模式（包括改制的主要思路，改制形式，按照政策規(guī)定可采取的人員安臵辦法，資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處理辦法，以及其他有關(guān)部門(mén)的處理辦法）；
      3、實(shí)施步驟（包括從宣傳發(fā)動(dòng)到報(bào)批實(shí)施各階段的日程安排）。其次，企業(yè)及其主管部門(mén)在征求稅務(wù)、工商、金融等相關(guān)部門(mén)對(duì)改制預(yù)案意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，將改制預(yù)案、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書(shū)、擬破產(chǎn)企業(yè)的審計(jì)報(bào)告、職工名冊(cè)、土地使用證原件、房屋所有權(quán)證原件報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)，由該部門(mén)對(duì)企業(yè)改制的基礎(chǔ)條件、成本來(lái)源、改制形式等方面的可行性進(jìn)行初審，然后將預(yù)案回復(fù)企業(yè)。
      四、改制方案上報(bào)審批
      首先，企業(yè)將國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)回復(fù)的預(yù)案提交職工代表大會(huì)(股東會(huì))或職工大會(huì)討論通過(guò)，形成正式方案。
      其次，企業(yè)將職工代表大會(huì)(股東會(huì))通過(guò)的改制方案及職工代表大會(huì)、股東會(huì)的決議報(bào)主管部門(mén)，主管部門(mén)以正式文件報(bào)發(fā)改委審查批復(fù)。
      五、清產(chǎn)核資及產(chǎn)權(quán)界定
      企業(yè)要根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估要求，組織由法定代表人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)人員和職工代表參加的清產(chǎn)核資工作組，負(fù)責(zé)對(duì)本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清查，并委托具有驗(yàn)證資格的中介機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)和財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，核實(shí)資產(chǎn)。
      有核銷不良資產(chǎn)和剝離非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的，應(yīng)在全面審計(jì)的基礎(chǔ)上出具專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告。原產(chǎn)權(quán)歸屬不清的；需要進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定；涉及土地使用權(quán)的由國(guó)土資源管理部門(mén)界定。
      六、資產(chǎn)評(píng)估
      根據(jù)企業(yè)和主管部門(mén)的申請(qǐng)，由資產(chǎn)占有單位按照現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定聘請(qǐng)具有相應(yīng)資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)獨(dú)立進(jìn)行對(duì)企業(yè)資產(chǎn)(包括土地資產(chǎn))進(jìn)行全面評(píng)估，評(píng)估結(jié)果在企業(yè)內(nèi)進(jìn)行公示，并將中介機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估報(bào)告按規(guī)定程序報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)核準(zhǔn)或備案。
      七、按批復(fù)的方案組織實(shí)施
      1、國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)與產(chǎn)權(quán)受讓方簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并經(jīng)產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)辦理產(chǎn)權(quán)交易鑒證。
      2、企業(yè)與職工辦理解除國(guó)有企業(yè)職工身份手續(xù)，并向勞動(dòng)和社會(huì)保障部門(mén)上報(bào)經(jīng)職工代表大會(huì)通過(guò)的職工勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整、富余人員分流安臵方案及安臵費(fèi)用使用意見(jiàn)等，并經(jīng)省級(jí)勞動(dòng)和社會(huì)保障部門(mén)核準(zhǔn)。
      3、辦理工商、稅務(wù)、土地、房屋、債權(quán)、債務(wù)等權(quán)證變更手續(xù)和價(jià)格交割手續(xù)。
      八、辦理新公司注冊(cè)的相關(guān)手續(xù)
      以設(shè)立有限責(zé)任公司為例，主要程序如下：
      ①完善改制方案。擬設(shè)立職工持股會(huì)的改制企業(yè)，應(yīng)通過(guò)職工代表大會(huì)設(shè)立職工持股會(huì)議。
      ②改制企業(yè)保留國(guó)有股權(quán)的或需進(jìn)行國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的。其股權(quán)設(shè)臵方案報(bào)國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)審批，涉及劃撥土地使用權(quán)處臵的應(yīng)先報(bào)國(guó)土資源管理部門(mén)核準(zhǔn)。
      ③簽訂發(fā)起人協(xié)議書(shū)。企業(yè)改制方案征得全體發(fā)起人同意之后，簽訂發(fā)起人協(xié)議書(shū)，并由全體發(fā)起人共同委托代理人代理設(shè)立公司的有關(guān)事宜。④辦理名稱預(yù)核準(zhǔn)登記手續(xù)。委托代理人填報(bào)公司名稱申請(qǐng)書(shū)，到公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并領(lǐng)取公司名稱預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū)。
      ⑤股東認(rèn)繳股款并驗(yàn)資。根據(jù)改制方案設(shè)計(jì)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，愿意投資改制后企業(yè)的股東按照股權(quán)結(jié)構(gòu)認(rèn)繳股款。
      ⑥委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資，辦理新公司的工商登記與稅務(wù)登記。
      律師承辦國(guó)企改制工作
      一、律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)范圍
      律師承辦國(guó)有企業(yè)改制業(yè)務(wù)包括但不限于下列范圍：
      （一）開(kāi)展盡職調(diào)查，編制《盡職調(diào)查報(bào)告》；
      （二）對(duì)改制企業(yè)的職工（代表）大會(huì)、董事會(huì)、股東（大）會(huì)進(jìn)行見(jiàn)證并出具見(jiàn)證意見(jiàn)；
      （三）制作《改制方案》、《職工安臵方案》，涉及國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，制作《國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案》；
      （四）編制各類規(guī)范性法律文書(shū)，參與談判，審核其他交易方提供的材料或法律文本；
      （五）依法對(duì)產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)報(bào)批的《改制方案》、《國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案》出具《法律意見(jiàn)書(shū)》，涉及職工安臵的，一并發(fā)表意見(jiàn)；
      （六）協(xié)助完成國(guó)有企業(yè)各項(xiàng)內(nèi)部審核與批準(zhǔn)程序；
      （七）協(xié)助改制方案、國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的實(shí)施和產(chǎn)權(quán)交易工作，協(xié)助公司或企業(yè)辦理工商變更登記手續(xù)。
      二、律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)流程
      （一）律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)流程之一——盡職調(diào)查與編制《盡職調(diào)查報(bào)告》
      盡職調(diào)查，專指法律盡職調(diào)查，是指在國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中，律師依據(jù)改制企業(yè)的改制、產(chǎn)權(quán)交易等計(jì)劃，通過(guò)對(duì)相關(guān)資料、文件、信息以及其他事實(shí)情況的收集，從法律或規(guī)范性政策文件的角度進(jìn)行調(diào)查、研究、分析和判斷。
      1、律師開(kāi)展盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)基本原則：
      （1）獨(dú)立性原則。律師開(kāi)展盡職調(diào)查，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于委托人意志，獨(dú)立于審計(jì)、評(píng)估等其他中介機(jī)構(gòu)。
      （2）審慎原則。在盡職調(diào)查過(guò)程中，律師應(yīng)持審慎的態(tài)度，保持合理懷疑。
      （3）專業(yè)性原則。在盡職調(diào)查過(guò)程中，律師應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身優(yōu)勢(shì)從法律角度作出專業(yè)的判斷。
      2、律師開(kāi)展盡職調(diào)查，應(yīng)要求被調(diào)查對(duì)象在合理或約定時(shí)間內(nèi)向律師提供真實(shí)、完整的資料原件或與原件審核一致的復(fù)印件。
      3、律師開(kāi)展盡職調(diào)查，一般應(yīng)當(dāng)涉及下列事項(xiàng)：
      （1）對(duì)“設(shè)立、沿革和變更情況”的核查，應(yīng)包括但不限于下列文件（必要時(shí)需要輔之以企業(yè)工商登記的查詢資料）：
      ? 改制企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照；
      ? 改制企業(yè)歷次變更的章程及目前有效的章程； ? 與改制企業(yè)設(shè)立相關(guān)的政府有權(quán)部門(mén)的批文； ? 與業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的批準(zhǔn)、許可或授權(quán)；
      ? 企業(yè)取得的資格認(rèn)定證書(shū)，如業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證等； ? 企業(yè)變更登記事項(xiàng)的申請(qǐng)與批準(zhǔn)文件；審計(jì)、評(píng)估報(bào)告； ? 股東會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議記錄和決議； ? 企業(yè)分支機(jī)構(gòu)和企業(yè)對(duì)外投資證明；
      ? 稅務(wù)登記證以及有關(guān)稅收優(yōu)惠情況說(shuō)明及批文； ? 外匯登記證； ? 海關(guān)登記證明；
      ? 企業(yè)已經(jīng)取得的優(yōu)惠政策的相關(guān)證明文件；其他相關(guān)證明文件。
      （2）對(duì)“基本運(yùn)營(yíng)結(jié)構(gòu)”的核查，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      企業(yè)目前的股本結(jié)構(gòu)或出資人出資情況的說(shuō)明；有關(guān)企業(yè)目前的管理結(jié)構(gòu)、薪酬體系的文件；有關(guān)企業(yè)內(nèi)部管理制度與風(fēng)險(xiǎn)控制制度的文件。
      （3）對(duì)“股權(quán)情況”的核查，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      ? 有關(guān)企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其演變過(guò)程的證明文件； ? 股權(quán)有無(wú)質(zhì)押或其他形式權(quán)利行使障礙的證明文件； ? 有關(guān)股東出資方式、出資金額的證明文件； ? 股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬證明文件及權(quán)屬變更登記文件。
      （4）對(duì)“有形資產(chǎn)情況”的核查，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)房屋產(chǎn)權(quán)及重要設(shè)備的清單； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)有關(guān)房屋及重要設(shè)備租賃的文件； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)有關(guān)海關(guān)免稅的機(jī)械設(shè)備(車輛)的證明文件； ? 企業(yè)其他有形資產(chǎn)的清單及權(quán)屬證明文件。（5）對(duì)“土地使用權(quán)及其他無(wú)形資產(chǎn)情況”的核查，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)對(duì)各項(xiàng)軟件、產(chǎn)品等無(wú)形資產(chǎn)所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)清單，包括專利、商標(biāo)、版權(quán)及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)； ? 所有與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的注冊(cè)登記證明及協(xié)議； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)土地使用權(quán)證、租賃土地的協(xié)議； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)簽署的重大知識(shí)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)相關(guān)協(xié)議。
      （6）對(duì)改制企業(yè)所簽署或者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的“重大合同情況”的核查，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      ? 任何與企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)股權(quán)有關(guān)的合同； ? 任何在企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定的所有抵押、質(zhì)押、留臵權(quán)等擔(dān)保權(quán)益或其他與權(quán)益限制相關(guān)的合同； ? 企業(yè)及其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)的兼并、分立、合并、歇業(yè)、清算、破產(chǎn)的相關(guān)合同； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)簽署的所有重要服務(wù)協(xié)議； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)簽署的所有重要許可協(xié)議、特許安排及附有條件的買(mǎi)賣(mài)合同； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)簽署的所有重要能源與原材料或必需品的供應(yīng)合同；企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)簽署的所有重大保險(xiǎn)合同； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)改制前簽署的任何與合并、聯(lián)合、重組、收購(gòu)或出售有關(guān)的重要文件； ? 企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)與主要客戶簽訂的其他與其經(jīng)營(yíng)有重大影響的合同； ? 其他重要合同，如聯(lián)營(yíng)合同、征用土地合同、大額貸款或拆借合同、重大承包經(jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)合同或投資參/控股及利潤(rùn)共享的合同或協(xié)議等。
      （7）對(duì)改制企業(yè)“重大債權(quán)債務(wù)”的核查，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      ? 有關(guān)公司應(yīng)收款、其他應(yīng)收款的真實(shí)及權(quán)利的完整； ? 應(yīng)付款項(xiàng)是否與業(yè)務(wù)相關(guān)，有無(wú)異常負(fù)債； ? 有無(wú)其他或有事項(xiàng)；
      ? 有無(wú)提供抵押擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)及具體情況； ? 有無(wú)因債權(quán)債務(wù)事項(xiàng)而可能引發(fā)的糾紛等。
      （8）律師需要調(diào)查改制企業(yè)所涉及的“重大法律糾紛、行政處罰等情況”的，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      ? 企業(yè)未了結(jié)的訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求及政府部門(mén)之調(diào)查或質(zhì)詢的詳細(xì)情況； ? 企業(yè)違反或被告知違反衛(wèi)生、防火、建筑、規(guī)劃、安全、環(huán)保等方面之法律、法規(guī)、通知或訴訟的情況； ? 企業(yè)所知曉的將來(lái)可能使之涉及訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求、政府部門(mén)的調(diào)查或質(zhì)詢的事實(shí)。
      （9）律師需要調(diào)查改制企業(yè)“人員基本情況”的，應(yīng)包括但不限于下列文件：
      ? 企業(yè)高級(jí)管理人員的基本情況； ? 企業(yè)和職工簽訂的勞動(dòng)合同樣本；
      ? 企業(yè)工會(huì)組織的情況和與工會(huì)簽訂的集體勞動(dòng)合同或協(xié)議； ? 企業(yè)職工福利政策； ? 企業(yè)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情況。
      （10）律師還可以依據(jù)改制計(jì)劃、特點(diǎn)與要求的不同，要求委托人以及被調(diào)查對(duì)象提供其他各類相關(guān)文件或信息。
      4、律師開(kāi)展盡職調(diào)查，應(yīng)當(dāng)注意下列問(wèn)題：
      （1）律師應(yīng)當(dāng)保持與委托人以及被調(diào)查對(duì)象的良好溝通，以便將律師在調(diào)查過(guò)程中所發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題及解決問(wèn)題的方法及時(shí)反饋給委托人。
      （2）律師應(yīng)當(dāng)注意同其他中介機(jī)構(gòu)的配合。律師在工作中應(yīng)當(dāng)同其他中介機(jī)構(gòu)相互配合，確保改制項(xiàng)目順利完成。
      （3）律師開(kāi)展盡職調(diào)查，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審核、比對(duì)相關(guān)資料。如果發(fā)現(xiàn)相關(guān)資料存在矛盾或者不一致，應(yīng)當(dāng)要求委托人予以核實(shí)，也可以商請(qǐng)其他中介機(jī)構(gòu)協(xié)助調(diào)查，或由律師再次調(diào)查，以保證盡職調(diào)查的準(zhǔn)確性。
      （4）律師開(kāi)展盡職調(diào)查，應(yīng)當(dāng)注意收集完整的調(diào)查資料，對(duì)于因客觀原因無(wú)法獲得與改制或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有重大關(guān)系的文件和證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)法律文件中明確說(shuō)明。
      （5）律師開(kāi)展盡職調(diào)查，應(yīng)當(dāng)制作工作底稿以防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。工作底稿應(yīng)當(dāng)真實(shí)、完整、記錄清晰并適宜長(zhǎng)期保存。
      5、編制《盡職調(diào)查報(bào)告》?！侗M職調(diào)查報(bào)告》一般包括下列內(nèi)容：
      （1）范圍與目的。明確律師開(kāi)展盡職調(diào)查工作的范圍，出具盡職調(diào)查報(bào)告的目的；
      （2）律師的工作準(zhǔn)則。律師是否根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性政策文件，根據(jù)委托人的授權(quán)，按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，出具工作報(bào)告；
      （3）律師的工作程序。律師在開(kāi)展盡職調(diào)查過(guò)程中的主要工作方式、工作時(shí)間以及工作流程；
      （4）相關(guān)依據(jù)。律師獲取的各項(xiàng)書(shū)面材料和文件、談話記錄、現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄等；
      （5）正文。正文內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與律師的工作程序以及律師出具的調(diào)查清單所涉及的范圍保持一致，如公司概況、經(jīng)營(yíng)情況、資產(chǎn)狀況、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、訴訟以及處罰情況等，正文部分可以分別對(duì)每一個(gè)具體問(wèn)題進(jìn)行確認(rèn)、分析與解釋；
      （6）結(jié)尾。律師對(duì)盡職調(diào)查的結(jié)果發(fā)表結(jié)論性意見(jiàn)。
      （二）律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)流程之二——編制《改制方案》與《職工安臵方案》
      1、編制《改制方案》
      （1）律師編制改制方案應(yīng)當(dāng)依據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性法律文件，處理好改革、發(fā)展與穩(wěn)定的關(guān)系，妥善解決改制過(guò)程中遇到的問(wèn)題。
      （2）改制方案一般包括下列內(nèi)容：
      ? 改制企業(yè)及擬出資各方的基本情況(歷史沿革、主營(yíng)業(yè)務(wù)、人員結(jié)構(gòu)、財(cái)務(wù)狀況、近
      幾年的經(jīng)營(yíng)情況、組織結(jié)構(gòu)圖等)； ? 改制的目的、必要性和可行性； ? 改制后企業(yè)的發(fā)展前景和規(guī)劃； ? 改制的基本原則； ? 擬采取的改制形式； ? 資產(chǎn)及債務(wù)處臵； ? 職工安臵；
      ? 黨、工、團(tuán)組織關(guān)系的處理； ? 股權(quán)設(shè)臵及法人治理結(jié)構(gòu)； ? 改制工作的組織和領(lǐng)導(dǎo)； ? 改制實(shí)施程序和步驟。
      （3）改制方案中涉及股權(quán)設(shè)臵的，根據(jù)是否處于國(guó)家重點(diǎn)行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域決定國(guó)有控股、參股還是退出時(shí)，律師應(yīng)注意下列問(wèn)題：
      涉及國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)安全的行業(yè)、自然壟斷行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)、資源性行業(yè)和兩類企業(yè)即支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的骨干企業(yè)的主業(yè)部分，國(guó)有經(jīng)濟(jì)應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮其控制力、影響力，進(jìn)行股權(quán)重組時(shí)，國(guó)有股至少應(yīng)占到相對(duì)控股地位；
      根據(jù)規(guī)模大小決定應(yīng)當(dāng)采取整體改制還是主輔分離輔業(yè)改制，輔業(yè)改制后的國(guó)有大股東持股比例不能超過(guò)75%，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助改制企業(yè)在聽(tīng)取國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其所出資企業(yè)、擬出資各方和改制企業(yè)職工意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，編制股權(quán)重組方案。
      （4）改制方案中涉及“資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處臵”的，律師應(yīng)注意下列問(wèn)題：
      接受委托，在清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)的基礎(chǔ)上，根據(jù)產(chǎn)權(quán)持有單位的改制目的和改制企業(yè)的具體情況制定債權(quán)債務(wù)處臵方案；
      要求改制企業(yè)如實(shí)告知各項(xiàng)未結(jié)債權(quán)債務(wù)，如果債權(quán)人中的金融機(jī)構(gòu)持反對(duì)或保留意見(jiàn)，應(yīng)說(shuō)明該項(xiàng)金融債權(quán)對(duì)本次改制的影響；
      如涉及或有負(fù)債或正在進(jìn)行的有關(guān)債權(quán)債務(wù)的訴訟、仲裁和執(zhí)行情況，應(yīng)重點(diǎn)指出或有負(fù)債及訴訟、仲裁事項(xiàng)對(duì)本次改制的影響。
      （5）國(guó)有企業(yè)在改制過(guò)程中如將現(xiàn)金補(bǔ)償轉(zhuǎn)為股權(quán)補(bǔ)償，律師應(yīng)注意下列事項(xiàng)：
      選擇股權(quán)補(bǔ)償必須自愿，不得以保留工作崗位為條件強(qiáng)迫職工選擇；
      職工入股采用有限公司或股份公司形式，若人數(shù)眾多，應(yīng)建議采取信托方式將職工的表決權(quán)和分紅權(quán)分開(kāi)，強(qiáng)化分紅權(quán)，淡化表決權(quán)，通過(guò)受托人實(shí)現(xiàn)表決權(quán)的集中。
      2、編制《職工安臵方案》
      （1）律師應(yīng)幫助改制企業(yè)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定確立和職工之間的勞動(dòng)關(guān)系，建立企業(yè)自主用工、勞動(dòng)者自主擇業(yè)的市場(chǎng)化機(jī)制，妥善安臵職工。（2）律師應(yīng)防止有關(guān)各方借改制之機(jī)侵害職工利益的不法行為出現(xiàn)。同時(shí)律師也應(yīng)謹(jǐn)慎處理改制中發(fā)生的各種問(wèn)題，避免激化矛盾，協(xié)助企業(yè)和各級(jí)政府機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。
      （3）律師在參與國(guó)有企業(yè)的改制與重組過(guò)程中，應(yīng)熟悉《勞動(dòng)法》以及相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性法律文件。
      （4）律師在接受產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)委托后，凡是涉及職工合法權(quán)益的問(wèn)題，應(yīng)建議委托人聽(tīng)取工會(huì)或企業(yè)職工（代表）大會(huì)的意見(jiàn)。
      （5）律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)編制有關(guān)改制方案以前應(yīng)盡可能要求進(jìn)行有關(guān)職工問(wèn)題的盡職調(diào)查。律師開(kāi)展盡職調(diào)查，應(yīng)按照本指引第二章第一節(jié)的相關(guān)要求，排除各種干擾，認(rèn)真收集、審核各項(xiàng)資料，保證盡職調(diào)查工作的獨(dú)立性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性。
      （6）律師應(yīng)首先了解企業(yè)對(duì)改制事項(xiàng)的初步意見(jiàn)，并據(jù)此尋找盡職調(diào)查的重點(diǎn)：
      律師應(yīng)當(dāng)了解企業(yè)改制后是否將導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位。如轉(zhuǎn)讓方在改制或重組后的企業(yè)中不占控股地位，律師對(duì)有關(guān)職工情況進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)，應(yīng)特別注意了解拖欠工資、醫(yī)藥費(fèi)、挪用職工住房公積金以及欠繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等債務(wù)情況；
      律師應(yīng)當(dāng)了解改制企業(yè)將采取何種轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行重組。如以資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式，并且轉(zhuǎn)讓后將涉及職工重新安臵或分流的，律師應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的主輔資產(chǎn)情況進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查；
      律師應(yīng)當(dāng)了解改制企業(yè)準(zhǔn)備如何解決遺留的職工問(wèn)題。如改制企業(yè)職工的富裕人員較多，一些問(wèn)題在采取下崗和再就業(yè)政策過(guò)程中尚未得到解決，律師在進(jìn)行調(diào)查時(shí)，應(yīng)著重了解企業(yè)過(guò)去制定的下崗分流方案以及與職工簽訂的下崗、內(nèi)退以及退養(yǎng)等協(xié)議的內(nèi)容；
      律師應(yīng)當(dāng)了解改制企業(yè)準(zhǔn)備采取何種方式安臵職工。如轉(zhuǎn)讓方希望通過(guò)一次性補(bǔ)償臵換職工的全民所有制企業(yè)職工身份，律師在進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)，應(yīng)要求改制企業(yè)整理并列明全體職工的基本情況，特別是職工在改制企業(yè)連續(xù)工作時(shí)間的情況，以便下一步測(cè)算職工安臵費(fèi)用。
      （7）律師在盡職調(diào)查時(shí)應(yīng)注意搜集和研究改制企業(yè)原有的政策文件和規(guī)章制度；查閱職工代表大會(huì)的會(huì)議記錄及決議；審閱集體合同、勞動(dòng)合同以及相關(guān)協(xié)議的樣本；審閱已有或正在進(jìn)行的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛調(diào)解、仲裁或訴訟文件，并要求改制企業(yè)提供職工基本情況以及為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)及住房公積金情況的說(shuō)明。
      （8）律師在對(duì)改制企業(yè)提供的職工基本情況的盡職調(diào)查中，應(yīng)具體了解下列內(nèi)容：
      ? 職工人數(shù)、職工參加工作時(shí)間以及在改制企業(yè)連續(xù)工作時(shí)間、工資以及職務(wù)、職位的基本情況； ? 不在崗（包括下崗、內(nèi)退、退養(yǎng)、勞務(wù)、培訓(xùn)、借調(diào)、留職停薪或以其他任何形式分流的）職工的基本情況； ? 改制企業(yè)與職工之間簽訂的勞動(dòng)合同或協(xié)議是否有違反法律規(guī)定的內(nèi)容或條款； ? 改制企業(yè)是否存在拖欠職工工資或欠繳社會(huì)保險(xiǎn)以及住房公積金的情況； ? 職工工傷及職業(yè)病情況；
      ? 職工與改制企業(yè)之間是否有已發(fā)生或可能發(fā)生的仲裁或訴訟； ? 改制后有可能受到影響或發(fā)生變更的有關(guān)福利制度； ? 改制企業(yè)的勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度是否符合勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定。
      （9）律師對(duì)于改制企業(yè)違反勞動(dòng)法律、法規(guī)的情況，應(yīng)建議企業(yè)及時(shí)糾正。
      （10）律師應(yīng)在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上幫助改制企業(yè)起草職工安臵方案。職工安臵方案一般應(yīng)包括下列內(nèi)容：
      ? 制定職工安臵方案的指導(dǎo)思想、原則和政策依據(jù)； ? 企業(yè)的人員狀況及分流安臵意見(jiàn)；
      ? 職工勞動(dòng)合同的變更、解除及重新簽訂辦法； ? 解除勞動(dòng)合同職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付辦法； ? 社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系接續(xù)；
      ? 拖欠職工的工資等債務(wù)和企業(yè)欠繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)處理辦法等。
      （11）對(duì)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓企業(yè)，特別是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的企業(yè)，律師應(yīng)督促企業(yè)將職工安臵方案提交職工（代表）大會(huì)討論，并要求企業(yè)協(xié)助職工（代表）大會(huì)按法定要求表決通過(guò)職工安臵方案。律師在起草改制企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，應(yīng)將職工安臵方案的內(nèi)容包含在內(nèi)，并將職工代表大會(huì)通過(guò)的決議或決定作為附件，和其他改制方案一起上報(bào)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。
      （12）律師在對(duì)國(guó)有企業(yè)改制方案出具《法律意見(jiàn)書(shū)》時(shí)，應(yīng)對(duì)職工安臵方案明確提出自己的意見(jiàn)。如果律師認(rèn)為改制企業(yè)在職工安臵過(guò)程中有任何違法或不當(dāng)之處，應(yīng)在保留意見(jiàn)中予以陳述或說(shuō)明。
      （13）國(guó)有企業(yè)在改制過(guò)程中如對(duì)職工安臵采取支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金方式，律師應(yīng)對(duì)該方式是否合法合規(guī)進(jìn)行認(rèn)真審核，其中包括：
      ? 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到法定最低要求； ? 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方式是否有合法依據(jù)； ? 職工身份臵換的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償方式。
      （14）律師在幫助改制企業(yè)確定方案時(shí)應(yīng)遵守勞動(dòng)法律、法規(guī)和政策，不得損害職工權(quán)益。
      （15）律師在幫助改制企業(yè)確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方式時(shí)，除非改制企業(yè)確有困難，應(yīng)首先考慮現(xiàn)金即時(shí)兌現(xiàn)方式。如果必須選擇其他補(bǔ)償方式時(shí)，應(yīng)以雙方自愿協(xié)商，特別是職工一方自愿接受為前提。
      （16）在改制企業(yè)中，下列弱勢(shì)群體，需要律師在工作中予以特別關(guān)注，并在安臵方案中予以考慮其實(shí)際困難和安臵方式：
      ? 內(nèi)部退養(yǎng)人員；
      ? 距法定退休年齡不到5年的在職人員； ? 下崗人員；
      ? 因公負(fù)傷或患職業(yè)病，喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的人員； ? 職工遺屬； ? 征地農(nóng)民工，等等。
      （三）律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)流程之三——報(bào)批備案
      1、律師接受委托，依法協(xié)助《改制方案》的報(bào)批工作。對(duì)報(bào)批程序提供咨詢意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)注意下列問(wèn)題：
      （1）國(guó)有企業(yè)改制方案存在下述情況的不得實(shí)施： 未按照《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定履行決定或批準(zhǔn)程序；
      未按照國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或省、市國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定履行決定或批準(zhǔn)程序。
      （2）國(guó)有企業(yè)改制涉及財(cái)政、勞動(dòng)保障事項(xiàng)的，需預(yù)先報(bào)經(jīng)同級(jí)人民政府有關(guān)部門(mén)審核，批準(zhǔn)后報(bào)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)審批。
      （3）國(guó)有企業(yè)改制涉及政府社會(huì)公共管理審批事項(xiàng)的，依照國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)，報(bào)經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)審批。
      （4）國(guó)有企業(yè)改制涉及由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)出資的企業(yè)改制為非國(guó)有企業(yè)的，改制方案需報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
      （5）國(guó)有企業(yè)改制涉及職工安臵的，其職工安臵方案須經(jīng)改制企業(yè)所在地勞動(dòng)保障行政部門(mén)核準(zhǔn)。
      （6）國(guó)有企業(yè)改制涉及轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股權(quán)的，其審批程序按國(guó)資委和證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定辦理。
      （7）國(guó)有企業(yè)改制涉及轉(zhuǎn)讓銀行資產(chǎn)的，其審批程序按國(guó)資委和銀監(jiān)會(huì)及中國(guó)人民銀行的有關(guān)規(guī)定辦理。
      2、律師接受委托，依法協(xié)助《國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案》的報(bào)批、備案工作。律師對(duì)報(bào)批、備案程序提供咨詢意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)注意下列操作規(guī)范：
      （1）國(guó)有企業(yè)改制涉及由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)出資的企業(yè)，其國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)應(yīng)報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
      （2）產(chǎn)權(quán)持有單位應(yīng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，制定所屬企業(yè)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法，并報(bào)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。（3）國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定所出資企業(yè)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中轉(zhuǎn)讓行為致使國(guó)家不再擁有控股地位的，應(yīng)報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
      （4）產(chǎn)權(quán)持有單位決定其出資的子企業(yè)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中重要子企業(yè)的重大國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級(jí)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
      （5）企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)經(jīng)批準(zhǔn)或決定后，如轉(zhuǎn)讓和受讓雙方需調(diào)整產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓比例或者企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案發(fā)生重大變化的，產(chǎn)權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定程序重新報(bào)批。
      （6）產(chǎn)權(quán)持有單位向改制企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者轉(zhuǎn)讓國(guó)有產(chǎn)權(quán)，必須嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，履行公示手續(xù)。
      （7）轉(zhuǎn)讓國(guó)有產(chǎn)權(quán)的價(jià)款原則上應(yīng)當(dāng)一次結(jié)清。一次結(jié)清確有困難的，經(jīng)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商一致，依法報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)國(guó)有企業(yè)改制或批準(zhǔn)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的部門(mén)審批后，可采取分期付款的方式。分期付款時(shí)，首期付款不得低于總價(jià)款的30%，并在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署之日起5個(gè)工作日內(nèi)支付；其余價(jià)款應(yīng)當(dāng)由受讓方提供合法擔(dān)保，并應(yīng)當(dāng)按同期銀行貸款利率向轉(zhuǎn)讓方支付延期付款期間的利息，付款期限不超過(guò)一年。上市公司母公司轉(zhuǎn)讓控股股權(quán)導(dǎo)致股權(quán)性質(zhì)發(fā)生變化的，受讓方應(yīng)當(dāng)一次付清。
      3、律師依法協(xié)助改制企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人辦理改制確認(rèn)手續(xù)。律師對(duì)確認(rèn)手續(xù)所涉及的法律問(wèn)題提供咨詢意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)注意下列操作規(guī)范：
      （1）轉(zhuǎn)讓企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，改制企業(yè)應(yīng)與債權(quán)金融部門(mén)訂立書(shū)面的債權(quán)債務(wù)處臵協(xié)議，或取得債權(quán)金融部門(mén)簽發(fā)的同意改制確認(rèn)書(shū)。
      （2）國(guó)有企業(yè)改制審批時(shí)，改制企業(yè)未征得金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人同意，未提交書(shū)面協(xié)議或確認(rèn)書(shū)，不得進(jìn)行改制。
      4、律師對(duì)改制企業(yè)的清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估工作提供法律服務(wù)。律師對(duì)所涉及的核準(zhǔn)或備案程序問(wèn)題提供咨詢意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)注意下列操作規(guī)范：
      （1）產(chǎn)權(quán)持有單位出讓國(guó)有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)在清產(chǎn)核資和財(cái)務(wù)審計(jì)的基礎(chǔ)上委托具有資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。評(píng)估報(bào)告依法報(bào)經(jīng)有權(quán)部門(mén)核準(zhǔn)或者備案后，作為確定企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的參考依據(jù)。在產(chǎn)權(quán)交易過(guò)程中，當(dāng)交易價(jià)格低于評(píng)估結(jié)果的90%時(shí)，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)部門(mén)同意后方可繼續(xù)進(jìn)行。
      （2）企業(yè)改制中涉及資產(chǎn)損失認(rèn)定與處理的，改制企業(yè)必須依據(jù)有關(guān)規(guī)定履行批準(zhǔn)程序。
      5、律師接受委托，依法協(xié)助“利用外資改組國(guó)有企業(yè)”有關(guān)事項(xiàng)的報(bào)批工作。律師對(duì)報(bào)批程序提供咨詢意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)注意下列操作規(guī)范：
      （1）產(chǎn)權(quán)持有單位擬利用外資改組國(guó)有企業(yè)的，除應(yīng)向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，還應(yīng)參考國(guó)家有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄及商務(wù)部的有關(guān)規(guī)定。
      （2）產(chǎn)權(quán)持有單位轉(zhuǎn)讓國(guó)有產(chǎn)權(quán)、債權(quán)或出售資產(chǎn)的外匯資金收入，應(yīng)當(dāng)憑改組申請(qǐng)和轉(zhuǎn)讓協(xié)議的批準(zhǔn)文件及有關(guān)文件報(bào)外匯管理部門(mén)批準(zhǔn)后結(jié)匯。
      （3）利用外資改組的改制企業(yè)通過(guò)增資擴(kuò)股方式吸收外國(guó)投資者投資進(jìn)行改組的，經(jīng)外匯管理部門(mén)批準(zhǔn)，可以開(kāi)立外匯資本金賬戶，保留境外投資者投入的外匯資金。
      （四）律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)流程之四-產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與產(chǎn)權(quán)交易
      1、國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與產(chǎn)權(quán)交易概述（1）本指引所稱國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)持有單位將所持有的企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織（以下簡(jiǎn)稱受讓方）的活動(dòng)。
      （2）國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣(mài)、招投標(biāo)、網(wǎng)絡(luò)競(jìng)價(jià)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國(guó)家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行。涉及上市公司國(guó)有股或企業(yè)法人股應(yīng)在規(guī)定的證券交易市場(chǎng)進(jìn)行；破產(chǎn)企業(yè)所持有的國(guó)有股權(quán)由受理破產(chǎn)案件的法院委托拍賣(mài)機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣(mài)。
      （3）國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開(kāi)進(jìn)行，其中涉及國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)所出資企業(yè)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)在北京產(chǎn)權(quán)交易所、上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所、天津產(chǎn)權(quán)交易中心進(jìn)行。律師介入產(chǎn)權(quán)交易應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：
      有利于國(guó)有資產(chǎn)的保值增值，防止國(guó)有資產(chǎn)流失； 使交易各方在等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用的前提下完成交易； 符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，有利于資源的優(yōu)化配臵； 有利于引進(jìn)國(guó)內(nèi)外資金、先進(jìn)科學(xué)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)； 不受地區(qū)、行業(yè)、隸屬關(guān)系、企業(yè)性質(zhì)的限制。
      （4）律師可以接受委托，協(xié)助委托方選擇經(jīng)紀(jì)會(huì)員。產(chǎn)權(quán)交易所一般實(shí)行會(huì)員代理交易制度，從事產(chǎn)權(quán)交易的轉(zhuǎn)讓方和受讓方應(yīng)當(dāng)委托具有產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀(jì)資質(zhì)的交易所經(jīng)紀(jì)會(huì)員（以下簡(jiǎn)稱“經(jīng)紀(jì)會(huì)員”）代理進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易。在同一宗產(chǎn)權(quán)交易項(xiàng)目中，除下述情況外，一家經(jīng)紀(jì)會(huì)員不得同時(shí)接受出讓方和受讓方的委托：
      國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、事業(yè)法人下屬的全資企業(yè)（事業(yè)）法人之間的產(chǎn)權(quán)交易；
      其他經(jīng)產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意的產(chǎn)權(quán)交易。
      2、律師可以接受委托，協(xié)助企業(yè)完成國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易流程：（1）律師可以協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或其經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)向產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)提交以下文件： ? 《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書(shū)》；
      ? 轉(zhuǎn)讓方和轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照； ? 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證； ? 轉(zhuǎn)讓方的內(nèi)部決策文件；
      ? 產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有權(quán)批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)或決議； ? 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)為有限責(zé)任公司的，提交轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的股東會(huì)決議和公司章程；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)為中外合資或中外合作企業(yè)的，提交轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的董事會(huì)決議和公司章程； ? 涉及職工安臵的，提交轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)職工（代表）大會(huì)決議； ? 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及其核準(zhǔn)表或備案表； ? 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)審計(jì)報(bào)告； ? 律師事務(wù)所出具的法律意見(jiàn)書(shū)；
      ? 擬向轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)法定代表人轉(zhuǎn)讓的，提交法定代表人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)報(bào)告； ? 《產(chǎn)權(quán)交易委托合同》。
      （2）轉(zhuǎn)讓方或其經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)提交文件齊備后，產(chǎn)權(quán)交易所對(duì)文件進(jìn)行形式審查，審查通過(guò)的，向轉(zhuǎn)讓方或其經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)出具《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書(shū)》。
      （3）產(chǎn)權(quán)交易項(xiàng)目掛牌公示不少于20個(gè)工作日。通過(guò)產(chǎn)權(quán)交易所網(wǎng)站、電子顯示屏及指定的各類媒體對(duì)外披露產(chǎn)權(quán)交易信息。信息披露內(nèi)容以《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書(shū)》內(nèi)容為主；如項(xiàng)目屬于向管理層轉(zhuǎn)讓，還需披露《管理層擬受讓國(guó)有產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)表》。
      （4）掛牌期間，律師可以接受意向受讓方的委托，協(xié)助受讓方向產(chǎn)權(quán)交易所提交以下文件：《產(chǎn)權(quán)受讓申請(qǐng)書(shū)》、受讓方的資格證明（機(jī)構(gòu)法人的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》副本復(fù)印件，自然人的身份證復(fù)印件、機(jī)構(gòu)法人的近期資產(chǎn)負(fù)債表和損益表、《產(chǎn)權(quán)交易委托合同》、有關(guān)此次收購(gòu)的內(nèi)部決議及批準(zhǔn)情況、符合受讓條件的相關(guān)文件或證明，以及按照交易規(guī)則應(yīng)提交的其他文件、材料。（5）掛牌期滿，只產(chǎn)生一個(gè)意向受讓方的，律師應(yīng)協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或意向受讓方與對(duì)方簽訂《產(chǎn)權(quán)交易合同》；產(chǎn)生兩個(gè)及以上意向受讓方，采取競(jìng)價(jià)轉(zhuǎn)讓的方式，如拍賣(mài)、招投標(biāo)、網(wǎng)絡(luò)競(jìng)價(jià)、評(píng)審或其他競(jìng)價(jià)程序。律師應(yīng)協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或意向受讓方組織或參加競(jìng)價(jià)程序。
      （6）律師可以協(xié)助委托方辦理產(chǎn)權(quán)交易結(jié)算交割，受讓方將產(chǎn)權(quán)交易價(jià)款交產(chǎn)權(quán)交易所。如最終受讓方屬于管理層，價(jià)款應(yīng)來(lái)源于管理層本人銀行帳戶。
      （7）交易價(jià)款到帳后，產(chǎn)權(quán)交易所審核并出具產(chǎn)權(quán)交易憑證。交易雙方將產(chǎn)權(quán)交易手續(xù)費(fèi)統(tǒng)一交納至產(chǎn)權(quán)交易所并領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)交易憑證。
      （8）律師可以代理交易的一方制作工商登記所要求的規(guī)范性文件并代理完成工商登記；向產(chǎn)權(quán)交易所出具工商部門(mén)變更后的公司法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和工商部門(mén)核準(zhǔn)的公司章程，協(xié)助轉(zhuǎn)讓方領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)交易價(jià)款。
      3、律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)完成實(shí)施國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的具體內(nèi)容，完成交易掛牌的相關(guān)準(zhǔn)備工作，主要包括：
      （1）協(xié)助產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)完成申請(qǐng)或參加產(chǎn)權(quán)交易前，依據(jù)法律、公司章程及3號(hào)令的規(guī)定應(yīng)當(dāng)完成的內(nèi)部決策、清產(chǎn)核資、審計(jì)和資產(chǎn)評(píng)估、審批或備案等相關(guān)手續(xù)。
      （2）協(xié)助產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)對(duì)受讓方的資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)、經(jīng)營(yíng)情況、財(cái)務(wù)狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模等提出必要的受讓條件，但所提出的受讓條件不得出現(xiàn)具有明確指向性或違反公平競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容。
      （3）在產(chǎn)權(quán)交易的轉(zhuǎn)讓方和受讓方按照產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則確定的交易方式成交后，律師可以協(xié)助產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)與產(chǎn)權(quán)交易受讓方訂立《產(chǎn)權(quán)交易合同》，并對(duì)合同內(nèi)容和各項(xiàng)條款提出修改意見(jiàn)?！懂a(chǎn)權(quán)交易合同》一般應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：
      ? 轉(zhuǎn)讓與受讓雙方的名稱與住所； ? 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)的基本情況； ? 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)涉及的職工安臵方案； ? 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)涉及的債權(quán)債務(wù)處理方案； ? 轉(zhuǎn)讓方式及付款條件； ? 產(chǎn)權(quán)交割事項(xiàng)；
      ? 轉(zhuǎn)讓涉及的有關(guān)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)； ? 合同爭(zhēng)議的解決方式； ? 合同各方的違約責(zé)任； ? 合同變更和解除的條件；
      ? 轉(zhuǎn)讓和受讓雙方認(rèn)為必要的其他條款。
      （4）轉(zhuǎn)讓企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，在簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同時(shí)，律師可以協(xié)助產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)與受讓方協(xié)商提出企業(yè)重組方案，包括在同等條件下對(duì)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)職工的優(yōu)先安臵方案。
      （5）采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式的，律師可以協(xié)助產(chǎn)權(quán)持有單位或改制企業(yè)與受讓方草簽《產(chǎn)權(quán)交易合同》并按照內(nèi)部決策程序進(jìn)行審議，形成書(shū)面決議通過(guò)后方可正式簽訂合同。國(guó)有獨(dú)資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由總經(jīng)理辦公會(huì)議審議；國(guó)有獨(dú)資公司的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)審議；沒(méi)有設(shè)立董事會(huì)的，由總經(jīng)理辦公會(huì)議審議。涉及職工合法權(quán)益的，律師應(yīng)當(dāng)建議改制企業(yè)必須聽(tīng)取轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)職工（代表）大會(huì)的意見(jiàn)，對(duì)職工安臵等事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工（代表）大會(huì)討論通過(guò)。
      （五）律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)流程之五-規(guī)范性法律文件的制定與改制輔導(dǎo)
      1、律師除可以為改制企業(yè)編制《改制方案》和《職工安臵方案》、國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案外，還可以根據(jù)改制企業(yè)的實(shí)際情況協(xié)助制定其他規(guī)范性法律文件，如土地處臵方案、債權(quán)債務(wù)處臵方案以及用于安臵人員的資產(chǎn)委托管理等相關(guān)方案。
      2、律師為企業(yè)改制擬定、編制其他規(guī)范性法律文件，應(yīng)注意下列問(wèn)題：
      （1）擬定決議類法律文件、公告類法律文件、協(xié)議類法律文件、當(dāng)事人之間承諾或保證類法律文件，為委托人編制向政府提交用于審批、核準(zhǔn)或備案的申請(qǐng)報(bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序，在充分聽(tīng)取產(chǎn)權(quán)持有單位、改制企業(yè)或其他改制當(dāng)事人意見(jiàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。
      （2）在擬定公司章程的同時(shí)，為改制企業(yè)擬定新的規(guī)章制度，應(yīng)符合改制企業(yè)建立法人治理結(jié)構(gòu)的需要和要求。
      （3）擬定《集體勞動(dòng)合同書(shū)》和《勞動(dòng)合同書(shū)》，應(yīng)依據(jù)《勞動(dòng)法》及其配套規(guī)章、地方性法規(guī)。
      3、律師應(yīng)當(dāng)為改制企業(yè)提供改制輔導(dǎo)，改制輔導(dǎo)目的是通過(guò)對(duì)《公司法》和國(guó)有企業(yè)改革政策的宣傳同步實(shí)現(xiàn)觀念更新，有四項(xiàng)主要內(nèi)容：培養(yǎng)股份制意識(shí)，同時(shí)要形成公司治理文化，樹(shù)立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理念，控股股東或出資人代表的平等意識(shí)等。改制輔導(dǎo)一般包括下列內(nèi)容：
      （1）協(xié)助改制企業(yè)組織職工認(rèn)真學(xué)習(xí)國(guó)家、省、市有關(guān)國(guó)企改革的法律法規(guī)政策，通過(guò)會(huì)議動(dòng)員、宣傳培訓(xùn)、座談?dòng)懻摰刃问?，統(tǒng)一思想，形成共識(shí)。
      （2）幫助職工培養(yǎng)股份制意識(shí)是指實(shí)現(xiàn)權(quán)利意識(shí)、法律意識(shí)、財(cái)務(wù)意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)四種意識(shí)的合一。公司治理文化是一種分權(quán)制衡為核心的和諧發(fā)展文化。制度創(chuàng)新以后，要用分權(quán)制衡的公司治理文化取代領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)的傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)文化。
      （六）律師承辦國(guó)企改制業(yè)務(wù)流程之六-工商登記
      1、律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助改制后的企業(yè)嚴(yán)格按照改制方案、《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》及工商行政管理部門(mén)的有關(guān)規(guī)定，完成新公司設(shè)立的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。
      2、公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。
      3、設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。律師協(xié)助設(shè)立公司辦理申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：
      （1）有限責(zé)任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)；
      （2）全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；（3）工商行政管理部門(mén)規(guī)定要求提交的其他文件。
      4、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立有限責(zé)任公司，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助設(shè)立企業(yè)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：
      （1）公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)；（2）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（3）公司章程；
      （4）依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；
      （5）股東首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；
      （6）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；
      （7）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；
      （8）公司法定代表人任職文件和身份證明；（9）企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)；（10）公司住所證明；（11）工商行政管理部門(mén)規(guī)定要求提交的其他文件。
      法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助設(shè)立企業(yè)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。
      5、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助設(shè)立企業(yè)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：
      （1）公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)；（2）董事會(huì)指定代表或者共同委托代理人的證明；（3）公司章程；
      （4）依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明；
      （5）發(fā)起人首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；
      （6）發(fā)起人的主體資格證明或者自然人身份證明；
      （7）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；
      （8）公司法定代表人任職文件和身份證明；（9）企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)；（10）公司住所證明；
      （11）工商行政管理部門(mén)規(guī)定要求提交的其他文件。
      6、律師可以協(xié)助新公司召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)、登記注冊(cè)與變更有關(guān)手續(xù)。律師依照有關(guān)規(guī)定，可以協(xié)助新公司辦理公司登記、稅務(wù)、土地、房屋、車輛等相關(guān)手續(xù)。
      三、法律意見(jiàn)書(shū)
      （一）律師對(duì)國(guó)有企業(yè)改制工作出具法律意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題發(fā)表明確的結(jié)論性意見(jiàn)。
      （二）律師應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式對(duì)國(guó)有企業(yè)改制工作出具相關(guān)《法律意見(jiàn)書(shū)》。《法律意見(jiàn)書(shū)》包括但不限于：
      1、對(duì)產(chǎn)權(quán)界定出具《法律意見(jiàn)書(shū)》；
      2、對(duì)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告出具《法律意見(jiàn)書(shū)》（該法律意見(jiàn)書(shū)僅從評(píng)估機(jī)構(gòu)的資格、評(píng)估備案的程序等方面發(fā)表意見(jiàn)）；
      3、對(duì)改制方案出具《法律意見(jiàn)書(shū)》；
      4、對(duì)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案出具《法律意見(jiàn)書(shū)》；
      5、對(duì)職工安臵方案出具《法律意見(jiàn)書(shū)》。
      （三）律師應(yīng)當(dāng)在《法律意見(jiàn)書(shū)》中聲明非經(jīng)律師事務(wù)所及簽字律師同意不得將《法律意見(jiàn)書(shū)》用于企業(yè)改制以外的其他目的或用途。
      （四）律師對(duì)國(guó)有企業(yè)改制工作出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》，主要作為改制企業(yè)出資人或改制企業(yè)向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)報(bào)批改制方案或者國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案時(shí)的配套文件使用。
      （五）律師不得在未經(jīng)盡職調(diào)查和核實(shí)、查證改制方案或國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案內(nèi)容的情況下，僅針對(duì)改制方案或國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的書(shū)面內(nèi)容出具《法律意見(jiàn)書(shū)》。
      （六）律師對(duì)國(guó)有企業(yè)改制工作出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》，一般包括以下內(nèi)容：
      1、出具法律意見(jiàn)書(shū)的法律法規(guī)依據(jù)；
      2、律師聲明的事項(xiàng)；
      3、律師進(jìn)行盡職調(diào)查的情況；
      4、律師針對(duì)改制方案具體內(nèi)容的合法性意見(jiàn)。（按照方案涉及的事項(xiàng)，如改制主體、《改制方案》設(shè)計(jì)制作者的主體、《改制方案》批復(fù)者的主體資格和改制的實(shí)施程序以及資產(chǎn)處臵、人員安臵等逐項(xiàng)發(fā)表意見(jiàn)）；
      5、律師對(duì)改制方案或國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的整體性結(jié)論意見(jiàn)；
      6、律師認(rèn)為需要說(shuō)明的其他問(wèn)題（包括律師認(rèn)為需要保留的意見(jiàn)及其依據(jù)）。
      （七）律師對(duì)國(guó)有企業(yè)改制工作出具的《法律意見(jiàn)書(shū)》應(yīng)當(dāng)符合國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定和要求。
      （八）律師在出具《法律意見(jiàn)書(shū)》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意適用法律、法規(guī)的準(zhǔn)確性，正確處理法律和法規(guī)的效力和沖突問(wèn)題，使用司法解釋或法理以及規(guī)范性政策文件作為依據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)說(shuō)明。
      （九）律師出具《法律意見(jiàn)書(shū)》時(shí)，如雖已勤勉盡責(zé)但仍然不能作出明確判斷，或者已經(jīng)明確向改制企業(yè)出資人或改制企業(yè)表示不同觀點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見(jiàn)。
      第五篇：企業(yè)改制上市過(guò)程中土地使用權(quán)處置的法律問(wèn)題
      企業(yè)改制上市過(guò)程中土地使用權(quán)處置的法律問(wèn)題
      目錄
      一、我國(guó)土地分類與土地權(quán)利概述............................................................................2
      （一）土地的分類.................................................................................................2
      1、依據(jù)土地所有權(quán)屬分類............................................................................2
      2、依據(jù)土地用途分類....................................................................................3
      （二）土地權(quán)利概述.............................................................................................4
      1、土地所有權(quán)................................................................................................4
      2、土地使用權(quán)................................................................................................4
      3、土地他項(xiàng)權(quán)利............................................................................................4
      二、企業(yè)改制上市過(guò)程中國(guó)有土地使用權(quán)處置的法律問(wèn)題....................................5
      （一）國(guó)有土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系.....................................................5
      1、法律............................................................................................................5
      2、行政法規(guī)....................................................................................................5
      3、部門(mén)規(guī)章與規(guī)范性文件............................................................................6
      4、地方政策....................................................................................................6
      （二）國(guó)有土地使用權(quán)處置的基本方式.............................................................6
      1、國(guó)有土地使用權(quán)出讓................................................................................7
      2、國(guó)有土地使用權(quán)租賃..............................................................................10
      3、國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)入股......................................................................15
      4、國(guó)有土地使用權(quán)劃撥..............................................................................19
      5、受讓取得土地使用權(quán)..............................................................................21
      6、以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)..........................................................21
      7、未確定使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘的利用..................................22
      8、企業(yè)改制過(guò)程中土地使用權(quán)處置的程序..............................................23
      三、企業(yè)改制上市過(guò)程中集體土地使用權(quán)處置的法律問(wèn)題..................................25
      （一）集體土地使用權(quán)權(quán)處置的法律規(guī)范體系...............................................25
      1、法律..........................................................................................................25
      2、部門(mén)規(guī)章與規(guī)范性文件..........................................................................26
      3、地方法規(guī)、規(guī)章與政策..........................................................................26
      4、司法解釋..................................................................................................26
      （二）企業(yè)改制上市過(guò)程中集體土地使用權(quán)的處置方式...............................27
      1、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的處置方式..................................................27
      2、農(nóng)村集體農(nóng)用地使用權(quán)的處置方式......................................................31
      0
      3、農(nóng)村集體未利用地使用權(quán)的處置方式..................................................36
      四、其他地表資源權(quán)屬..............................................................................................38
      （一）草原權(quán).......................................................................................................39
      1、草原所有權(quán)..............................................................................................39
      2、草原使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................39
      （二）林地權(quán).......................................................................................................40
      1、林地所有權(quán)..............................................................................................40
      2、林地使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................41
      （三）海域權(quán).......................................................................................................42
      1、海域所有權(quán)..............................................................................................42
      2、海域使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................43
      （四）灘涂權(quán).......................................................................................................45
      1、灘涂所有權(quán)..............................................................................................45
      2、灘涂使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................46
      （五）水面養(yǎng)殖權(quán)...............................................................................................47
      一、我國(guó)土地分類與土地權(quán)利概述
      （一）土地的分類
      在我國(guó)，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，土地有多種分類方法，如依據(jù)土地的所有權(quán)屬、自然屬性、用途、質(zhì)量、承載狀況等進(jìn)行分類，本文僅介紹與企業(yè)改制（本文所稱的改制是指有限責(zé)任公司或其他非公司制企業(yè)按照公司法及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定變更為股份有限公司的過(guò)程）上市關(guān)系最為密切的兩種分類方法，即依據(jù)土地所有權(quán)屬和土地用途的分類。
      1、依據(jù)土地所有權(quán)屬分類
      根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第二條第一款“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制”的規(guī)定，我國(guó)的土地按照所有權(quán)屬可以分為全民所有的土地和集體所有的土地，該條第二款規(guī)定“全民所有，即國(guó)家所有土地的所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使”，故全民所有的土地，一般稱之為國(guó)家所有的土地或國(guó)有土地。
      不同所有權(quán)類別的土地，其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的條件是不同的，因此，有必要區(qū)分不同所有權(quán)屬的土地。（1）國(guó)家所有的土地
      我國(guó)《憲法》第十條規(guī)定“城市的土地以及法律規(guī)定為國(guó)有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國(guó)家所有”，《土地管理法》第八條也作了相同的規(guī)定。這兩條法律規(guī)定，確定了國(guó)有土地的基本范圍：
      ①城市市區(qū)的土地
      城市市區(qū)的界定，一般以城市建制區(qū)為準(zhǔn)。所謂城市建制區(qū)是指已進(jìn)行城市配套建設(shè)，具備城市功能的基本連片區(qū)域。
      ②法律規(guī)定為國(guó)有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地
      根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定，下列城市市區(qū)以外的土地屬于國(guó)家所有：
      ⅰ農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒(méi)收、征收、征購(gòu)為國(guó)有的土地；
      ⅱ國(guó)家依法征用的土地；
      ⅲ依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；
      ⅳ農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；
      ⅴ因國(guó)家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制的集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。
      ③推定為國(guó)家所有的土地
      根據(jù)國(guó)家土地管理局1995年發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十八條：“土地所有權(quán)有爭(zhēng)議，不能依法證明爭(zhēng)議土地屬于農(nóng)民集體所有的，屬于國(guó)家所有”，該規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)家所有權(quán)優(yōu)先的原則。（2）集體所有的土地
      我國(guó)《土地管理法》第八條第二款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！备鶕?jù)該條規(guī)定，下列土地屬于集體所有：
      ①農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地
      農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地原則上屬于集體所有，但法律規(guī)定為國(guó)家所有的除外；
      ②農(nóng)村村民的宅基地和自留地、自留山。
      2、依據(jù)土地用途分類
      我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定是不同的，因此，有必要了解我國(guó)土地的用途類分。
      我國(guó)《土地管理法》第四條第二款規(guī)定：“國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地?！?/p>
      （1）農(nóng)用地
      農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。（2）建設(shè)用地
      建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、3 工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等。（3）未利用地
      未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。
      國(guó)家和集體所有的土地，均可以按照用途劃分為上述三類土地。
      （二）土地權(quán)利概述
      企業(yè)改制、上市過(guò)程中，涉及到的土地權(quán)利處置主要是使用權(quán)的取得和流轉(zhuǎn)及它項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，以下對(duì)我國(guó)的土地權(quán)利體系做一個(gè)概述。
      1、土地所有權(quán)
      土地所有權(quán)是指土地權(quán)利人依法對(duì)土地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，土地所有權(quán)的主體只能是國(guó)家和集體，其他任何組織和個(gè)人都不能享有土地所有權(quán)，因此，在我國(guó)只有國(guó)家土地所有權(quán)和農(nóng)村勞動(dòng)群眾集體土地所有權(quán)。土地所有權(quán)的客體為土地，屬于不動(dòng)產(chǎn)的范疇，土地所有權(quán)的取得、喪失和變更必須履行一定的法律手續(xù)，以表征權(quán)利狀況。
      2、土地使用權(quán)
      在我國(guó)，土地所有權(quán)是禁止交易的，但法律允許將土地占有、使用、收益等權(quán)能同土地所有權(quán)相分離，土地使用權(quán)即是與土地所有權(quán)相分離的獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
      土地使用權(quán)是指民事主體（組織和個(gè)人）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)國(guó)有或集體所有的土地占有、利用和收益的權(quán)利。我國(guó)《土地管理法》第九條規(guī)定：“國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用”。
      3、土地他項(xiàng)權(quán)利
      土地他項(xiàng)權(quán)利是指土地所有權(quán)和土地使用權(quán)以外的土地權(quán)利，這些權(quán)利的權(quán)利人是土地所有權(quán)和使用權(quán)的相對(duì)人，常見(jiàn)的抵押權(quán)、租賃權(quán)即屬他項(xiàng)權(quán)利的范 4 疇，此等權(quán)利也需要在土地管理機(jī)關(guān)登記，取得《土地他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)》。
      土地使用權(quán)及相關(guān)的土地他項(xiàng)權(quán)利是企業(yè)尤其是生產(chǎn)企業(yè)正常運(yùn)營(yíng)的重要條件，因此，企業(yè)在改制上市過(guò)程中的土地資產(chǎn)處置是企業(yè)資產(chǎn)重組的重要內(nèi)容，也是發(fā)行監(jiān)管部門(mén)重點(diǎn)關(guān)注的法律問(wèn)題。
      由于不同所有權(quán)類別的土地，其權(quán)利處置的法律規(guī)定不同，以下按照土地所有制的分類來(lái)分別論述。
      二、企業(yè)改制上市過(guò)程中國(guó)有土地使用權(quán)處置的法律問(wèn)題
      （一）國(guó)有土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系
      企業(yè)改制上市過(guò)程中國(guó)有土地使用權(quán)的處置問(wèn)題就是改制后的股份有限公司如何合法取得國(guó)有土地使用權(quán)的問(wèn)題。我國(guó)目前涉及到這一問(wèn)題的法律法規(guī)體系如下：
      1、法律
      《中華人民共和國(guó)土地管理法》（2004年8月28日修正）第九條“土地使用權(quán)”、第十五條“國(guó)有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”、第四十條“開(kāi)發(fā)未確定使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘”、第五十四條“建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式”、第五十五條“土地有償使用費(fèi)的繳納和使用”、第五十六條“土地用途的變更”、第五十七條“臨時(shí)用地”、第五十八條“國(guó)有土地使用權(quán)的收回”。
      2、行政法規(guī)
      《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（1998年12月27日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第256號(hào)）第二條“國(guó)家所有的土地”、第十七條“開(kāi)發(fā)未確定使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘”、第二十九條“國(guó)有土地有償使用的方式”、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年5月19日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第55號(hào)）
      3、部門(mén)規(guī)章與規(guī)范性文件
      《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（國(guó)家土地管理局1992年2月24日發(fā)布）、《股份有限公司土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》（國(guó)家土地管理局1994年12月3日發(fā)布，2003年2月20日已廢止）、《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)若干問(wèn)題的規(guī)定》（國(guó)家土地管理局1995年3月15日發(fā)布）第二章“國(guó)家土地所有權(quán)”、第四章“國(guó)有土地使用權(quán)”、《關(guān)于股份有限公司國(guó)有土地作價(jià)入股股權(quán)持有等問(wèn)題的請(qǐng)示的批復(fù)》（國(guó)家土地管理局1997年3月25日發(fā)布）、《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》（國(guó)家土地管理局1998年2月17日發(fā)布）、《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》（國(guó)土資源部1999年7月27日發(fā)布）、《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)》（國(guó)土資源部1999年11月25日發(fā)布）、《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》（國(guó)土資源部2001年2月13日發(fā)布）、《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》（國(guó)土資源部2002年5月9日發(fā)布）、《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》（國(guó)家土地管理局2003年6月11日發(fā)布）、《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)最低價(jià)確定辦法》（國(guó)土資源部2003年6月11日發(fā)布）。
      4、地方政策
      國(guó)有土地作為地方政府管理的重要國(guó)有資產(chǎn)，許多地方政府都出臺(tái)了相關(guān)的政策，特別是近幾年來(lái)，一些地方政府為了扶植本地的企業(yè)發(fā)行上市，在土地使用權(quán)方面制定了大量的優(yōu)惠政策，這些優(yōu)惠政策，如果不違反上述法律法規(guī)，也是有效的，如《湖南省政府關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的通知》（湖南省人民政府2000年5月29日發(fā)）、安慶市《關(guān)于鼓勵(lì)和促進(jìn)企業(yè)上市的若干意見(jiàn)》（安慶市人民政府2004年12月14日發(fā)）等。
      （二）國(guó)有土地使用權(quán)處置的基本方式
      依據(jù)上述法律、法規(guī)及規(guī)章，企業(yè)在改制上市過(guò)程中取得國(guó)有土地使用權(quán)的基本方式有出讓、租賃、作價(jià)出資（入股）、保留劃撥用地等，此外，還有“招拍掛”等市場(chǎng)化取得國(guó)有土地使用權(quán)的方式及受讓等二級(jí)市場(chǎng)取得方式。2004 6 年至2005年4月首次公開(kāi)發(fā)行上市的大多數(shù)公司，土地使用權(quán)的取得會(huì)涉及到上述兩種以上的方式，如華電國(guó)際使用的161幅土地中以租賃方式取得使用權(quán)的有93幅，以出讓方式取得使用權(quán)的有53幅，以劃撥方式取得使用權(quán)的有15幅。1998年2月17日國(guó)家土地管理局發(fā)布的《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》和1999年11月25日國(guó)土資源部發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)》規(guī)定了改制企業(yè)取得國(guó)有土地使用權(quán)的指導(dǎo)性原則。
      1、國(guó)有土地使用權(quán)出讓
      國(guó)有土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給改制企業(yè)，由土地使用企業(yè)向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓?xiě)?yīng)由市、縣土地管理部門(mén)與土地使用企業(yè)簽訂出讓合同。采用這種土地資產(chǎn)處置方式，在簽定土地使用權(quán)出讓合同、繳納土地使用權(quán)出讓金之后，企業(yè)取得的土地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租或作價(jià)入股，便于公司靈活地進(jìn)行處置。但企業(yè)通過(guò)出讓取得土地使用權(quán)要面臨沉重的資金負(fù)擔(dān)，對(duì)于一些贏利能力好、現(xiàn)金壓力小、用地面積小的企業(yè)或改變用途、被拍賣(mài)等規(guī)定必須以出讓方式取得土地使用權(quán)的企業(yè)多采用。許多規(guī)模較小的民營(yíng)企業(yè)如兔寶寶、鳳竹紡織、盾安環(huán)境、天奇股份、七匹狼等采取以出讓的方式取得土地使用權(quán)。
      以出讓方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問(wèn)題：（1）土地出讓金的數(shù)額
      《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“土地使用權(quán)除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，要以評(píng)估價(jià)格為依據(jù)確定土地出讓金的數(shù)額”，關(guān)于出讓金的數(shù)額，國(guó)家土地管理局1992年頒布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓金，區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等不同方式，按標(biāo)定地價(jià)的一定比例收取，最低不得低于標(biāo)定地價(jià)的40%。標(biāo)定地價(jià)由所在地市、縣人民政府土地管理部門(mén)根據(jù)基準(zhǔn)地價(jià)，按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定”。2003年《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第五條規(guī)定“協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)、征地（拆遷）補(bǔ)償費(fèi)用以及按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān) 7 稅費(fèi)之和，有基準(zhǔn)地價(jià)的地區(qū)，協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于出讓地塊所在級(jí)別基準(zhǔn)地價(jià)的70％”。因此，土地使用權(quán)出讓金要參照改制當(dāng)時(shí)地政府出臺(tái)的標(biāo)定地價(jià)與基準(zhǔn)地價(jià)及最低下浮限度，根據(jù)地段、級(jí)別判斷出讓金額是否符合規(guī)定。
      根據(jù)《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定：“在土地有償使用費(fèi)用方面，可采取適當(dāng)優(yōu)惠政策鼓勵(lì)和支持國(guó)有企業(yè)改革，具體辦法由各地根據(jù)本地實(shí)際情況制定”，因此，一些地方政府對(duì)于改制的國(guó)有企業(yè)土地出讓金的繳納，會(huì)有更優(yōu)惠的政策，一般按評(píng)估值的5％－30％計(jì)收。如河南省豫經(jīng)貿(mào)企改[2003]372號(hào)文件第十七條規(guī)定：“工業(yè)生產(chǎn)類企業(yè)原劃撥土地需要以出讓方式處置的，受讓方應(yīng)一次性繳清宗地地價(jià)20%～40% 的出讓金”；《無(wú)錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改革中土地資產(chǎn)處置的意見(jiàn)》(錫政發(fā)[ 1998 ] 169 號(hào)文)規(guī)定列入該市50 家重點(diǎn)企業(yè)集團(tuán)的，以出讓方式處置土地資產(chǎn)后，土地出讓金除按照省政府文件規(guī)定上繳15 %外, 其余市政府所得部分全部留給企業(yè)；《云南省人民政府關(guān)于盤(pán)活土地資產(chǎn)促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的實(shí)施辦法》規(guī)定“國(guó)有企業(yè)劃撥土地有償轉(zhuǎn)讓涉及的土地出讓金，按成交價(jià)或確認(rèn)地價(jià)的5－10％繳納”。另外，根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)》的規(guī)定：“對(duì)其他采用成熟技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品更新和技術(shù)改造的國(guó)有企業(yè)，可將原使用的劃撥土地按出讓方式處置，土地收益可作為應(yīng)付帳款暫留企業(yè)，全額用于技術(shù)改造，并參照技改貸款方式進(jìn)行管理”。
      但如果出讓金明顯低于標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有合理的解釋并取得有權(quán)部門(mén)的批準(zhǔn)，保證土地出讓金優(yōu)惠政策的法律效力。由于在出讓金繳納方面的優(yōu)惠，地方政府往往會(huì)對(duì)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)做些限制，如改制企業(yè)如果轉(zhuǎn)讓該幅土地，須補(bǔ)繳剩余部分的出讓金等，要注意這些限制條件?！景咐?】
      青松化建在其招股書(shū)中載?根據(jù)兵團(tuán)土地管理局兵土管發(fā)【2000】54號(hào)《關(guān)于對(duì)新疆青松建材化工股份有限公司（籌）土地使用權(quán)處臵方案的批復(fù)》公司按確定的土地使用權(quán)總價(jià)（扣除已上交土地業(yè)務(wù)費(fèi)）的20％繳納土地出讓金?。山鷹紙業(yè)在其招股書(shū)中載?依據(jù)馬鞍山市土人民政府馬政秘【2000】58號(hào)文的規(guī)定，該塊土地出讓金按評(píng)估值15％計(jì)繳?。（2）土地使用權(quán)出讓金的繳付期限
      關(guān)于土地使用權(quán)出讓金的繳付期限，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十四條“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償”，但一般來(lái)說(shuō)，這條法律規(guī)定只有在極少數(shù)地方被嚴(yán)格執(zhí)行，許多地方政府在執(zhí)行時(shí)相對(duì)靈活，一般僅規(guī)定企業(yè)在某一時(shí)間內(nèi)（一般是一兩年內(nèi)甚至更長(zhǎng)，視出讓金數(shù)額及企業(yè)情況而定）繳納。如安慶市政府《關(guān)于鼓勵(lì)和促進(jìn)企業(yè)上市的若干意見(jiàn)》（宜政發(fā)〔2004〕21號(hào)）規(guī)定：“進(jìn)入輔導(dǎo)期的股份有限公司，補(bǔ)交土地出讓金有困難的，可采取分期支付，待上市后1個(gè)月內(nèi)繳清”；吉林市政府2003年發(fā)的《吉林高新區(qū)關(guān)于推進(jìn)吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)區(qū)內(nèi)企業(yè)改制若干意見(jiàn)》規(guī)定“吉林高新區(qū)區(qū)內(nèi)采取改征地為占地的企業(yè)擬進(jìn)行改制上市的，可在上市發(fā)行前暫不繳納土地出讓金差價(jià)款。企業(yè)全額支付占地補(bǔ)償費(fèi)后，高新區(qū)管委會(huì)以出讓方式核發(fā)國(guó)有土地使用證，企業(yè)可以用于抵押貸款，待企業(yè)發(fā)行上市后，向管委會(huì)繳納土地出讓金差價(jià)款”；湛江市政府2005年1月發(fā)布的《關(guān)于大力發(fā)展和利用資本市場(chǎng)的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定：“已完成上市輔導(dǎo)的擬上市企業(yè)，在申辦土地使用權(quán)證和房產(chǎn)證等有關(guān)證照時(shí)可先行辦理變更登記手續(xù)，其在實(shí)施上市過(guò)程中所涉及的土地出讓金，經(jīng)同級(jí)政府批準(zhǔn)，可以申請(qǐng)延緩至上市后一個(gè)月內(nèi)繳清”。但按《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十六條“土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)”，故按規(guī)定在未繳納完土地出讓金前，不能取得土地使用權(quán)證，盡管地方政府有變通的做法，企業(yè)還是應(yīng)在向證監(jiān)會(huì)申報(bào)上市申請(qǐng)前將土地出讓金繳納完畢，取得土地使用權(quán)證?！景咐?】
      洪城水務(wù)招股書(shū)載青云水廠、朝陽(yáng)水廠、下正街水廠的土地使用權(quán)為集團(tuán)公司通過(guò)出讓方式取得。該部分土地面積為90799.48平方米，總地價(jià)為3413.09 萬(wàn)元，土地出讓金按基準(zhǔn)地價(jià)30%繳納，為1023.93 萬(wàn)元，其中上交省財(cái)政廳20%為204.79 萬(wàn)元，集團(tuán)公司目前已繳納了省財(cái)政40.96 萬(wàn)元土地出讓金，余下的金額按繳納。土地出讓金的80%（1023.93 萬(wàn)×0.8＝819.14 萬(wàn)元）市政府同意緩交。長(zhǎng)堎水廠的土地使用權(quán)為集團(tuán)公司通過(guò)出讓方式取得。該部分土地面積21934.43平方米，總地價(jià)427.99 萬(wàn)元，土地出讓金為171.19 萬(wàn)元，南昌市人民政府辦公廳同意緩交。（3）土地上設(shè)定的他項(xiàng)權(quán)利
      通過(guò)出讓方式取得的土地使用權(quán)，其權(quán)利的飽滿狀態(tài)僅次于土地的所有權(quán)，權(quán)利人可以出租、抵押，因此，還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)登記主管部門(mén)進(jìn)行核實(shí)，了解該幅土地使用權(quán)上是否已設(shè)定了租賃、抵押等他項(xiàng)權(quán)利，特別是抵押權(quán)的設(shè)定是否會(huì)影響到企業(yè)對(duì)土地的正常使用。（4）出讓土地的用途與期限
      我國(guó)實(shí)行土地用途管制和土地利用總體規(guī)劃制度，因此，要關(guān)注企業(yè)取得的土地使用權(quán)的用途，如果企業(yè)改變用途，可能會(huì)面臨補(bǔ)繳土地出讓金的問(wèn)題。另外，我國(guó)土地使用權(quán)實(shí)行有期限出讓制度，因此，還要關(guān)注土地使用權(quán)的期限。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：(一)居住用地七十年；(二)工業(yè)用地五十年；(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(四)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地四十年；(五)綜合或者其他用地五十年”。
      2、國(guó)有土地使用權(quán)租賃
      租賃取得土地使用權(quán)指改制的股份公司與縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)、控股股東或其他土地使用權(quán)主體簽訂一定年期的土地租賃合同，按年或定期支付租金以取得土地使用權(quán)。以租賃方式取得的土地使用權(quán)在符合法律規(guī)定的情況下可以轉(zhuǎn)租賃。由于現(xiàn)金支付的壓力小，同時(shí)不會(huì)影響凈資產(chǎn)收益率，因此，租賃取得土地使用權(quán)是改制后的股份公司采用的最多的土地使用權(quán)處置方式。在2004―2005年4月上市的公司中，飛亞股份、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、恒源煤電、蘇泊兒、長(zhǎng)豐汽車、文山電力、開(kāi)灤煤礦、雷鳴科化、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等眾多企業(yè)都采取了這種方式，其中以國(guó)有控股公司居多。
      以租賃方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問(wèn)題：（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用權(quán)
      如土地使用權(quán)系租賃得來(lái)，首先應(yīng)確認(rèn)出租方有權(quán)租賃。改制后的股份公司，主要向兩類主體通過(guò)租賃取得土地使用權(quán)，一類是向縣級(jí)以上國(guó)土資源管理部門(mén)租賃取得，即一級(jí)市場(chǎng)租賃，如航天電器，其使用的5 宗土地是向遵義市國(guó)土 10 資源局辦理了土地使用權(quán)租賃手續(xù)，取得了租賃土地的使用權(quán)，這類主體在資格上是沒(méi)有問(wèn)題的。另一類是向股份公司的控股股東及其下屬單位租賃取得，即二級(jí)市場(chǎng)租賃，如飛亞股份、中材國(guó)際、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、恒源煤電、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等，這種情況需要注意控股股東及其下屬單位是否具有出租土地使用權(quán)的權(quán)利。
      如果發(fā)起人擬將劃撥土地租賃給股份公司，一般說(shuō)來(lái)，控股股東應(yīng)該先以出讓或授權(quán)經(jīng)營(yíng)的方式取得土地使用權(quán)，也可先以租賃的方式取得，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司使用。
      ①“先出讓再出租”方式
      “先出讓再出租”的方式，即控股股東或其下屬企業(yè)先以出讓方式取得土地使用權(quán)后，再出租給股份公司。對(duì)于這種方式，應(yīng)注意國(guó)土資源部1999年6月18日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定“對(duì)于改制后新組建的公司為從事基建工程（如公路工程）的公司和物業(yè)公司的企業(yè)，由于該類企業(yè)的土地使用是其業(yè)務(wù)和資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的關(guān)鍵因素，需要取得長(zhǎng)期而穩(wěn)定的土地使用權(quán)，因此不宜采用‘先出讓再出租’的方式處置土地資產(chǎn)”，根據(jù)該文件的精神，上述企業(yè)也不宜采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”、“先授權(quán)經(jīng)營(yíng)再租賃”的方式取得土地使用權(quán)。
      ②“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”方式
      有些股份公司的發(fā)起人，由于一時(shí)難以支付土地出讓金，取得土地使用權(quán)證，因此采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”的方式使股份公司取得土地使用權(quán)?！景咐?】
      郴電國(guó)際，其發(fā)起人宜章縣電力總公司等將以劃撥方式取得的35幅土地先變更為租賃方式，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司。
      ③“先授權(quán)經(jīng)營(yíng)再租賃”方式
      所謂授權(quán)經(jīng)營(yíng)是指國(guó)家根據(jù)需要，可以一定年期的國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)后授權(quán)給經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的國(guó)家控股公司，作為國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的國(guó)有獨(dú)資公司和集團(tuán)公司經(jīng)營(yíng)管理。國(guó)有土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營(yíng)，由國(guó)家土地管理局審批，并發(fā)給國(guó)有土地使用權(quán)經(jīng)營(yíng)管理授權(quán)書(shū)，被授權(quán)的國(guó)家控股公司、作為國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的國(guó)有獨(dú)資公司和集團(tuán)公司憑授權(quán)書(shū)，可以向其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股 11 企業(yè)以作價(jià)出資（入股）或租賃等方式配置土地，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)經(jīng)營(yíng)管理授權(quán)書(shū)和有關(guān)文件，按規(guī)定辦理變更土地登記手續(xù)?！景咐?】
      莫高股份自2000年1月起，以有償租賃方式，向甘肅農(nóng)墾總公司租賃使用農(nóng)墾總公司劃撥取得的工業(yè)、農(nóng)業(yè)用地，由于當(dāng)時(shí)農(nóng)墾總公司尚未以授權(quán)經(jīng)營(yíng)或出讓的方式取得上述土地使用權(quán)，因此，雙方于2000年1月5日簽訂了《土地使用臨時(shí)協(xié)議》，約定在農(nóng)墾總公司取得前述土地使用權(quán)前，由農(nóng)墾總公司代收租金，并應(yīng)依法將該期間內(nèi)代收的租金上繳國(guó)土資源管理部門(mén)。這種臨時(shí)租賃方式，獲得了甘肅省國(guó)土資源廳同意并實(shí)施。2001年4月，經(jīng)甘肅省國(guó)土資源廳甘國(guó)土資函[2001]14號(hào)文和甘國(guó)土資函[2001]16號(hào)文批準(zhǔn)，同意農(nóng)墾總公司采用國(guó)家授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式，經(jīng)營(yíng)上述劃撥用地。2001年4月，公司與農(nóng)墾總公司簽署了正式的《土地使用權(quán)租賃合同》。（2）關(guān)于土地租賃期限的問(wèn)題
      通過(guò)租賃的方式取得的土地使用權(quán)，并不能保證改制企業(yè)長(zhǎng)期而穩(wěn)定的使用，因此，證監(jiān)會(huì)規(guī)定，以租賃方式取得的土地使用權(quán)，要保證較長(zhǎng)的租賃期。1999年7月國(guó)土資源部發(fā)布的《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》規(guī)定“國(guó)有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長(zhǎng)期租賃。對(duì)短期使用或用于修建臨時(shí)建筑物的土地，應(yīng)實(shí)行短期租賃，短期租賃年限一般不超過(guò)5年；對(duì)需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長(zhǎng)期使用的土地，應(yīng)實(shí)行長(zhǎng)期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長(zhǎng)租賃期限不得超過(guò)法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期”。因此，大量通過(guò)租賃方式取得土地使用權(quán)的企業(yè)，都在租賃合同中約定了盡可能長(zhǎng)的租賃期，如南京港與南京港務(wù)管理局簽署的《土地租賃協(xié)議》，約定的租賃期限為自公司成立之日起四十五年，其他如馬應(yīng)龍、陜西建設(shè)等公司的招股文件中也披露了類似的租賃期限。事實(shí)上，上述超過(guò)20年的租賃期限是無(wú)效的，因?yàn)楦鶕?jù)1999年10月實(shí)施的《合同法》第二百一十四條：“租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過(guò)二十年”由于《合同法》相比《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》是上位法、后法，《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》關(guān)于最長(zhǎng)租賃期限的規(guī)定是無(wú)效的，因此，要提請(qǐng)企業(yè)注意租賃期限不得超過(guò)20年與 12 該幅土地剩余使用年限中的較短者。（3）租賃土地上的建筑物“房地分離”問(wèn)題
      根據(jù)我國(guó)《房地產(chǎn)法》第三十一條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押”；《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”；第二十四條“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外”。這些規(guī)定反映了我國(guó)的“房地一體”主義。國(guó)土資源部1999年6月18日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問(wèn)題的通知》也規(guī)定“為降低土地資產(chǎn)管理的復(fù)雜性，對(duì)于以土地房屋為生產(chǎn)場(chǎng)地的企業(yè)，企業(yè)改制時(shí)可選擇房地整體出租或整體出讓、入股等方式處置土地資產(chǎn)”。
      土地權(quán)利人以出讓、受讓方式獲得土地使用權(quán)后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租賃方式取得，自然不存在“房地分離”的問(wèn)題，但如果在租賃的土地上擁有建筑物的所有權(quán)，房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證的權(quán)利主體就會(huì)不一致，如果有一方處置權(quán)利，會(huì)影響到另一方的穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)，特別是土地使用權(quán)人處置權(quán)利時(shí)，如土地權(quán)利權(quán)人將土地使用權(quán)抵押、轉(zhuǎn)讓時(shí)會(huì)給租賃權(quán)人帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。
      對(duì)于此類問(wèn)題，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注：
      ① 土地租賃期限在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡可能長(zhǎng)，如雙方約定20年的承租期，期滿后可再續(xù)租20年，使租賃土地的使用權(quán)相對(duì)穩(wěn)定。
      ② 要考察土地使用權(quán)出租主體（一般是企業(yè)的控股股東或其他關(guān)聯(lián)方）是否設(shè)定了抵押，如果設(shè)定抵押應(yīng)當(dāng)通過(guò)符合法律規(guī)定的方式解除。
      ③ 房地分割的合法性?！冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條第二款“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記”，確認(rèn)了房地一體的例外，但要求有權(quán)部門(mén)批準(zhǔn)?！蛾P(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定“只有在新設(shè)公司向母公司租賃土地后再興建地上建筑物和地上只有機(jī)器設(shè)備而沒(méi)有房屋等建筑物，母公司將相應(yīng)機(jī)器設(shè)備作價(jià)投入新公司但又不愿放棄土地使用權(quán)這兩種情況下，才可按照房屋 13 所有權(quán)與土地使用權(quán)可分離的原則，保留先出讓再出租的土地處置方式，但要相應(yīng)加強(qiáng)土地資產(chǎn)嚴(yán)格監(jiān)管。包括出讓金的征收管理，取消各類隨意性優(yōu)惠政策等；同時(shí)對(duì)采取先出讓再出租的方式處置土地的改制企業(yè)，在上報(bào)審批時(shí)要同時(shí)上報(bào)草簽的土地出讓合同和土地租賃合同，嚴(yán)格審核其中的土地收益關(guān)系”。這說(shuō)明在企業(yè)改制的實(shí)踐中，國(guó)家土地管理部門(mén)認(rèn)可“房地分離” 的做法，但要在批準(zhǔn)與登記程序方面符合上述規(guī)定。【案例5】
      2000年和2001年，貴繩股份向集團(tuán)公司租賃土地，在省國(guó)土資源廳進(jìn)行了備案，又于2001年11月購(gòu)買(mǎi)了集團(tuán)公司在該幅土地上的廠房及辦公用房，并取得了遵義市房管局發(fā)的房屋所有權(quán)證，出現(xiàn)了土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人的不一致。
      律師解釋如下：
      ① 貴繩股份土地他項(xiàng)權(quán)利的取得和房屋所有權(quán)的取得，已經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)； ② 和集團(tuán)公司簽訂了長(zhǎng)期租賃協(xié)議并有續(xù)租條款，保證了股份公司的長(zhǎng)期使用； ③ 集團(tuán)公司若抵押則需取得股份公司書(shū)面同意； ④ 在國(guó)內(nèi)上市公司中存在先例；
      ⑤ 引用了國(guó)家土地管理局1996年5月17日發(fā)布的《關(guān)于<城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例>有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》第一條規(guī)定?土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記?，來(lái)證明房地分割的合法性。最后，律師認(rèn)為?公司所購(gòu)房屋的所有權(quán)人與其占用的土地的實(shí)際使用人一致，符合國(guó)有企業(yè)改革的一般慣例，未違反我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的基本原則，不存在重大的潛在糾紛?。
      事實(shí)上，貴繩股份的律師可直接引用《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條第二款的規(guī)定，這是國(guó)務(wù)院頒布的法規(guī)，其效力高于該律師所引用的文件。
      一些以出讓方式取得土地使用權(quán)有困難的企業(yè)，廠房、倉(cāng)庫(kù)、辦公用房也按《關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定，采取向集團(tuán)公司租賃的方式，以避免“房地分離”，如同仁堂，該股份公司的土地使用權(quán)、生產(chǎn)制劑樓、14 辦公樓、倉(cāng)庫(kù)均向同仁堂集團(tuán)租賃，其他還有濟(jì)南鋼鐵等公司，這樣，房地關(guān)系就簡(jiǎn)單了，但會(huì)發(fā)生比較大額的關(guān)聯(lián)交易。（4）租金繳納問(wèn)題
      對(duì)于直接向土地管理部門(mén)租賃土地使用權(quán)的情況，有些地方政府為了扶持企業(yè)上市，會(huì)在租金繳納方面制定一些優(yōu)惠政策，如《無(wú)錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改革中土地資產(chǎn)處置的意見(jiàn)》(錫政發(fā)[ 1998 ] 169 號(hào)文)，該市50 家重點(diǎn)企業(yè)集團(tuán)在改制時(shí)以租賃方式取得土地使用權(quán)，交納土地租金確有困難的，經(jīng)審核、批準(zhǔn)，在三年內(nèi)可給予減免租金優(yōu)惠等。因此，要關(guān)注企業(yè)取得土地租金的優(yōu)惠，是否在改制時(shí)經(jīng)過(guò)審核與批準(zhǔn)。（5）其他問(wèn)題
      租賃權(quán)是設(shè)定在土地使用權(quán)上的他項(xiàng)權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)在縣市級(jí)以上土地管理部門(mén)備案，并取得《他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)》。
      3、國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)入股
      我國(guó)公司法第二十四條規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資”；《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“根據(jù)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，須由國(guó)家控股的關(guān)系國(guó)計(jì)民生、國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈的關(guān)鍵領(lǐng)域和基礎(chǔ)性行業(yè)企業(yè)或大型骨干企業(yè)，改造或改組為有限責(zé)任公司、股份有限公司以及組建企業(yè)集團(tuán)的，涉及的劃撥土地使用權(quán)經(jīng)省級(jí)以上人民政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)，可以采取國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）方式處置”；《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)》規(guī)定：“對(duì)于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據(jù)企業(yè)改革和發(fā)展的需要，主要采用授權(quán)經(jīng)營(yíng)和國(guó)家作價(jià)出資（入股）方式配置土地，國(guó)家以作價(jià)轉(zhuǎn)為國(guó)家資本金或股本金的方式，向集團(tuán)公司或企業(yè)注入土地資產(chǎn)”。
      因此，股份公司可以通過(guò)股東以土地使用權(quán)作價(jià)出資的方式取得土地的使用權(quán)，通過(guò)這種方式取得的土地使用權(quán)可以抵押、出租、轉(zhuǎn)讓。這種方式有兩種具體的做法，一是將土地使用權(quán)折成國(guó)家股，由國(guó)土資源管理部門(mén)委托國(guó)有股持有單位持有；二是發(fā)起人以出讓方式獲得國(guó)有土地使用權(quán)，然后將其注入股份公司。15 由于土地使用權(quán)折股后會(huì)攤薄利潤(rùn)，因此，很少有公司采取這種獲得土地使用權(quán)的方式。登海種業(yè)、久聯(lián)發(fā)展等采取這種方式。【案例6】
      久聯(lián)發(fā)展在股份公司設(shè)立時(shí)，集團(tuán)公司將位于貴陽(yáng)市花溪區(qū)總面積為181660平方米的兩宗土地投入到股份公司，2003 年7 月14 日，該兩宗土地辦理完畢產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)；另一發(fā)起人五峰化工將位于貴州思南縣思唐鎮(zhèn)城北街面積為33779平方米的一宗土地投入到股份公司，2002 年11 月15 日，該宗土地辦理完畢產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)。集團(tuán)公司投入股份公司的上述兩宗土地系經(jīng)貴州省國(guó)土資源廳黔國(guó)土函[2001]第533 號(hào)文同意，由貴州省人民政府作為出資人，按照當(dāng)?shù)氐貎r(jià)水平和土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)增國(guó)家資本金方式投入到集團(tuán)，集團(tuán)于2002 年3 月20 日取得上述土地的使用權(quán)證。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系經(jīng)貴州省思南縣人民政府思府函[2001]17 號(hào)文同意，由貴州省思南縣人民政府按照當(dāng)?shù)氐貎r(jià)水平和土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)增國(guó)家資本金方式投入到五峰公司，五峰公司于2001 年12 月20 日取得上述土地的使用權(quán)證。股份公司采用此種方式取得土地使用權(quán)，需要關(guān)注：（1）發(fā)起人土地使用權(quán)的取得是否有瑕疵
      發(fā)起人必須是以出讓、受讓或授權(quán)經(jīng)營(yíng)的方式取得的土地使用權(quán)，才能折為股份投入公司，劃撥土地使用權(quán)是不能作為出資的?！景咐?】
      綠大地股份公司擁有位于河口縣沙壩熱作所使用面積分別為10,578平方米、9,712.5平方米，國(guó)有土地使用證編號(hào)分別為河國(guó)用（2001）字第1903號(hào)、河國(guó)用（2001）字第1904號(hào)的兩宗國(guó)有土地使用權(quán)。這兩宗土地為國(guó)有荒地，系發(fā)起人云南農(nóng)墾紅河州熱帶作物研究所（現(xiàn)云南省紅河熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所）以劃撥方式取得，該所于1996年將這兩幅土地使用權(quán)作價(jià)人民幣40萬(wàn)元出資投入到綠大地。由于該所出資當(dāng)時(shí)并未辦理出讓手續(xù)，以劃撥土地使用權(quán)直接出資，所以其出資程序存在瑕疵。
      2001年4月15日，發(fā)行人按國(guó)家土地管理局《關(guān)于劃撥土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》與河口瑤族自治縣土地管理局簽訂《出讓國(guó)有荒山土地使用權(quán)合同書(shū)》，補(bǔ)辦了出讓手續(xù)，并由云南省紅河熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所補(bǔ) 16 交土地出讓金22,725元。2001年4月30日，發(fā)行人取得河口瑤族自治縣土地管理局頒發(fā)的上述兩宗土地的國(guó)有土地使用證，消除了上述瑕疵
      如果發(fā)起人系以出讓方式取得土地使用權(quán)，并已取得了土地使用權(quán)證，但卻沒(méi)有繳納土地出讓金或沒(méi)有足額繳納土地出讓金，在此情形下，土地使用權(quán)作為出資的行為是否有效，是實(shí)踐中頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。
      根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的一般原理，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)以登記公示為生效的要件，如果土地使用權(quán)已登記于發(fā)起人名下，則作為物權(quán)的土地使用權(quán)即已由發(fā)起人享有，因而該發(fā)起人以之對(duì)外進(jìn)行投資就是有效的處分行為，其沒(méi)有繳納土地出讓金或繳納不足，只是違反土地出讓合同的違約行為，土地管理部門(mén)可依合同規(guī)定要求發(fā)起人履行繳納義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。如物權(quán)制度中的善意保護(hù)制度一樣，在股份公司善意接受該土地使用權(quán)出資的情況下，股份公司土地使用權(quán)的取得就是合法有效的。（2）折股金額的問(wèn)題
      由于土地出讓金一般按照評(píng)估值的15――30％計(jì)繳，所以，有的公司在折股的時(shí)候，也把這一金額作為折股的依據(jù)，這實(shí)際上是以土地使用權(quán)出讓價(jià)格代替了土地使用權(quán)的價(jià)值，監(jiān)管部門(mén)認(rèn)為會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)的流失，因此，會(huì)對(duì)企業(yè)的發(fā)行上市造成法律障礙，如下福建南紡案例?！景咐?】
      1993 年12月，福建省南平市地產(chǎn)評(píng)估中心出具了《土地估價(jià)報(bào)告》，南平紡織廠的工業(yè)用地總地價(jià)為人民幣800 萬(wàn)元。隨后，南平地區(qū)土地管理局以南署土（1993）21 號(hào)《關(guān)于南平紡織廠股份制改組的土地評(píng)估請(qǐng)示報(bào)告的批復(fù)》，同意南平紡織廠按不低于簽訂合同之日的標(biāo)定地價(jià)的30%補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，土地總價(jià)格為240萬(wàn)元。1993 年12 月28 日，福建省南平地區(qū)財(cái)政局以（93）南署財(cái)國(guó)資字第025號(hào)《關(guān)于南平紡織廠股份制改組國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果的確認(rèn)通知》，確認(rèn)南平紡織廠截至1993 年6 月30 日的資產(chǎn)總額為136,263,585.71 元，其中包括土地?zé)o形資產(chǎn)2,400,000.00 元，凈資產(chǎn)42，378，668.56 元。但是福建南平紡織廠并未實(shí)際履行支付出讓金的手續(xù)，而是由南平地區(qū)財(cái)政局以（93）南署財(cái)國(guó)資字第026 號(hào)《關(guān)于確認(rèn)國(guó)家股股本的批復(fù)》將應(yīng)交的土地出讓金作為南平紡織廠無(wú)形資產(chǎn)折為國(guó)家股股本。
      南平紡織廠在上述土地資產(chǎn)的處臵過(guò)程中，存在如下違法之處：
      根據(jù)1992 年7 月9 日國(guó)家土地管理局、國(guó)家體改委《股份制試點(diǎn)企業(yè)國(guó)有土地資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》（1994年12月廢止，但當(dāng)時(shí)有效），?改組或新設(shè)股份制企業(yè)時(shí)，涉及的國(guó)有土地使用權(quán)必須作價(jià)入股。土地使用權(quán)的價(jià)格由縣級(jí)以上人民政府土地管理部門(mén)組織評(píng)估，并報(bào)縣級(jí)以上人民政府審核批準(zhǔn)后，作為核定的土地資產(chǎn)金額。?根據(jù)《國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局關(guān)于印發(fā)〈股份制試點(diǎn)企業(yè)國(guó)有股權(quán)管理的實(shí)施意見(jiàn)〉的通知》，?股份制企業(yè)應(yīng)依照國(guó)家有關(guān)國(guó)有土地管理的規(guī)定履行法定手續(xù)取得國(guó)有土地使用權(quán)。土地使用權(quán)可以直接計(jì)入企業(yè)總資產(chǎn)（國(guó)有企業(yè)整體改組為股份公司時(shí)）或作價(jià)投資入股（新設(shè)立股份公司時(shí)），也可以由土地使用權(quán)持有單位向股份公司出租或有償轉(zhuǎn)讓。國(guó)有企業(yè)整體改組為股份制企業(yè)時(shí)，若土地使用權(quán)與其他由企業(yè)占用的各項(xiàng)實(shí)際資產(chǎn)一并列入股份制改組范圍，則應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估和確認(rèn)，并計(jì)入進(jìn)行股份制改組的總資產(chǎn)額?？傎Y產(chǎn)扣減負(fù)債后計(jì)算出凈資產(chǎn)額，作為國(guó)家股或國(guó)有法人股股本的折股依據(jù)。此時(shí)，土地使用權(quán)價(jià)值直接計(jì)入企業(yè)總資產(chǎn)額，間接反映于企業(yè)凈資產(chǎn)額。?根據(jù)上述規(guī)定，主發(fā)起人福建南平紡織廠作價(jià)入股的土地資產(chǎn)金額應(yīng)為經(jīng)南平市地產(chǎn)評(píng)估中心《土地估價(jià)報(bào)告》所確定的土地總地價(jià)800 萬(wàn)元，而非應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓價(jià)格240萬(wàn)元。因此，相關(guān)部門(mén)以應(yīng)交土地使用權(quán)出讓價(jià)格折股的做法明顯違反了前述規(guī)定，造成了國(guó)有資產(chǎn)的流失，其土地使用權(quán)在權(quán)利的取得上是存在瑕疵的。
      1997 年2 月19 日，福建省土地管理局以閩土資[1997]043 號(hào)《關(guān)于確認(rèn)福建南紡股份有限公司土地估價(jià)結(jié)果及土地使用權(quán)處臵方案的批復(fù)》確認(rèn)了土地使用權(quán)總價(jià)為926.26 萬(wàn)元，鑒于公司在1993年股份制改造時(shí)已將土地資產(chǎn)中的240萬(wàn)元折為國(guó)家股，同意公司將其余土地資產(chǎn)686.26 萬(wàn)元折為國(guó)家股。（3）發(fā)起人作為出資的土地使用權(quán)是否設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)
      如果發(fā)起人在作為出資投入股份公司的土地使用權(quán)上設(shè)定了抵押權(quán)等權(quán)利負(fù)擔(dān)，則這種土地使用權(quán)不僅在權(quán)利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押權(quán)人的追索而在財(cái)產(chǎn)價(jià)值上發(fā)生貶損，甚至完全失去投資價(jià)值。發(fā)起人如果用這種設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資，就會(huì)產(chǎn)生出資不實(shí)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，違反《公司法》資本確定的基本原則。因此，對(duì)于發(fā)起人以出資入股方式投入到股 18 份公司的土地使用權(quán)，一定要關(guān)注其上是否設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)。
      4、國(guó)有土地使用權(quán)劃撥
      根據(jù)我國(guó)《房地產(chǎn)法》土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。
      根據(jù)國(guó)家土地管理局《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第八條“企業(yè)改革涉及的土地使用權(quán)，有下列情形之一的，經(jīng)批準(zhǔn)可以采取保留劃撥方式處置：
      (一)繼續(xù)作為城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地和國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地，原土地用途不發(fā)生改變的，但改造或改組為公司制企業(yè)的除外；
      (二)國(guó)有企業(yè)兼并國(guó)有企業(yè)或非國(guó)有企業(yè)以及國(guó)有企業(yè)合并、兼并或合并后的企業(yè)是國(guó)有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的；
      (三)在國(guó)有企業(yè)兼并、合并中，被兼并的國(guó)有企業(yè)或國(guó)有企業(yè)合并中的一方屬于瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)；
      (四)國(guó)有企業(yè)改造或改組為國(guó)有獨(dú)資公司的。
      前款第（二）、（三）、（四）項(xiàng)保留劃撥用地發(fā)生的期限不超過(guò)五年”。
      按照這一規(guī)定股份公司應(yīng)當(dāng)有償使用土地，一般不能通過(guò)劃撥的方式取得土地使用權(quán)，但這會(huì)加重許多改制國(guó)有企業(yè)的負(fù)擔(dān)。因此，國(guó)土資源部頒布的《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見(jiàn)》規(guī)定：“在涉及國(guó)家安全的領(lǐng)域和對(duì)國(guó)家長(zhǎng)期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術(shù)開(kāi)發(fā)領(lǐng)域，國(guó)有企業(yè)可繼續(xù)以劃撥方式使用土地。??對(duì)承擔(dān)國(guó)家計(jì)劃內(nèi)重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目的國(guó)有企業(yè)，原劃撥土地可繼續(xù)以劃撥方式使用，也可以作價(jià)出資（入股）方式向企業(yè)注入土地資產(chǎn)”；“為減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，國(guó)有企業(yè)在改革前可繼續(xù)以劃撥方式使用原有土地；改革后的企業(yè)用地符合《劃撥供地目錄》的，可仍以劃撥方式使用。國(guó)有和集體企業(yè)兼并國(guó)有企業(yè)涉及的土地，不屬于劃撥供地范圍的，經(jīng)土地行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，也可在一定年限內(nèi)維持劃撥使用”。該規(guī)定擴(kuò)大了劃撥用地使用權(quán)的范圍，使改制企業(yè)仍可通過(guò)劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)。
      同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：
      （一）國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；
      （二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；
      （三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；
      （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。”
      《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條有同樣的規(guī)定。
      由于這兩部法律是《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的上位法，因此，上市公司的土地使用涉及到城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地，仍有以劃撥方式取得土地使用權(quán)的法律依據(jù)。
      在2004年首發(fā)的公司中，通過(guò)劃撥方式取得土地使用權(quán)的有寧波熱電、華電國(guó)際、韶能股份等幾家能源或城市基礎(chǔ)設(shè)施類企業(yè)?！景咐?】
      寧波熱電有四幅土地使用權(quán)，其中，兩幅以劃撥方式取得，律師在解釋公司通過(guò)劃撥方式取得土地使用權(quán)的合法性時(shí)，引用了下列法律文件： ①《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條； ②《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條； ③《劃撥用地目錄》；
      ④《寧波市國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》。
      事實(shí)上，律師引用后兩個(gè)法律文件是適得其反的，《劃撥用地目錄》盡管規(guī)定了城市基礎(chǔ)設(shè)施等可以保留劃撥用地，但同樣規(guī)定了?以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用?；而《寧波市國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》是《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的下位法律文件，其效力是低于《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的。
      對(duì)于公用設(shè)施企業(yè)，除了集中占用土地的設(shè)備如變電站外，還有許多零星的供電設(shè)施，如電線干、變壓器等，這些設(shè)施占地面積小，分布廣而散，其所占土地的使用權(quán)如何取得呢？依土地使用權(quán)性質(zhì)的不同，有如下處置方式：
      如果是架設(shè)在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)的電線桿或變壓器等供電設(shè)施，其所占用的土地是農(nóng) 20 民集體所有，在架設(shè)前應(yīng)征得當(dāng)?shù)卣蜣r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的同意，不必征用所占用的土地，但電線桿如果架設(shè)在田間或山間林地，應(yīng)向農(nóng)作物或林木的所有人支付一定的青苗補(bǔ)償費(fèi)。
      如果是架設(shè)在市區(qū)或城鎮(zhèn)的電線桿和變壓器等供電設(shè)施，其所占用的土地是國(guó)家所有，依照《電力法》和相關(guān)電力設(shè)施建設(shè)的法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，城區(qū)公用性質(zhì)的輸電、變電、配電設(shè)施為公用供電設(shè)施，電線桿和變壓器均是該等公用供電設(shè)施的一部分，架設(shè)在地面以上或埋入地下的供電設(shè)施需占用的土地已經(jīng)納入當(dāng)?shù)卣鞘薪ㄔO(shè)規(guī)劃用地計(jì)劃，在經(jīng)城建規(guī)劃部門(mén)同意后，可以架設(shè)并無(wú)償使用土地，也無(wú)需辦理土地使用權(quán)的出讓、租賃等轉(zhuǎn)移手續(xù)，如實(shí)施線路改造需拆除的，在拆除后恢復(fù)原狀即可。
      對(duì)于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注其取得的法律依據(jù)以及地方政府的批準(zhǔn)程序。
      5、受讓取得土地使用權(quán)
      受讓取得土地使用權(quán)，是從二級(jí)市場(chǎng)上取得土地使用權(quán)的一種土地使用權(quán)交易行為，是一種市場(chǎng)化的土地使用權(quán)取得方式。在2004年首發(fā)的公司中，東方寶龍、動(dòng)力源、交大博通的土地使用權(quán)即以受讓的方式取得。這種土地使用權(quán)取得方式，法律關(guān)系比較清晰，也不像國(guó)有企業(yè)改制要涉及很多政策性問(wèn)題，但要審閱土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，關(guān)注標(biāo)的土地的規(guī)劃用途、尚余的使用年限、轉(zhuǎn)讓金的支付、是否設(shè)定它項(xiàng)權(quán)利、土地使用權(quán)的過(guò)戶登記及權(quán)屬證書(shū)的變更等情況。
      6、以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)
      企業(yè)以拍賣(mài)的方式，取得土地使用權(quán)的案例，目前還很少，在2004年―2005年4月首發(fā)的公司中，僅七喜電腦有一幅土地系拍賣(mài)取得，土地使用年限為50年。
      國(guó)土資源部2002年5月9日發(fā)布的《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓”。特別是國(guó)土資源部《關(guān)于繼續(xù)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)拍賣(mài)掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》規(guī)定“各地要嚴(yán)格執(zhí)行經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓制度。2002年7月1日《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》實(shí)施后，除原劃撥土地使用權(quán)人不改變?cè)恋赜猛旧暾?qǐng)補(bǔ)辦出讓手續(xù)和按國(guó)家有關(guān)政策規(guī)定屬于歷史遺留問(wèn)題之外，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地供應(yīng)必須嚴(yán)格按規(guī)定采用招標(biāo)拍賣(mài)掛牌方式，其他土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)或兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)拍賣(mài)掛牌方式供應(yīng)。各地要嚴(yán)格按國(guó)家有關(guān)政策規(guī)定界定《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》實(shí)施前的歷史遺留問(wèn)題，不得擅自擴(kuò)大范圍，也不得弄虛作假，變相搭車。要加快工作進(jìn)度，在2004年8月31日前將歷史遺留問(wèn)題界定并處理完畢。8月31日后，不得再以歷史遺留問(wèn)題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)”。因此，股份公司在2004年8月31日后，取得土地使用權(quán)涉及商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等項(xiàng)目的，需要以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)，這一規(guī)定主要對(duì)房地產(chǎn)和商業(yè)、旅游類企業(yè)產(chǎn)生較大的影響。
      7、未確定使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘的利用
      我國(guó)的國(guó)有土地，按照用途分為建設(shè)用地、農(nóng)業(yè)用地、未利用地，在企業(yè)改制上市過(guò)程中，比較多的涉及到的是建設(shè)用地，一些農(nóng)業(yè)類的上市公司會(huì)涉及到農(nóng)業(yè)用地，如冠農(nóng)果茸等。如果股份公司涉及到還未確定使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘的利用，我國(guó)《土地管理法》第四十條規(guī)定：“開(kāi)發(fā)未確定使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以確定給開(kāi)發(fā)單位或者個(gè)人長(zhǎng)期使用”。我國(guó)《土地管理法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定：“在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開(kāi)墾區(qū)內(nèi)，開(kāi)發(fā)未確定土地使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。一次性開(kāi)發(fā)未確定土地使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘600公頃以下的，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；開(kāi)發(fā)600公頃以上的，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。開(kāi)發(fā)未確定土地使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或者漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依 22 法批準(zhǔn)，可以確定給開(kāi)發(fā)單位或者個(gè)人長(zhǎng)期使用，使用期限最長(zhǎng)不得超過(guò)50年”。
      對(duì)于未利用地，應(yīng)注意的是：
      （1）使用人只是可以在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)使用，但并未取得土地使用權(quán)，因此，不能在土地使用權(quán)上設(shè)定它項(xiàng)權(quán)利或予以轉(zhuǎn)讓，如果要取得土地使用權(quán)，仍應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，這時(shí)，土地使用權(quán)方確定為開(kāi)發(fā)使用人。
      （2）這類土地的用途一般為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)，不能改做其他用途。
      8、企業(yè)改制過(guò)程中土地使用權(quán)處置的程序
      企業(yè)改制過(guò)程中，劃撥土地使用權(quán)的處置，如果發(fā)生在2001年2月13日之前，應(yīng)根據(jù)《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定的如下程序進(jìn)行：
      (一)擬定土地使用權(quán)處置方案。由企業(yè)或企業(yè)隸屬單位擬定土地使用權(quán)處置方案，主要內(nèi)容應(yīng)包括企業(yè)改革的形式和內(nèi)容、企業(yè)現(xiàn)使用土地的狀況和擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價(jià)格及理由等。
      (二)地價(jià)評(píng)估結(jié)果確認(rèn)和土地使用權(quán)處置方案審批。地價(jià)評(píng)估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案應(yīng)當(dāng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門(mén)確認(rèn)和審批。報(bào)批時(shí)還應(yīng)同時(shí)提交企業(yè)改革的批準(zhǔn)文件、資產(chǎn)重組方案、土地使用權(quán)證書(shū)或土地權(quán)屬證明以及其他有關(guān)材料。
      企業(yè)進(jìn)行公司制改造、改組或組建企業(yè)集團(tuán)，屬于國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院授權(quán)部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的公司和企業(yè)集團(tuán)以及境外上市公司的，土地估價(jià)結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案由企業(yè)隸屬單位報(bào)國(guó)家土地管理局確認(rèn)、審批；屬于省級(jí)人民政府或其授權(quán)部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的公司和企業(yè)集團(tuán)，土地估價(jià)結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案由企業(yè)隸屬單位報(bào)省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)確認(rèn)、審批。
      企業(yè)實(shí)行股份合作制改組、租賃經(jīng)營(yíng)和出售、兼并、合并、破產(chǎn)的，土地估價(jià)結(jié)果和土地使用權(quán)處置方按由企業(yè)隸屬單位報(bào)上一級(jí)人民政府土地管理部門(mén)確認(rèn)、審批；屬于中央企業(yè)的，報(bào)國(guó)家土地管理局確認(rèn)、審批。
      (三)簽訂合同與變更土地登記。土地使用權(quán)處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，采取國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件和其他有關(guān)文件與 23 土地所在地的市、縣人民政府土地管理部門(mén)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國(guó)有土地租賃方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件和其他有關(guān)文件與土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地管理部門(mén)簽訂國(guó)有土地租賃合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）方式處置的，企業(yè)應(yīng)持國(guó)家土地管理局或省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)簽署的土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件以及作價(jià)（入股）決定書(shū)，按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取保留劃撥方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件及其他有關(guān)文件按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。
      同時(shí)，該文件第九條規(guī)定“土地使用權(quán)除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進(jìn)行地價(jià)評(píng)估。企業(yè)應(yīng)委托經(jīng)國(guó)家土地管理局和省級(jí)人民政府土地管理部門(mén)認(rèn)證的、具有相應(yīng)土地估價(jià)資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估”因此，應(yīng)注意評(píng)估機(jī)構(gòu)資格。
      2001年2月13日國(guó)土資源部發(fā)布了《關(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知 》，以土地估價(jià)報(bào)告?zhèn)浒溉〈恋毓纼r(jià)結(jié)果確認(rèn)審批，并且不再指定評(píng)估機(jī)構(gòu)，同時(shí)企業(yè)改制涉及的土地已經(jīng)實(shí)行有償使用或需要轉(zhuǎn)為出讓或承租土地的，不再進(jìn)行處置審批，相關(guān)規(guī)定如下：
      “企業(yè)改制需要進(jìn)行土地估價(jià)的，應(yīng)由企業(yè)自主選擇土地估價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。土地行政主管部門(mén)不再對(duì)土地估價(jià)結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)。企業(yè)改制上報(bào)的土地估價(jià)報(bào)告，只要格式規(guī)范、文件齊備，土地行政主管部門(mén)將直接給予備案。
      企業(yè)改制涉及的土地已經(jīng)實(shí)行有償使用或需要轉(zhuǎn)為出讓或承租土地的，不再進(jìn)行處置審批，直接在市、縣土地行政主管部門(mén)辦理變更登記或有償用地手續(xù)。企業(yè)委托進(jìn)行土地估價(jià)的，土地估價(jià)報(bào)告同時(shí)交付備案。改制涉及的土地采用國(guó)家作價(jià)出資(入股)、授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式處置的，土地估價(jià)報(bào)告應(yīng)在省級(jí)以上土地行政主管部門(mén)辦理土地資產(chǎn)處置審批時(shí)備案”。
      對(duì)于采用國(guó)家作價(jià)出資(入股)、授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式處置的，按如下程序處置： “對(duì)于省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)實(shí)行授權(quán)經(jīng)營(yíng)或國(guó)家控股公司試點(diǎn)的企業(yè)，方可采用授權(quán)經(jīng)營(yíng)或國(guó)家作價(jià)出資(入股)方式配置土地。其中，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)改制的企業(yè)，土地資產(chǎn)處置方案應(yīng)報(bào)國(guó)土資源部審批，其他企業(yè)的土地資產(chǎn)處置方案應(yīng)報(bào)土地所在省級(jí)土地行政主管部門(mén)審批。為方便與有關(guān)部門(mén)銜接，同一企業(yè)涉 24 及在兩個(gè)以上省(自治區(qū)、直轄市)審批土地資產(chǎn)處置的，企業(yè)可持有關(guān)省(自治區(qū)、直轄市)的處置批準(zhǔn)文件到我部轉(zhuǎn)辦統(tǒng)一的公函。
      土地資產(chǎn)處置方案報(bào)批程序如下：
      (一)改制企業(yè)根據(jù)省級(jí)以上人民政府關(guān)于授權(quán)經(jīng)營(yíng)或國(guó)家控股公司試點(diǎn)的批準(zhǔn)文件，擬訂土地資產(chǎn)處置總體方案，向有批準(zhǔn)權(quán)的土地行政主管部門(mén)申請(qǐng)核準(zhǔn)；
      (二)土地資產(chǎn)處置總體方案核準(zhǔn)后，企業(yè)應(yīng)自主委托具備相應(yīng)土地估價(jià)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，并依據(jù)土地狀況和估價(jià)結(jié)果，擬訂土地資產(chǎn)處置的具體方案；
      (三)企業(yè)向市、縣土地行政主管部門(mén)申請(qǐng)初審，市、縣土地行政主管部門(mén)對(duì)土地產(chǎn)權(quán)狀況、地價(jià)水平進(jìn)行審查并出具意見(jiàn)；
      (四)企業(yè)持改制方案、土地估價(jià)報(bào)告、土地資產(chǎn)處置具體方案和初審意見(jiàn)，到有批準(zhǔn)權(quán)的土地行政主管部門(mén)辦理土地估價(jià)報(bào)告?zhèn)浒负屯恋刭Y產(chǎn)處置審批；
      (五)企業(yè)持處置批準(zhǔn)文件在財(cái)政部門(mén)辦理國(guó)有資本金轉(zhuǎn)增手續(xù)后，到土地所在的市、縣土地行政主管部門(mén)辦理土地變更登記。
      國(guó)土資源部對(duì)土地資產(chǎn)處置方案核準(zhǔn)和審批實(shí)行集體會(huì)審，各地也應(yīng)實(shí)行集體決策。審批機(jī)關(guān)要簡(jiǎn)化審查內(nèi)容，只對(duì)土地權(quán)屬狀況、土地處置方式和地價(jià)水平等內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)審查。初審機(jī)關(guān)不干預(yù)土地資產(chǎn)處置方式。”
      三、企業(yè)改制上市過(guò)程中集體土地使用權(quán)處置的法律問(wèn)題
      （一）集體土地使用權(quán)權(quán)處置的法律規(guī)范體系
      我國(guó)涉及集體土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系如下：
      1、法律
      《中華人民共和國(guó)土地管理法》（2004年8月28日修正）第八條“土地所有權(quán)的歸屬”、第九條“土地使用權(quán)”、第十條“集體所有土地的經(jīng)營(yíng)和管理”、第十四條“農(nóng)民集體所有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”、第四十四條“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”、第 25 四十五條“國(guó)家建設(shè)土地征收”、第五十九條“鄉(xiāng)村建設(shè)用地的范圍和審批”、第六十條“鄉(xiāng)村企業(yè)建設(shè)用地審批”、第六十一條“鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地審批”、第六十三條“集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)”、第六十五條“收回集體土地使用權(quán)的情形”、第七十七條“集體土地違法流轉(zhuǎn)的法律責(zé)任”、《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》（2002年8月29日頒布，2003年3月1日實(shí)施）。
      2、部門(mén)規(guī)章與規(guī)范性文件
      《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（國(guó)家土地管理局1995年3月15日發(fā)布）第三章“集體土地所有權(quán)”、第五章“集體建設(shè)用地使用權(quán)”、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開(kāi)發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》（國(guó)務(wù)院辦公廳1999年12月31日發(fā)）、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（農(nóng)業(yè)部2005年1月19日發(fā)，2005年3月1日實(shí)施）。
      3、地方法規(guī)、規(guī)章與政策
      《中共桂林市委員會(huì)、桂林市人民政府關(guān)于農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換、入股、拍賣(mài)試行辦法》（中共桂林市委員會(huì)桂林市人民政府1996年10月6日）、《中共浙江省委辦公廳、浙江省人民政府辦公廳關(guān)于積極有序地推進(jìn)農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》（浙委辦2001年9月1日〔2001〕53號(hào)）、《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》（安徽省人民政府2002年10月23日皖政[2002]60號(hào)）、《廣東省關(guān)于實(shí)行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》（廣東省人民政府2003年6月24日發(fā)）、《大連市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》（大連市人民政府2003年12月29日大政發(fā)2003[110]號(hào)）、《佛山市試行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施辦法》（佛山市人民政府2004年6月22日發(fā)佛府2004[103]）、《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)辦法》、《安陽(yáng)市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理試行辦法》等。
      4、司法解釋
      《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（1999年6月28日 法釋【1999】15號(hào)）
      （二）企業(yè)改制上市過(guò)程中集體土地使用權(quán)的處置方式
      我國(guó)農(nóng)村土地實(shí)行農(nóng)民集體所有，農(nóng)村的集體土地由農(nóng)民集體經(jīng)營(yíng)、管理，農(nóng)民集體組織是土地的所有權(quán)人，這本應(yīng)使農(nóng)村集體土地經(jīng)營(yíng)、管理方式更加靈活，然而，實(shí)際卻非如此。集體土地的使用與流轉(zhuǎn)受到了比國(guó)有土地更多的限制。這是因?yàn)閲?guó)有土地是所有權(quán)派生出使用權(quán)，使用權(quán)是一種可以轉(zhuǎn)讓、可以設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利的權(quán)利，其本質(zhì)是一種物權(quán)，而集體土地是所有權(quán)派生承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)依據(jù)承包合同取得，是一種契約性的權(quán)利。如果農(nóng)民集體所有的土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，必須首先辦理農(nóng)用地的轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，經(jīng)征為國(guó)有后，才能轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
      對(duì)于轉(zhuǎn)征的集體土地，必須注意征用審批的權(quán)限，根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第四十五條規(guī)定：“征用下列土地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)：
      （一）基本農(nóng)田；
      （二）基本農(nóng)田以外的耕地超過(guò)三十五公頃的；
      （三）其他土地超過(guò)七十公頃的。
      征用前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào) 國(guó)務(wù)院備案”。然而，在實(shí)踐中，一些地方政府往往采取“化整為零”的做法，規(guī)避國(guó)務(wù)院的審批，因此，要從實(shí)質(zhì)上判斷土地轉(zhuǎn)征批準(zhǔn)程序是否合法，而不僅限于法律形式，如可以通過(guò)連續(xù)轉(zhuǎn)征土地的時(shí)間間隔、轉(zhuǎn)征土地的用途、土地使用權(quán)主體等方面判斷企業(yè)征用土地的審批是否規(guī)避了法律規(guī)定。
      農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)征為建設(shè)用地的程序是非常復(fù)雜的。那末，如果不進(jìn)行轉(zhuǎn)征，依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，集體土地有那些合法的流轉(zhuǎn)方式呢？
      我國(guó)農(nóng)村土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，不同用途的土地使用權(quán)，其流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定是不同的。
      1、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的處置方式
      農(nóng)村集體建設(shè)用地包括農(nóng)村宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地和公共設(shè)施用地。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第六十三條規(guī)定，除農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同興辦企業(yè)，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，使入股、聯(lián)營(yíng)企業(yè)獲得集體土地使用權(quán)以 及因企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移而取得以外，集體所有的建設(shè)用地，目前一般只能由本集體及其所屬成員享有建設(shè)用地使用權(quán)，而不允許其他單位、個(gè)人擁有。
      然而，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，特別是城市化進(jìn)程的加快，已凸顯出這一法律規(guī)定的滯后性與制約作用。農(nóng)村集體建設(shè)用地的使用權(quán)，以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等形式自發(fā)流轉(zhuǎn)的行為大量存在，特別是在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，如珠江三角洲、長(zhǎng)江三角洲、京津地區(qū)以及其他大中城市的郊區(qū)等。鑒于此，2001年2月和6月，國(guó)土資源部分別在蘇州、安陽(yáng)召開(kāi)了兩次土地制度創(chuàng)新試點(diǎn)工作座談會(huì)，設(shè)立了河南新鄉(xiāng)、安陽(yáng)、江蘇蘇州、昆山、安徽蕪湖、上海南匯、浙江湖州、福建古田、廣東深圳等多個(gè)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)地區(qū)。事實(shí)上，目前在全國(guó)對(duì)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的行為基本上都采取了默認(rèn)態(tài)度，限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律障礙堅(jiān)冰已破，在法律上明確它的合法性只是個(gè)時(shí)間問(wèn)題。為了規(guī)范集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，各試點(diǎn)地區(qū)相繼出臺(tái)了相關(guān)管理辦法，如《廣東省關(guān)于實(shí)行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》、《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)辦法》、《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》等。這些地方文件明確規(guī)定了集體建設(shè)用地可以以出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等方式流轉(zhuǎn)，并規(guī)定了流轉(zhuǎn)的條件、流轉(zhuǎn)的審批程序等內(nèi)容。這些地方政府制定的文件，其關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的主要規(guī)定如下：（1）關(guān)于流轉(zhuǎn)的條件
      各地方法規(guī)規(guī)定的流轉(zhuǎn)條件有以下內(nèi)容： ①符合規(guī)劃要求、滿足用地計(jì)劃
      這里提到的規(guī)劃，主要是指土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用計(jì)劃等。只有土地利用總體規(guī)劃劃分的建設(shè)用地才能作為建設(shè)用地使用和流轉(zhuǎn)，具體的土地用途還要符合城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃和滿足土地利用計(jì)劃。
      ②權(quán)屬合法、四至清楚、沒(méi)有糾紛
      流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地必須是依法確權(quán)，明確集體土地的所有者和現(xiàn)在土地的使用者，四至清楚且與周邊土地所有者和使用者權(quán)屬無(wú)爭(zhēng)議，面積準(zhǔn)確。絕大部分地區(qū)為了避免糾紛的產(chǎn)生，對(duì)需流轉(zhuǎn)的集體非農(nóng)建設(shè)所使用的土地先進(jìn)行了確權(quán)、登記、發(fā)證工作，并明文規(guī)定“未經(jīng)登記發(fā)放集體土地所有權(quán)證的，不得進(jìn) 28 行流轉(zhuǎn)”（《安陽(yáng)市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理試行辦法》）。
      ③流轉(zhuǎn)的必須是存量集體建設(shè)用地
      目前，各地集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)都只停留在已經(jīng)依法批準(zhǔn)作為建設(shè)用地使用或已經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的集體土地，也就是通常所指的存量集體建設(shè)用地。
      ④限定集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的用途
      從國(guó)土資源部開(kāi)展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)開(kāi)始就有明確規(guī)定，集體土地不得流轉(zhuǎn)作商業(yè)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。
      有的地方還規(guī)定了流轉(zhuǎn)的程序條件，即“擬流轉(zhuǎn)土地所屬的集體經(jīng)濟(jì)組織成員會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上成員代表同意流轉(zhuǎn)”（《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)辦法》）。（2）流轉(zhuǎn)的方式與期限
      各地方規(guī)定的集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)方式有下列幾種：
      ①出讓：是指農(nóng)民集體建設(shè)用地所有者將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓與土地使用者，由土地使用者向農(nóng)民集體土地所有者一次性支付出讓價(jià)款的行為。類似于國(guó)有土地使用權(quán)的出讓方式。各地一般規(guī)定，出讓的最高年限不高于同類用途國(guó)有土地使用權(quán)出讓的最高年限。
      ②出租：這種方式同第一種方式的區(qū)別在于土地收益不是一次性收取，而是采用定期繳納租金的形式分批收取。出租的年限不高于《合同法》規(guī)定的租賃合同的最高年限，即20年。出租農(nóng)村集體建設(shè)用地的情形在城鄉(xiāng)結(jié)合部比較普遍，一般用于建設(shè)工業(yè)園區(qū)、集貿(mào)、建材、家電、花卉等市場(chǎng)?！景咐?0】
      北京市昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)鄭各莊村農(nóng)民利用集體土地成立宏福創(chuàng)業(yè)園，園區(qū)規(guī)模1600畝，已吸引24家企業(yè)入園，全部采取出租形式，每年每畝5000－10000元租金。對(duì)于這種集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)辦法》是可以作為法律依據(jù)的。
      ③作價(jià)出資或入股：集體建設(shè)用地所有者以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)，以出資或入股方式投入企業(yè)，并按出資額或股份分紅，土地使用者取得作價(jià)出資（入股）集體建設(shè)用地的土地使用權(quán)。試點(diǎn)地區(qū)浙江湖州一些改制的鄉(xiāng)鎮(zhèn) 29 企業(yè)采用了這一方式。土地使用年限不高于同類用途國(guó)有土地使用權(quán)出讓的最高年限。
      ④合作和聯(lián)營(yíng)：集體建設(shè)用地所有者以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作為條件與其他單位或個(gè)人合作聯(lián)營(yíng)，共同舉辦企業(yè)。
      ⑤抵押：根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，集體土地（含建設(shè)用地）使用權(quán)本身是不能夠單獨(dú)設(shè)定抵押的，只有兩種情形例外：（1）承包的荒地的土地使用權(quán)；（2）以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物作為抵押物，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。實(shí)踐中，各省一般都規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，但應(yīng)當(dāng)簽訂抵押合同，并向市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)辦理抵押登記。對(duì)于集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資，大部份地區(qū)采取了較為保守的管理方式。一般來(lái)講，主要是利用地上建筑物和附著物抵押貸款，土地連帶抵押的方式進(jìn)行融資，如果土地要單獨(dú)抵押則必須由被抵押土地的集體土地所有者出具同意抵押的證明。
      合法取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租的方式進(jìn)行再次流轉(zhuǎn)，但有的地區(qū)為了避免炒賣(mài)集體建設(shè)用地使用權(quán)，對(duì)其轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了限制，如安徽省規(guī)定“按照集體建設(shè)用地有償使用合同約定投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上”方可轉(zhuǎn)讓。
      另外，各地的地方規(guī)范性文件都規(guī)定了“房地一體”的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)原則，如《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》第二十五條規(guī)定：“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之流轉(zhuǎn)；集體建設(shè)用地上的建筑物、其他附著物流轉(zhuǎn)時(shí)，其占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)隨之流轉(zhuǎn)”。
      （3）流轉(zhuǎn)的審批程序
      集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的審批程序，各地方的規(guī)定不盡相同，一般須經(jīng)以下程序：
      ①土地所有權(quán)人持土地所有權(quán)證、集體建設(shè)用地使用權(quán)證，向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)初審；
      ②經(jīng)初審后，向市、縣國(guó)土資源部門(mén)提出申請(qǐng)；
      ③市、縣國(guó)土資源部門(mén)批準(zhǔn)后，辦理土地登記手續(xù)，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)和土地他項(xiàng)權(quán)利。
      近年來(lái)，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)迅速發(fā)展壯大，有些已具備了公開(kāi)發(fā)行股票與上市的條件，這些企業(yè)改制前基本上是無(wú)償使用集體的建設(shè)用地，改制后，有的集體經(jīng)濟(jì)組織成為實(shí)際控制人，如三房巷，有的個(gè)人成為實(shí)際控制人，而集體建設(shè)用地使用權(quán)按上述方式的處置，如果企業(yè)所在地區(qū)是建設(shè)部批準(zhǔn)的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)省市，并頒布了相關(guān)的規(guī)范性文件，是可以作為依據(jù)的。如安徽省蕪湖市，1999年經(jīng)國(guó)土資源部批準(zhǔn)，成為全國(guó)第一個(gè)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)城市，之后，安徽省也成為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的“立法試驗(yàn)省”?！皩?shí)踐先行、法律滯后”是我國(guó)特色，司法解釋、政策優(yōu)于法律在我國(guó)是常態(tài),放開(kāi)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律限制已成為趨勢(shì)，但以上的地方法規(guī)或政策畢竟不屬于國(guó)家立法，效力等級(jí)較低，因此，在我國(guó)的土地管理基本法律沒(méi)有進(jìn)行修改或沒(méi)有新的基本法律、行政法規(guī)規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)前，為了謹(jǐn)慎起見(jiàn)，對(duì)于改制企業(yè)涉及的集體建設(shè)用地使用權(quán)的處置，最好在申報(bào)材料前，按照《土地管理法》等基本法律進(jìn)行規(guī)范。
      【案例11】
      江蘇三房股份公司2000年之前一直無(wú)償使用江陰市周莊鎮(zhèn)三房巷的集體所有建設(shè)用地，公司未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，也未繳納土地使用費(fèi)，由于當(dāng)時(shí)并未出臺(tái)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的地方性法規(guī)，因此，公司按照《土地管理法》對(duì)該行為進(jìn)行了規(guī)范，2000年，該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)征為國(guó)有，由集團(tuán)公司以出讓方式取得后，三房巷股份公司通過(guò)租賃方式取得土地使用權(quán)。
      2、農(nóng)村集體農(nóng)用地使用權(quán)的處置方式
      集體農(nóng)用地的流轉(zhuǎn)，從法律的角度講應(yīng)當(dāng)稱為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)。所謂土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是指承包人在法律規(guī)定和承包合同約定的范圍內(nèi)，對(duì)于集體所有或國(guó)家所有但由集體長(zhǎng)期使用的土地所享有的支配權(quán)以及享受其收益的權(quán)利。我國(guó)的土地承包經(jīng)營(yíng)分為家庭聯(lián)產(chǎn)承包和其他方式的承包，前者主要是指集體農(nóng)用地，后者主要指“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地”，即農(nóng)村未利用地，關(guān)于后者，將在下一部分論述。
      關(guān)于集體農(nóng)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)原則、方式、程序等，《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》做了明確的規(guī)定。
      31（1）流轉(zhuǎn)的原則
      我國(guó)《農(nóng)村土地承包法》第三十三條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：
      （一）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫或者阻礙承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)；
      （二）不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途；
      （三）流轉(zhuǎn)的期限不得超過(guò)承包期的剩余期限；
      （四）受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)能力；
      （五）同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)?！?上述原則須注意：
      ①不改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途的原則，即土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)，并不改變土地所有權(quán)的性質(zhì)，即土地仍為農(nóng)民集體所有，也不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途，即只能用于農(nóng)、林、畜、魚(yú)業(yè)。
      ②流轉(zhuǎn)的期限不得超過(guò)承包期剩余年限的原則，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)是有期限的，該期限不得超過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的剩余期限。根據(jù)《土地承包經(jīng)營(yíng)法》第二十條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國(guó)務(wù)院林業(yè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)”。因此，要注意土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限，如果流轉(zhuǎn)年限長(zhǎng)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的剩余年限，則超過(guò)部分無(wú)效。
      ③本集體經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先原則。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)中，本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員享有優(yōu)先權(quán)，即在同等條件下，較本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，可以優(yōu)先取得流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。（2）流轉(zhuǎn)方式與程序
      集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位取得農(nóng)業(yè)用地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，有三種途徑，其一，對(duì)于未承包到農(nóng)戶的農(nóng)用地，向集體經(jīng)濟(jì)組織取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；其二，對(duì)于已承包到農(nóng)戶的農(nóng)用地，向農(nóng)戶或農(nóng)戶合法委托的組織取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；其三，還可通過(guò)再流轉(zhuǎn)的方式取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。
      ①直接向集體經(jīng)濟(jì)組織承包
      根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第十五條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地，可以由本 32 集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。土地承包經(jīng)營(yíng)的期限由承包合同約定。承包經(jīng)營(yíng)土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。因此，對(duì)于未承包到戶的農(nóng)村集體土地，使用土地的農(nóng)業(yè)企業(yè)，可以直接向農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織承包。但要注意：第一，承包后的土地用途只限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；第二，在程序上要求村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。【案例12】
      博匯紙業(yè)為建設(shè)速生林種植示范基地，與桓臺(tái)縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會(huì)簽訂了《土地承包協(xié)議》，協(xié)議約定：桓臺(tái)縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會(huì)將集體所有土地一宗419.99 畝承包給公司用于速生楊種植試驗(yàn)示范基地，種植速生楊樹(shù)，承包期限為10 年，自2002 年6 月1 日至2012年5 月30 日。此宗土地承包費(fèi)為1850 元/畝，合計(jì)7,769,815 元（含青苗補(bǔ)償及地上附屬物費(fèi)用），付款方式為分期付款，于2003 年5 月30 日前付清。公司已于2003年1 月18 日前，分5 筆將上述款項(xiàng)全部支付完畢。
      但由于國(guó)家有關(guān)土地政策調(diào)整，2004 年3 月31 日，公司與五莊村村民委員會(huì)簽訂了《解除<土地承包協(xié)議>之協(xié)議》，終止執(zhí)行上述《土地承包協(xié)議》，公司已支付的承包費(fèi)共計(jì)7,769,815 元，在扣除兩年的承包費(fèi)1,553,963 元后，剩余6,215,852 元款項(xiàng)，由桓臺(tái)縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會(huì)分三次退還給公司。
      由于農(nóng)用地的轉(zhuǎn)征程序較為復(fù)雜，周期較長(zhǎng)，因此，一些公司為了提高效率，先以承包的方式取得土地使用權(quán)，同時(shí)辦理農(nóng)用地的征用和出讓手續(xù)，如五豐福成。【案例13】
      2002年7月7日，經(jīng)三河市高樓鎮(zhèn)興隆莊村民會(huì)議一致同意，五豐福成與興隆莊村委會(huì)簽訂了協(xié)議，約定：興隆莊村委會(huì)將104.8畝土地的土地使用權(quán)承包給五豐福成，由五豐福成從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，承包期限為30年，土地承包費(fèi)為300萬(wàn)元，包含青苗費(fèi)及其他安臵補(bǔ)償費(fèi)，興隆莊村成員的公糧及稅項(xiàng)由興隆莊村自 33 行承擔(dān)。同時(shí)委托興隆莊村辦理標(biāo)的土地的征用和出讓手續(xù)，并預(yù)付300萬(wàn)元出讓款，興隆莊村承諾將于2004年內(nèi)將出讓手續(xù)辦理完畢。雙方約定，如果土地出讓手續(xù)辦理成功，則前述600萬(wàn)元轉(zhuǎn)為土地使用權(quán)出讓金，如果在2004年前，土地出讓手續(xù)不能辦理完畢，則預(yù)付的300萬(wàn)元土地出讓金返還五豐福成。雙方同意，在標(biāo)的土地為承包地期間，五豐福成可以建筑牛棚和簡(jiǎn)易建筑。2003年8月6日，三河市高樓鎮(zhèn)政府向五豐福成出具了《關(guān)于同意河北五豐福成食品股份有限公司承包三河市高樓鎮(zhèn)興隆莊村104.8畝集體土地的批復(fù)》。
      ②向農(nóng)戶或其合法委托的組織取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)
      《土地承包法》第三十二條規(guī)定：“通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”，第四十二條規(guī)定：“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”。依據(jù)上述規(guī)定，農(nóng)民家庭承包土地的流轉(zhuǎn)方式主要為轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股及其他方式。依據(jù)全國(guó)人大法律工作委員會(huì)《土地承包法》的釋義和農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、互換、入股（指向農(nóng)民之間發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的股份合作社入股，而非向股份有限公司作價(jià)投資入股）主要發(fā)生在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間，轉(zhuǎn)讓的受讓方雖可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員，但應(yīng)當(dāng)為農(nóng)戶，故這些流轉(zhuǎn)方式與企業(yè)改制上市的關(guān)系不大。
      出租主要是農(nóng)戶將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)租賃給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個(gè)人。出租人是享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的農(nóng)戶，承租人是承租土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位和個(gè)人。承租人通過(guò)租賃合同取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的承租權(quán)，并向出租的農(nóng)戶支付租金。另外，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的租賃期限，應(yīng)當(dāng)受到《合同法》租賃合同有效期不超過(guò)20年的限制。
      在程序上，農(nóng)民出租土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)無(wú)需經(jīng)發(fā)包人許可，但出租合同需向發(fā)包人備案，不論發(fā)包方是否同意，均不影響合同的效力。
      由于農(nóng)民個(gè)人的承包土地面積小且分布分散，其使用權(quán)不便于向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)企業(yè)流轉(zhuǎn)，一般委托集體經(jīng)濟(jì)組織和土地中介組織進(jìn)行。2005年1月19日農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第八條規(guī)定的“承包方自愿委托發(fā)包方或中介組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，應(yīng)當(dāng)由承包方出具土地流轉(zhuǎn)委托書(shū)。委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明委托的事項(xiàng)、權(quán)限和期限等，并有委托人的簽名或蓋章”，為集體經(jīng)濟(jì) 34 組織和土地中介機(jī)構(gòu)受托流轉(zhuǎn)農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)提供了法律依據(jù)。因此，工商企業(yè)可以通過(guò)集體經(jīng)濟(jì)組織和土地中介機(jī)構(gòu)集中取得農(nóng)戶的承包土地使用權(quán)。如在江浙等地區(qū)，隨著農(nóng)村承包土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的普遍,一種中介組織——土地信托應(yīng)運(yùn)而生，農(nóng)民也稱之為“土地銀行”。土地信托服務(wù)機(jī)構(gòu)接收農(nóng)戶申請(qǐng)托管的農(nóng)田，再通過(guò)網(wǎng)上招租、登報(bào)招租等形式,把農(nóng)田轉(zhuǎn)租出去,使分散的土地資源得以集聚,吸引了工商業(yè)主投資開(kāi)發(fā)規(guī)模農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。該類土地中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)備案并接受其指導(dǎo)。
      但是從政策層面看，中發(fā)[2001]18號(hào)文件對(duì)工商企業(yè)從農(nóng)戶手中租賃承包土地，采取不鼓勵(lì)的態(tài)度。該文件在談到農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題時(shí)指出“農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)主要在農(nóng)戶間進(jìn)行。隨著農(nóng)村第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和城鎮(zhèn)化步伐的加快，離開(kāi)土地的農(nóng)民會(huì)越來(lái)越多，他們騰出來(lái)的土地應(yīng)當(dāng)主要由其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)戶來(lái)經(jīng)營(yíng)，以擴(kuò)大農(nóng)戶的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，增加務(wù)農(nóng)收入，緩解人地矛盾，這也有利于保護(hù)耕地。企業(yè)和城鎮(zhèn)居民隨意到農(nóng)村租賃和經(jīng)營(yíng)農(nóng)戶的承包地，隱患很多，甚至可能造成土地兼并，使農(nóng)民成為新的雇農(nóng)或淪為無(wú)業(yè)游民，危及整個(gè)社會(huì)穩(wěn)定。為穩(wěn)定農(nóng)業(yè)，穩(wěn)定農(nóng)村，不提倡工商企業(yè)長(zhǎng)時(shí)間、大面積租賃和經(jīng)營(yíng)農(nóng)戶承包地，地方也不要?jiǎng)訂T和組織城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村租賃農(nóng)戶承包地”。
      ③通過(guò)再流轉(zhuǎn)的方式取得
      根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第十三條規(guī)定：“受讓方將承包方以轉(zhuǎn)包、出租方式流轉(zhuǎn)的土地實(shí)行再流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)取得原承包方的同意”，可見(jiàn)，承包土地使用權(quán)可以再次流轉(zhuǎn)，但應(yīng)取得原承包方的同意?！景咐?4】
      綠大地股份公司于2001年 8月與順德陳村花卉世界有限公司簽署土地租用合同，租用其6.05畝土地用于盆栽植物及觀賞苗木種植、展示及銷售。該幅土地系陳村花卉世界有限公司租用陳村鎮(zhèn)潭洲村股份合作社土地所建的花卉種植、銷售市場(chǎng)，陳村鎮(zhèn)潭洲村股份合作社為陳村鎮(zhèn)潭洲村民委員會(huì)的集體經(jīng)濟(jì)組織。經(jīng)陳村鎮(zhèn)潭洲村民委員會(huì)同意，順德陳村花卉世界有限公司將其租用土地的一部分轉(zhuǎn)租給綠大地股份公司。綠大地為充分保護(hù)自身的合法權(quán)益，向佛山市順德區(qū)國(guó)土資源局提交了辦理他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)的申請(qǐng)書(shū)，該局答復(fù)：?從未辦理類似‘他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)’，你公司的權(quán)利以你公司和陳村花卉世界有限公司簽訂的租地合同 35 為準(zhǔn)?。因此，綠大地目前尚未辦理租用該宗土地的他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)。
      根據(jù)2005年3月1日起正式實(shí)施的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第二十七條規(guī)定：?鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)情況登記冊(cè)，及時(shí)準(zhǔn)確記載農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)情況。以轉(zhuǎn)包、出租或者其他方式流轉(zhuǎn)承包土地的，及時(shí)辦理相關(guān)登記；以轉(zhuǎn)讓、互換方式流轉(zhuǎn)承包土地的，及時(shí)辦理有關(guān)承包合同和土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證變更等手續(xù)?。
      3、農(nóng)村集體未利用地使用權(quán)的處置方式
      集體未利用地，主要是指農(nóng)村集體所有的荒山、荒溝、荒灘、荒坡等“四荒”土地。對(duì)于集體未利用土地的使用權(quán)，用地企業(yè)一般通過(guò)承包和租賃的方式取得。（1）承包取得未利用地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)
      我國(guó)《土地承包法》以“其他方式的承包”專章規(guī)定了對(duì)集體未利用地的承包，明確了承包的方式和程序，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開(kāi)發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》對(duì)“四荒”的界定、承包期限問(wèn)題作了規(guī)定。
      ①對(duì)“四荒”地的界定
      《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開(kāi)發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》規(guī)定“‘四荒’地必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及國(guó)有末利用土地不得作為農(nóng)村‘四荒’地”，同時(shí)規(guī)定，“四荒”地的權(quán)屬應(yīng)明確，不存在爭(zhēng)議。
      ②承包方式
      《土地承包法》第四十六條規(guī)定：“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)，也可以將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)折股分給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員后，再實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)或者股份合作經(jīng)營(yíng)”?？梢?jiàn)，取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式為招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商、折股。
      ③承包的程序
      根據(jù)我國(guó)《土地承包法》第四十八條的規(guī)定，未利用地的承包程序?yàn)椋菏紫?，在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)，如發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，對(duì)承包方的資信 36 情況和經(jīng)營(yíng)能力進(jìn)行審查后，再簽訂承包合同；其次，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)承包要報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開(kāi)發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》還規(guī)定“依照有關(guān)土地管理的法律、法規(guī)須報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)”；第三，通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，在“四荒”完成初步治理后，根據(jù)其主導(dǎo)經(jīng)營(yíng)內(nèi)容，依法分別由縣級(jí)以上人民政府發(fā)放土地證、林權(quán)證、草原證或養(yǎng)殖使用證等相應(yīng)的權(quán)屬證明，取得前述證書(shū)后，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。
      ④承包價(jià)格的確定
      根據(jù)我國(guó)《土地承包法》第四十五條的規(guī)定：“以招標(biāo)、拍賣(mài)方式承包的，承包費(fèi)通過(guò)公開(kāi)競(jìng)標(biāo)、競(jìng)價(jià)確定；以公開(kāi)協(xié)商等方式承包的，承包費(fèi)由雙方議定”。
      ⑤承包期限
      《土地承包法》只規(guī)定了家庭聯(lián)產(chǎn)承包土地的承包期，并未規(guī)定“四荒”地的承包經(jīng)營(yíng)期限，此前的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開(kāi)發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》規(guī)定“四荒”地承包期限最長(zhǎng)不得超過(guò)50年，可以作為依據(jù)。
      ⑥用途限制
      “四荒”承包后，仍應(yīng)用于農(nóng)業(yè)用途?！景咐?5】
      1999年4月9日，湖南五豐實(shí)業(yè)與博羅縣仍圖鎮(zhèn)仍北管理區(qū)新塘村經(jīng)濟(jì)合作社、博羅縣仍圖鎮(zhèn)人民政府簽署了《土地承包經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》，通過(guò)雙方協(xié)商的方式，承包新塘村264畝荒地，雙方約定：土地承包期為50年；土地承包費(fèi)為每畝地每年100元，每5年提高5元；土地用途為良種豬養(yǎng)殖場(chǎng)、果木場(chǎng)及其加工基地。此前，新塘村召開(kāi)了村民代表大會(huì)，代表全村86％的村民一致同意該項(xiàng)承包事宜。2001年4月28日，五豐實(shí)業(yè)在《土地承包經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》項(xiàng)下的權(quán)義由新五豐承擔(dān)，該項(xiàng)變更取得了博羅縣仍圖鎮(zhèn)仍人民政府、新塘村經(jīng)濟(jì)合作社的同意。
      （2）租賃取得未利用地的使用權(quán)
      根據(jù)我國(guó)《土地管理法》和《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開(kāi)發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》，用地企業(yè)也可以通過(guò)租賃的方式取得未利用地的使用權(quán)。37 租賃土地使用權(quán)的取得程序、用途限制等與集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個(gè)人取得土地承包權(quán)的程序基本相同，但要注意租賃期限應(yīng)當(dāng)按照《合同法》關(guān)于租賃合同期限的規(guī)定。
      對(duì)于以上述兩種方式取得的未利用地的使用權(quán)，要重點(diǎn)關(guān)注其取得的程序是否合法，如是否經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要縣級(jí)以上人民政府審批等，還要關(guān)注其權(quán)屬證明的取得情況。
      （3）通過(guò)再流轉(zhuǎn)方式取得的未利用地使用權(quán)
      根據(jù)我國(guó)《土地承包法》第四十九條規(guī)定：“通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書(shū)的，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)”?？梢?jiàn)，以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包的土地，可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押的方式進(jìn)行再流轉(zhuǎn)，但應(yīng)當(dāng)關(guān)注該等土地是否具備土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證?！景咐?6】
      云南綠大地股份公司于2002年5月9日與自然人張坤平簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》，受讓了自然人張坤平享有使用權(quán)的位于昆明市西山區(qū)谷律鄉(xiāng)昆明臥云山旅游區(qū)84.08畝的集體荒山土地使用權(quán)，該宗土地屬昆明市西山區(qū)谷律彝族白族鄉(xiāng)谷律村村民委員會(huì)所有。昆明市西山區(qū)人民政府已對(duì)該宗地土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行變更登記，并向綠大地頒發(fā)了編號(hào)為西農(nóng)用（臥云017）字第0009615號(hào)的《開(kāi)發(fā)農(nóng)業(yè)用地使用證》。
      四、其他地表資源權(quán)屬
      我國(guó)《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：“確認(rèn)林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，確認(rèn)水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國(guó)森林法》、《中華人民共和國(guó)草原法》和《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理”。草原、林地、灘涂、水面等屬于廣義的農(nóng)業(yè)用地，但其使用權(quán)的取得和流轉(zhuǎn)又與一 38 般農(nóng)業(yè)用地即耕地有所不同，因此，本文專題論述之。此外依據(jù)我國(guó)《海域使用管理法》，其他的地表資源還有海域等。
      （一）草原權(quán)
      1、草原所有權(quán)
      我國(guó)《草原法》第九條規(guī)定：“草原屬于國(guó)家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國(guó)家所有的草原，由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán)”，可見(jiàn)，我國(guó)草原的所有權(quán)屬于國(guó)家和集體所有。
      2、草原使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)
      我國(guó)2002年12月28日修訂的《草原法》第十條規(guī)定：“國(guó)家所有的草原，可以依法確定給全民所有制單位、集體經(jīng)濟(jì)組織等使用”，第十一條規(guī)定：“依法確定給全民所有制單位、集體經(jīng)濟(jì)組織等使用的國(guó)家所有的草原，由縣級(jí)以上人民政府登記，核發(fā)使用權(quán)證，確認(rèn)草原使用權(quán)。集體所有的草原，由縣級(jí)人民政府登記，核發(fā)所有權(quán)證，確認(rèn)草原所有權(quán)”，那麼，全民和集體經(jīng)濟(jì)組織以外的其他經(jīng)濟(jì)組織能否取得草原的使用權(quán)呢？我國(guó)《草原法》第二十六條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)單位和個(gè)人投資建設(shè)草原，按照誰(shuí)投資、誰(shuí)受益的原則保護(hù)草原投資建設(shè)者的合法權(quán)益”，依據(jù)這一規(guī)定，事實(shí)上也允許其他經(jīng)濟(jì)主體取得草原使用權(quán)。
      草原類似于農(nóng)業(yè)用地，因此承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是草原使用權(quán)的一種重要方式。我國(guó)《草原法》第十三條規(guī)定了草原承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得：“集體所有的草原或者依法確定給集體經(jīng)濟(jì)組織使用的國(guó)家所有的草原，可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的家庭或者聯(lián)戶承包經(jīng)營(yíng)。在草原承包經(jīng)營(yíng)期內(nèi)，不得對(duì)承包經(jīng)營(yíng)者使用的草原進(jìn)行調(diào)整；個(gè)別確需適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村（牧）民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府草原行政主管部門(mén)批準(zhǔn)。集體所有的草原或者依法確定給集體經(jīng)濟(jì)組織使用的國(guó)家所有的草原由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村（牧）民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。第十五條規(guī)定了草原承包 39 經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)：“草原承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)，可以按照自愿、有償?shù)脑瓌t依法轉(zhuǎn)讓。草原承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方必須具有從事畜牧業(yè)生產(chǎn)的能力，并應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)、建設(shè)和按照承包合同約定的用途合理利用草原的義務(wù)。草原承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意。承包方與受讓方在轉(zhuǎn)讓合同中約定的轉(zhuǎn)讓期限，不得超過(guò)原承包合同剩余的期限”。但《草原法》并未規(guī)定承包經(jīng)營(yíng)期限，依據(jù)《土地承包法》第二十條的規(guī)定草地的承包期為三十年至五十年。
      將草地轉(zhuǎn)征為建設(shè)用地，類似于農(nóng)用地的轉(zhuǎn)征，但由于草原關(guān)系到自然生態(tài)系統(tǒng)，其轉(zhuǎn)征的程序更加嚴(yán)格。我國(guó)《草原法》第三十八條規(guī)定：“進(jìn)行礦藏開(kāi)采和工程建設(shè)，應(yīng)當(dāng)不占或者少占草原；確需征用或者使用草原的，必須經(jīng)省級(jí)以上人民政府草原行政主管部門(mén)審核同意后，依照有關(guān)土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)”，應(yīng)注意，征用草原還需要經(jīng)省級(jí)以上人民政府草原行政主管部門(mén)審核同意。第四十條規(guī)定：“需要臨時(shí)占用草原的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府草原行政主管部門(mén)審核同意。臨時(shí)占用草原的期限不得超過(guò)二年，并不得在臨時(shí)占用的草原上修建永久性建筑物、構(gòu)筑物；占用期滿，用地單位必須恢復(fù)草原植被并及時(shí)退還”。第四十一條規(guī)定：“在草原上修建直接為草原保護(hù)和畜牧業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的工程設(shè)施，需要使用草原的，由縣級(jí)以上人民政府草原行政主管部門(mén)批準(zhǔn)；修筑其他工程，需要將草原轉(zhuǎn)為非畜牧業(yè)生產(chǎn)用地的，必須依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)”，所謂“直接為草原保護(hù)和畜牧業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的工程設(shè)施”是指：生產(chǎn)、貯存草種和飼草飼料的設(shè)施；牲畜圈舍、配種點(diǎn)、剪毛點(diǎn)、藥浴池、人畜飲水設(shè)施；科研、試驗(yàn)、示范基地；草原防火和灌溉設(shè)施四類。
      目前發(fā)行上市的企業(yè)還沒(méi)有涉及到草原使用權(quán)的相關(guān)案例。
      （二）林地權(quán)
      1、林地所有權(quán)
      我國(guó)《森林法》第三條規(guī)定：“森林資源屬于國(guó)家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國(guó)家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個(gè)人所有的林木和使用的林地，由縣級(jí)以上地方人民政府登記造冊(cè)，發(fā)放證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。國(guó)務(wù)院可以授權(quán)國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門(mén)，對(duì)國(guó)務(wù)院確定的國(guó)家所有的重點(diǎn)林區(qū)的森林、林木和林地登記造冊(cè)，發(fā)放證書(shū)，并通知有關(guān)地方人民政府”?？梢?jiàn)，40 國(guó)家和集體是林地所有權(quán)的主體。
      2、林地使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)
      國(guó)有林地的使用權(quán)的取得，類似于國(guó)有土地使用權(quán)的取得，如可以通過(guò)出讓、租賃等方式。林地使用權(quán)還可以承包的方式取得，我國(guó)《森林法》第七條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)承包造林的集體和個(gè)人的合法權(quán)益，任何單位和個(gè)人不得侵犯承包造林的集體和個(gè)人依法享有的林木所有權(quán)和其他合法權(quán)益”?！渡址ā窙](méi)有規(guī)定林地的承包期限，按照《土地承包法》第二十條的規(guī)定林地的承包期為三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國(guó)務(wù)院林業(yè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)。
      關(guān)于林地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，我國(guó)《森林法》第十五條做了明確的規(guī)定：“下列森林、林木、林地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，也可以依法作價(jià)入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營(yíng)林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地：
      （一）用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林；
      （二）用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林的林地使用權(quán)；
      （三）用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林的采伐跡地、火燒跡地的林地使用權(quán)；
      （四）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他森林、林木和其他林地使用權(quán)。
      依照前款規(guī)定轉(zhuǎn)讓、作價(jià)入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營(yíng)林木的出資、合作條件的，已經(jīng)取得的林木采伐許可證可以同時(shí)轉(zhuǎn)讓，同時(shí)轉(zhuǎn)讓雙方都必須遵守本法關(guān)于森林、林木采伐和更新造林的規(guī)定。
      除本條第一款規(guī)定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。當(dāng)然，上述林木和林地的使用權(quán)也可以租賃。
      我國(guó)《森林法》第十八條規(guī)定了林地轉(zhuǎn)征為建設(shè)用地的程序：“進(jìn)行勘查、開(kāi)采礦藏和各項(xiàng)建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)不占或者少占林地；必須占用或者征用林地的，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門(mén)審核同意后，依照有關(guān)土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，并由用地單位依照國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定繳納森林植被恢復(fù)費(fèi)。森林植被恢復(fù)費(fèi)?？顚Ｓ?，由林業(yè)主管部門(mén)依照有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一安排植樹(shù)造林，恢復(fù)森林植被，植樹(shù)造林面積不得少于因占用、征用林地而減少的森林植被面積”?！景咐?7】
      2003年7月11日，綠大地股份公司與自然人李紅波簽訂土地租用合同，約定由李紅波將其享有使用權(quán)的云南省思茅市麻林村105號(hào)林班2,600畝，用于發(fā)行人建設(shè)特色園林綠化苗木生產(chǎn)基地，租期30年。李洪波持有的國(guó)有山林使用證的批準(zhǔn)用途為?種植經(jīng)濟(jì)林?。李洪波取得的國(guó)有山林使用證由原思茅市林業(yè)局頒發(fā)。2003年7月13日，云南省思茅市林業(yè)局以思市林字[2003]64號(hào)《關(guān)于建設(shè)思茅特色園林綠化大苗培育基地的批復(fù)》，同意發(fā)行人該租用和種植基地開(kāi)發(fā)建設(shè)行為。2005年1月28日，云南省思茅市翠云區(qū)人民政府在李紅波持有的國(guó)有山林使用證加蓋公章確認(rèn)其法律效力，并以《云南省思茅市翠云區(qū)人民政府關(guān)于李紅波持有國(guó)有山林地使用證的情況說(shuō)明》對(duì)上述事項(xiàng)進(jìn)行說(shuō)明：?
      1、該《國(guó)有山林地使用證》項(xiàng)下的林地，為翠云區(qū)轄區(qū)內(nèi)的國(guó)有山林地，按照森林法等有關(guān)規(guī)定，由翠云區(qū)人民政府管理。
      2、對(duì)李紅波現(xiàn)持有的《國(guó)有山林地使用證》，翠云區(qū)人民政府確認(rèn)其法律效力。?
      上述案例涉及如下法律問(wèn)題：
      （1）林地使用權(quán)可以通過(guò)租賃的方式流轉(zhuǎn)，但注意租賃期限應(yīng)符合《合同法》的規(guī)定，可以約定20年租賃期滿后可延展。
      （2）依據(jù)《森林法》的規(guī)定，林地使用權(quán)的確認(rèn)應(yīng)為縣級(jí)以上人民政府，而非地方林業(yè)行政主管部門(mén)，因此，本例中，云南省思茅市翠云區(qū)人民政府于2005年1月28日在李紅波持有的國(guó)有山林使用證上加蓋公章并確認(rèn)其法律效力。
      （3）流轉(zhuǎn)后，林地的用途仍要符合《森林法》第十五條的規(guī)定。
      （三）海域權(quán)
      海域，是指中華人民共和國(guó)內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。規(guī)范我國(guó)海域的所有與使用的基本法律是《海域管理法》，另外，一些省份如河北、山東等都以地方法規(guī)的形式制定了《海域管理?xiàng)l例》，對(duì)《海域管理法》和國(guó)務(wù)院授權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行了具體的規(guī)定。
      1、海域所有權(quán)
      我國(guó)《海域管理法》第三條規(guī)定“海域?qū)儆趪?guó)家所有，國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使
      海域所有權(quán)。任何單位或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓海域。單位和個(gè)人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)”，因此，海域所有權(quán)的主體只能是國(guó)家。
      2、海域使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)（1）海域使用權(quán)的取得的方式
      ①申請(qǐng)取得
      我國(guó)《海域管理法》規(guī)定的海域使用權(quán)的申請(qǐng)取得程序如下：
      單位和個(gè)人要向縣級(jí)以上人民政府海洋行政主管部門(mén)提出使用海域的申請(qǐng)，縣級(jí)以上人民政府海洋行政主管部門(mén)依據(jù)海洋功能區(qū)劃，對(duì)海域使用申請(qǐng)進(jìn)行審核，并依照本法和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。但填海五十公頃以上的項(xiàng)目用海、圍海一百公頃以上的項(xiàng)目用海、不改變海域自然屬性的用海七百公頃以上的項(xiàng)目用海、國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目用海及國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他項(xiàng)目用海，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)務(wù)院審批，其他項(xiàng)目用海的審批權(quán)限，由國(guó)務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
      海域使用申請(qǐng)經(jīng)依法批準(zhǔn)后，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)用海的，由國(guó)務(wù)院海洋行政主管部門(mén)登記造冊(cè)，向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書(shū)；地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊(cè)，向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書(shū)。海域使用申請(qǐng)人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書(shū)之日起，即取得海域使用權(quán)。
      ②招標(biāo)、拍賣(mài)取得
      我國(guó)《海域管理法》第二十條規(guī)定海域使用權(quán)：“也可以通過(guò)招標(biāo)或者拍賣(mài)的方式取得。招標(biāo)或者拍賣(mài)方案由海洋行政主管部門(mén)制訂，報(bào)有審批權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后組織實(shí)施。海洋行政主管部門(mén)制訂招標(biāo)或者拍賣(mài)方案，應(yīng)當(dāng)征求同級(jí)有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)。招標(biāo)或者拍賣(mài)工作完成后，依法向中標(biāo)人或者買(mǎi)受人頒發(fā)海域使用權(quán)證書(shū)。中標(biāo)人或者買(mǎi)受人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書(shū)之日起，取得海域使用權(quán)”。
      ③承包取得
      我國(guó)《海域管理法》第二十二條規(guī)定：“ 本法施行前，已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級(jí)人民政府核準(zhǔn)，可以將海域使用權(quán)確定給該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)，43 由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產(chǎn)”，因此，在我國(guó)《海域管理法》2002年1月1日施行前，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理的養(yǎng)殖用海域使用權(quán)，還可以承包的方式取得。（2）海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓
      我國(guó)《海域管理法》第二十七條規(guī)定：“海域使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國(guó)務(wù)院規(guī)定”，另外，因企業(yè)合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營(yíng)，變更海域使用權(quán)人的，需要經(jīng)原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)。（3）海域使用權(quán)的期限
      我國(guó)《海域管理法》第二十五條規(guī)定：“海域使用權(quán)最高期限，按照下列用途確定：
      （一）養(yǎng)殖用海十五年；
      （二）拆船用海二十年；
      （三）旅游、娛樂(lè)用海二十五年；
      （四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；
      （五）公益事業(yè)用海四十年；
      （六）港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年?！?/p>
      （4）海域使用權(quán)的用途限制
      我國(guó)《海域管理法》第二十八條規(guī)定：“海域使用權(quán)人不得擅自改變經(jīng)批準(zhǔn)的海域用途；確需改變的，應(yīng)當(dāng)在符合海洋功能區(qū)劃的前提下，報(bào)原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)”。
      （5）海域使用金的繳納
      我國(guó)《海域管理法》第三十三條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行海域有償使用制度。單位和個(gè)人使用海域，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定繳納海域使用金”。
      第三十四條規(guī)定：“根據(jù)不同的用海性質(zhì)或者情形，海域使用金可以按照規(guī)定一次繳納或者按逐年繳納”。
      第三十五條規(guī)定“下列用海，免繳海域使用金：
      （一）軍事用海；
      （二）公務(wù)船舶專用碼頭用海；
      （三）非經(jīng)營(yíng)性的航道、錨地等交通基礎(chǔ)設(shè)施用海；
      （四）教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等非經(jīng)營(yíng)性公益事業(yè)用海。
      第三十六條規(guī)定：“下列用海，按照國(guó)務(wù)院財(cái)政部門(mén)和國(guó)務(wù)院海洋行政主管部門(mén)的規(guī)定，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府財(cái)政部門(mén)和海洋行政主管部門(mén)審查批準(zhǔn)，可以減繳或者免繳海域使用金：
      （一）公用設(shè)施用海；
      （二）國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目用海；
      （三）養(yǎng)殖用海?！?/p>
      一些水產(chǎn)、港口類企業(yè)，會(huì)涉及到海域使用權(quán)的問(wèn)題，對(duì)于這類企業(yè)要按照上述法律規(guī)定關(guān)注海域使用權(quán)的取得程序、權(quán)屬證書(shū)、使用年限、用途限制、海域使用金的繳納等情形。【案例18】
      好當(dāng)家招股書(shū)披露：公司有兩宗海域使用權(quán)，一宗為海帶等藻類養(yǎng)殖占用海域，另一宗為海參養(yǎng)殖占用海域。對(duì)于這兩宗海域，公司于2001年8月辦理了海域使用證，批準(zhǔn)使用期限為2001年8月14日至2010年8月13日。
      （四）灘涂權(quán)
      1、灘涂所有權(quán)
      灘涂是一種特殊的地貌形態(tài)，其在地理形態(tài)上主要指低潮線和高潮線之間的潮間帶以及向海和岸兩側(cè)自然延伸部分，在法律上，灘涂主要指潮間帶，但在不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，被界定為灘涂的范圍會(huì)廣于潮間帶，這樣，在實(shí)務(wù)中就存在著灘涂屬于土地還是海域的爭(zhēng)議。這一爭(zhēng)議首先決定著是否可以根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律在灘涂上設(shè)定土地權(quán)利，其次，如果灘涂作為一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利客體，其與海域、土地界限的劃分決定著灘涂財(cái)產(chǎn)權(quán)利客體范疇的邊界。
      在傳統(tǒng)的民法上，灘涂屬于海域而非土地，而我國(guó)的情形卻不同，我國(guó)制定《民法通則》時(shí)，由于對(duì)灘涂的利用已十分普遍，灘涂已成為可以進(jìn)行排他性使用的自然資源，依據(jù)《民法通則》第七十四條和《土地管理法》第二條都把灘涂作為土地的形態(tài)加以規(guī)定，這樣就確定了集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)灘涂的所有權(quán)，我國(guó)《漁業(yè)法》第十一條第二款也規(guī)定：“集體所有的或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織使用的水域、灘涂，可以由個(gè)人或者集體承包，從事養(yǎng)殖生產(chǎn)”，第十四條規(guī)定：
      “國(guó)家建設(shè)征用集體所有的水面、灘涂，按照《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》的規(guī)定辦理”，因此，灘涂的所有權(quán)主體可以是國(guó)家和集體。
      對(duì)于灘涂的所有權(quán)和使用權(quán)，我國(guó)并沒(méi)有專門(mén)的立法，相關(guān)的法律規(guī)定散見(jiàn)于上述《民法通則》、《土地管理法》、《漁業(yè)法》等法律中，許多省市以地方法規(guī)的形式制定了本地區(qū)的灘涂管理使用法律規(guī)范，如《上海市灘涂管理?xiàng)l例》、《廣東省淺海灘涂水產(chǎn)增養(yǎng)殖保護(hù)管理規(guī)定》等。
      2、灘涂使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)
      灘涂的使用，主要有兩個(gè)方面，其一通過(guò)圍填灘涂形成土地；其二，利用圍圈灘涂水面進(jìn)行養(yǎng)殖。（1）通過(guò)圍圈灘涂形成土地
      通過(guò)圍圈灘涂形成土地，灘涂的開(kāi)發(fā)利用人即取得土地使用權(quán)。其土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，同其他土地是一樣的。我國(guó)尚無(wú)灘涂開(kāi)發(fā)利用的基本法律，但一些沿海省份對(duì)此做了具體的規(guī)定。如上海市的《灘涂管理?xiàng)l例》規(guī)定了灘涂開(kāi)發(fā)和土地使用權(quán)取得的具體程序。
      ①申請(qǐng)：開(kāi)發(fā)利用灘涂的項(xiàng)目在八十公頃以下(含八十公頃)的，向?yàn)┩克诘氐膮^(qū)、縣水行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)；開(kāi)發(fā)利用灘涂在八十公頃以上的，向市灘涂管理處提出申請(qǐng)。申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明開(kāi)發(fā)利用項(xiàng)目的用途、范圍、使用方式及其開(kāi)發(fā)利用期限等。
      ②審批：市灘涂管理處或者區(qū)、縣水行政主管部門(mén)提出初審意見(jiàn)后，報(bào)市水利局審批。對(duì)批準(zhǔn)開(kāi)發(fā)利用灘涂的，由市水利局核發(fā)《灘涂開(kāi)發(fā)利用許可證》。
      ③變更登記：?jiǎn)挝换蛘邆€(gè)人經(jīng)批準(zhǔn)開(kāi)發(fā)利用灘涂后，需要改變開(kāi)發(fā)利用項(xiàng)目的用途、范圍、使用方式及其開(kāi)發(fā)利用期限的，應(yīng)當(dāng)按照原申報(bào)程序辦理變更登記手續(xù)。單位或者個(gè)人經(jīng)批準(zhǔn)開(kāi)發(fā)利用灘涂后，需要轉(zhuǎn)讓灘涂使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按照原申報(bào)程序辦理審批手續(xù)。
      ④開(kāi)發(fā)驗(yàn)收：灘涂圈圍工程竣工后，市水利局應(yīng)當(dāng)組織市城市規(guī)劃、房屋土地和灘涂所在地的區(qū)、縣水行政主管部門(mén)及相關(guān)部門(mén)進(jìn)行工程驗(yàn)收。
      ⑤取得土地使用權(quán)：圈圍灘涂形成的土地屬國(guó)家所有。圈圍灘涂工程竣工驗(yàn)收后，開(kāi)發(fā)利用灘涂的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)持驗(yàn)收合格證明材料和《灘涂開(kāi)發(fā)利用 46 許可證》，向市或者區(qū)、縣房屋土地管理部門(mén)辦理《國(guó)有土地使用證》。房屋土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家和本市土地管理的有關(guān)規(guī)定實(shí)施管理。
      ⑥土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)：該《條例》規(guī)定：“圈圍灘涂形成土地后，依法取得土地使用權(quán)。在使用期限內(nèi)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于法律允許的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其合法權(quán)益受法律保護(hù)”。（2）利用灘涂進(jìn)行水面養(yǎng)殖
      圍圈不受潮汐影響的淺水區(qū)域，形成養(yǎng)殖池等進(jìn)行藻、貝、蝦、蟹的養(yǎng)殖，其養(yǎng)殖使用權(quán)的確定，依據(jù)《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：確認(rèn)灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，依照《漁業(yè)法》辦理。我國(guó)《漁業(yè)法》第十一條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)水域利用進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃，確定可以用于養(yǎng)殖業(yè)的水域和灘涂。單位和個(gè)人使用國(guó)家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的全民所有的水域、灘涂的，使用者應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，由本級(jí)人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證，許可其使用該水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。核發(fā)養(yǎng)殖證的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。集體所有的或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織使用的水域、灘涂，可以由個(gè)人或者集體承包，從事養(yǎng)殖生產(chǎn)”。依據(jù)上述規(guī)定，灘涂養(yǎng)殖權(quán)屬于全民和集體所有，灘涂養(yǎng)殖使用權(quán)的取得，需向縣級(jí)以上人民政府漁業(yè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)，并由縣級(jí)以上人民政府核發(fā)養(yǎng)殖使用證。但是，法律并沒(méi)有規(guī)定承包國(guó)有灘涂和非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包集體所有灘涂的方式以及承包金的支付方式，如果一些地方法規(guī)對(duì)此作出了規(guī)定，則可按照地方法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。
      對(duì)于養(yǎng)殖使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，國(guó)家法律沒(méi)有具體的規(guī)定，但一些地方法規(guī)對(duì)此作出了規(guī)定，如《廣東省淺海灘涂水產(chǎn)增養(yǎng)殖保護(hù)管理規(guī)定》第十六條規(guī)定：“在不改變淺海、灘涂水產(chǎn)增養(yǎng)殖使用性質(zhì)的前提下，經(jīng)縣以上漁業(yè)主管部門(mén)批準(zhǔn)，養(yǎng)殖使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓”。
      （五）水面養(yǎng)殖權(quán)
      水面養(yǎng)殖權(quán)主要是指權(quán)人利用水面資源進(jìn)行水產(chǎn)養(yǎng)殖并獲取收益及對(duì)該等權(quán)利在符合法律規(guī)定的情形下予以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。水面養(yǎng)殖權(quán)一般設(shè)定在湖泊、池塘、水庫(kù)等水面資源上，是淡水魚(yú)類生產(chǎn)企業(yè)最重要的無(wú)形資產(chǎn)。我國(guó)《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：確認(rèn)水面的養(yǎng)殖使用權(quán)，依照《漁業(yè)法》辦理。因 47 此，水面養(yǎng)殖權(quán)的確認(rèn)、取得同前述《漁業(yè)法》第十一條的規(guī)定。對(duì)于水面養(yǎng)殖權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，我國(guó)基本法律并無(wú)具體的規(guī)定，在實(shí)踐中，可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓、租賃、作價(jià)入股等方式流轉(zhuǎn)。另外，還要關(guān)注一些水面資源豐富的省市制定的地方性規(guī)定?！景咐?9】
      1998年11月20日，洞庭水植的西湖漁場(chǎng)與常德市國(guó)資局簽訂西湖水面養(yǎng)殖使用權(quán)出讓協(xié)議，自1999 年起陸續(xù)向該局支付共計(jì)1000萬(wàn)元出讓金，取得西湖57000畝水面養(yǎng)殖使用權(quán)，出讓期限為50年。付款方式為分期支付，即1999 年至2008年，每年向該局支付壹拾伍萬(wàn)元，2019年至 2028年，每年支付貳拾萬(wàn)元，2029年至2038年，每年支付貳拾伍萬(wàn)元，2039年至2048年，每年支付叁拾萬(wàn)元。
      1998年11月1日，洞庭水植的安鄉(xiāng)縣水產(chǎn)養(yǎng)殖總場(chǎng)與安鄉(xiāng)縣人民政府簽訂了珊泊湖水面養(yǎng)殖使用權(quán)出讓協(xié)議，自1998 年起向該縣人民政府支付共計(jì)600萬(wàn)元出讓金，取得 22300畝珊泊湖水面養(yǎng)殖使用權(quán)，出讓期限為30年。付款方式為分期付款，1998年至2007年，每年需支付貳拾萬(wàn)元；2008年至2017年，每年支付壹拾伍萬(wàn)元；2018 年至2027年，每年支付貳拾伍萬(wàn)元。同年，安鄉(xiāng)縣水產(chǎn)養(yǎng)殖總場(chǎng)將該水面養(yǎng)殖使用權(quán)劃轉(zhuǎn)給下屬企業(yè)珊泊湖漁場(chǎng)，其用于向安鄉(xiāng)縣政府購(gòu)買(mǎi)該水面養(yǎng)殖使用權(quán)支付的600萬(wàn)元中，500萬(wàn)元作為總場(chǎng)對(duì)珊泊湖漁場(chǎng)的投入，100萬(wàn)元由珊泊湖漁場(chǎng)向總場(chǎng)支付?！景咐?0】
      武昌魚(yú)有18幅水面養(yǎng)殖權(quán)由集團(tuán)公司以入股的方式進(jìn)入股份公司，16幅由公司與集團(tuán)公司于1999年4月28日簽訂了水面使用權(quán)租賃協(xié)議,根據(jù)該協(xié)議,集團(tuán)公司將其水面使用權(quán)租賃給股份公司使用,?期限自協(xié)議生效日始至水面使用證上注明的使用截止之日（即2027年1月31日）止。
      2004年6月29日，股份公司又以6035.36萬(wàn)元的價(jià)格收購(gòu)了安徽省宿松縣黃湖17.8萬(wàn)畝水面養(yǎng)殖使用權(quán)。
       
      
    
      

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