第一篇：論中國重返聯(lián)合國的偶然與必然

中國重返聯(lián)合國中的偶然與必然

關(guān)鍵詞：新中國外交聯(lián)合國中美關(guān)系

1971年10月25日，這是新中國歷史值得紀(jì)念的一天，在這一天，聯(lián)合國大會第1976次會議以76票贊成、35票反對、17票棄權(quán)的壓倒多數(shù)，通過了阿爾巴尼亞、阿爾及利亞等23個國家提出的要求“恢復(fù)中華人民共和國在聯(lián)合國的一切合法權(quán)利，立即把蔣介石集團(tuán)的代表從聯(lián)合國一切機(jī)構(gòu)中驅(qū)逐出去”的提案。從此，中華人民共和國在聯(lián)合國和安理會中被剝奪20多年之久的合法席位得以恢復(fù)。這就是著名的聯(lián)合國大會第2758號決議。

然而，這一切的發(fā)生似乎是那么突然，就連我們的領(lǐng)導(dǎo)人也沒有預(yù)料到，毛主席就曾坦言：“在聯(lián)大的勝利，我都沒有想到?！碑?dāng)時的中國正處于文革時期，造反派將中國搞得一片狼藉，經(jīng)濟(jì)建設(shè)止步不前。建國后毛澤東的一些錯誤的外交政策讓我們國家在國際上“四面受敵”，僅在1966年至1967年的一年多時間里，中國同已建交和半建交的40多個國家中的近30個國家發(fā)生過糾紛。中國還出現(xiàn)了短時期的無政府狀態(tài)，外交部遭到了“造反派”的圍攻。這些都在國際上對中國的形象造成了極其惡劣的影響。而在此之前，中國對聯(lián)合國的印象大多數(shù)時間內(nèi)并不好，在中國政府看來，聯(lián)合國不過是聽任美帝國主義擺布的傀儡政府。特別是在經(jīng)歷過與以美國為首的“聯(lián)合國軍”朝鮮戰(zhàn)爭之后，中國政府將諷刺美國的詞語都用到了聯(lián)合國身上，將“聯(lián)合國軍”定義為“侵略軍”，抨擊聯(lián)合國“助紂為虐”。而中國的一些媒體特別是《人民日報(bào)》對聯(lián)合國的批判從來就沒有停止過。而美國政府那邊也對這個新生的社會主義國家心存忌憚，對中國重返聯(lián)合國可謂是百般阻撓。然而就在雙方都你不情我不愿的情況下歷史的重大轉(zhuǎn)折發(fā)生了。誰都沒有做好準(zhǔn)備。因此，當(dāng)中國領(lǐng)導(dǎo)人獲悉聯(lián)大已通過中國合法席位時，國內(nèi)沒有任何思想上和組織上的相應(yīng)準(zhǔn)備，以至于第二天，周總理火速召開會議，討論中國是否派代表團(tuán)參加第二十六屆聯(lián)合國大會。

我們沒有做好重返聯(lián)合國的準(zhǔn)備，美國人也沒有意識到自己已經(jīng)不能操控聯(lián)合國的決議。他們知道中國遲早會進(jìn)入聯(lián)合國，但是沒想到事情會發(fā)生得這么突然?；粮裨诿孛茉L華的時候還信心滿滿的對葉劍英說中國近兩年內(nèi)不會進(jìn)入聯(lián)合國。這一事件也讓美國人措手不及，他們本想通過“兩個中國”的方案來托延中國重返聯(lián)合國的步伐，但是這樣不合理不合法的方案被我國斷然拒絕而且聯(lián)合國內(nèi)部大多數(shù)國家紛紛反對，這是在干涉我們的主權(quán)，是我們斷斷不能接受的。美國人質(zhì)所以多次阻撓中國進(jìn)入聯(lián)合國，不僅由于兩個國家的意識形態(tài)完全對立，更重要的是美國不能容忍一個人口大國的崛起，并在國際舞臺上與之抗衡。面對失敗，美國人不得不承認(rèn)中國的地位。

那么難道這一切都是偶然嗎？1971年之前難道中國就沒有一點(diǎn)重返聯(lián)合國的跡象嗎？不！偶然當(dāng)中還隱藏著必然。中國重返聯(lián)合國，不僅僅是被“非洲朋友”趕鴨子上架給硬拉進(jìn)去的，它還是順應(yīng)了歷史潮流的必然事件。下面我們就來探討探討這個問題。

首先我們來看看中國和聯(lián)合國的關(guān)系。1945年，中國（中華民國）以聯(lián)合國創(chuàng)始會員國和五個常任理事國之一的身份加入聯(lián)合國。新中國成立后，周總理多次致電聯(lián)合國，申明中華人民共和國政府是代表中國的唯一合法政府，要求聯(lián)合國讓中國指派代表參加聯(lián)合國機(jī)構(gòu)的工作，并且把不能代表中國的國民黨政府的代表逐出聯(lián)合國。但這一要求一直以來遭到來自美國的反對，就這樣，中國政府在聯(lián)合國外圍游走了二十多年。這二十多年中中國與聯(lián)合國的關(guān)系并不融洽，但是中國對聯(lián)合國的態(tài)度是微妙復(fù)雜的。在朝鮮戰(zhàn)爭時期，中國甚至和聯(lián)合國兵戎相見，但是中國對聯(lián)合國的態(tài)度并沒有像想象中那樣差。雖然我們認(rèn)為聯(lián)合國是美國的幫兇，但另一方面他們認(rèn)為聯(lián)合國同樣受到美國的壓迫，聯(lián)合國的很多決議都是在美帝國主義的壓迫下達(dá)成的，中國政府仍然希望它能站出來主持公道，并且和中國團(tuán)結(jié)起來反抗美國的霸權(quán)主義，從這個角度看來，中國政府也是希望加入聯(lián)合國的，是對聯(lián)合國抱有很大希望的。可以這樣說：中國對聯(lián)合國的態(tài)度是“又愛又恨”的。所以，這為中國重返聯(lián)合國提供了先決條件。

我們再來看看20世紀(jì)五六十年代的國際環(huán)境是怎樣的。這段時間冷戰(zhàn)已經(jīng)進(jìn)行一段時間了。在五十年代到六十年代初的時候，蘇聯(lián)的實(shí)力和美國還有不小的差距，美國仍然是世界的霸主。但是進(jìn)入到六十年代中后期的時候，以蘇聯(lián)為首的社會主義陣營逐漸開始壯大起來，蘇聯(lián)也開始挑戰(zhàn)美國的世界霸主地位。在聯(lián)合國的內(nèi)部，不僅一些社會主義國家開始發(fā)出反對美國的聲音，連一些資本主義國家也不再對美國言聽計(jì)從。在關(guān)于是否接納中華人民共和國進(jìn)入聯(lián)合國的表決中，就有英國、法國、荷蘭、比利時、加拿大、意大利、葡萄牙等資本主義國家投了贊成票，拉丁美洲也有7個國家投了贊成票，美國在世界上一呼百應(yīng)的那個時代正逐漸走向末路，美國人也不得不開始思索與人合作的問題了。

另外，同時代的蘇聯(lián)，正是發(fā)展的鼎盛時期，他們的工業(yè)發(fā)展已經(jīng)逐漸趕上美國人的腳步，軍事力量也非常的強(qiáng)大。而在六十年代初期，中蘇關(guān)系開始出現(xiàn)裂痕。同時世界的兩極格局也受到強(qiáng)有力的沖擊，兩大陣營（美、蘇）均出現(xiàn)離心現(xiàn)象，民族主義國家已團(tuán)結(jié)的面貌登上了世界的政治舞臺，在這種形勢下，原先的世界格局已經(jīng)發(fā)生了改變，取而代之的是“霸權(quán)與反霸權(quán)”的型新戰(zhàn)略關(guān)系，這是所有民族主義國家超越意識形態(tài)的分歧，在共同安全利益的基礎(chǔ)上，結(jié)成最廣泛的統(tǒng)一戰(zhàn)線，反對霸權(quán)主義的侵略和戰(zhàn)爭政策，保衛(wèi)世界和平。而中蘇關(guān)系的破裂，以及毛主席所說的蘇聯(lián)淪為“社會帝國主義國家”，都為中美關(guān)系的緩和與發(fā)展提供了條件，為中美關(guān)系“解凍”埋下了伏筆。而這，也促進(jìn)了中國的重返聯(lián)合國。1969年6月至10月，陳毅、葉劍英、徐向前、聶榮臻這四位元帥進(jìn)行了近20次戰(zhàn)略務(wù)須討論，向中央提交了很多書面報(bào)告。報(bào)告中總結(jié)得出了中蘇矛盾大與中美矛盾，美蘇矛盾大于中蘇矛盾的結(jié)論，并提出“東聯(lián)孫吳、北拒曹操”的戰(zhàn)略構(gòu)想。中美聯(lián)合以遏制蘇聯(lián)在亞洲的擴(kuò)張主義的趨勢，已經(jīng)兩國領(lǐng)導(dǎo)人心照不宣的事情了。另外，美國長期身陷越南戰(zhàn)爭，也讓美國的外交政策不得不做一些調(diào)整。

正如上文所說，美國人的態(tài)度的轉(zhuǎn)變也讓中國加入聯(lián)合國變得可能。從建國初的敵對態(tài)度變成合作，這讓改變了世界上的很多國家的想法——美國人都開始親近中國了，我們還等什么呢？1971年基辛格的秘密訪華，已經(jīng)能夠看出中美外交恢復(fù)正常化的端倪?？梢哉f是中美關(guān)系的緩和以及美國人與中國人越來越密切的往來讓一些本來拿不定主意的國家堅(jiān)定了力挺中國的信心。他們本來既怕得罪美國人有想和這個新興的社會主義人口大國打好關(guān)系（以利于本國的經(jīng)濟(jì)利益和政治利益），但是美國不再和中國劍拔弩張了，他們就沒有這不必要的擔(dān)心了。而美國本來也很猶豫到底中國是敵是友，中國進(jìn)入聯(lián)合國后他們索性也不再遮遮掩掩。1972年尼克松訪華，中美打破了冰凍了22年的外交堅(jiān)冰，這一歷史事件在兩國歷史上都具有重要意義，世界歷史的進(jìn)程也翻開了新的一頁。

可以說，加入聯(lián)合國掀開了共和國歷史的新的篇章，而在加入聯(lián)合國后我們國家在經(jīng)濟(jì)上也得到聯(lián)合國的很多援助，對于我們國家的政治、外交也起了很大的推進(jìn)作用。它看起來發(fā)生得那么偶然，但是這偶然當(dāng)中有隱藏了無數(shù)的歷史的必然。歷史的浪潮是不可阻擋的，這是世界的進(jìn)步，將占世界人口五分之一的新中國排除在聯(lián)合國的大門外本來就不符合聯(lián)合國的宗旨。世界的主流發(fā)展趨勢是和平，是合作，是共贏。任何想要實(shí)現(xiàn)霸權(quán)主義的國家和團(tuán)體都終究要走向毀滅，一切想要把自己孤立起來的國家也終究也不會達(dá)成目的?，F(xiàn)在我們再去回顧那段歷史，會給我們帶來很多啟示。要想求得國家的發(fā)展必須要走出去，和其他國家合作，學(xué)習(xí)他們先進(jìn)的東西，并將我們優(yōu)秀的文化推出去，讓它影響世界。聯(lián)合國在今天也在發(fā)揮越來越重要的作用，世界上的各個國家也都在聯(lián)合國內(nèi)發(fā)揮他們自己的作用。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的比較優(yōu)勢原理，每個國家都有他存在的價值，我們不能輕易的將一個國家排除在世界體系的外面。尤其是在全球化如此廣泛的今天，任何一點(diǎn)微小的擾動都可能影響整個世界，我們必須相互幫助，相互學(xué)習(xí)，相互協(xié)作才能共同面對人類未來的挑戰(zhàn)。人類的未來是未知的，我們要共同面對很多災(zāi)難，只有在聯(lián)合國的健全的框架體制下，全人類才能夠更好的團(tuán)結(jié)在一起。

參考書目：

《構(gòu)建和平----中國對聯(lián)合國外交行為的演進(jìn)》，趙磊，九州出版社2007年9月第一版； 《勝利在1971----新中國重返聯(lián)合國紀(jì)實(shí)》，陳敦德，解放軍文藝出版社2004年版； 《新中國外交》，陳宏（撰稿），解放軍文藝出版社1999年9月第一版； 《冷戰(zhàn)對峙》，任向群，世界知識出版社1999年1月第一版；

《跨越太平洋的握手——紀(jì)念尼克松訪華40周年》，張德廣、楊文昌，世界知識出版社2012年1月第一版；

《周恩來與新中國外交》，裴默農(nóng)著，中共中央黨校出版社，2002.

第二篇：偶然與必然

題：因?yàn)楹椭C，所以必然。

有許多物理學(xué)家，他們聲名赫赫，不是因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)，而是因?yàn)轭A(yù)言，這預(yù)言和古代許多未卜先知的預(yù)言家不同，因?yàn)轭A(yù)言家是靠直覺，而他們是靠天賦。

長期以來，我都有一個感覺，就是許多事情，你不知道那樣子做會有怎樣的結(jié)果，但是你那樣做了，的確可以得到那樣的結(jié)果。有的人會覺得，是不是你在其中有意做了什么安排？其實(shí)，沒有人能確切料到即將發(fā)生的一切，他們只是比別人更知道，此刻該怎樣去做。

科學(xué)家的預(yù)言，其實(shí)也與直覺有關(guān)系，那就是“和諧”，這個“和諧”是表面上簡潔，對稱，與完整，比如著名的質(zhì)能方程：e=mc2。我了解的資料是，許多科學(xué)家對此數(shù)學(xué)和諧的形式嗅知如蘭，甘之如飴。

用數(shù)字1、2，可以在哲學(xué)上說明許多哲理概念，比如：偶然和必然，這是一對對稱的概念。許多大哲學(xué)家在建設(shè)他們的哲學(xué)框架的時候，都有他們的美學(xué)圖景，否則，人類就是一群一時興起來地球趕集的醉漢了。

其中三個希臘哲學(xué)家提出的問題：我是誰？他從哪里來？他往何處去？筆者可以這樣勉強(qiáng)地回答其中后面兩個：他從“1”來，向“1”而去，第一個問題只能求諸非邏輯來解答，因此不屬于哲學(xué)范疇。

許多人承認(rèn)哲學(xué)家的一個觀點(diǎn)，就是人類會有一個理想“去處”，有的描述近乎完美，簡直就是個理想化地球。其實(shí)，無論是怎樣玄奧的描述，就是承認(rèn)人必然要?dú)w于“1”，而這也就是承認(rèn)了佛教里所講的“緣”，也就是承認(rèn)了哲學(xué)之道：偶然，其實(shí)也是一種必然，因?yàn)?，只有在過程中，才有“偶然”，有其過去，也有其將來。

人此生有三個階梯：出生、成家，和離世。

出生，是誰都不能選擇的，也就是無意識的，是富是窮，是城是鄉(xiāng)，其實(shí)，這些附屬本不是造物主創(chuàng)造我們最重要的價值，也不是說富裕家里的孩子就一定要成敗家子，也不是說窮人家里的孩子就一定要自怨自艾，或者要做得更棒，附屬于生命的物質(zhì)，是被人類錯誤得抬高得太過了，到你意識到這一點(diǎn)的時候，多數(shù)人就會很后悔。

人一出生，睜開眼睛看到的就是母親，接著，是各種各樣比他強(qiáng)壯，對他有威脅的人，所以小孩子都很“自私”，你搶他小手里的蘋果，他都會大哭大鬧，因?yàn)樘O果在他眼里，就是整個世界，其他小玩意也莫不如此，這是小孩。

接著是成家，成家是三者中你意識能決定的唯一一個，你有權(quán)決定結(jié)婚，或者單身，或者決定跟誰在一次。

結(jié)婚者與單身者，不是世界觀的差別，而是世界的差別，不知道是什么原因，結(jié)婚的人多數(shù)會覺得不結(jié)婚者不好，但是多數(shù)不結(jié)婚者卻冥冥得覺得自己活得很好，他們之間很少能有溝通。

結(jié)婚的男女，他們要有三種關(guān)系：愛，融合，和影響。所謂“愛”，就是特別，所謂“融合”，就是在一起有愉悅，而且能在一起，所謂“影響”，就是兩人其實(shí)也是命運(yùn)共同體，包括興趣、利益、默契等。

《周易》的“咸卦”專門解釋男女心理感應(yīng)現(xiàn)象，還有一些是動胳膊動腿的描述，可能經(jīng)過了后來道學(xué)家曲解。

《莊子》里有句著名的話：“子非魚，焉知魚之樂？”，許多單身者只能以此“遮羞”，面對結(jié)婚者，他們很難理直氣壯，結(jié)婚難，離婚更難，離婚好比宮外孕，或者流產(chǎn)，本來嬰兒就要降生來到新世界了，卻要中途“打道回府”，空歡喜一場。不過，成家雖然有風(fēng)險，卻是每個人都樂意接受的，不論是理性還是糊涂，因?yàn)槟阌幸庾R就有選擇，是死是或都認(rèn)了。

影響男女互相選擇的一個問題是：為什么是他（她），而不是別人？很多剩男剩女都有這個困惑，越是年齡大就越是相信：至少結(jié)婚這碼子事情，要有點(diǎn)來由吧，這也是談戀愛不能錯過正常生理年齡的原有。還有一種，是每個人逃避不掉的，就是死掉。一般而言，死掉的人都希望知道他是因?yàn)槭裁炊赖模?，活著的人，卻沒有一個希望誰是因?yàn)樗赖?，這個難懂的，古怪的邏輯，就導(dǎo)致了一個普遍價值認(rèn)識，高壽者的自然死亡是一種“?！?，是“喜事”的一種類型，我還知道許多高壽者每天念叨活著沒意思，是不是他們正在尋找自己為什么而死的理由？這是奇特的心理現(xiàn)象。

有信仰者心里都有“天國”，他們會覺得這樣有希冀就能平靜地接受死亡這個意識和靈體“火化”的必然，許多所謂“無信仰者”（包括無概念者，或邏輯之上主義者），他們都知道每個人死前都很痛苦，很恐懼這個經(jīng)驗(yàn)，確實(shí)，這是現(xiàn)實(shí)，因此他們常常以死后一無所有，來試圖嚇退死亡時時刻刻對他們精神的逼迫，因此他們對活著時候的態(tài)度也多這樣“逞勇”。

出生，成家，死掉，伴隨著意識不由自主地發(fā)生，千頭萬緒的緣分里偶然牽掣的過程或成家或單身，直到意識滅亡的那一刻。

中國古人常常以太極兩儀四象八卦的演變來解釋宇宙，也是中國的數(shù)理思維根基很深，所以中國人的數(shù)理邏輯是有根基的，所謂“命理”雖然有一大部分是偏附于封建思想的，但是仍然有一大部分繼承了《周易》以數(shù)理“模擬”宇宙的思想，并不是真正的玄學(xué)，其中有很多和氣象等自然界周期循環(huán)（年、月、日、時刻）緊密結(jié)合，許多闡述也是基于這種自然周期尋求合理解釋。

如果變成人生哲學(xué)，“1”其實(shí)就是一生，許多事情，你做成了，才叫完成這個“1”，如果有什么未能完成，意義也就是“0”，因此，我們誰能說自己離開世界的時候，是個所謂“成功者”？希望不成功，妙在不成功，也就是從這個意義上來說，一生何不是帶著必然因素的偶然？因?yàn)槲覀儾皇侵苯觼碜蚤_頭那個“1”，也不是最終要到達(dá)的那個“1”，而是這兩個“1”中間的一段“必不可少”的流程。

在這個有意識的“流程”中，你切不可每天想著星期、公假，其實(shí)，有很多是屬于你特有的“假期”，在于你交往的那些有意義、有價值、特別的人，有了他們，你才與他一同獲得成熟，因此，你應(yīng)該感謝他們雖然沒有給你一分錢，卻是你特有的“照顧”。

第三篇：偶然防衛(wèi)論(一)解析

偶然防衛(wèi)論(一)

【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實(shí)踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點(diǎn)，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰 【正文】

引言

各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進(jìn)行處罰以及如何進(jìn)行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。

一、偶然防衛(wèi)的概念

關(guān)于偶然防衛(wèi)的概念，面前我國刑法學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇對方正在進(jìn)行可以成為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛(wèi)是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛(wèi)是指“行為人出于一定的犯罪故意實(shí)施其行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛(wèi)是指“故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛(wèi)是指“行為人不知他人正在實(shí)行不法侵害，而故意對其實(shí)施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇他人正在進(jìn)行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點(diǎn)，我們可以看到學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定有以下共同之處：

（一）存在著正在進(jìn)行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進(jìn)行，而行為人出于故意或者過失對他人實(shí)施侵害行為，對于偶然防衛(wèi)問題就沒有討論的必要，而應(yīng)該以故意犯罪或者假想防衛(wèi)進(jìn)行處理。

（二）行為人沒有認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識，“包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正可有可能構(gòu)成在進(jìn)行的不法侵害的目的。但是，防衛(wèi)意識的重點(diǎn)在于防衛(wèi)認(rèn)識” [7] 而這一點(diǎn)，“也是偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的主要區(qū)別所在，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行?！盵8]

（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。[9]

學(xué)界對偶然防衛(wèi)概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實(shí)施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人只能基于故意，過失不構(gòu)成偶然防衛(wèi)。[10]有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點(diǎn)，其主要理由有以下幾點(diǎn)[12]：

（一）對偶然防衛(wèi)進(jìn)行研究，目的是明確其性質(zhì)及對其如何處理的問題，即偶然防衛(wèi)是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛(wèi)是否阻卻責(zé)任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛(wèi)都有必要，如果將過失的偶然防衛(wèi)排除在偶然防衛(wèi)之外，這是不全面的，實(shí)際上大大縮小了偶然防衛(wèi)的范圍，同時也不利于實(shí)踐中此類問題的解決。

（二）從偶然防衛(wèi)之偶然性角度而言，“偶然”強(qiáng)調(diào)的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結(jié)果”，即行為人對其造成的結(jié)果是出于其主觀預(yù)料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”同樣也是偶然的。

（三）從偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)性角度而言。偶然發(fā)生的客觀的“有利的違法結(jié)果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認(rèn)其行為的防衛(wèi)性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認(rèn)其行為的防衛(wèi)性。

至此，筆者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)是指，行為人在對他人正在進(jìn)行的不法侵害沒有防衛(wèi)意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實(shí)施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

對于偶然防衛(wèi)性質(zhì)的確定，中外學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學(xué)界對于該問題的進(jìn)行簡要介紹，并進(jìn)行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛(wèi)屬于何種性質(zhì)，日本學(xué)者有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；有學(xué)者認(rèn)為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法權(quán)益，因而，不具有違法性；有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，不阻卻行為的違法性；有學(xué)者認(rèn)為，所謂的 “二分說”，即對保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規(guī)定。各國立法例中對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一般都體現(xiàn)了防衛(wèi)意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規(guī)定：“緊急防衛(wèi)是為了避免自己或者他人的現(xiàn)時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規(guī)定：“對于急迫不正之侵害為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護(hù)自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

（三）我國相關(guān)理論研究與立法實(shí)踐。我國學(xué)者對偶然防衛(wèi)性質(zhì)的研究主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：偶然防衛(wèi)是一種刑法中的錯誤形式，但認(rèn)為其屬于事實(shí)錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認(rèn)為：“就偶然防衛(wèi)而言，客觀上雖然存在正在進(jìn)行的不法侵害，但行為人對此缺乏認(rèn)識，完全是在故意犯罪心理驅(qū)動下實(shí)施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實(shí)情況還不能排除其行為的犯罪性質(zhì)”。[14]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是否必須具備防衛(wèi)意識為出發(fā)點(diǎn)，他們堅(jiān)持正當(dāng)防衛(wèi)的“防衛(wèi)意識必要說”，認(rèn)為由于偶然防衛(wèi)中的行為人不具備防衛(wèi)意識，因而不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是犯罪行為。[15]反觀我國現(xiàn)行《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的界定，可以看出其立法精神中體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意思的傾向。

（四）本文觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定偶然防衛(wèi)行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結(jié)果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結(jié)果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責(zé)任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統(tǒng)統(tǒng)放在責(zé)任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔(dān)刑事責(zé)任。”[16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學(xué)者認(rèn)為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系，即依次考慮構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任；而我國的犯罪構(gòu)成體系是藕合式的犯罪構(gòu)成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件?！盵17] ；“我國的犯罪論并沒有獨(dú)立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區(qū)分違法與責(zé)任，刑事違法性的判斷就是是否構(gòu)成犯罪的判斷。”[18]有學(xué)者在考察了行為無價值和結(jié)果無價值的相關(guān)歷史發(fā)展和基本主張之后認(rèn)為[19]，“結(jié)果無價值既不能給我國刑法規(guī)定的現(xiàn)有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規(guī)定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風(fēng)俗犯罪；也不符合司法實(shí)踐的要求，無法得到我國社會的認(rèn)同”，我國刑法理論與立法“應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)犯罪認(rèn)定的主客觀相結(jié)合原則是一致的。”也就是說，“在違法性的判斷就不應(yīng)再拘泥于事實(shí)的、直觀的結(jié)果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結(jié)果無價值所主張的結(jié)果就是因果論上的實(shí)際的侵害結(jié)果和現(xiàn)實(shí)的威脅），而應(yīng)當(dāng)從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結(jié)合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。”

因而，筆者認(rèn)為，就偶然防衛(wèi)行為的性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的標(biāo)準(zhǔn)與以判斷，即：

（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；

（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；

（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關(guān)于行為人年齡、智力、精神狀態(tài)等方面的認(rèn)定。當(dāng)滿足相關(guān)條件時，才能被認(rèn)定為犯罪行為。

三、偶然防衛(wèi)的處罰

在對于偶然防衛(wèi)的處理問題上，理論界里，中外學(xué)者亦有不同的主張；實(shí)務(wù)界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關(guān)學(xué)說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是不可罰說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不具有違法性，因此不應(yīng)受刑事處罰。第二種觀點(diǎn)是既遂說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構(gòu)成的要件，應(yīng)按既遂犯處罰。第三種觀點(diǎn)是未遂說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不屬正當(dāng)防衛(wèi)，也不阻卻行為的違法性，但因?yàn)椴淮嬖诮Y(jié)果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應(yīng)以未遂論處。第四種觀點(diǎn)是準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)中，構(gòu)成要件的結(jié)果已發(fā)生，本是既遂，但由于欠缺結(jié)果的違法性，可以對其準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定。第五種觀點(diǎn)是兩分說，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)和保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)區(qū)別而論，對保護(hù)他人利益的視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：

1、偶然防衛(wèi)行為完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理論中二分說的觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)不同；

3、由于偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)性，因而也不存在偶然防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，對于偶然防衛(wèi)，不適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定。[21]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：

1、對偶然防衛(wèi)行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內(nèi)對偶然防衛(wèi)行為人予以非刑罰化處理，并最終實(shí)現(xiàn)對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛(wèi)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，受到相應(yīng)的刑罰處罰。

2、具體而言，對于故意偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性較小，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點(diǎn)。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛(wèi)進(jìn)行處罰時，應(yīng)當(dāng)考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認(rèn)為：

1、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛(wèi)行為在客觀上阻止了另一侵害結(jié)果的發(fā)生，也不可以此為依據(jù)對偶然防衛(wèi)行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達(dá)了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使?jié)撛诘姆缸锶舜嬖谥环N僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認(rèn)為，犯罪是犯罪分子在其知道其實(shí)施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現(xiàn)?！盵23]

2、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛(wèi)可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預(yù)防再犯為目的，刑罰是達(dá)到這個目的所用的手段，那么，檢察官應(yīng)否起訴，就應(yīng)以防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應(yīng)該起訴?！盵24]

四、結(jié)語

以上，本文對學(xué)界有關(guān)的偶然防衛(wèi)的學(xué)說進(jìn)行了梳理，并對其進(jìn)行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當(dāng)然，偶然防衛(wèi)并不是一個單獨(dú)的理論，對它的理解和研究需要結(jié)合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進(jìn)中國的法治土壤，成長為一項(xiàng)較為成熟的理論，則需要學(xué)界更為深入地研究。

【注釋】

[1] 馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001.438.[4] 侯國云.中國刑法學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.[5] 劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.[6] 劉德法.刑法學(xué)[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2004.192.[7] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著“防衛(wèi)”外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.

第四篇：中國與聯(lián)合國教案

教案

2010年中國世博會聯(lián)合國館 一個地球 一個聯(lián)合國 一杯中國茶

中國2010年上海世博會將是由發(fā)展中國家舉辦的首次世博會，聯(lián)合國及下屬多個專門機(jī)構(gòu)已經(jīng)正式確認(rèn)參加。聯(lián)合國聯(lián)合館總建筑面積3000平方米，位于上海世博會浦東園區(qū)B片區(qū)，靠近高架步道。聯(lián)合國的參展主題是“一個地球，一個聯(lián)合國”，將集中展示聯(lián)合國及其系統(tǒng)機(jī)構(gòu)的各國際組織在可持續(xù)發(fā)展、氣候變化、城市管理等領(lǐng)域進(jìn)行的有益嘗試及成功實(shí)踐。有40多個國際組織和機(jī)構(gòu)確認(rèn)參與聯(lián)合國館的展覽展示，這在聯(lián)合國歷史上是空前的。其中很多國際組織和機(jī)構(gòu)還將于世博會期間在聯(lián)合國館內(nèi)舉辦各種內(nèi)容豐富的主題活動。

2010年5月1日，聯(lián)合國館正式開幕，迎接四方的賓客。歡迎光臨上海世博會聯(lián)合國館：聯(lián)合國，您的世界！

One Earth，One UN，One Cup of china Tea

一個地球 一個聯(lián)合國 一杯中國茶 8月27日，上海世博會傳來喜訊，西湖龍井、都勻毛尖、六安瓜片、祁門紅茶等歷史名茶將代表世界名茶，入駐世博會聯(lián)合國館。

“我們的理念是，?一個地球，一個聯(lián)合國，一杯中國茶?，讓中國名茶通過聯(lián)合國館，走向世界?！鄙虾Ｊ啦?lián)合國館茶品管理委員會主任黃漢慶說。

2010年上海世博會將于明年5月1日開幕，前后歷時184天。受上海世博會組委會委托，上海市茶葉學(xué)會承擔(dān)了聯(lián)合國館參展茶品的組織工作，并受到業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注。（詳見本報(bào)6月30日二版專題報(bào)道。）截至8月27日，已經(jīng)有湖龍井、都勻毛尖、六安瓜片、祁門紅茶四家歷史名茶簽署協(xié)議，入駐世博會聯(lián)合國館。此外，還有湖南安化黑茶、廣西橫縣花茶以及來自福建、浙江的六種歷史名茶正在接洽中。

前衛(wèi)的組織理念，獲得了世博會和世博局的高度贊許。經(jīng)世博會組委會特批，8月27日，杭州市人民政府副市長何關(guān)新率領(lǐng)杭州市屬部門一行17人參觀了正在建設(shè)中的聯(lián)合國館工地。何關(guān)新說，杭州是上海的后花園，“西湖龍井”茶瞄準(zhǔn)世博會的國際影響，按照“喝茶，讓城市生活更美好”的理念，努力打造國際品牌。2010上海世博會聯(lián)合國館，為展示中國茶產(chǎn)品提供了絕佳平臺。

入駐聯(lián)合國的名茶，將嚴(yán)格限制為10種，并涵蓋六大茶類。每種入駐名茶需要150萬元贊助費(fèi)，所有費(fèi)用將全部用于世博會相關(guān)活動。黃漢慶說，“這道高額贊助門檻，確保了入駐品牌的實(shí)力和營銷理念，確保入選茶類的品質(zhì)。我們將本著寧缺毋濫的原則，做好這次名茶進(jìn)聯(lián)合國館的組織工作。不能因?yàn)椴桀惒缓?，影響中國茶形象，也不能因?yàn)橹袊?，降低?lián)合國館的形象，這是一種社會責(zé)任。如果湊不到10種名茶，我們寧愿放棄這個項(xiàng)目?！?/p>

據(jù)悉，雖然聯(lián)合國館茶葉不以展銷為目的，但是真正能夠展銷的，只有聯(lián)合國館。各省展館中，只能做形象展示，不能現(xiàn)場銷售。入選品牌，將可以在產(chǎn)品上印刷聯(lián)合國標(biāo)志。

黃漢慶說，“在184天的長效宣傳之外，還存在為期三年的后世博效應(yīng)。此外，我們在積極努力爭取，希望三年以后還能延續(xù)使用聯(lián)合國標(biāo)志，把宣傳效果做到最好。中國茶界衷心希望通過世博會，贏得?后世博效應(yīng)?的豐厚回報(bào)。”

茶企業(yè)進(jìn)聯(lián)合國館的5大獨(dú)有優(yōu)勢：

（1）茶文化是高雅文化，而聯(lián)合國館是2010世博會100多個場館中規(guī)格最高的場館之一；

（2）聯(lián)合國館的設(shè)施適合全面展示中國茶、中國茶文化，并專門提供場地供中國茶道、茶藝連續(xù)系統(tǒng)演示；

（3）在聯(lián)合國館論壇區(qū)域內(nèi)，還可舉行多種以聯(lián)合國館冠名的茶文化論壇等活動，是擴(kuò)大茶文化影響的最佳場所；（4）還有100平方左右的商業(yè)展示區(qū)供銷售被認(rèn)可的參展企業(yè)產(chǎn)品，產(chǎn)品外包裝還可使用聯(lián)合國館UN標(biāo)識；（5）可以與30多個聯(lián)合國組織親密聯(lián)系，是中國茶、中國茶文化走向世界最佳渠道。

作為中國茶葉界代表的十大名茶15日正式入駐上海世博會聯(lián)合國館。因?yàn)橹袊璧拈L期加盟，聯(lián)合國館“一個地球，一個聯(lián)合國”的展示主題，巧妙地變化為“一個地球，一個聯(lián)合國，一杯中國茶”。

來到聯(lián)合國館開會、參觀的人們，徜徉在一片反映貧窮與發(fā)展、戰(zhàn)亂與和平、饑餓與健康的照片叢林中，品茗一杯中國香茶，無疑對倡導(dǎo)和諧、合作的中國傳統(tǒng)文化增添了一分理解和向往。

據(jù)介紹，此次入駐聯(lián)合國館的中國十大名茶共有綠茶、紅茶、白茶、黑茶和烏龍茶五大類。相關(guān)活動由上海世博會聯(lián)合國館、中國世博十大名茶活動組委會、上海市茶葉學(xué)會主辦。

按照質(zhì)量、品牌、規(guī)模等綜合標(biāo)準(zhǔn)，來自福建、貴州、湖南、安徽、江蘇、浙江、北京等中國主要茶葉產(chǎn)銷地的十家企業(yè)最終入選。

“聯(lián)合國館是世博會眾多展館中最特殊的一個展館，是一個世界各國和平交往、合作共贏的大舞臺。讓傳遞和諧、美好信息的中國茶走進(jìn)聯(lián)合國館，具有特別的意義?！敝袊啦┦竺杌顒咏M委會主任黃漢慶說。

聯(lián)合國展區(qū)總代表奧尼·貝赫納姆認(rèn)為，茶葉源自中國，茶文化是中國對世界的獨(dú)特貢獻(xiàn)，而茶與茶文化都是地球的瑰寶和全人類的財(cái)富。中國茶以聯(lián)合國館為“家”，可以讓全世界的人們都分享其中蘊(yùn)含的美好與哲理。

中國茶文化倡導(dǎo)的清和、儉約、耿介、求真、求美主張與聯(lián)合國所倡導(dǎo)的“世界需要和平，人的總稱需要和諧”理念不謀而合。據(jù)悉，由世界各國人物參加的和諧茶會將作為中國茶人在聯(lián)合國館勾當(dāng)區(qū)的焦點(diǎn)勾當(dāng)，到時候各國朋友將路程經(jīng)過過程奉茶、敬茶等方式，表達(dá)人的總稱和諧相處、敦睦友善、誠信待人的思惟，預(yù)示出“以小我融入大我”的茶道精力，用茶同樣的平和表情，把心靈美好、人生美好、自然美好全數(shù)灌注到世博的安徽八臺甫茶一壺茶中。

茶作為一種特殊文化使者、代表和特殊商品，在與聯(lián)合國館相互作用互助的同時，實(shí)際上就是完成中國傳統(tǒng)文化與聯(lián)合國的一次相互作用，完成中國茶文化與世界各國一次極佳的會話。

我鼓勵所有聯(lián)合國系統(tǒng)機(jī)構(gòu)、計(jì)劃署和基金會抓住此次機(jī)遇與全球的觀眾進(jìn)行溝通。讓我們共同向世界展示聯(lián)合國在推動社會公正與和諧、倡導(dǎo)環(huán)境保護(hù)以及提高世界城市居民總體生活福祉等方面的諸多方式

第五篇：張明楷：論偶然防衛(wèi)（范文）

張明楷：論偶然防衛(wèi)

● 張明楷(進(jìn)入專欄)

【摘要】討論偶然防衛(wèi)具有重要的理論價值；行為無價值論的既遂說，實(shí)際上是主觀主義的觀點(diǎn)，理由存在缺陷；行為無價值論的未遂說，出現(xiàn)了“偶然防衛(wèi)雖然違法但在行為當(dāng)時必須允許”、“偶然防衛(wèi)在行為當(dāng)時應(yīng)當(dāng)允許但事后應(yīng)當(dāng)受到處罰”等諸多無法克服的矛盾現(xiàn)象，并不可取；結(jié)果無價值論的未遂論，忽視了偶然防衛(wèi)的危險判斷與一般故意行為的危險判斷的區(qū)分，結(jié)論存在疑問；結(jié)果無價值論的二分說，得出了偶然防衛(wèi)者的法益因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識而喪失的不當(dāng)結(jié)論，并不可采；結(jié)果無價值論（防衛(wèi)意識不要說）的無罪說，首尾一貫、結(jié)論妥當(dāng)、根據(jù)充分。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；類型；行為無價值論；結(jié)果無價值論

真實(shí)的偶然防衛(wèi)案件可謂千年難遇，討論偶然防衛(wèi)并不具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。但是，從理論上說，對偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論，是判斷一位學(xué)者是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者的試金石。另一方面，如果行為無價值論對偶然防衛(wèi)的處理不妥當(dāng)，就表明行為無價值論本身存在疑問，反之亦然。

一般來說，偶然防衛(wèi)是指行為人客觀上針對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施了防衛(wèi)行為，但主觀上沒有防衛(wèi)意識。偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型的偶然防衛(wèi)與自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)。前者如，乙故意（過失或者意外）殺害了丙，事實(shí)上丙當(dāng)時正在故意殺害丁。乙的行為保護(hù)了丁的生命，但乙對丙正在殺害丁的事實(shí)卻一無所知。后者如，B故意（過失或者意外）殺害了C，實(shí)際上C當(dāng)時正在對B實(shí)施故意殺人行為，但B對此并不知曉。[1]

對于偶然防衛(wèi)，刑法理論上存在如下處理意見：①部分行為無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識，因而成立犯罪既遂（行為無價值論的既遂說）。②部分行為無價值論者（也可謂二元論者）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（行為無價值論的未遂說）。③部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險，故成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的未遂說）。④部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的二 分說）。⑤部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)（結(jié)果無價值論的無罪說）。[2]

顯然，各種不同觀點(diǎn)的分歧，主要表現(xiàn)在三個方面：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意識？行為無價值論者采取防衛(wèi)意識必要說；結(jié)果無價值論者采取防衛(wèi)意識不要說。其次，如何判斷行為的危險？亦即，偶然防衛(wèi)行為是否具有侵害法益的危險？行為無價值論的未遂說與結(jié)果無價值論的未遂說，都可能得出肯定結(jié)論；但結(jié)果無價值論的無罪說則得出了否定結(jié)論。最后，違法性的實(shí)質(zhì)是什么？換言之，阻卻違法性的實(shí)質(zhì)根據(jù)是什么？這是行為無價值論與結(jié)果無價值論的根本分歧所在。[3]筆者是結(jié)果無價值論者，反復(fù)論述過違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害，也對危險的判斷發(fā)表過自己的看法，[4]故本文主要在偶然防衛(wèi)的具體范圍內(nèi)，對前四種觀點(diǎn)及其理由展開分析與批判，從而肯定結(jié)果無價值論的無罪說的合理性。

一、行為無價值論的既遂說

（一）德日的學(xué)說

在德國，只有極個別學(xué)者主張偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛(wèi)當(dāng)作未遂犯處罰，脫離了真實(shí)性的基礎(chǔ)，因?yàn)橹灰靶袨槿藢?shí)現(xiàn)了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構(gòu)成要件的結(jié)果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，這種學(xué)說在德國已經(jīng)喪失了影響力。因?yàn)闃?gòu)成要件是違法類型，為結(jié)果無價值奠定基礎(chǔ)的不是形式上的構(gòu)成要件結(jié)果，而是不法結(jié)果。偶然防衛(wèi)雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當(dāng)時處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，偶然防衛(wèi)行為客觀上保護(hù)了無辜者的法益，因而缺乏不法結(jié)果，即使根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行為無價值論的既遂說的學(xué)者有大谷實(shí)、大塚仁等教授。大谷實(shí)教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛(wèi)行為中，這一點(diǎn)也應(yīng)是當(dāng)然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實(shí)施的、引起了行為人所預(yù)想的結(jié)果的攻擊行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，就會保護(hù)不法者，違反通過法的確證以維護(hù)社會秩序的正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。因此，在偶然產(chǎn)生防衛(wèi)結(jié)果的場合（偶然防衛(wèi)）……因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。第三，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《刑法》第36條所使用的?為了?防衛(wèi)權(quán)利的文言，表明了必須有防衛(wèi)意識的旨趣……必要說的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然客觀上滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，就不存在結(jié)果無價值，由于缺乏防衛(wèi)意識，具有行為無價值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對象 是符合構(gòu)成要件的事實(shí)整體，將行為與結(jié)果分開評價是不合適的。因此，既然站在必要說的立場，一般就應(yīng)主張成立既遂犯?！盵7]大塚仁教授提出的理由與此完全相同。[8]

本文對上述觀點(diǎn)與理由提出以下反對意見。

第一，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為；在中國傳統(tǒng)刑法學(xué)的語境下，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的行為。但是，主客觀相統(tǒng)一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪的行為，也必須是主客觀統(tǒng)一的。否則，那些因?yàn)闆]有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的行為，就既不是犯罪行為（因?yàn)闆]有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一），也不是非犯罪行為（也因?yàn)闆]有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一）。這是難以被人接受的。“刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成”這句話，只是相對于犯罪行為才成立。刑法規(guī)定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒有故意、過失的意外事件致人死亡時，也可謂刑法中的行為（我國《刑法》第16條規(guī)定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為不是犯罪行為，當(dāng)然不要求主客觀相統(tǒng)一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)也必須具備主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng)。退一步而言，即使將防衛(wèi)意識當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的要件，充其量也只能說不具有防衛(wèi)意識的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結(jié)論。

第二，偶然防衛(wèi)人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預(yù)期的結(jié)果，但是，偶然防衛(wèi)的結(jié)果卻是刑法允許的結(jié)果。因?yàn)榻Y(jié)果是否被刑法所允許，只能進(jìn)行客觀的判斷，不以導(dǎo)致結(jié)果的行為人的意圖好壞為轉(zhuǎn)移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險之中時，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護(hù)了Y的生命，就不能認(rèn)定X的行為造成了壞的結(jié)果。再如，甲出于防衛(wèi)意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時，其結(jié)果當(dāng)然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛(wèi)攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時，不能因?yàn)橐揖哂蟹缸镆鈭D，就否認(rèn)該結(jié)果是法律允許的結(jié)果。在客觀結(jié)果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結(jié)果做出不同評價，實(shí)際上是出于難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結(jié)果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。只要進(jìn)行客觀的考察，就會發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，其行為產(chǎn)生的是法律允許乃至鼓勵的結(jié)果。這一結(jié)果中，既有乙所預(yù)期的殺害丙的結(jié)果，更有乙所沒有預(yù)料到的保護(hù)了丁的生命的結(jié)果。不能因?yàn)橐覜]有預(yù)料到后一結(jié)果，就不考慮這一結(jié)果?？墒?，一旦考慮后一結(jié)果，再考慮到丙正在進(jìn)行不法侵害的事實(shí)，就必然認(rèn)為，乙造成了好的結(jié)果。不難發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，肯定乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，并不是保護(hù)了不法者，而是保護(hù)了無辜者丁的生命。如果認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結(jié)局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認(rèn)為這樣的結(jié)局是刑法所希望的結(jié)局。

大谷實(shí)教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨是通過法的確證以維護(hù)社會秩序，這與其關(guān)于違法性的實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)相一致。大谷實(shí)教授認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是“違反社會倫理規(guī)范的法益侵害”[9]。偶然防衛(wèi)人出于犯罪意圖而實(shí)施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規(guī)范與刑法規(guī)范在原理上有相同之處，但倫理規(guī)范與刑法規(guī)范本身并沒有價值，而是為了保護(hù)一定的價值才存在的。正因?yàn)槿绱?，刑法與倫理在保護(hù)一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規(guī)范與刑法規(guī)范相重合。但是，即使刑法規(guī)范納入了部分倫理規(guī)范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因?yàn)椴糠謧惱肀Ｗo(hù)的價值與刑法保護(hù)的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規(guī)范都被納入刑法規(guī)范。[10]要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實(shí)際上旨在保護(hù)社會倫理?？墒?，刑罰不是維持社會倫理的適當(dāng)手段；由于倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，容易以刑法的名義強(qiáng)迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護(hù)目標(biāo)即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，并不是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)符合社會倫理秩序。這是因?yàn)?，如果說正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因?yàn)榉仙鐣惱碇刃?，那么，就會取消正?dāng)防衛(wèi)的時間與限度條件。例如，人們完全可能認(rèn)為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會倫理的。[11]也不能籠統(tǒng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是為了維護(hù)社會秩序。這是因?yàn)?，社會秩序是一個并不明確的概念，更是一個內(nèi)容十分寬泛的概念。從這一根據(jù)中，不可能提出正當(dāng)防衛(wèi)的時間與限度等條件。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，是為了保護(hù)法益免受正在進(jìn)行的不法侵害。因此，正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因?yàn)樵撔袨樵趽p害一個法益的同時，保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益。偶然防衛(wèi)行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護(hù)了無辜者的法益，將其作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。

第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定都使用了“為了”一詞。[12]不可否認(rèn)的是，將我國《刑法》第20條中的“為了保護(hù)……”的表述，解釋為正當(dāng)防衛(wèi)的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛(wèi)意識必要說。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛(wèi)意識必要說的法律根據(jù)。

如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進(jìn)行解釋，就不得不認(rèn)為，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意圖（尤其要強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)目的）。亦即，成立正當(dāng)防衛(wèi)，一方面要求行為人明知不法侵害正當(dāng)進(jìn)行，另一方面要求行為人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的或者意圖。[13]但是，如果強(qiáng)調(diào)行為 人必須具有防衛(wèi)意圖，就意味著單純出于對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護(hù)何種法益）而實(shí)施的反擊行為，不成立正當(dāng)防衛(wèi)?？墒?，這樣的理解明顯不當(dāng)?shù)乜s小了正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍。另一方面，如果認(rèn)為防衛(wèi)意識僅要求有防衛(wèi)認(rèn)識，也并不符合“為了保護(hù)”的字面含義，因?yàn)椤盀榱吮Ｗo(hù)”的普通字面含義顯然是指為了達(dá)到某種目的，而不是只是表示對正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識。由此看來，即使將“為了”解釋為主觀的正當(dāng)化要素，事實(shí)上也不可能按照其普通字面含義進(jìn)行解釋。

既然按照“為了保護(hù)”的普通字面含義進(jìn)行解釋根本行不通，就只能在該用語可能具有的含義內(nèi)體系性地解釋“為了保護(hù)”。[14]《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有“表示因果關(guān)系”的意思。[15]《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛(wèi)認(rèn)識說。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是?為了避免……現(xiàn)時的違法侵害所必要?的防衛(wèi)，但?為了什么的表述?，是?表示客觀的防衛(wèi)行為的性質(zhì)，而不是表示行為人的意圖?。”[16]在本文看來，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進(jìn)行的不法侵害，防衛(wèi)行為具有保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的性質(zhì)。換言之，“?為了?也能表示原因，意思相當(dāng)于?由于??！盵17]呂叔湘先生曾說：“最常用的表示原因（廣義）的關(guān)系詞，在白話是?因?yàn)?和?為（了）?，在文言是?以?、?為?、?由?。這些關(guān)系詞可以引進(jìn)原因補(bǔ)詞，也可以連系原因小句。原因補(bǔ)詞通常在主語和動詞之間，在原因補(bǔ)詞之前，白話多用?為了?，用?因?yàn)?較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺?！盵18]毛澤東曾說：“湘潭一個區(qū)的農(nóng)民協(xié)會，為了一件事和一個鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會不和，那鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會的委員長便宣言：?反對區(qū)農(nóng)民協(xié)會的不平等條約?。”[19]其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說：“在私有財(cái)產(chǎn)社會里，夜間睡覺總是要關(guān)門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊?！盵20]其中的前一個“為了”表示原因，相當(dāng)于“因?yàn)椤?，后一個“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道：“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故?！薄斑@原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的?！盵21]其中的“為了”所表示的都是原因。其實(shí)，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話。“為了”在現(xiàn)代漢語中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀(jì)30年代左右的作品中常見，在當(dāng)代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環(huán)境中使用。[22]既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規(guī)定解釋為“由于保護(hù)使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，進(jìn)而將其作為正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，是沒有障礙與問題的。

即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因?yàn)檫@種解釋只是擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，而不是擴(kuò)大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍。或許有人認(rèn)為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預(yù)測可能性。因?yàn)椴环ㄇ趾φ哒J(rèn)為，只有當(dāng)他人知道自己正在進(jìn)行不法侵害時，才能進(jìn)行防衛(wèi)；如果當(dāng)他人不知道自己正在進(jìn)行不法侵害時也能防衛(wèi)，自己就不會實(shí)施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護(hù)不法侵害者的這種預(yù)測可能性。

第四，即使采取行為無價值論的立場，也不應(yīng)當(dāng)?shù)贸雠既环佬l(wèi)成立故意犯罪既遂的結(jié)論。這是因?yàn)?，作為既遂?biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，并不只是行為人所預(yù)期的結(jié)果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結(jié)果。在乙進(jìn)行偶然防衛(wèi)的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因?yàn)樘幱诒环佬l(wèi)的狀態(tài)，乙對其造成的傷亡，只要處于防衛(wèi)的限度內(nèi)，就不能評價為刑法所禁止的結(jié)果。另一方面，即使認(rèn)為造成丙的傷亡是一種法益侵害結(jié)果，但由于乙的偶然防衛(wèi)行為保護(hù)了無辜者丁的更為優(yōu)越的法益，經(jīng)過權(quán)衡之后，也不能認(rèn)為乙的行為造成了刑法所禁止的結(jié)果。行為無價值論的既遂說，實(shí)際上也將無辜者丁的生命得到救助的結(jié)果，評價為違法結(jié)果，于是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結(jié)果的發(fā)生。這顯然不妥當(dāng)。

此外，聯(lián)系到大谷實(shí)教授對過失行為的正當(dāng)防衛(wèi)、對物防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等問題的看法，還能發(fā)現(xiàn)其采取的行為無價值論的既遂說存在自相矛盾的現(xiàn)象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開槍，實(shí)際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有認(rèn)識到這一點(diǎn)。大谷實(shí)教授指出：“在這種場合，雖然是過失行為，但由于能夠認(rèn)定其具有排除侵害的意識，故可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。”[23]據(jù)此，客觀上的對人正當(dāng)防衛(wèi)與主觀上的對物防衛(wèi)的意識相結(jié)合，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)?？墒?，一方面，既然故意行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過失行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失犯罪。不難看出，大谷實(shí)教授的觀點(diǎn)并不協(xié)調(diào)。另一方面，在討論對物防衛(wèi)時，大谷實(shí)教授又說：“由于違法性是就人的行為產(chǎn)生的問題，所以，動物等的法益侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只能成為緊急避險的對象?！盵24]既然動物的侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，怎么能將排除動物侵害的意識當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的意識看待呢？大谷實(shí)教授之所以得出這種結(jié)論，無非是因?yàn)榫哂信懦齽游锴趾Φ囊庾R時，行為人主觀上就不值得譴責(zé)，因而不能認(rèn)定為過失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時，主觀上值得譴責(zé)，所以認(rèn)定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場。再如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，假想防衛(wèi)是法律認(rèn)識錯誤，只要其假想沒有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]將大谷實(shí)教授對偶然防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的處理聯(lián)系起來，就會發(fā)現(xiàn)其中存在不協(xié)調(diào)之處。亦即，偶然防衛(wèi)完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具有防衛(wèi)意識。假想防衛(wèi)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上具有防衛(wèi)意識，因而與偶然防衛(wèi)正好相反。按照大谷實(shí)教授的邏輯，既然假 想防衛(wèi)是法律認(rèn)識錯誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛(wèi)就是相反的法律認(rèn)識錯誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺犯，而不能以犯罪論處。

（二）美國的學(xué)說

筆者只閱讀到美國學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由于美國的犯罪論體系是將正當(dāng)防衛(wèi)作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛(wèi)發(fā)生了結(jié)果，故只要主張防衛(wèi)意識必要說，偶然防衛(wèi)就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學(xué)說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學(xué)說主張對偶然防衛(wèi)以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。

例如，醫(yī)生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準(zhǔn)備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時，戴維由于醫(yī)療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國學(xué)者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學(xué)洛杉磯法學(xué)評論》上發(fā)表文章認(rèn)為，無論被告是否知道正當(dāng)化的情節(jié)與否，都可以適用正當(dāng)化的請求。他的論據(jù)是，正當(dāng)化的規(guī)范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態(tài)作為其成立的基礎(chǔ)。當(dāng)時，我寫了一篇文章回應(yīng)，解釋說，世界上所有的法律體系，在事實(shí)上都對自我防衛(wèi)和緊急避險的辯護(hù)要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔(dān)責(zé)任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是沒有意義的。從那以后，可以公平地說，我們一直在試圖改善我們的立場，但是，任何一方都沒有能夠提出壓倒性的論點(diǎn)?！盵26]

弗萊徹承認(rèn)，“在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構(gòu)成毆打罪。[28]于是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規(guī)范與特權(quán)的關(guān)系后指出：“最適當(dāng)?shù)拿枋鼋剐砸?guī)范和特權(quán)之間關(guān)系式是：人有義務(wù)遵守禁止性規(guī)范，并且在具備正當(dāng)事由的情況下有違背這一義務(wù)的特權(quán)。”“對正當(dāng)事由的明知，是違背義務(wù)者行使其特權(quán)的必要條件。有三個論點(diǎn)支持這個結(jié)論：第一，正當(dāng)事由下的規(guī)范違反（該客觀事實(shí)足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權(quán)的領(lǐng)域。第二，對?行使特權(quán)?的概念分析支持一種看法：?行使?行為或者?依特權(quán)去行為?，以明知正當(dāng)事由的存在為前提?！钡谌?，“正當(dāng)事由的主張代表了禁止性規(guī)范的例外。作為例外，這些主張只應(yīng)適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因?yàn)閮H有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權(quán)利。某人違反了規(guī)范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境?！盵29]但是，弗萊徹的論證存在疑問。

首先，弗萊徹認(rèn)為，所有的法律體系都要求正當(dāng)化的主觀要素，“在美國或其他國家的制定法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持”的說法，[30]并不成立。因?yàn)樗约呵宄貙懙溃骸皻W洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當(dāng)論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標(biāo)準(zhǔn)足以支持行為的正當(dāng)性。”[31]況且，要求正當(dāng)化的主觀要素，基本上是出自理論學(xué)說，而不是出于刑法的明文規(guī)定。所以，弗萊徹的上述說法是不成立的，主張防衛(wèi)意思必要說的學(xué)者也不應(yīng)當(dāng)將弗萊徹的上述說法當(dāng)作論據(jù)。

其次，弗萊徹的三個論點(diǎn)不是理由，只是結(jié)論。換言之，弗萊徹只是用結(jié)論來論證結(jié)論。例如，為什么正當(dāng)事由下的規(guī)范違反，不必延伸到特權(quán)領(lǐng)域？他并沒有回答。再如，為什么行使特權(quán)以明知正當(dāng)事由的存在為前提？他也沒有說明。又如，為什么作為例外的正當(dāng)化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒有論證。

再次，正當(dāng)化事由其實(shí)是可以轉(zhuǎn)換為消極的構(gòu)成要件要素的。例如，如果沒有刑法總則關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，那么，對于故意殺人罪的罪狀就應(yīng)表述為“除正當(dāng)防衛(wèi)以外的故意殺人的，處……”。于是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當(dāng)防衛(wèi)。所以，弗萊徹關(guān)于禁止規(guī)范與特權(quán)的處理，取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系，弗萊徹的觀點(diǎn)并不適用。此外，即使否認(rèn)消極的構(gòu)成要件要素的理論，在某些場合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構(gòu)成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區(qū)分的。在這種場合，弗萊徹的觀點(diǎn)根本行不通。所以，他自己也不得不承認(rèn)：“不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點(diǎn)—引者注）不足精確解決構(gòu)成要件和正當(dāng)事由之間的模糊問題”[32]。

最后，要求行使規(guī)則外的特權(quán)以行為人具有主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn)，難以貫徹到其他相關(guān)案件中。例如，《槍支管理法》第30條規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)許可，不得運(yùn)輸槍支。需要運(yùn)輸槍支的，必須向公安機(jī)關(guān)如實(shí)申報(bào)運(yùn)輸槍支的品種、數(shù)量和運(yùn)輸?shù)穆肪€、方式，領(lǐng)取槍支運(yùn)輸許可證件。”顯然，經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的許可運(yùn)輸槍支的，不可能成立非法運(yùn)輸槍支罪。即使獲得許可的甲，經(jīng)過一段時間后忘記了自己已經(jīng)獲得了許可，以運(yùn)輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內(nèi)運(yùn)輸了原本已被許可運(yùn)輸?shù)臉屩В膊豢赡苷J(rèn)定為犯罪。

二、行為無價值論的未遂說

（一）偶然防衛(wèi)存在行為無價值、缺乏結(jié)果無價值的觀點(diǎn)

德國以往流行的觀點(diǎn)，并沒有要求主觀的正當(dāng)化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之后，刑法理論的通說為了使偶然防衛(wèi)的處理與《刑法》第23條第3款保 持一致，便認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立不能犯未遂。在二元論占通說的德國，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值，也不具備結(jié)果無價值時，才可能是合法的，但偶然防衛(wèi)存在行為無價值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多數(shù)二元者論也持這一立場。例如，井田良教授指出：“從立足于行為無價值論的立場出發(fā)，要承認(rèn)違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當(dāng)防衛(wèi)）的客觀事實(shí)，而且要求行為人是在認(rèn)識到該事實(shí)的基礎(chǔ)上而實(shí)施的行為……行為人沒有認(rèn)識到屬于違法性阻卻事由的事實(shí)而實(shí)施行為時，是為了實(shí)現(xiàn)其認(rèn)識到的沒有被正當(dāng)化的法益侵害或者危險的事實(shí)而實(shí)施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產(chǎn)生了符合違法性阻卻事實(shí)的客觀事實(shí)，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定?！盵34]

行為無價值論者之所以主張將偶然防衛(wèi)作為未遂論處理，[35]有兩個根本理由：其一，行為無價值論認(rèn)為，故意、過失是主觀的違法要素，與之相對應(yīng)，正當(dāng)化事由的成立需要主觀的正當(dāng)化事由，故成立正當(dāng)防衛(wèi)需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識。因?yàn)椴皇且苑佬l(wèi)意識實(shí)施的反擊行為，具備行為無價值。“但是，由于事后明顯地在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，結(jié)果不法被否認(rèn)。因此，作為雖然存在行為不法、但沒有產(chǎn)生結(jié)果不法的情形，在未遂的限度內(nèi)肯定違法性?！盵36]其二，行為無價值論認(rèn)可將“事前向國民告知行為的允許性的機(jī)能”作為違法論的指導(dǎo)原理，同時，盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規(guī)范的一般預(yù)防的要求浸透到違法論中。[37]因此，一個在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會效仿該行為，從而造成法益侵害結(jié)果。偶然防衛(wèi)正是如此。但是，上述理由不無疑問。

第一，行為無價值論在違法性問題上采取了規(guī)范違反說。由于刑法的目的是保護(hù)規(guī)范，而與過失相比，故意行為“更嚴(yán)重地違反了刑法保護(hù)的規(guī)范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”[38]。但是，一方面對犯罪的成立承認(rèn)主觀的違法要素，將故意、過失納入違法要素，另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當(dāng)化要素，將防衛(wèi)意識等納入主觀的正當(dāng)化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當(dāng)丙正在不法侵害丁時，乙既無故意、也無過失的意外行為導(dǎo)致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，由于乙缺乏故意、過失，所以其行為并不違法；但是，由于乙不具有主觀的正當(dāng)化要素，所以其行為違法?；蛟S行為無價值論者會說，由于構(gòu)成要件符合性判斷在前，乙沒有故意、過失，當(dāng)然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛(wèi)的意識，則成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結(jié)論，可是，倘若要進(jìn)一步進(jìn)行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結(jié)論。本來，在三階層體系中，構(gòu)成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻 卻事由，構(gòu)成要件與違法性討論的都是違法性的問題，不符合構(gòu)成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價值論的未遂說形成的局面是，不符合構(gòu)成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現(xiàn)象，或許只是在三階層體系中可以視而不見，但在其他體系中則必然相當(dāng)明顯?？墒?，三階層體系并不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無價值論的未遂說也在疑問。因?yàn)楦鶕?jù)三階層體系和行為無價值論的未遂說，在構(gòu)成要件符合性階段，首先會肯定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件，只是在違法性階段才認(rèn)定為未遂犯。于是，又要回過頭去否定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件。[39]其四，行為無價值論的未遂說，隱藏著這樣的邏輯：故意是構(gòu)成要件的內(nèi)容，是表明行為無價值的重要要素；構(gòu)成要件是違法類型，符合構(gòu)成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無價值與結(jié)果無價值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結(jié)果無價值，而且要排除行為無價值（排除故意）；由于偶然防衛(wèi)出于故意，所以，不能排除行為無價值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛(wèi)與基于防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)的唯一區(qū)別在于行為人是否認(rèn)識到了正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實(shí)。由此可以清楚地看出，在客觀事實(shí)完全相同的情況下，行為無價值論是僅憑行為人的主觀內(nèi)容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場。

第二，行為無價值論者采取了規(guī)則功利主義的立場。據(jù)此，只要行為違反了保護(hù)法益需要遵守的一般規(guī)則，即使沒有造成法益侵害結(jié)果，也應(yīng)認(rèn)定為違法。但是，規(guī)則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內(nèi)在一致的理論體系。如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)驗(yàn)證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者，但義務(wù)論與刑法的自由保障機(jī)能相沖突。如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論，時時刻刻用行為的結(jié)果為行為規(guī)則辯護(hù)，那么，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義（結(jié)果無價值論）；如果違背某一規(guī)則比遵守這項(xiàng)規(guī)則會產(chǎn)生更好的結(jié)果，規(guī)則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護(hù)。之所以如此，是因?yàn)楫?dāng)規(guī)則與功利（最終結(jié)果）有沖突時，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。[40]與此相聯(lián)系，規(guī)則功利主義既可能過于限制國民的行動自由，也可能不利于保護(hù)法益，因而不當(dāng)。例如，當(dāng)違反行為規(guī)則也不會造成法益侵害與危險，反而會保護(hù)法益時，行為無價值論也認(rèn)為該行為是違法的，這便忽視了規(guī)則的局限性與例外情形。再如，規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象，通過使國民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規(guī)則實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的，過于間接而不現(xiàn)實(shí)。[41]

第三，根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，由于偶然防衛(wèi)是行為人在犯罪故意支配下實(shí)施的，這樣的行為如果換一個時間、地點(diǎn)重演，就會發(fā)生法益侵害結(jié)果。為了預(yù)防犯罪，必須將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪?？墒?，既然是在此時、此地發(fā)生的偶然防衛(wèi)，就不應(yīng)當(dāng)放在彼時、彼地去 判斷有無法益侵害的危險。既然在此時、此地是對特定的不法侵害者實(shí)施攻擊行為，產(chǎn)生了保護(hù)法益的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其違法性。為了不讓他人效仿而認(rèn)定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛(wèi)人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時、此地不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果的某種行為，只要在彼時、彼地能發(fā)生法益侵害結(jié)果，也必須宣告這種行為的違法性，那么，國民只能實(shí)施在任何時候都不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的行為。這不當(dāng)限制了國民的自由，因而不可取。

根據(jù)行為無價值論的邏輯，當(dāng)行為人自以為其行為違反刑法，但事實(shí)上并不違反刑法時，也要通過科處刑罰予以制裁，否則，既不能預(yù)防行為人將來在明知違反刑法時實(shí)施行為，也不能預(yù)防其他人明知違反刑法時實(shí)施行為。誠然，行為無價值論者會說，在這種場合，因?yàn)椴环蠘?gòu)成要件，所以不以犯罪論處?？墒牵壿嬍窍嗤?。即使承認(rèn)行為無價值論的上述回答，但在阻卻構(gòu)成要件符合性與阻卻違法性難以區(qū)分的場合，行為無價值論者就會面臨難題。例如，Y準(zhǔn)備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，那么，行為無價值論者會認(rèn)為X的行為不構(gòu)成犯罪；如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由，那么，行為無價值論者會認(rèn)為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬于何種事由，按照行為無價值論的邏輯，X的行為換一個時間、地點(diǎn)就可能發(fā)生法益侵害結(jié)果，既然如此，就應(yīng)當(dāng)作相同處理，但事實(shí)上又沒有作相同處理。不能不說這是一個矛盾。

根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，法律對一個出于犯罪故意的行為造成的好結(jié)果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身。換言之，對行為的評價可以或者應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行為所造成的結(jié)果之外。就偶然防衛(wèi)而言，之所以要獨(dú)立于結(jié)果之外評價其行為無價值，是因?yàn)槿绻唤惯@種行為，行為人或者其他人在其他條件下實(shí)施該行為時會造成法益侵害結(jié)果。于是，一個行為是否違法，并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定，而是完全由該行為應(yīng)否需要一般預(yù)防來決定?？墒?，根據(jù)什么來確定某種行為是否需要一般預(yù)防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結(jié)果。既然如此，就應(yīng)當(dāng)判斷已經(jīng)實(shí)施的行為是否造成或者可能法益侵害結(jié)果，而不能離開這一點(diǎn)確定某種行為是否需要一般預(yù)防。此外，既然行為無價值論不反對乃至贊成偶然防衛(wèi)的結(jié)果，就不應(yīng)當(dāng)主張禁止該行為。因?yàn)槿绻乖撔袨椋徒沽撕玫慕Y(jié)果。

不難看出，行為無價值論的觀點(diǎn)是不顧現(xiàn)實(shí)地考慮未來。例如，丙著手實(shí)施暴力準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女丁，乙在一無所知的情形下開槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強(qiáng)奸丁的犯罪行為。根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對丙開槍射擊。于是，結(jié)局只能有兩種：其一，在乙遵守規(guī)范不開槍射擊的情況下，丁遭受強(qiáng)奸，丙被以強(qiáng)奸罪論 處；其二，在乙違反規(guī)范開槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強(qiáng)奸。但是，這兩種結(jié)局都不能令人滿意。換言之，行為無價值論是以犧牲現(xiàn)實(shí)的法益為前提考慮一般預(yù)防的。按照行為無價值論的觀點(diǎn)，由于刑法禁止乙的偶然防衛(wèi)，所以，乙的開槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。于是，在規(guī)范意義上，就意味著通過犧牲丁的法益來預(yù)防其他人犯罪。不得不認(rèn)為，行為無價值論是通過放縱犯罪（丙的行為）去追求預(yù)防犯罪的目的。

第四，行為無價值論的未遂說在行為與結(jié)果同時發(fā)生的行為犯中不可能得到貫徹。例如，羅克信教授指出：“行為犯，是指積極的行為終了，同時便充足構(gòu)成要件，不會出現(xiàn)與行為相分離的結(jié)果的情形?！蓖瑫r指出：“所有的犯罪都有結(jié)果，在行為犯的場合，結(jié)果存在于行為人所實(shí)施的充足構(gòu)成要件的行為中?！盵42]既然行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生，那么，在行為人以犯罪故意實(shí)施了行為犯，充足了構(gòu)成要件，客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時，就不可能既認(rèn)為侵害結(jié)果沒有發(fā)生（缺乏結(jié)果無價值），又認(rèn)定行為具有違法性（具有行為無價值）。換言之，在這種場合，行為無價值論者要么認(rèn)為行為成立故意犯罪既遂（因?yàn)樾袨橐呀?jīng)實(shí)施而肯定結(jié)果已經(jīng)發(fā)生），要么認(rèn)為行為不構(gòu)成犯罪（因?yàn)榻Y(jié)果沒有發(fā)生而否定行為已經(jīng)實(shí)施）。但是，無論如何，行為無價值論的未遂說都可能陷入兩難境地。

第五，行為無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)是違法的，但又不得不承認(rèn)的是，對這種客觀上處于正當(dāng)化事由范圍內(nèi)的偶然防衛(wèi)者是不可能進(jìn)行防衛(wèi)、阻止的，因?yàn)榕既环佬l(wèi)者造成了一種合法的、不應(yīng)當(dāng)受到阻攔的狀態(tài)。[43]顯而易見，這其中存在諸多問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之一：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時，對這種違法行為不能進(jìn)行防衛(wèi)，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那么，不能防衛(wèi)的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛(wèi)造成的是合法狀態(tài)亦即好的結(jié)果，所以，不能對之防衛(wèi)。但是，為什么要將一個客觀上造成好的結(jié)果的行為認(rèn)定為違法呢？結(jié)論只能是，行為人是以犯罪故意實(shí)施的偶然防衛(wèi)行為。這基本上不是在考慮行為無價值，而是在考慮心情無價值。其次，對于偶然防衛(wèi)不能進(jìn)行防衛(wèi)，是因?yàn)椴环ㄇ趾φ卟荒軐ε既环佬l(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)，所以，其他第三者也不能對偶然防衛(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)。可是，我國刑法規(guī)定了為了公共利益的防衛(wèi)，即使不法侵害者沒有防衛(wèi)權(quán)，第三者面對正在進(jìn)行的不法行為，都有可能進(jìn)行防衛(wèi)。更為重要的是，正當(dāng)化事由是復(fù)數(shù)參與人之間的利益沖突與對抗，“如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對方就只能忍受這種侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當(dāng)?shù)?。最后，按照羅克信教授的觀點(diǎn)，“不能犯未遂不是攻擊。誠然，在不能犯未遂的場合，雖然并不缺乏法確證利益，但缺乏保護(hù)的必要性。因此，一個人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈，就不允許將攻擊者打倒?！盵45]由于偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，所以，缺乏防衛(wèi)的必要性。但是，這種觀點(diǎn)使法確證利益與法保護(hù)利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛(wèi)的場合，只要考慮無辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由于乙的行為是與丙的行為相對抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛(wèi)不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛(wèi)是違法行為，那么，對其防衛(wèi)只是限度問題，而不應(yīng)當(dāng)是不能防衛(wèi)的問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之二：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時，不僅不能對之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而且不得對之實(shí)行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實(shí)施。這同樣是因?yàn)椋谂既环佬l(wèi)的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛(wèi)者實(shí)施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛(wèi)者的行為，就是幫助不法侵害者實(shí)施違法行為。于是，在行為無價值論那里，出現(xiàn)了這樣的結(jié)論：有的違法行為在行為的當(dāng)時只能被放任、被允許；或者說，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當(dāng)時必須允許其實(shí)施。但是，本文難以接受這樣的結(jié)論。

行為無價值論的未遂說的矛盾之三：偶然防衛(wèi)在行為的當(dāng)時是不可以防衛(wèi)或者阻止的，是應(yīng)當(dāng)放任、允許的，但是事后是應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的?？墒?，既然在行為的當(dāng)時都必須允許該行為，為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢？行為無價值論的回答一定是，因?yàn)閾Q一個時間、地點(diǎn)實(shí)施時就會發(fā)生法益侵害結(jié)果；如果不處罰，其他人就會模仿，進(jìn)而侵害法益?？墒牵淌屡袥Q宣布偶然防衛(wèi)不違法，并不會帶來消極效果。這是因?yàn)椋淌屡袥Q宣布偶然防衛(wèi)不違法，既保護(hù)了偶然防衛(wèi)者的法益，也不會導(dǎo)致有人在故意殺人時期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即，當(dāng)乙偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因?yàn)榕既环佬l(wèi)不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛(wèi)不違法，不可能起到鼓勵人們實(shí)施偶然防衛(wèi)的作用。

行為無價值論的未遂說的矛盾之四：偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對之實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)椴荒芊肝此鞗]有給個人的法益帶來危險?！盵46]可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時，即使偶然防衛(wèi)者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險，也屬于被允許的危險，不具有違法性。既然偶然防衛(wèi)沒有給個人法益帶來危險，就更應(yīng)阻卻違法性。但是，行為無價值論的未遂說卻主張對偶然防衛(wèi)科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，“雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規(guī)范（評價規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是刑法規(guī)范做出否定評價的事態(tài)的屬性、評價，故其內(nèi)容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，由來于對刑法的任務(wù)或目的的理解。”[47]既然 羅克信教授認(rèn)為刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，[48]就只能將對法益有侵害或者危險的行為當(dāng)作違法行為。因此，將沒有給個人的法益帶來危險的偶然防衛(wèi)認(rèn)定為違法行為，存在矛盾之處。

第六，行為無價值論在偶然防衛(wèi)問題上的主觀主義立場相當(dāng)明顯。例如，丙1與丙2共同實(shí)施暴力搶劫丁的財(cái)物時，如若甲知道真相對丙1實(shí)施暴力，乙不知道真相對丙2實(shí)施暴力，按行為無價值論的觀點(diǎn)，甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，乙的行為是犯罪未遂?？墒牵陀^上完全一樣的行為，只是因?yàn)橹饔^上是否知道真相，而成為是否構(gòu)成犯罪的界限。將防衛(wèi)人有犯罪意識和無防衛(wèi)意識，作為未遂犯的行為無價值的根據(jù)，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結(jié)論：乙開槍是違法的，構(gòu)成故意殺人罪；但甲開槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結(jié)論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。

第七，關(guān)于防衛(wèi)意識的內(nèi)容，德國的通說認(rèn)為：“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實(shí)施行為，而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識，對正當(dāng)化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實(shí)施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識到引起合法狀態(tài)，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實(shí)施行為。”[49]日本的行為無價值論者認(rèn)為，“防衛(wèi)意識的本來的意義，是積極地防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛(wèi)行為，也不能否定其是基于防衛(wèi)意識的。而且，沒有疑問的是，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛(wèi)意圖、動機(jī)的場合，也不能認(rèn)定有防衛(wèi)意識。所以，反擊時即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛(wèi)意識，或者攻擊意識與防衛(wèi)意思并存，也不應(yīng)當(dāng)馬上否認(rèn)其防衛(wèi)意識。”[50]可是，其一，行為無價值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化事由相對應(yīng)，既然行為無價值論者將故意作為主觀的違法要素，并且認(rèn)為故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一，[51]那么，主觀的正當(dāng)化要素也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識因素與意志因素統(tǒng)一。但是，在偶然防衛(wèi)問題上，行為無價值論卻只要求防衛(wèi)認(rèn)識，這多少有自相矛盾之嫌。其二，吊詭的是，當(dāng)甲在一旁對偶然防衛(wèi)者乙說“丙在殺人”時，乙因?yàn)檎J(rèn)識到了丙的不法侵害，就當(dāng)然地屬于正當(dāng)防衛(wèi)了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變?yōu)闊o罪者，何等不可思議！

第八，如果說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，那么，在丙故意殺害丁時，乙出于殺人故意對丙實(shí)施了偶然防衛(wèi)行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時，就存 在兩個未遂：一方面是沒有造成預(yù)期的死亡結(jié)果的未遂，另一方面是因?yàn)槿狈Y(jié)果無價值的未遂，結(jié)局形成了“未遂的未遂”。[52]但這是不可思議的。行為無價值論的反論是，之所以肯定偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是因?yàn)橹荒茉谶`法結(jié)果實(shí)現(xiàn)未遂的限度內(nèi)肯定其違法性，而不是承認(rèn)“未遂的未遂”。對未遂說的批判只是概念性的，而不是本質(zhì)性的。[53]可是，既然要認(rèn)定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題，而且是構(gòu)成要件符合性階段的問題，未遂只能是已經(jīng)著手而沒有達(dá)到既遂，而不可能是沒有達(dá)到未遂。僅根據(jù)所謂的實(shí)質(zhì)認(rèn)定未遂犯或者適用（或者準(zhǔn)用）未遂犯的規(guī)定，并不符合刑法的安定性的指導(dǎo)原理。

第九，德國的行為無價值論者是將偶然防衛(wèi)當(dāng)作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：“行為人對客觀的正當(dāng)防衛(wèi)狀況欠缺認(rèn)識時，其行為被評價為不能犯?！盵54]《德國刑法》第23條是關(guān)于未遂犯的規(guī)定，其第3款規(guī)定：“行為人出于重大無知，沒有認(rèn)識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達(dá)到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行為人誤將野獸當(dāng)作仇人殺害的，以及誤將白糖當(dāng)作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實(shí)是純粹主觀說或者抽象的危險說的結(jié)論。顯然，在我國，只要不采取純粹主觀說或者抽象的危險說，就不能接受德國學(xué)者的結(jié)論。但是，純粹主觀說與抽象的危險說存在諸多缺陷，不能作為認(rèn)定未遂犯的根據(jù)。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防衛(wèi)而言，“肯定行為不法僅限于行為人沒有認(rèn)識到存在屬于違法性阻卻事由的事實(shí)，而且，通常一般人也沒有認(rèn)識到這種事實(shí)的場合?！盵56]這顯然是具體的危險說的觀點(diǎn)。但是，具體的危險說并不盡如人意。[57]不難看出，只要合理地采取客觀的危險說或者修正的客觀危險說，就不可能接受日本學(xué)者的這一結(jié)論。還需要說明的是，在德國與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無價值論者也并非主張偶然防衛(wèi)一概成立未遂犯。

（二）偶然防衛(wèi)既存在行為無價值、也存在結(jié)果無價值的觀點(diǎn)

個別行為無價值論者提出，正當(dāng)防衛(wèi)以具有防衛(wèi)意識為前提，偶然防衛(wèi)不僅存在行為無價值，而且存在結(jié)果無價值。

例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點(diǎn)認(rèn)為，偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，僅存在行為無價值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時存在行為無價值與（對法益的具體危險意義上的）結(jié)果無價值，僅有行為無價值還不能為未遂犯提供根據(jù)。在偶然防衛(wèi)的場合，由于不存在防衛(wèi)意識，所以不能認(rèn)定其具有反擊行為的性質(zhì)，但是，由于結(jié)局是正當(dāng)防衛(wèi)，所以，既存在行為規(guī)范違反，也發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果。然而，這種結(jié)果不能視為?違法的?結(jié)果，只能在未遂的限度發(fā)動制裁規(guī)范。因此，可以準(zhǔn)用該當(dāng)犯罪的未遂規(guī)定。亦即，由于發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，不是純粹的未遂犯，但由于產(chǎn)生了防衛(wèi)的結(jié)果，結(jié)果無價值減少，故應(yīng)準(zhǔn)未遂犯處罰。”[58]

上述觀點(diǎn)將對法益的具體危險作為未遂犯的處罰根據(jù)，本文完全贊成。但是，其對偶然防衛(wèi)準(zhǔn)用未遂犯規(guī)定處罰的觀點(diǎn)，則不無商榷的余地。

其一，在未遂犯與不能犯的區(qū)分問題上，高橋則夫教授認(rèn)為，修正的客觀危險說基本上是妥當(dāng)?shù)?。并且認(rèn)為，“具體的危險的有無，是危險結(jié)果的問題，是發(fā)動制裁規(guī)范的要件。”“實(shí)行行為的危險性，通過行為時的事前判斷，如果對法益有抽象的危險就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規(guī)范發(fā)動的事后判斷，因此，應(yīng)事后地判斷行為時對該客體是否存在何種程度的危險?！盵59]但是，如后所述，既然將具體的危險作為未遂犯的處罰根據(jù)，并且采取修正的客觀危險說，那么，要肯定偶然防衛(wèi)存在具體的危險，是相當(dāng)困難的。

其二，準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。前一種場合的準(zhǔn)用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準(zhǔn)用則不合常理，而且自相矛盾。這是因?yàn)椋热恍袨橐呀?jīng)成立既遂犯，就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。

三、結(jié)果無價值論的未遂說

（一）防衛(wèi)意識不要說的理由

結(jié)果無價值論否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，因而采取防衛(wèi)意識不要說。概括起來，防衛(wèi)意識不要說有以下理由：

第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛(wèi)權(quán)利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛(wèi)權(quán)利而實(shí)施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛(wèi)權(quán)利的目的。[60]如前所言，《德國刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當(dāng)防衛(wèi)的客觀性質(zhì)。我國《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當(dāng)防衛(wèi)，而不需要將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件。

第二，根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，故意、過失是責(zé)任要素而不是主觀的違法要素。正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當(dāng)化要素。例如，山口厚教授指出：“從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，不要求將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的要件（防衛(wèi)意識不要說）。在將防衛(wèi)意識理解為防衛(wèi)的意圖、動機(jī)時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責(zé)任要素。在將防衛(wèi)意識理解為對屬于正當(dāng)防衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)的認(rèn)識時，其是單純的作為責(zé)任要素的正當(dāng)防衛(wèi)的?故意?（謹(jǐn)慎地說，這是一種比喻；正確地說，如后所述，在對屬于正當(dāng)防 衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)具有認(rèn)識時，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質(zhì)就被否定（單純對事實(shí)的認(rèn)識，對法益侵害或者危險以及作為其阻卻要素的法益擁護(hù)性，并不產(chǎn)生影響，因而不對行為的違法性產(chǎn)生影響）。因此，偶然防衛(wèi)并不是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)?！盵61]

第三，即使以犯罪意圖實(shí)施行為，但如果結(jié)局是實(shí)現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)，便不存在結(jié)果無價值。根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，認(rèn)定為正當(dāng)化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛(wèi)者乙剛好提前一點(diǎn)殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關(guān)系，所以，即使乙沒有防衛(wèi)意識，乙與丙也處于“正與不正”的關(guān)系，這正好符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不需要作為主觀的正當(dāng)化要素的防衛(wèi)意識。[62]

第四，正當(dāng)防衛(wèi)是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛(wèi)意識，就會使正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍明顯縮小，因而不合適。[63]持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，基于本能的防衛(wèi)，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認(rèn)定具有防衛(wèi)意識。[64]但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那么，將其認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識的行為是十分牽強(qiáng)的。

第五，倘若采取防衛(wèi)意識必要說，那么，過失行為制止了正在進(jìn)行的不法侵害時，由于沒有防衛(wèi)的意識，就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這是明顯不當(dāng)?shù)?。[65]持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，由于基于本能實(shí)施的反擊行為也能認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識，所以，過失行為實(shí)施的反擊行為也能成立正當(dāng)防衛(wèi)。[66 ]但是，“在丙正在射殺丁時，因?yàn)檫^失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無意識的行動，他顯然沒有認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況。在這種場合也認(rèn)定具有防衛(wèi)意識，要么是強(qiáng)詞奪理，要么是自欺欺人?！盵67]

問題是，部分結(jié)果無價值論者在主張防衛(wèi)意識不要說的同時，為什么主張偶然防衛(wèi)成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防衛(wèi)存在未遂犯的結(jié)果無價值的觀點(diǎn)

與行為無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在行為無價值不同，結(jié)果無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在未遂的結(jié)果無價值。

西田典之教授指出：偶然防衛(wèi)“確實(shí)缺乏結(jié)果無價值，但是，也可能認(rèn)為其存在發(fā)生結(jié)果的危險。這一點(diǎn)可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當(dāng)時對方已經(jīng)死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結(jié)于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛(wèi)意識不要說，但認(rèn)為偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具有未遂的可罰性?！?[68]西田典之教授在不能犯的問題上采取了假定的蓋然性說：“如果進(jìn)行嚴(yán)格的事后的、科學(xué)的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結(jié)果 發(fā)生的可能性時，既要探明結(jié)果沒有發(fā)生的原因、情況，也要探求情況發(fā)生什么樣的變化就可能造成結(jié)果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結(jié)局是，當(dāng)沒有發(fā)生結(jié)果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應(yīng)當(dāng)否定危險性，認(rèn)定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說。”[69]顯然，西田典之教授之所以認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是考慮到了丙當(dāng)時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當(dāng)時，丙不實(shí)施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛(wèi)發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險性就高，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認(rèn)定不是基于正當(dāng)防衛(wèi)而有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性的場合，同時根據(jù)對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文對上述觀點(diǎn)持懷疑態(tài)度。

第一，既然認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不需要防衛(wèi)意識，那么，偶然防衛(wèi)就完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認(rèn)犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，就是不合適的。

第二，倘若說偶然防衛(wèi)之所以存在法益侵害的危險，是因?yàn)楸?dāng)時可能沒有實(shí)施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛(wèi)可能侵害沒有實(shí)施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點(diǎn)只是將偶然防衛(wèi)人認(rèn)識到的事實(shí)作為判斷資料，而沒有將偶然防衛(wèi)人沒有認(rèn)識到的客觀事實(shí)作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛(wèi)，就意味著丙正在實(shí)施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設(shè)想什么樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結(jié)果的蓋然性是沒有或者極小的。

第三，即使認(rèn)為丙可能沒有進(jìn)行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛(wèi)行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因?yàn)槭聦?shí)上的另一面是，乙的行為客觀上保護(hù)了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險相比較，進(jìn)行法益衡量的結(jié)果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點(diǎn)，在為了第三者的利益有意識地進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的場合，由于不法侵害者處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，被侵害者沒有義務(wù)忍受不法侵害，權(quán)衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結(jié)論是，被侵害者的法益具有絕對的優(yōu)越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。[71]既然如此，在偶然防衛(wèi)的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)具有侵害（可能沒有實(shí)施不法侵害的）丙的生命的危險，但與客觀上保護(hù)了處于優(yōu)越地位的丁的生命相比較，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為的違法性。

第四，將問題再延伸一點(diǎn)，如果說乙的行為因?yàn)閷Χ〉纳?、身體產(chǎn)生了危險，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪未遂，則更不妥當(dāng)。在偶然防衛(wèi)的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護(hù)了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護(hù)無辜者的生命），這種危險就必須允許（法益衡量的結(jié)果，而不是行為無價值的結(jié)論）。況且，即使不是偶然防衛(wèi)而是有防衛(wèi) 意識的正當(dāng)防衛(wèi)（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛(wèi)人也完全能夠認(rèn)識到這種危險，但不能認(rèn)定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質(zhì)的場合，常常出現(xiàn)為了救助人質(zhì)而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質(zhì)的生命造成了一定的危險，也是允許的。

由上可見，對偶然防衛(wèi)是否具有發(fā)生法益侵害的危險的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發(fā)生法益侵害的危險的判斷，還是存在區(qū)別的。因?yàn)樵诤笠环N場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因?yàn)楸缓θ艘归g去衛(wèi)生間而沒有擊中），行為并不存在保護(hù)法益的事實(shí)，所以，不需要進(jìn)行法益衡量。但在偶然防衛(wèi)的場合，由于客觀上存在保護(hù)法益的事實(shí)，因此在進(jìn)行危險的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結(jié)果無價值論的未遂說卻忽視了這一點(diǎn)，因而不為本文所取。

（三）偶然防衛(wèi)存在危險無價值的觀點(diǎn)

山中敬一教授采取防衛(wèi)意識不要說，[72]但他認(rèn)為，偶然防衛(wèi)存在危險無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛(wèi)者乙向丙開槍，碰巧造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點(diǎn)，還是稍微推后一點(diǎn)，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛(wèi)事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險說，而是采取事后的觀察，也可以說乙的行為產(chǎn)生了造成違法結(jié)果的危險狀態(tài)。例如，在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實(shí)施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險。在這種情況下，雖然存在正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果，不存在結(jié)果無價值，但已經(jīng)發(fā)生的違法的危險狀態(tài)不能被正當(dāng)化。概言之，雖然不存在結(jié)果無價值，卻存在危險無價值。[73]但是，這種觀點(diǎn)存在疑問。

第一，“由于危險無價值意味著發(fā)生結(jié)果的危險，所以，在進(jìn)行事后的觀察，不存在結(jié)果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險無價值。”[74]換言之，危險狀態(tài)本身就是結(jié)果，既然認(rèn)為偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險無價值。

第二，不能以偶然防衛(wèi)稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)都能成立故意殺人罪為由，認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險無價值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實(shí)本身，判斷提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)可能發(fā)生什么事情。其實(shí)，即使是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)，在許多場合，稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)，也可能屬于防衛(wèi)不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認(rèn)為，有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)也存在危險無價值。

第三，在法益面臨緊迫的危險時，就可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在丙正在瞄準(zhǔn)丁時，即使還沒有扣動扳機(jī)，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實(shí)施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險”的說法，也是難以成立的。

四、結(jié)果無價值論的二分說

結(jié)果無價值論的二分說認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此持贊成態(tài)度。問題是，為什么自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂？

主張這一觀點(diǎn)的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實(shí)際上C當(dāng)時正在對B實(shí)施故意殺人行為的場合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認(rèn)為其中的任何一方處于優(yōu)越的地位”。“二者處于不正對不正的關(guān)系，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提，因而難以認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。就此而言，在本案中，結(jié)局是防衛(wèi)意識作為主觀的正當(dāng)化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因?yàn)闆]有防衛(wèi)意思的B的法益被評價為不正當(dāng)?shù)睦?，而不是像行為無價值論所說的那樣，不具有防衛(wèi)意思的B的心理狀態(tài)本身為行為的違法性奠定了基礎(chǔ)。但是，雖然不能認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但應(yīng)認(rèn)為其違法性的程度僅處于未遂的限度內(nèi)。誠然，C已經(jīng)死亡，B的行為符合殺人既遂的構(gòu)成要件（這一點(diǎn)在通常的正當(dāng)防衛(wèi)的場合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護(hù)的不正當(dāng)利益，故應(yīng)做出與通常的殺人不同的法律評價。不過，由于現(xiàn)實(shí)上發(fā)生了結(jié)果，不是適用未遂犯的規(guī)定，而是準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定?！盵75]這一觀點(diǎn)的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。

第一，曾根威彥教授對危險的判斷采取客觀的危險說，亦即，將事后查明的、行為當(dāng)時存在的所有事實(shí)作為判斷資料，以科學(xué)的一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷有無危險。[76]可是，“如果從事后來觀察，為了自己的偶然防衛(wèi)，也可以說處于?正對不正?的關(guān)系”[77]，因而符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。換言之，只要事后查明，C正在實(shí)施殺害B的行為，就能認(rèn)定B的生命處于緊迫的危險之中，即使B稍微提前一點(diǎn)殺害C，也不能否認(rèn)其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點(diǎn)殺害C的，C是否也成立正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此也持肯定態(tài)度。一方面，“正當(dāng)防衛(wèi)狀態(tài)，第一要義應(yīng)是從結(jié)果上進(jìn)行觀察得出判斷。”[78]只要進(jìn)行事后的客觀判斷，就會發(fā)現(xiàn)“先發(fā)制人”的一方都是正當(dāng)防衛(wèi)。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關(guān)系嗎？其實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為分別存在正對不正的關(guān)系：在C偶然防衛(wèi)殺害B的場合，是C的正與B的不正的關(guān)系；如果變?yōu)锽偶然防衛(wèi)殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關(guān)系。

第二，曾根威彥教授一方面認(rèn)為，認(rèn)定B的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，并不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛(wèi)意識本身作為違法性的根據(jù)，另一方面又認(rèn)為，B沒有防衛(wèi)意識就導(dǎo)致其法益被評價為不正當(dāng)利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實(shí)際上是將防衛(wèi)意識當(dāng)成了主觀的正當(dāng)化要素，與曾根威彥教授的結(jié)果無價值論的立場相沖突。

第三，曾根威彥教授是用“自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)屬于不正對不正”這一前提來論證偶然防衛(wèi)是違法行為的，這其實(shí)是在進(jìn)行前提與結(jié)論的相互論證。[79]誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛(wèi)者之所以是不正的，是因?yàn)槠錄]有防衛(wèi)意識，因此，其法益不值得刑法保護(hù)。然而，一個客觀存在的法益，不可能因?yàn)榉ㄒ嬷黧w具有犯罪故意或者缺乏防衛(wèi)意識而當(dāng)然地喪失刑法的保護(hù)；只有當(dāng)法益主體正在實(shí)施不法侵害時，才使其處于受防衛(wèi)的地位。既然自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)行為客觀上是保護(hù)自己生命的行為，對方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認(rèn)為偶然防衛(wèi)者因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識而使自己的法益喪失刑法的保護(hù)。

第四，二分說的結(jié)論也顯得不協(xié)調(diào)，亦即，保護(hù)了第三者法益的偶然防衛(wèi)，不成立犯罪，但保護(hù)了自己法益的偶然防衛(wèi)，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領(lǐng)域。

五、結(jié)果無價值論的無罪說

對上述各種學(xué)說的批判，大體是就意味著結(jié)果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要?dú)w納結(jié)果無價值論的無罪說的兩種基本觀點(diǎn)。

（一）防衛(wèi)意識必要說的觀點(diǎn)

黎宏教授指出：“從我國刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，使用了?因防衛(wèi)……?這種純粹強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現(xiàn)行刑法均是使用?為了……免受正在進(jìn)行的不法侵害?這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，只要堅(jiān)持罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)說，成立刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛(wèi)意識的觀點(diǎn)，是勉為其難的?！盵80]有鑒于此，黎宏教授采取了防衛(wèi)意識必要說，據(jù)此，偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，黎宏教授同時指出：“說偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)并不意味著偶然防衛(wèi)成立犯罪。在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，偶然防衛(wèi)也不成立犯罪。從我國《刑法》第13條有關(guān)犯罪概念的規(guī)定來看，犯罪，是實(shí)質(zhì)上具有值得刑罰處罰程度的社會危害性，形式上違反刑法規(guī)定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會危害性，侵害或者威脅我國刑法分則各個具體犯罪所保護(hù)的法益；主觀上，要求行為人對自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結(jié)果具有認(rèn)識。上述兩個方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。偶然防衛(wèi)的場合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實(shí)施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者的生命的嚴(yán)重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當(dāng)防衛(wèi)的效果，因此，該行為客觀上沒有產(chǎn)生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主 觀罪過的統(tǒng)一，二者缺一不可的角度來看，偶然防衛(wèi)行為顯然達(dá)不到成立犯罪的要求，難以構(gòu)成刑法中所規(guī)定的具體犯罪?！盵81]本文雖然贊成黎宏教授的無罪結(jié)論，但難以贊成其理由。

首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)選擇“為了”的后一含義，進(jìn)而放棄防衛(wèi)意識必要說。換言之，只要采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)采取防衛(wèi)意識不要說。采取防衛(wèi)意識不要說，不會違反罪刑法定原則。

其次，黎宏教授只是從實(shí)質(zhì)上論述了偶然防衛(wèi)不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當(dāng)行為符合了構(gòu)成要件時，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為沒有違法性，進(jìn)而得出無罪的結(jié)論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認(rèn)了構(gòu)成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成的四個要件時，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為缺乏社會危害性，進(jìn)而得出無罪結(jié)論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場合，要么以行為不符合構(gòu)成要件為由宣告無罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質(zhì)為由宣告無罪。

最后，按照黎宏教授的觀點(diǎn)，偶然防衛(wèi)成為超法規(guī)的違法阻卻事由。但是，超法規(guī)的違法阻卻事由，能否得到認(rèn)可，總是容易存在爭議。于是，只要司法人員不承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，就會將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪。因此，當(dāng)人們對一個無罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規(guī)的違法阻卻事由存在爭議時，應(yīng)當(dāng)盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當(dāng)一個無罪行為屬于違法阻卻事由時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用刑法關(guān)于違法阻卻事由的規(guī)定。事實(shí)上，只要采取防衛(wèi)意識不要說，偶然防衛(wèi)就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認(rèn)定的恣意性。

（二）防衛(wèi)意識不要說的觀點(diǎn)

本文采取結(jié)果無價值論，并且采取防衛(wèi)意識不要說。

違法的本質(zhì)是法益侵害，而不是規(guī)范違反，更不是倫理違反與社會相當(dāng)性的缺乏。與之相應(yīng)，一個行為之所以阻卻違法性，要么是因?yàn)樗Ｗo(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等），要么是因?yàn)楸缓θ朔艞壛朔ㄒ娴谋Ｗo(hù)（如被害人承諾）。偶然防衛(wèi)與通常的正當(dāng)防衛(wèi)一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。

行為是否侵害法益，是一種客觀事實(shí)。因此，故意、過失是責(zé)任要素，而不是違法要素。與之相應(yīng)，所謂的防衛(wèi)意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不以防衛(wèi)人主 觀上具有防衛(wèi)意識為前提（防衛(wèi)意思不要說）；不能因?yàn)榕既环佬l(wèi)人缺乏防衛(wèi)意識，而認(rèn)定為其行為具有違法性。

由于防衛(wèi)意識并不影響違法性，又由于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，所以，當(dāng)偶然防衛(wèi)符合了正當(dāng)防衛(wèi)的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛(wèi)人當(dāng)初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防衛(wèi)的場合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實(shí)，以及防衛(wèi)行為與防衛(wèi)效果，客觀上處于正對不正的關(guān)系，因而存在法確證的客觀的利益?！盵82]按照從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的路徑，應(yīng)當(dāng)排除犯罪的成立?！安还苁菑氖虑坝^察，還是從事后觀察，偶然防衛(wèi)都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內(nèi)容的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)無罪。”[83]

偶然防衛(wèi)并不限于所謂故意的偶然防衛(wèi)，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛(wèi)，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓?，槍支走火打中了丙，保護(hù)了丁的生命。其二，甲因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓┱`以為受到野獸的襲擊而開槍，實(shí)際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據(jù)結(jié)果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不成立犯罪。

總之，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)，只能以無罪論處。[84]正如行為無價值論者所言：“客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的?！盵85]“不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對未遂犯的處罰采取了客觀的危險說，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護(hù)的客體，也不能肯定法益侵害的危險性。同樣，在偶然防衛(wèi)的場合，如果采取事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在任何意義上都不能肯定違法性?！盵86]

張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

【參考文獻(xiàn)】

[1]只要客觀上造成了防衛(wèi)結(jié)果，主觀上沒有防衛(wèi)意識，就可謂偶然防衛(wèi)。因此，著眼于偶然防衛(wèi)人的主觀內(nèi)容，可以將偶然防衛(wèi)分為故意的偶然防衛(wèi)（出于犯罪故意的行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果），過失的偶然防衛(wèi)（過失行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）與意外的偶然防衛(wèi)（意外行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛(wèi)展開討論。因?yàn)槿绻室獾呐既环佬l(wèi)應(yīng)當(dāng)以無罪論處，過失的偶然防衛(wèi)與意外的偶然防衛(wèi)更應(yīng)當(dāng)以無罪論處。

[2]參見[日]關(guān)根徹：“偶然防衛(wèi)について”，載[日]川端博等編：《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第191頁。

[3]此外，在三階層體系中，還涉及構(gòu)成要件與違法阻卻事由（正當(dāng)化事由）的關(guān)系。

[4]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第152頁以下；張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第269頁以下；張明楷：“行為無價值論的疑問”，《中國社會科學(xué)》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的觀點(diǎn)，參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第196頁。

[6]參見Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁。

[8]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第390頁。

[9]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第236頁。

[10]參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第31頁。

[11]實(shí)際中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)事后打死小偷的現(xiàn)象。也許是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為打死小偷也是符合社會倫理秩序的。

[12]《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”，《德國刑法》第32條使用了“um-zu”。對此下面主要聯(lián)系我國刑法的規(guī)定展開論述。

[13]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第142～143頁。

[14]《現(xiàn)代漢語詞典》寫道：“表示原因，一般用?因?yàn)?，不用?為了?”（中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1422頁），既然只是“一般”不用“為了”表示原因，就不排除特殊情況下用“為了”表示原因。

[15]參見[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書店1983年版，第1514頁。

[16]前注[6]，Claus Roxin書，第642頁。

[17]孟田：《關(guān)聯(lián)詞語例釋》，黑龍江人民出版社1981年版，第94頁。

[18]呂叔湘：《中國文法要略》，商務(wù)印書館1982年版，第388頁。

[19]《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第35頁。

[20]《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第904頁。

[21]豐子愷：《豐子愷文集》，人民文學(xué)出版社2008年版，第38 ～39頁。

[22]參見邵則遂：“?為了?表示原因芻議”，《培訓(xùn)與研究（湖北教育學(xué)院學(xué)報(bào)）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第290頁。

[24]同上，第283頁。

[25]同上，第297頁。

[26][美]喬治·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第133頁。

[27]同上，第134頁。

[28]參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第408頁。

[29]同上，第414頁。

[30]參見前注[26]，[美]喬治·弗萊徹書，第134頁。

[31]前注[28]，[美]喬治·弗萊徹書，第411頁。

[32]同上，第416頁。

[33]參見前注[6]，Claus Roxin書，第641、644頁。

[34][日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，成文堂2008年版，第258頁。

[35]如后所述，德日的行為無價值論者并沒有主張將所有的偶然防衛(wèi)都作為未遂犯處理。

[36]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[37]參見[日]井田良：《變革時代の理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會2007年版，第113頁。

[38]前注[5]，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第108頁。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]參見[美]湯姆·雷根：《動物權(quán)利研究》，李曦譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第211頁；[美]布拉德·胡克：“規(guī)則后果主義”，載[美]休·拉福萊特主編：《倫理學(xué)理論》，龔群主譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第223頁。

[41]參見張明楷：“行為功利主義違法觀”，《中國法學(xué)》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin書，第330頁。

[43]同上，第640頁。

[44][日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第151頁。

[45]前注[6]，Claus Roxin書，第659頁。

[46]同上，第654頁。

[47][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第101頁。

[48]參見[德]克勞斯·羅克信：“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第146頁以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin書，第641頁。

[50]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第289～290頁。

[51]參見前注[6]，Claus Roxin書，第654頁；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend書；同上，第165頁。

[52][日]西村克彥：“いゎゅる?偶然防衛(wèi)?について”，《判例時報(bào)》第824號（1976年），第4頁。

[53]參見前注[44]，[日]井田良書，第134頁。

[54]前注[6]，Claus Roxin書，第719頁。

[55]參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第226頁以下。

[56]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[57]參見前注[55]，張明楷書，第239頁以下。

[58][日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第268頁。

[59]同上，第375～376頁。

[60]參見[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補(bǔ)正版，第227頁。

[61]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[62]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2008年版，第104頁。

[63]參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第463頁。

[64]參見[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第158頁。

[65]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁。

[66]參見前注[64]，[日]福田平書，第158頁。

[67]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[68]前注[10]，[日]西田典之書，第171頁。

[69]同上，第310～311頁。

[70]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[71]同上，第113～114頁。

[72]參見前注[63]，[日]山中敬一書，第435頁。

[73]同上，第465頁。

[74]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[75][日]曾根威彥：《刑法の重要問題（總論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁。

[76]參見前注[62]，[日]曾根威彥書，第230頁。

[77]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[78]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[79]參見[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會と實(shí)質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版會1992年版，第149頁。

[80]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第324～325頁。

[81]同上，第344頁。

[82][日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁。

[83][日]林幹人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版會2008年版，第197頁。

[84]當(dāng)然，偶然防衛(wèi)人在防衛(wèi)之前故意實(shí)施的犯罪預(yù)備行為，可能成立預(yù)備犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin書，第640頁。

[86]前注[44]，[日]井田良書，第135頁。

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進(jìn)入專題： 偶然防衛(wèi) 行為無價值論 結(jié)果無價值論

文章來源：《清華法學(xué)》2012年第1期