第一篇：法理讀書筆記

學號：201402210287

姓名：賈曉娟

關(guān)于《認真對待權(quán)利——德沃金》的讀書筆記

一、法理學應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁

德沃金在該書中的對兩種理論作出了批評：第一、關(guān)于法律是什么的理論；法律實證主義認為，它是關(guān)于一個法律命題真實性的必須和充分條件的理論，即認為法律的真理性就在于這些規(guī)則是由特定的社會機構(gòu)所制定的這一事實，而不是別的任何東西。第二、關(guān)于法律應(yīng)當是什么，人們所熟悉的法律機構(gòu)應(yīng)當如何行事的理論，認為法律和法律機構(gòu)應(yīng)當服務(wù)于一般福利，而不是別的任何東西。這些事邊沁哲學的內(nèi)容。另一方面，德沃金對假定的這兩種理論的相互獨立性的認知也做了批判。在建設(shè)性部分，德沃金強調(diào)了自由主義傳統(tǒng)的組成部分，個人人權(quán)的觀念，在法律實證主義或功利主義中都無它的一席之地，當法律職業(yè)者們在處理法律問題時，會遇到一些技術(shù)上的問題，他們會綜合使用三個特殊的技巧：一是分析法規(guī)和司法意見，從這些官方淵源中精煉出法律原則；二是分析復雜的事實情況，從事實的分析中準確的總結(jié)出基本事實；三是用戰(zhàn)術(shù)詞匯思考、設(shè)計法規(guī)和法律制度，使他們能夠帶來預先確定的特定的社會變化。

作者表達了對英美法理學的不滿，提出了法理學問題的核心是道德原則的問題，而不是法律事實或戰(zhàn)術(shù)問題，作者對哈特給

予較高評價，認為哈特是一位道德哲學家，哈特對不正常精神狀態(tài)下的犯罪的辯護提出了很具有普遍性的論證，這些論點一個與廣泛的道德傳統(tǒng)相結(jié)合，構(gòu)成了一些法律原則。這些原則所極力主張的是，政府必須尊重和尊嚴對待其公民，這種尊重與尊嚴也是社會成員之間所要求的，德沃金反對當前自由主義者以工具主義的語言來表達，哈特所持持有的觀點認為，自由主義者應(yīng)該通過強調(diào)道德原則對法律進行限制的作用，而不是引證法律互相沖突的目標來證明自己的觀點。它應(yīng)該致力于植根于我們傳統(tǒng)的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會無權(quán)在沒有律師的情況下審判一個人，不管社會大多數(shù)人受益與否，一個被指控的嫌疑人在審判之前是自由的，為了支持這一觀點，法理學應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁。

二、兩種規(guī)則模式

對于只有明確的政治決定或者明確的社會實踐創(chuàng)造了權(quán)利時，個人才享有法律上的權(quán)利，這樣一種法律實證主義的理論進行了批判，認為它是一種不充分的法律概念理論。法律實證主義有三個基本理念：一是，法律是決定公共權(quán)力的懲罰或強制的一套特殊規(guī)則，法律規(guī)則有特定的與其內(nèi)容無關(guān)的標準檢驗。二是，當法律不足的時候，由法官行使自由裁量權(quán)來彌補。三是，權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)則決定，而行使自由裁量權(quán)不是在實施一項法律權(quán)利。哈特在奧斯丁的基礎(chǔ)上區(qū)分了第一規(guī)則和第二規(guī)則，他認為：一條規(guī)則具有約束力，一是因為它被接受了，二是因為它們是有

效的。德沃金從原則的地位開始批評哈特的理論，他提出一個事實，在法律爭論場合，尤其是在疑難案件中，人們使用更多的不是規(guī)則，而更多是原則發(fā)揮作用的標準，那么，原則和規(guī)則有何不同呢？

法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別，規(guī)則在適用是，是以完全有效或者無效的方式，而當我們說某一條原則是我們法律制度的原則是，它的全部含義是，在相關(guān)的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向是，必須考慮這一原則，規(guī)則和原則之間的第一個差別帶來第二個差別，原則具有規(guī)則所沒有的深度，當各個原則相互交叉時，要解決這一沖突，就必須有關(guān)原則分量的強弱，而當兩條規(guī)則沖突時，則只能是其中一條有效。當然原則和規(guī)則有時候不是很清楚的，有時，一條規(guī)則和一條原則能夠起同樣的作用，而它們之間的差別幾乎只是形式問題，像合理的，過失，不公平，意義重大的這樣的詞匯經(jīng)常具有這樣的功能，這些詞匯中的每一個都是的載有這種詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則，但是這并沒有把這條規(guī)則完全變成一條原則，因為雖然這些詞匯的界限很細微，但它仍然限制著這條規(guī)則所依賴的其他原則和政策的種類。原則的發(fā)現(xiàn)，讓我們重新認識法律，我們或者認為原則是法律，必須遵守，或者認為原則是法外的，法律實證主義為后者提供證明，認為，當一個案件沒有一個明確的規(guī)則把原則包括在內(nèi) 的時候，法官可以行使自由裁量權(quán)去裁決，這一自由裁量相當于一件新的立法。要駁倒該觀點，必須分析自由裁量的概念，自由裁量是在根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標準而作出的決定的情形下使用的，德沃金非常形象的比喻到，自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在，所以它是一個相對的概念。有三種意義上的自由裁量權(quán)，需要判斷的，不受監(jiān)督的，第三種是強烈意義上的自由裁量權(quán)，即不受權(quán)威機關(guān)為他確定的準則的約束。因此，以自歐元裁量權(quán)理論來否認原則作為法律是錯誤的，承認原則作為法律還必須拋棄哈特所謂的承認規(guī)則的學說，哈特區(qū)分了承認規(guī)則，認為規(guī)則具有約束力是因為被接受，而其他規(guī)則的有效性均來自承認規(guī)則的條件，這種解釋不符合原則的情況，法律原則源于在相當長的時間里形成的一種職業(yè)和公共正當?shù)囊庾R，這些原則的持續(xù)的力量，來源于這種意識的保持。因此，首先檢驗原則效力的是其制度性的支持，而這種制度性的支持無法和承認規(guī)則相聯(lián)系。因為承認規(guī)則是一種相當固定的主要規(guī)則，前者很難歸入后者，第二點，原則也不是習慣法，習慣法是因為其被接受而有效，而非其符合承認規(guī)則，最后也需要拋棄實證主義的第三個基本觀點，只有規(guī)則設(shè)定義務(wù)的觀點，義務(wù)可以由法律原則設(shè)定，只要支持這樣一項義務(wù)的理由比反對的理由來的強大，法律義務(wù)就存在。

第一章中德沃金指出，背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個人手中以反對最為整體的社區(qū)或社會的決定，具體的、制度上的

權(quán)利，用以反對一個具體機構(gòu)所做的一項決定，在這里的法律實證主義是，只有明確的政治決定或明確的社會實踐創(chuàng)造了權(quán)利時，個人才享有法律上的權(quán)利，此處，德沃金提出了另外一種概念理論，說明個人如何享有由明確的決定或?qū)嵺`所創(chuàng)造的權(quán)利之外的法律權(quán)利，也就是說，甚至在疑難案件中，沒有明確的決定或?qū)嵺`可以遵循時，個人對于具體的審判決定扔可能享有權(quán)利。他提出了一個司法的規(guī)范理論，這一理論強調(diào)原則與政策觀點的區(qū)別，并為基于原則觀點的司法決定與民主原則一致的理論辯護。隨后討論了立法上的權(quán)利理論基礎(chǔ)，通過對羅爾斯的有說服力的，有影響的正義理論的分析，憑我們對正義的直覺可以推測，人們不僅具有權(quán)利，而且在這些權(quán)利中還有一個基本的，甚至是不言自明的權(quán)利，即是對平等權(quán)的獨特觀念，德沃金將之稱為平等關(guān)心與尊重的權(quán)利，本書關(guān)于政治權(quán)利被認為是基本的、和不言而喻的獲得平等關(guān)心與尊重的抽象權(quán)利中衍生出來的具體權(quán)利。社會中處于最不利地位的人群的經(jīng)濟權(quán)利將如何追溯到那一抽象的權(quán)利。

三、疑難案件與憲法案件

第四章與第八章論述了守法的規(guī)范理論，在此，我德沃金研究了一些案件，在這些案件中，個人由立法而享有的權(quán)利引起了爭議。本章并未討論任何特定的個人權(quán)利，而只是討論了承認個人享有與他們的法律權(quán)利不同，而且先于法律權(quán)利而存在的某些立法權(quán)利的后果。它符合任何政治理論的一個最重要的要求，即將權(quán)利置于首要位置，它提供了在不能肯定人們實際上享有什么權(quán)利和該權(quán)利有爭議的條件下的守法理論。

第九章與第六章人們收到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利相關(guān)系，闡明如何平等的觀念解釋美國憲法的平等保護條款，以及對平等觀念的這種運用如何同我們對于種族歧視的直覺相吻合，這一觀念如何支持所謂的反歧視的具有政治爭議的實踐。與第十二章論述相同，說明不同的理由如何能從相同的淵源中到處類似的公民權(quán)利。公民有兩類平等權(quán)利，一類是平等對待的權(quán)利，即某些機會或資源或義務(wù)的平等分配權(quán)利。第二類權(quán)利時作為一個平等的個人而受到平等的對待的權(quán)利，就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利。

四、善良違法和反向歧視

作者論述了一些傳統(tǒng)權(quán)利的派生性，它們不是從一個更為抽象的、一般的自由權(quán)中派生出來，而是從平等權(quán)自身派生出來的。另外，并不存在與平等權(quán)相矛盾的自由權(quán)，確實，這樣一種權(quán)利的思想自身便是一種混亂。在權(quán)利當中，獲得關(guān)心與尊重的權(quán)利以一種不同的方式表現(xiàn)自己是基本的權(quán)利。作者的核心概念是平等而非自由，“我設(shè)想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關(guān)心它統(tǒng)治的人民，就是手，把他們當作有能力經(jīng)受痛苦和挫折的人，政府必須尊重它統(tǒng)治下的人民，就是說，把他們當作根據(jù)它們應(yīng)當如何生活的理性概念有能力組織起來并采取行動的人，政府必須不僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等的關(guān)心

和尊重人民。它千萬不要根據(jù)由于某些人值得更多關(guān)注從而授予其更多的權(quán)利這一理由而不平等的分配利益和機會。它千萬不要根據(jù)某個公民的某一集團良好的生活概念更高尚或者高于另一個公民的同樣概念而限制自由權(quán)。自由主義平等概念支配下的每一位公民都有一種受到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利。這一抽象的權(quán)利可以包括兩種不同的權(quán)利。第一種權(quán)利時受到平等對待的權(quán)利，第二種權(quán)利時作為平等的人受到對待的權(quán)利，這不是一種平等分配利益和機會的權(quán)利，二是在有關(guān)這些利益和機會應(yīng)當如何分配的政治決定中受到平等的關(guān)心和尊重的權(quán)利，作為平等的人受到對待的權(quán)利必須被當作是自由主義平等概念的根本要素，只有當作為一個平等的人對待的根本權(quán)利被解釋為要求這些特定的權(quán)利時，個人對特定自由的權(quán)利才必須得到承認。如果這是正確的，那么，對特定自由的權(quán)利就不會與任何假定的與之抗衡的我平等權(quán)相互沖突了，相反，它來自于被認為更根本的平等概念。

五、自由和道德主義、自由和自由主義

作者探討同性戀、賣淫和出版淫穢書，是否應(yīng)當用法律禁止的問題，探討從德富林勛爵的理論開始。他有兩個基本觀點，第一，社會有權(quán)保護自身存在；第二，社會遵循自己標準的權(quán)利。第一個觀點認為，某些道德共識對于社會生活來說是基本的要素，社會可以運用法律加以維護，但社會需要容忍與社會整體利益相一致的最大限度的個人自由，只有當公眾情緒發(fā)展無法容忍某種行為時，社會也就可以自由的強制實現(xiàn)這些權(quán)利。這個觀點

非常致命的地方在于，公眾的痛恨被提出來作為最初的標準，只要符合這一標準，法律就可以加以禁止特定行為，另一個觀點認為，某種行為，例如同性戀是有害的，進一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止，也就是如果社會中的大多數(shù)人都同意一種答案，那么，即使少數(shù)受過教育的人可能持有異議，立法者也有自認根據(jù)多數(shù)人的共識而采取行動，歸納起來就是深灰的確有權(quán)保護其核心，有價值的制度，以便反對廣大社會成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為。

這里何謂道德行為就很關(guān)鍵，有些理由不具有普遍的標準，首先被排除。比如，偏見，個人的感情反應(yīng)，合理化的建議以及引證別人的觀點，當我們真正對何謂道德行為提出觀點，不僅預先假設(shè)了道德原則，而且預先假定了關(guān)于道德推理的更加抽象的觀點，預先假定了什么樣的行為可以列入不道德行為的范疇。所以當我們說同性戀是不道德的，我就不能僅僅通過匯報我的感情而解決它們，你還將考慮我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他觀點和行為是否與這些理由所預先假定理論彼此一致。我們認為偏見，合理性及個人好惡并不能證明限制他人自由本身是合理合法的，而且，這一認識在我們通常的道德觀念中還是十分關(guān)鍵和重要的，當然，社會的大多數(shù)也沒有權(quán)利遵循自己的標準，因為，社會并沒有把這種特權(quán)擴大到根據(jù)偏見、合理性和個人好惡而行事的人們身上。

第二篇：法理讀書筆記

趙敏

2010200557

《法律的道德性》讀書筆記

法律和道德都是人類行為的準則。這兩個概念是生活中經(jīng)常提到的，卻沒有公認的清晰定義。法律和道德確實有一定的區(qū)別，不容混淆。但也有密切的聯(lián)系，都是調(diào)整社會關(guān)系和人類行為的手段。

第一章“兩種道德”著重指出道德可分為愿望的道德（the morality of aspiration）和義務(wù)的道德（the morality of duty）。相對來說，愿望的道德是道德的上限，而義務(wù)的道德是道德的底線。愿望的道德要求人做出正確的判斷和恰當?shù)男袨椋非蟪蔀橥昝赖娜?。如果一個人遵從愿望的道德，社會將贊揚他甚至授予榮譽。義務(wù)的道德要求人遵守社會生活的基本準則，使社會秩序得以維持。如果一個人違反義務(wù)的道德，社會將譴責并疏遠他。法律更接近義務(wù)的道德，通過國家強制力，排除最嚴重的非道德行為，使人們能正常地生活。但是愿望的道德不同于法律，因為法律不能迫使人達到間接對法律產(chǎn)生影響，因為它的目的與法律的最終要追求的一樣，是要讓人類最大限度地實現(xiàn)生命的價值。

第二章“道德使法律成為可能”以關(guān)于造法的寓言作為開端，列舉造法失敗的八種情況。在以下情況下產(chǎn)生的法律體系不應(yīng)被稱作一套法律體系。沒有法律，每項問題都具體處理；不將法律公開；法律溯及既往；法律晦澀難懂；法律相互矛盾；頻繁修改法律；無法使法律被實際執(zhí)行。人們沒有任何理由或道德義務(wù)去遵守這樣失敗的法律。與這八種情況對應(yīng)的是人們應(yīng)該致力于追求的法律的八種卓越品

質(zhì)。知道法律應(yīng)當具有那些品質(zhì)是很容易的，但要讓法律體現(xiàn)這些品質(zhì)，立法者不僅要有良好的意圖，還要有精湛的技藝。

然而，在一部法律中，這八種品質(zhì)不可能同時完美實現(xiàn)。舉例來說，讓法律容易為大眾理解只有犧牲掉法律體系的整體系統(tǒng)性，這樣不融貫的法律體系將導致司法上的反復無常和難以預測。而新法與舊法矛盾時，通常適用新法，這又會導致法律溯及既往的問題。立法者必須尋求這八項要求的平衡，認真細致地思考要按照怎樣的優(yōu)先順序?qū)崿F(xiàn)它們。

第三章“法律的概念”闡述前兩章的分析同各法學流派的不同。關(guān)于法律是否具有內(nèi)在道德的問題，實證法學派的菲利克斯·索姆洛認為溯及既往的法律可被譴責，卻沒有違背法律本身的一般性前提。而J.C.格雷認為關(guān)于法律采取一般規(guī)則形式的問題在實踐中沒有意義。自然法學派也不會特別關(guān)注法律的道德性要求，只在某些方面有過論述。總之，人們通常以隨意的方式處理法律的道德性問題，認為它是顯而易見無須解釋的。實際上法律內(nèi)在道德的各種原則是復雜而微妙，甚至難以適用的。

關(guān)于法的定義，富勒認為法是讓人類行為服從于規(guī)則的事業(yè)，即法是一項活動，法律體系是一種有目標的持續(xù)努力的產(chǎn)物。大多數(shù)法律理論認為法律的獨特標志之一是國家暴力的使用。但暴力是法律為了實現(xiàn)目的必須做的事，同法律本身完全不同，是否使用暴力并不能改變立法和執(zhí)法面對的基本問題。另外，某些法律理論認為存在一套正式的命令的層級體系，這種體系結(jié)構(gòu)在組織和引導著法律。比如英

國的議會至上原則，議會有權(quán)制訂或廢除任何法律。這使得議會可以合法地解散自己，并且不給后續(xù)的議會任何途徑成立。顯然，實際上議會這類組織本身就是法律活動的產(chǎn)物。

隨后，富勒強調(diào)了幾個容易被人們常識否定的觀點。法律規(guī)則和法律制度都是不完全地存在著，就像其它復雜的人類事業(yè)一樣。多套規(guī)則同一人群的法律的確存在，比如一個美國學生同時受制于聯(lián)邦法律、州法律和校規(guī)。法律和道德不是黑白分明的，二者之間存在重疊地帶。富勒認為，法律是一項有目的的事業(yè)，是否成功取決于從事法律的人們的能力和良知。正是因為它是一項有目的的事業(yè)，法律才呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性。

第四章“法律的實體目標”闡明法律的內(nèi)在道德對法律實體目標的限制。法律的內(nèi)在道德同等有效地服務(wù)于不同的實體目標，但這并不等于說任何實體目標都可以合法地被法律的內(nèi)在道德接受。法律和保持法律完整有效的必要性已經(jīng)被歷史證明，歷史也昭示將法律等同于單純的正當性社會力量的觀點是空洞而極具危險的。法律的內(nèi)在道德是法律力量本身的基本條件，即對法律的道德性的堅持是法律有效實踐的基本條件。

合法性與司法有某些相同的品質(zhì)。根據(jù)已知的規(guī)則來行動是司法的前提，法律秩序應(yīng)該將指導其行動的規(guī)則公之于眾。這種觀點的深層原因是，人如果被迫表明自身行動的原則，他會更加盡職盡責。

第三篇：法理書籍

法學理論碩士研究生必讀書目

一、基礎(chǔ)書目(必讀)

1、亞里士多德：《政治學》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

2、柏拉圖：《理想國》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

3、黑格爾：《法哲學原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

4、盧梭：《社會契約論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

5、盧梭：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

6、洛克：《政府論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1995、1993)

7、康德：《法的形而上學原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

8、勒魯：《論平等》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

9、邊沁：《政府片論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

10、密爾：《論自由》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

11、密爾：《代議制政府》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)

12、霍布斯：《利維坦》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

13、梅因：《古代法》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

14、孟德斯鳩：《論法的精神》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1993)

15、《潘恩選集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

16、《聯(lián)邦黨人文集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)

17、托克維爾：《論美國的民主》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

18、托克維爾：《舊制度與大革命》(中譯本)，商務(wù)印書館(1992)

19、羅素：《西方哲學史》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

20、休謨：《人性論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

21、《阿奎那政治著作選》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

22、科恩：《論民主》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

23、哈耶克：《自由秩序原理》(上下)(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1997)

24、博登海默：《法理學：法律哲學和法律方法》(中譯本)，中國政法大學出版社(1999)

25、凱爾遜：《法和國家的一般理論》(中譯本)，中國大百科全書出版社(1996)

26、哈特：《法律的概念》(中譯本)，中國大百科全書出版社(1996)

27、德沃金：《認真對待權(quán)利》(中譯本)，中國大百科全書出版社(1998)

28、蘭德：《新個體主義倫理觀》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1993)

29、伯爾曼：《法律與宗教》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1991)

30、戈爾?。骸斗烧軐W》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1987)

二、擴展書目(選讀)

31、克拉勃：《近代國家觀念》(中譯本)，商務(wù)印書館(1957)

32、伯恩斯：《當代世界政治理論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1983)

33、柏伊姆：《當代政治理論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1990)

34、奇爾科特：《比較政治學理論》(中譯本)，社會科學文獻出版社(1998)

35、亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1989)

36、亨廷頓：《第三波：20世紀后期民主化浪潮》(中譯本)，上海三聯(lián)書店(1998)

37、羅爾斯：《正義論》(中譯本)，中國社會科學出版社(1988)

38、諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》(中譯本)，中國社會科學出版社(1991)

39、特納：《現(xiàn)代西方社會學理論》(中譯本)，天津人民出版社(1988)

40、科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》(上下)(中譯本)，社會科學文獻出版社(1999)

41、吉登斯：《社會的構(gòu)成》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

42、格爾茲：《文化的解釋》(中譯本)，上海人民出版社(1999)

43、韋伯：《新教倫理與資本主義精神》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1987)

44、貝爾：《資本主義文化矛盾》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1989)

45、艾耶爾：《二十世紀哲學》(中譯本)，上海譯文出版社(1987)

46、拉卡托斯：《科學研究綱領(lǐng)方法論》(中譯本)，上海譯文出版社(1986)

47、彼徹姆：《哲學的倫理學》(中譯本)，中國社會科學出版社(1990)

48、平喬維奇：《產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學》(中譯本)，經(jīng)濟科學出版社(1999)

49、諾斯：《經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷》(中譯本)，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社(1997)

50、斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇》(中譯本)，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社(1999)

51、菲呂博頓等：《新制度經(jīng)濟學》(中譯本)，上海財經(jīng)大學出版社(1998)

三、特別書目(推薦)

52、劉軍寧主編：《北大傳統(tǒng)與近代中國》，中國人事出版社(1998)

53、汪暉等主編：《文化與公共性》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

54、林達：《歷史深處的憂慮》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1997)

55、林達：《總統(tǒng)是靠不住的》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

56、林達：《我也有一個夢想》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1999)

吉林大學法學院老師推薦讀書書目

法學會讀書系列活動

說明：這是法學會歷經(jīng)一個學期向法學院各位老師搜集整理的，曾經(jīng)對他們影響很深，讀過頗有收獲的書籍，望大家根據(jù)自己的情況認真閱讀

l 霍存福老師推薦書目 書 名 簡 評 專著類 1．〈〈中國刑法史〉〉 蔡樞恒 歸攏一些問題，讀過之后深有啟發(fā)。2．〈〈中國刑法史〉〉 周密 問題闡述全面 3．〈〈中國民法史〉〉 葉孝信 有關(guān)中國古代民法 4．〈〈秦律通論〉〉 專門研究秦朝法律的專著 5．〈〈唐律研究〉〉 喬偉 6．〈〈唐律研究〉〉 錢大群 南京大學出版社 7．〈〈中國法學史〉〉 何欽 8．〈〈羅馬法原論〉〉 周然 本科生都應(yīng)讀一讀的教材 9．〈〈羅馬法教科書〉〉 中國政法大學出版社 雜志類 1．《法律史論評》 2．〈〈法理學論叢〉〉 法律出版社 3．〈〈美國學者眼中中國法律傳統(tǒng)〉〉 外國人眼中的中國法

l 姚建宗老師推薦書目（法理學）一、一年級學生閱讀書目

1、梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年版

2、梁治平：《法意與人情》，海天出版社1992年版

3、梁治平：《書齋與社會之間》，法律出版社1998年版

4、賀衛(wèi)方：《法邊余墨》，法律出版社1998年版

5、賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版

6、舒國瀅：《在法律的邊緣》，中國法制出版社2000年版

7、郝鐵川：《法治隨想錄》，中國法制出版社2000年版

8、余靈靈、羅林平：《蘇格拉底的最后日子》，上海三聯(lián)書店1988年版

9、蘭德：《新個體主義倫理觀》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1993年版

10、盧現(xiàn)祥：《西方新制度經(jīng)濟學》，中國發(fā)展出版社1996年版 二、二年級學生閱讀書目

1、孫正聿：《哲學通論》，遼寧人民出版社1998年版

2、孫正聿：《崇高的位置》，吉林人民出版社1997年版

3、孫曉樓：《法律教育》，中國政法大學出版社1997年版

4、賀衛(wèi)方：《中國法律教育之路》，中國政法大學出版社1997年版

5、麥基：《思想家》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1992年版

6、房龍：《寬容》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1985年版

7、茨威格：《異端的權(quán)利》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1987年版

8、劉小楓：《走向十字架的真》，上海三聯(lián)書店1995年版

9、鄧正來：《自由與秩序》，江西教育出版社1998年版

10、馬克斯?韋伯：《社會科學方法論》，中國人民大學出版社1992年版 三、三年級學生閱讀書目

1、格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，中國政法大學出版社1993年版

2、埃爾曼：《比較法律文化》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1990年版

3、伯爾曼：《法律與宗教》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1991年版

4、科斯：《企業(yè)、市場與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版

5、科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版

6、科瑟：《社會學思想名家》，中國社會科學出版社1990年版

7、張若衡譯：《休謨政治論文選》，商務(wù)印書館1993年版

8、密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1982年版

9、托克維爾：《論美國的民主》（上下），商務(wù)印書館1991年版

10、梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版（有新版）四、四年級學生閱讀書目

1、丹寧勛爵：《法律的正當程序》，法律出版社1999年版

2、伯頓：《法律和法律推理導論》，中國政法大學出版社1998年版

3、博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版

4、贊恩：《法律的故事》，江蘇人民出版社1998年版

5、卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版

6、谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版

7、王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版

8、季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版

9、張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版

10、蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版

11、劉軍寧編：《北大傳統(tǒng)與近代中國》，中國人事出版社1998年版 說明：

1、本書目是應(yīng)法學院本科學生的請求而開列的，供吉林大學法學院本科學生課外學習使用。

2、本書目可根據(jù)情況特別是學生的個人興趣和愛好而由學生自行修正和補充。

3、本書目不具有權(quán)威性，僅僅是我個人根據(jù)自己的教學經(jīng)驗以及對于學生培養(yǎng)自己的法律 職業(yè)素養(yǎng)的考慮而設(shè)計的。

l 王克金老師推薦書目：（法理學）1。陳興良 《刑法的人性基礎(chǔ)》 2。馮友蘭 《中國哲學簡史》

3。梁治平《法辯》和《自然秩序中的和諧》 4。伯爾曼 《法律與宗教》 5。波斯納 《法理學問題》

6。昂格爾 《現(xiàn)代社會中的法律》 7。哈特的 《法律的概念》

8。德沃金德 《法律帝國》和《認真對待權(quán)利》

9。博登海默德 《法理學－法哲學及其方法》 10．孫正聿 〈〈哲學通論〉〉 11。梯利的 《西方哲學史》

12。維特根斯坦 《邏輯哲學論》（本科生看有些困難）

說明：上面的書可以有所選擇，挑喜歡的感興趣的看，不過《哲學通論》我希望大家能細 讀。

l 潘宇老師推薦書目（法律史）1． 懷瑾先生的書，如《論語別裁》、《歷史的經(jīng)驗》等。南老先生的書在于可以把一件 比較有趣的比如論語、易經(jīng)等事物，以及枯燥的考證活動，用比較通俗的語言解釋得妙趣 橫生，很是了不起。

2． 費孝通先生的書，如《鄉(xiāng)土中國》、《生育制度》、《江村經(jīng)濟》等。社會學方面的 書，通常我都是比較感興趣的，費先生的作品也是理解中國鄉(xiāng)村社會的一個很好的媒介

3． 如果有同學喜歡新一代學者闡述中國傳統(tǒng)的作品，那么，梁治平的《新波斯人信札》、《尋求自然秩序中的和諧》、《法律的文化解釋》；劉星的（是否是他寫的我記不清了）《木腿正義》、徐忠明的《法學與文學之間》、范忠信的《中西法文化的暗合與差異》 等，這樣的書籍可能比較好讀懂，好理解，也比較有趣。我一般不推薦非法律史專業(yè)的學 生去讀古文原著，因為那將是非常困難的一件事。

l 鄧勇老師推薦書目（法理學）1。梁自平〈〈追求自然秩序的和諧〉〉 2．梅因、摩爾根 〈〈法律文化〉〉 3．瞿同祖 〈〈中國法律和中國社會〉〉

l 石少俠老師推薦書目（經(jīng)濟法）1．《企業(yè)與公司法縱論》 法律出版社 2003年9月 作者：趙旭東（畢業(yè)于西南政

法大學，現(xiàn)任中國政法大學教授、博士生導師。中國商法學會副會長。今年西南政法大學 校慶時，陸續(xù)出版了50余本書，此為其中之一。全國十佳青年法學家 2．《公司法的展開與評判》法律出版社 2002年12月 作者：蔣大興 西南政法大 學副教授 3．《商法基本問題研究》 法律出版社 2002年10月 作者：趙萬一 西南政法大學

民商法學院院長、教授、博士生導師

4.《商事法論集》 法律出版社 不定期出版 作者：王保樹 原清華大學 法學院院長 博士生導師

l 馮彥君老師推薦書目（經(jīng)濟法）1．《倫理學、效率與市場》，（美）艾倫。布坎南，中國社會科學出版社1991年6月版

2．《平等與效率》（美）阿瑟。奧肯，華夏出版社1999年1月版 3．《美國法律史》（美）伯納德。施瓦茨，中國政法大學出版社1990年第一版 4．《新教倫理與資本主義精神》，（德）馬克斯。韋伯，三聯(lián)書店1987年12月版 5．《現(xiàn)代化與法》（日）川島武宜 中國政法大學出版社1994年版 6．《當代經(jīng)濟法》（日）金澤良雄 遼寧人民出版社1988年11月版 7．《通往奴役之路》（德）哈耶克 中國社會科學出版社1997年8月版 8．《自由主義》（英）霍布豪斯 商務(wù)印書館1996年9月版 9．《論自由》（英）密爾 商務(wù)印書館1989年3月版 10．《社會契約論》（法）盧梭 商務(wù)印書館 1980年2月版 11．《正義論》（美）約翰。羅爾斯 上海譯文出版社1991年10月版 12．《法律與宗教》（美）伯爾曼 三聯(lián)書店1991年8月版 13．《競爭的經(jīng)濟、法律與政治制度》（美）哈德羅。德姆塞茨 三聯(lián)書店1992年7月版

14．《司法過程的性質(zhì)》（美）本杰明?？ǘ嘧?商務(wù)印書館1998年11月版 15．《得失相等的社會——分配和經(jīng)濟變動的可能性》（美）萊斯特.C.瑟羅 商務(wù)印書館 1992年10月版 16．《制度分析與發(fā)展的反思——問題與抉擇》v.奧斯特羅姆等編，商務(wù)印書館1992年9月 版 17．《法治理想國》 周天瑋 商務(wù)印書館2000年12月版 18．《產(chǎn)權(quán)、政府與信譽》 張維迎 三聯(lián)書店2001年7月版 19．《市場邏輯于國家觀念》三聯(lián)書店1995年11月版

l 孫學致老師推薦書目（經(jīng)濟法學）

1.海爾克 《木人五義與經(jīng)濟秩序》 《自由憲章》 2.拉爾（德）《德國民法總論》 3.羅素 《西方哲學史》 4.波斯納（美）《法理學》

l 董進宇老師推薦書目（經(jīng)濟法學）1．丹寧（英）《法律的訓誡》 2．《本杰明。富蘭克林自傳》

l 趙驚濤老師推薦書目（經(jīng)濟法學）1．張文顯 〈〈法哲學范疇〉〉 中國政法大學出版社 2．《20世紀西方法哲學思潮研究》 法律出版社 3．《環(huán)境資源法學教程》 武漢大學出版社

l 車傳波老師推薦書目（經(jīng)濟法學）1．張偉平主編《民事訴訟法學研究》 2．《正當法律程序?qū)д摗?3．《民事訴訟法》 法律出版社

l 李潔老師推薦書目（刑法學）書 名 評 論

1．張明楷 《刑法的基本立場》 提倡刑法學流派在中國學立的著作 2．陳興良 《本體刑法學》 創(chuàng)體學的刑法學著作

3．馬克昌 《犯罪通論》 《刑罰理論》 體系性的深入研究的著作 說明：上述幾本專著都比較難，學有余力的同學可以 選讀

l 鄭軍男老師推薦數(shù)目（刑法學）

書 名 評 論

1．謝暉，陳金釗著《法律：詮釋與應(yīng)用》 我國一部關(guān)于法律詮釋學的力著，倡導法律的生命在于理解、詮釋和應(yīng)用。

2.馬克斯韋伯《社會科學方法論》 建構(gòu)區(qū)別于自然科學方法的社會科學方法論。3．《日本刑事法學者》（上、下）了解日本刑法學者的成長歷程和學術(shù)發(fā)展脈絡(luò)。

4． 李海東著《刑法原理入門》 第一部與傳統(tǒng)教科書理論和體系完全不同的刑法學教材。5．《法律是什么》 21世紀英美法理學批判 6．《刑法哲學》 《刑法的人性基礎(chǔ)》 《刑法的價值構(gòu)造》 理念型理論刑法學 7．哈特著《法律的概念》 英國法理學著作

l 徐岱老師推薦書目（刑法學）專著：

1． 瞿同祖 《法學論著集》

2． 梁治平《法辯》 中國政法大學出版社--------80年代論文集 3． 張文顯《西方法哲學思潮》 4． 《送法下鄉(xiāng)》 ——觀點新銳 期刊： 1．《讀書》 2．《新華文摘》

非法學類： 1．《寬容》 2．《懺悔錄》 3．《約翰?？死锼苟浞颉?/p>

l 陳勁陽老師推薦書目（刑法學）1．貝卡里亞 《論犯罪與刑罰》 2．哈特 《法律的概念》 3．哈耶克 《法律立法自義》 4．羅爾斯 《正義論》 5．陳興良

《刑法哲學》

l 馬新彥老師推薦書目（民法學）史尚寬民法系列叢書

l 曹險峰老師推薦書目（民法學）1．王澤鑒《侵權(quán)行為法》 2．梁慧星：《民法總論》 3．董安生：《民事法律行為》； 4．我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》 中國大百科全書出版社。5．【美】科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社。6．費孝通《鄉(xiāng)土中國、生育制度》 7．拉倫茨：《德國民法通論》。

l 徐曉老師推薦書目（民法學）

１．張文顯 《法哲學范疇研究》 中國政法大學出版社 ２．王澤鑒 《民法學說與判例研究》 中國政法大學出版社 ３．楊濤 《法學方法論》

４．馬克思。韋伯 《新教倫理與資本主義精神》 ５．博登海默 《法理學—法哲學等法律方法》 ８．李錫鶴 《民法哲學論稿》 復旦大學出版社 ９．邱興隆 《懲罰的哲學》 法律出版社 １０。柏拉圖 《理想國》 １１。黑格爾 《法哲學原理》 １２。史尚寬 《民法總論》 １３。羅爾斯 《正義論》

１４。德沃金 《認真對待權(quán)力》 １５。波斯納 《法律的經(jīng)濟分析》 １６?！敦敭a(chǎn)權(quán)利與制度變遷》

三聯(lián)書店 １７。周坍 《羅馬原理》

１８。崔建遠 《新合同法原理與案例分析》 １９。龍勃羅梭 《犯罪人論》 ２０?！兑?guī)則與懲罰》 ２１?！渡鐣跫s論》 ２２。《論法的精神》

２３。蘇力 《法治及基本資源》 ２４。梁彗星 《民法總論》 ２５。董安生 《民事法律行為》 ２６。徐國棟 《民法基本原則解釋》 如果有時間還可閱讀一些趣味性的書目 １．《大壩經(jīng)濟學》 中國發(fā)展出版社 ２．《聊齋志異》

３．何勤華《二十世紀百位法律家》 法律出版社 ４．《歷史上最偉大的演說集》 ５．《經(jīng)濟學家如何講道德》 ６．《產(chǎn)權(quán)與法》

l 李洪祥老師推薦書目（民法學）

1．瞿同祖 《中國法律與中國社會》

中華書局

１９８１年版 ２．沈宗靈《比較法概論》（1988年）北京大學出版社 《比較法研究》（1998年）

３．大木夫〈日〉 《比較法》 范渝譯 法律出版社 1991年版 4．摩爾根<美> 《古代社會》 商務(wù)印書館 1981年版

5．彼得羅.彭梵得<意> 《羅馬教科書》黃風譯 中國政法大學出版社 1992版 6．孟羅.密斯<美>《歐陸法律發(fā)達史》姚梅鎮(zhèn)譯 中國政法大學出版社 1999年版 7.王澤鑒《民法學說與判例研究》（1-8）中國政法大學出版社 1998年版 8.楊立新《疑難民事糾紛司法對策》（1-12）吉林人民出版社 1997年版 9.王利明等論《民法新論》中國政法大學出版社 1988年版 10．鄭立、王作堂《民法學》北京大學出版社 1995年版 11．劉心穩(wěn)《中國民法學研究述評》中國政法大學 1999年版

12．李國光《合同法解釋與適用》新華出版社 1999年版 《新婚姻法專家指 導叢書》

（一）法律出版社 2001年版

13． 張玉敏《民法》 中國人民大學 2003年版 14． 龍翼飛《民法》 清華大學 2003年版

15． 王利明《中國民法案例與學理研究?總則篇》法律出版社2003年版 16． 楊利新《民法判例研究與適用》人民法院 2003年版 17． 馬俊駒《民法案例教程》清華大學 2002年版

18． 趙秉志《犯罪總論問題探索》法律出版社 2003年版 19． 張明楷《刑法格言的展開》法律出版社 2003年版

20． 曾芳文《個罪法定情節(jié)研究與適用》人民法院 2002年版 21． 王作富《中國刑法的修改與補充》檢察 1998年版 22． 張文顯《法理學》 《法哲學》

l 魯鵬宇老師推薦書目（行政法）１．《英美法原理》 法律出版社 了解英美法的一本簡單易懂的書籍 ２．《英美法論》 中國政法大學出版社 國內(nèi)早期英美法著作 ３．《行政訴訟原理》 法律出版社 馬德懷 最新的行政法學權(quán)威著作 ４．《比較憲法與行政法》 法律出版社 關(guān)于公權(quán)威著作法原理的l 劉亞軍老師推薦書目（國際法）基礎(chǔ)理論部分

１、馮青 《知識產(chǎn)權(quán)法哲學》 公安大學出版社 知識產(chǎn)權(quán)法基本理論、原則，知識產(chǎn)權(quán)

法的法理學框架 ２、《知識產(chǎn)權(quán)法初論》 人民出版社 ３、張文顯 《法哲學范疇研究》 專著類 １、《侵權(quán)行為法歸則原則研究》

王利明 結(jié)合實際，重點突出,指出民法的發(fā)展動向（大三同學必讀）２、《知識產(chǎn)權(quán)與電子商務(wù)》 薛虹 法律出版社 薛虹是研究電子商務(wù)方面的專家 ３、《網(wǎng)絡(luò)法研究》 劉穎、齊愛民 法律出版社 前沿問題，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)法 國際法權(quán)威期刊

《法學評論》 《國際貿(mào)易》 《武大學報》

l 那力老師推薦書目（國際法）

１、陳安 《國際經(jīng)濟法專論》（總。分）熱點問題，理論性強 ２、余勁松 《國際經(jīng)濟法專論》 天津大學出版社 ＷＴＯ新議題 特別：鳴謝以上各位老師對我們此次活動的大力支持

搜集整理

吉林大學法學會

第四篇：法理論文

從個人權(quán)利到社會責任

——關(guān)于我國食品安全問題的法理思考

2011級 法學（經(jīng)濟法）3班 鄭海華 摘要：造成巨大社會損害的“三鹿”事件及由此催生的《食品安全法》對既有的法律觀念和法律制度提出了挑戰(zhàn)。健全的食品安全監(jiān)管制度，是公民生命健康權(quán)的有效保障，而監(jiān)管制度的價值定位直接關(guān)系到其是否具有合法性基礎(chǔ)。本文認為，公民的基本生命健康權(quán)是我國食品安全監(jiān)管制度核心價值基礎(chǔ)，而秩序、安全、效益價值也從合理性、科學性的角度保障了食品安全監(jiān)管制度的正常運行，共同構(gòu)成了食品安全監(jiān)管制度完善的價值體系。關(guān)鍵詞：社會責任 公民權(quán)利 法律制度

民以食為天，食以安為先。食品是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，食品安全涉及人類最基本權(quán)利的保障，因此一貫受到政府的高度重視和社會各界的廣泛關(guān)注。但是，總有一些不法之徒受利益的驅(qū)動，冒天下之大不韙，置人民的生命健康于不顧，制假、售假，坑害群眾。一段時期以來，食品安全事故頻繁發(fā)生：福壽螺、蘇丹紅、毒火腿、瘦肉精、毛發(fā)醬油、黑心月餅??，直至2008年9月份曝光的“三鹿嬰幼兒奶粉事件”，一起起怵目驚心，輕者致病，重者要命。國人為之驚恐、為之憤怒?！笆称钒踩侨嗣P(guān)天的大事，須切實監(jiān)管，嚴厲懲治?！毕旅婢蛷姆ɡ韺W的角度分析我國關(guān)于食品的不法現(xiàn)象及其引發(fā)的社會價值問題。

首先從近幾年的案例窺視我國的司法現(xiàn)狀：

——安徽阜陽劣質(zhì)奶粉案虎頭蛇尾。2004年，安徽阜陽劣質(zhì)奶粉案，在全國引起轟動，造成營養(yǎng)不良而死亡的嬰兒12人，輕、中度營養(yǎng)不良的嬰兒189人，重度營養(yǎng)不良患兒28人。雖涉案20人被判處有期徒刑，但是最終主要被告人生產(chǎn)商池長板只是以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準食品罪被判處有期徒刑七年，罰金5萬元，銷售商的最高刑也只有八年，罰金2萬元，這與該案所產(chǎn)生的嚴重后果顯得不太相稱，與民眾期望相去甚遠。

——沒有記者暗訪，“毒火腿”案何去何從？浙江金華火腿全國聞名。2003年10月底，因記者暗訪發(fā)現(xiàn)永泰火腿食品廠曹錫平、曹錫洪兄弟用兌入“敵敵畏”農(nóng)藥的水浸泡火腿，而致曹氏兄弟因生產(chǎn)有毒、有害食品罪分別獲刑?！岸净鹜取闭娴氖怯浾甙翟L偶然所得？真的只有永泰火腿食品廠這一家生產(chǎn)？這些問題很難得到肯定的回答。但是為何之前對此無人問津？雖然內(nèi)情不得而知，但是我們可以由此判斷，曹錫平、曹錫洪兄弟因300只未銷售出的“毒火腿”而領(lǐng)刑，只是代人受過而已。

——廣州蘇丹紅“元兇”罰人未懲企業(yè)。2002年4月至2005年3月，田洋公司和服務(wù)公司生產(chǎn)、銷售含有“蘇丹紅”成分食品添加劑數(shù)量為23萬余公斤，銷售金額400余萬元，譚偉棠、馮永華作為田洋公司和服務(wù)公司直接負責的主管人員和直接責任人員，因生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被分別判處有期徒刑十五年、十年，并處罰金，應(yīng)該是咎由自取。但是，刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的主體可以是單位，該案田洋公司和服務(wù)公司的經(jīng)營行為，同樣侵害了市場經(jīng)濟秩序，理應(yīng)受到刑事追究，可本案并未涉及公司。

——多數(shù)食品安全事件不了了之。冠生園“陳餡月餅”和“毛發(fā)醬油”事件在“報道是否屬實”的爭執(zhí)中“消化”；北京蜀國演義酒樓用福壽螺替換海螺，致70多人引發(fā)廣州管圓線蟲病，以酒樓民事賠償宣告結(jié)束。?? 食品安全一次又一次地受到侵害，從老百姓日常生活不可或缺的米、面、鹽、油到各種中高檔食品，幾乎無一幸免，但是真正能夠追究責任人刑事責任的卻寥寥無幾。

——三鹿案件的查處，彰顯打擊食品安全犯罪的決心與力度，但罪名的適用卻引起各界爭鳴。2009年3月，涉及面廣、影響范圍大的三鹿系列刑事案宣告平息：張玉軍、耿金平、田文華等人分獲重刑，石家莊三鹿集團股份有限公司亦被判處罰金。該案的查處，昭示了司法機關(guān)打擊危害食品安全犯罪的力度，但對同一犯罪事實根據(jù)不同的參與環(huán)節(jié)，分別適用三個罪名引起爭議。特別是對三鹿總裁田文華定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存有疑問，有的同志認為“三聚氰胺雖非劇毒，但根據(jù)研究，也具有微毒性質(zhì)，起碼是非食品有害物質(zhì)。這樣，三鹿高管完全應(yīng)該適用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪?！碧镂娜A的辯護律師梁子侃則認為，三鹿案發(fā)后，無論是調(diào)查組還是媒體，都稱之為“重大食品安全事故”，如果田文華的罪名是重大責任事故罪可能更妥當。

通過以上事實，不難看到我國的食品安全問題已不容忽視。那么造成問題變得如此嚴重的原因是什么呢？

1.由于相關(guān)部門對食品安全生產(chǎn)的操作監(jiān)管不力，使得中國食品行業(yè)嚴重違規(guī)、違法生產(chǎn)銷售不合格食品的現(xiàn)象屢禁不止。中國的食品監(jiān)管一直采取分段管理為主、品種管理為輔的方法，在實際的操作過程中，各職能部門之間要么會出現(xiàn)爭著監(jiān)管、重復執(zhí)法的現(xiàn)象，要么會出現(xiàn)爭著不管、相互推諉扯皮的現(xiàn)象，這就給某些食品行業(yè)違法生產(chǎn)、銷售不合格食品提供了可乘之機。

從法理學的角度，法律監(jiān)督即護法，從廣義上講是指所有國家機關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動的監(jiān)督；從狹義上講，指由特別國家機關(guān)依照法定權(quán)限和程序?qū)α⒎?、?zhí)法、司法的合法性進行監(jiān)督。但無論從哪個層面，它都有義務(wù)對現(xiàn)行社會問題及法律進行監(jiān)督和管制?，F(xiàn)今我國的監(jiān)督體系分為兩種。一是以國家為代表的立法、行政、司法機關(guān)、人民檢察院；二是社會上的團體、政黨、大眾媒體、公民和輿論宣傳。不難看出，我國的監(jiān)督體系還是比較健全的，問題是，該怎樣使相關(guān)部門盡其義務(wù)、負其責任。

2.中國關(guān)于食品安全的法律體系中存在著諸多弊端和問題，為不少問題食品的產(chǎn)生提供了生存的空間。中國的食品安全法律條文規(guī)定的過于籠統(tǒng)，難以操作，并且這些法律法規(guī)和標準體系嚴重滯后，現(xiàn)有的一些食品安全的標準水平規(guī)定偏低，許多指標遠遠低于國際標準，許多重要的標準至今還尚未制定出來，這就為那些不法廠商、企業(yè)違法生產(chǎn)超低標準、不合標準的食品提供了可乘之機，這嚴重危害了我國人權(quán)。

從法理學講，人權(quán)是貫穿人類社會進步的一條主線。啟蒙思想家“天賦人權(quán)”的思想的提出，又推動了人權(quán)保障事業(yè)的進步，并被各國寫入憲法，成為人權(quán)保障的基石。而在人權(quán)最為重要的內(nèi)容就是人的生命健康權(quán)，對生命健康權(quán)的保障程度也成為衡量一國文明程度的標志。而生命權(quán)主要包含兩項主要權(quán)利，一是生存權(quán)。其中，生命健康權(quán)是各國立法予以保障的當然內(nèi)容，而現(xiàn)代科技的進步，在帶給人類福利的同時也帶來很多負面后果，最直接的表現(xiàn)就是人類最基本的生存資料——食品安全受到侵害。因此從保障公民的權(quán)利來講，食品安全問題一定要給予法律保障。

3.消費者缺乏食品方面的常識，也可能會引起食物安全問題的產(chǎn)生。首先，消費者缺乏購買安全食品的常識。中國眾多的消費者由于收入水平低下，沒有足夠的消費能力，加上缺乏相應(yīng)的常識，所以在購買食品時安全意識淡漠，往往只圖便宜，不顧及食品的質(zhì)量、衛(wèi)生問題。還有一些消費者在購買便宜食品、特價食品、無質(zhì)量保證食品時，總是抱著僥幸心理，認為大家都在買，并且別人過去多年吃這些便宜食品也沒吃出什么問題，現(xiàn)在再吃也不會有事，在消費者這種心理的支持下，就為問題食品的銷售打開了門路。其次，很多消費者缺乏科學食用食物的常識，由此可能會引發(fā)一些疾病的產(chǎn)生，甚至導致食物中毒事件的發(fā)生。例如，在2009年8—10月，北京市豐臺區(qū)已經(jīng)連續(xù)發(fā)生4起扁豆中毒事件，發(fā)病人數(shù)達64人。據(jù)調(diào)查表明，中毒的主要原因是烹飪者未將扁豆煮熟、炒熟。其實像扁豆、豌豆、四季豆這三種蔬菜，其本身含有天然毒素，如果對它們加熱不完全就被人們食用，則可能會引起人們的食物中毒。人們在炒菜時如果事先了解了這些基本常識，就可以避免這類食物中毒事情的發(fā)生。

問題既然出現(xiàn)了，就應(yīng)該去解決，從而保障我國公民的權(quán)利，實現(xiàn)真正為人民服務(wù)。下面就從法學角度，提出幾個對策：

1.政府應(yīng)當切實履行好其監(jiān)管職責，加強對食品質(zhì)量的安全監(jiān)管。加強食品質(zhì)量的安全監(jiān)管應(yīng)當成為政府的頭等大事，這就要求政府：要加強對食品的準入市場管制，提高食品的準入市場門檻，嚴防“三無”食品流入市場；要有效規(guī)范食品生產(chǎn)者的生產(chǎn)、經(jīng)營行為，堅決取締無證生產(chǎn)、無證加工食品的行為；要整合食品安全監(jiān)督、檢測資源，更新檢測裝備，加強對食品質(zhì)量安全的監(jiān)測，對食品從生產(chǎn)、加工、管理、貯運、包裝到銷售的全過程都要進行嚴格的監(jiān)控；要全面嚴厲打擊生產(chǎn)、銷售假劣食品和不合格食品的違法犯罪活動；要規(guī)范食品采購渠道，從源頭上控制不安全、不合格食品流入市場。

2.完善中國的食品安全法律體系。首先，應(yīng)當建立科學、完善的食品安全標準系統(tǒng)。對此，我們可以借鑒世界上一些發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，進一步細化和規(guī)范食品安全生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，制定出切實可行的食品安全方面的具體標準。比如，在美國就會實行食品召回。在美國聯(lián)邦的法律體系中，食品召回的方式，即主動召回，聯(lián)邦政府并沒有強制性或責令性的食品召回權(quán)力。主動或自愿召回制度無法適應(yīng)現(xiàn)代食品安全的挑戰(zhàn)與需要，為了保障公共健康，政府應(yīng)該擁有責令性召回的權(quán)力。

同時，要提高中國的食品安全標準，使中國的食品安全標準與國際標準相接軌。其次，要加強法律法規(guī)對危害食品安全行為的懲罰力度。中國的《食品衛(wèi)生法》規(guī)定，對違法企業(yè)只能是責令“停止生產(chǎn)經(jīng)營”、“沒收違法所得”，或者處以額度不高的罰款（一般都是在3萬元以下），只有“情節(jié)嚴重”才會被“吊銷衛(wèi)生許可證”?？梢?，中國法律中對食品犯罪的處罰與世界上其他國家相比都要輕得多。這樣輕的處罰，使生產(chǎn)經(jīng)營者的違法成本比守法成本還要低，所以這對于打擊制造低劣、偽冒食品者幾乎起不到威懾作用。我們更可以借鑒國外的巨額賠償制度，對生產(chǎn)和銷售質(zhì)量不合格、不安全食品的廠商處以高額罰款，情節(jié)嚴重的還應(yīng)當加重追究其刑事責任，以達到足以震懾其危害食品安全行為的作用。

3.向廣大消費者宣傳、普及食品安全方面的知識。通過加大對消費者進行食品安全方面的宣傳教育，使消費者了解更多的食品安全常識和健康飲食知識，使消費者增強食品安全意識，提高辨別問題食品的能力，自覺抵制“問題食品”，把食用不合格食品杜絕于消費者的消費觀念之外。對此，我們可以通過網(wǎng)絡(luò)、電視、報紙、雜志、廣播等工具，定期組織健康飲食宣傳活動，有計劃地報道食品安全知識，并且要及時曝光生產(chǎn)、銷售假冒偽劣食品的一些不法廠商及其商品，披露最近發(fā)生的食品安全事件，以保障消費者的消費知情權(quán)。

隨著人們健康需求的日益增長，加快食品安全立法、嚴懲危害食品安全犯罪的呼聲日益高漲。為適應(yīng)社會新形勢、順應(yīng)群眾新要求，2009年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議表決通過了《中華人民共和國食品安全法》，并于2009年6月1日起開始執(zhí)行。這是我國出臺的第一部針對食品安全保障的法律，充分顯示出黨和政府治理食品市場、懲治危害食品安全行為的信心和決心。

保障食品安全，我們?nèi)沃囟肋h。但是我們必須負起這個責任，利用法律這一武器保障公民權(quán)利，穩(wěn)定社會秩序，為建立一個文明、和諧社會而共同奮斗！

第五篇：法理材料分析

P8 既沒能證明不存在絕對價值，也沒有證明所有的相對主義道德并未共享任何基礎(chǔ)。他沒有看 到問題的實質(zhì)，并且提出了錯誤的問題。之所以如此原因有四：其一，以相對主義觀點視之，正確的提問方式應(yīng)該是：從個人在共同體中所感受到的“某種”道德性中是否可以得出法 律與之存在必然聯(lián)系的結(jié)論，也即是問，無論何種法律體系都有必要以成文形式表達此種道 德所公開表明的某些價值。對于相對主義者而言，這個問題兼具實踐和理論兩方面的重要性。顯而易見，明確回答了此問題，就無須再回答凱爾森問及的所有相對主義道德中為所有法

律體系共同服膺的共同價值問題。其二，法律是否因其內(nèi)容而必然地遵循道德價值，并非是唯一恰切的問題。其三，凱爾森的證述因其自然法概念而失之偏頗。最后，凱爾森僅予考慮確定的道德力量，而無視法律與道德之間具有某種聯(lián)系的可能性——它賦予法律一種可能為相鬩之道德關(guān)懷所忽略的初級道德特征。當我們對上述三位重要學者的觀點進行考查時，可以發(fā)現(xiàn)他們樂于強調(diào)法律與道德之間的關(guān)聯(lián)以法律內(nèi)容的種種獨立特征為依據(jù)，這并不排除惡法有效的可能性，而只賦予法律初步的道德強制力。

P21 1法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，由國家制定并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范體系。、特征：

一、普遍性、確定性和形式合理性。普遍性是指法律規(guī)范具有普遍的約束力。

二、國家性。法律規(guī)范是國家意志的體現(xiàn)，并由國家負責制定、頒布和實施。

三、強制性。法律以國家強制力為后盾，法律的拘束力，是法律強制性的外在表現(xiàn)。

四、正當性。

五、階級傾向性。

法律功能：又稱法律作用，是指法律對人們的行為、社會生活和社會關(guān)系所產(chǎn)生的影響。又分規(guī)范功能和社會功能兩種。

法律原則：是法律規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是解釋法律規(guī)則的重要依據(jù)，它還可以作為直接的行為準則被適用。特點：概括性，價值性，穩(wěn)定性，靈活性。

法律效力體現(xiàn)法律的強制性，指法律的拘束力，即法律對人們行為的約束和強制作用。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

法律體系是指一國所有現(xiàn)行法律規(guī)范按照不同法律部門分類組合而形成的一個有機整體。法系分大陸法系和英美法系。

法律制定：就是通常所說的立法，是指有關(guān)國家機關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定程序制定、修改、廢止和補充規(guī)范性法律文件的活動。我國社會主義初級階段的立法指導思想是，根據(jù)建設(shè)中國特色社會主義的理論，促進政治民主、經(jīng)濟繁榮、社會穩(wěn)定和諧，切實保障公民的人權(quán)和自由，建設(shè)社會主義法治國家。現(xiàn)階段我們立法活動的基本原則主要有：科學性原則，民主性原則，合憲性原則。

法律實施包括執(zhí)法、司法和守法，是指國家行政機關(guān)及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序貫徹，執(zhí)行法律的活動。原則有：依法行政原則，公平合理原則，效率原則。共同意志

P47 從法律上講，只要符合法律規(guī)定的受案范圍，不管標的多少，法院都應(yīng)當受理。通過一元錢官司的公正判決，可以增強公眾對法治的信仰和信心。當然，也有人反對。認為一元錢官司是小題大作，是對司法資源的浪費。我的看法是，除了上面所說的公益性訴訟，總體上認為不必要為一分錢、一元錢去較真。實際上浪費了有限司法資源。隨著社會的轉(zhuǎn)型和政府職能的轉(zhuǎn)變，訴訟到法院的矛盾日益增多。人少案多，成為各地法院的一種普遍現(xiàn)象。要把有限的司法資源用于用于處理各種矛盾，實際上關(guān)系到正義如何分配的問題。與訴訟成本也不相稱。不符合糾紛解決機制多元化的發(fā)展趨勢。也難以實現(xiàn)當事人的初衷。法律不是萬能的，還是不要當把法律判決當成道德審判。就是要加強金融監(jiān)管，凈化美國的金融環(huán)境，避免信用卡持有人也就是消費者受到欺騙性復雜規(guī)定的侵害，以控制美國的金融風險。而這一法案的目標是雙向的，對于銀行自身也是一種保護，如禁止向未滿18歲的年輕人發(fā)放信用卡等條款的制訂，就是為了減少違約風險。不僅如此，消費者權(quán)利、義務(wù)及消費風險條款的明晰化，也利于消費者重建對金融系統(tǒng)的信心，客觀上有利于銀行的工作開展。

而另一方面，銀行在推廣信用卡的同時，需要保持必要的風險意識，避免一味追求發(fā)卡數(shù)量而忽視發(fā)卡質(zhì)量，在推廣人員的管理和培訓方面下功夫、把好關(guān)。盡可能地減少信息不對稱，不僅是對消費者的保護，也是對金融風險的有效規(guī)避。在全球金融危機的背景下，保護消費者的知情權(quán)，強化銀行的充分告知義務(wù)，打擊違規(guī)套現(xiàn)，是有著戰(zhàn)略意義的。嚴格的信用卡管理，對消費者及銀行雙方，都是一種保護.沒有監(jiān)管和約束，那就會一方面造成消費者穴持卡客戶雪受到銀行的盤剝，另一方面也驅(qū)使銀行為了爭奪此項業(yè)務(wù)而采取違規(guī)做法，最終可能釀成金融風險。

P61 要正確地認識和利用，以便更好地促進干部作風建設(shè)和廉政建設(shè)。

有著現(xiàn)實的作用和積極的意義。它一經(jīng)推出，即引起媒體和公眾的關(guān)注與叫好，就說明了這一點。推行“禁酒令”不僅僅是一個節(jié)約問題，也是作風建設(shè)、廉政建設(shè)的重要舉措，對于促進公務(wù)員隊伍特別是黨政領(lǐng)導干部的工作作風、領(lǐng)導作風和生活作風建設(shè)，對于提升和改善干部形象，都起著一定的作用。因為只要大部分公務(wù)人員工作日中午不飲酒，就能保證機關(guān)的正常運轉(zhuǎn)，保證公共服務(wù)的質(zhì)量與效率，讓民眾放心滿意。

節(jié)約必然是有限的，所占吃喝費用的比例不會很高；工作日晚上和非工作日飲酒，同樣會影響工作日的正常工作。對于作風建設(shè)和形象樹立來說，并非僅靠工作日白天的表現(xiàn)，其他時間的所作所為同樣重要。由此看來，一紙“禁酒令”所能起的作用，并不像我們想象得那么大。

要堅定不移地執(zhí)行“禁酒令”，確保五天工作日杜絕公款吃喝玩樂。另一方面，要通過耐心細致的思想教育，使之在任何時間都“不想喝”；通過從財務(wù)支出入手切斷經(jīng)濟來源，使之在任何時間都“無法喝”；通過嚴厲的監(jiān)督查處，使之在任何時間都“不敢喝”。如此多管齊下，公款吃喝之風必將得以遏制，作風與形象的完善。

禁酒令發(fā)揮其作用 白酒股價下跌高端白酒的業(yè)績之所以好，很大程度上是公款消費在支撐。一旦“禁酒令”下，高端白酒的業(yè)績高增長就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不難理解了。指日可待了。

P72 法律是人的產(chǎn)物，它不可能窮盡社會的一切形態(tài)。在個案中，更可能因為特殊情況的存在，而使得法律價值沖突難以避免。

沖突的主要表現(xiàn)形式：

第一種價值本身存在沖突 第二種個體與個體——行使個人自由可能導致他人利益的損失。共同體與共同體——國際人權(quán)與一國人權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突。個體與共同體——如個人自由與社會秩序。

解決辦法：

1、價值位階原則。具體而言：自由>正義>秩序。但是這個不是唯一的排序

自然法學派選擇正義優(yōu)先。分析法學派選擇秩序優(yōu)先

一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標準；而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義的約束。因而，發(fā)生以上價值之間沖突時，可以按照 自由>正義>秩序的位階順序來確定何者優(yōu)先。

2、個案平衡原則（同一位階，兼顧各方利益）在處理位于同一位階上的法的價值沖突時，必須綜合考慮到主體之間特定情形、需要和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧到各方的利益。如民法中的 公平責任。

3、比例原則 簡言之，即使某種較優(yōu)越價值的實現(xiàn)必然會以其他價值的損害為代價，也應(yīng)當使被損害的價值減低到最小限度。

具體可分為以下三種

適合性原則：限制人民權(quán)利之措施必須能夠達到所期望的目的，又稱適當性原則。（手段適合目的）必要性原則：在適合達到目的的多種手段中，應(yīng)該選擇對人民權(quán)利侵害最小的手段，又稱“最小侵害原則”

狹義比例原則：對于人民權(quán)利之侵害程度與所達到目的之間，必須處于一種合理且適度的關(guān)系，這項原則主要重于權(quán)衡“受限制的法益”和“受保護的法益”之輕重，以達到利益之間的和諧，又稱合理性原則。

實際上，三者不是并列的?？梢越M成兩個不同的類型：針對不同位階，同時適用價值位階原則和比例原則；針對同一位階的價值沖突，需要同時適用價值位階原則和比例原則。

所以，嚴格地講，只有比例原則是適用所有類型的價值沖突原則。

P82 法律的正義性

（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義。是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的進步而相繼被廢止。我國去年被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

（二）正義性與法律評價：正因為法律有正義性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評、評價的對象。法律絕不僅是主權(quán)者的“命令”，絕不僅是立法機關(guān)制定的“行為規(guī)則”，“主權(quán)者”、“立法機關(guān)”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會正義”的要求。只有符合于“社會正義”的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對于違背“社會正義”的法律，即所謂“惡法”，應(yīng)當通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序”回避其適用。

當我們學習法律的時候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進一步用“正義性”標準予以評價、批判。至少是不要為“惡法”辯護，不要制造所謂的“根據(jù)”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法”。當我們參與法律的起草、修改工作時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則，為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點私心。我們撰寫論文、討論案件，也應(yīng)持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會正義。

（三）正義性與法律職業(yè):一個人選擇了法學，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標和判斷標準！你應(yīng)該有正義感，有是非觀！你如果還是學生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應(yīng)該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔任法官，就應(yīng)當斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個判決都合情合理合法，在當事人之間實現(xiàn)公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經(jīng)營者（商人）。法律職業(yè)的神圣性在于：維護法律，維護正義！你看，西方的法官，被人民當成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護者！你是法學院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會正義，是理性的正義；通過法院裁判所實現(xiàn)的正義，才是實踐的正義、現(xiàn)實的正義。因此，法官和律師對于實踐法律的正義負有神圣職責。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決結(jié)果是否符合于社會正義，即裁判結(jié)果的妥當性。只有合于社會正義的判決，才是正確的判決；違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何“合法”，都是錯誤的判決！

（五）正義性與誠信解釋：當對于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判斷哪一個方案更為妥當時，應(yīng)采用誠信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對所作出的判決結(jié)果進行評價；再假定采用第二種方案裁判本案，并對所作出判決結(jié)果進行評價。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益未受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當利益，則應(yīng)當判定這一裁判方案是錯誤的，當然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當判定這一裁判方案是正確的，應(yīng)當采用這一方案裁判本案。

（六）實質(zhì)正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現(xiàn)了正義，則非所問。實質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當事人之間實現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強調(diào)形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實質(zhì)正義，并最終保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當性，即最終在具體案件的當事人之間實現(xiàn)的正義，屬于實質(zhì)正義。值得注意的是，近幾來來，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過分強調(diào)程序正義，以程序正義代替實質(zhì)正義，甚至否定實質(zhì)正義的的傾向。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當事人間實現(xiàn)實質(zhì)正義。

法院裁判當然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的“人”，對案件“事實”進行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代“法官”。

質(zhì)言之，裁判活動的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學、精密的程序也取代不了“法官”。程序規(guī)則只是形成法官“內(nèi)心確信”的工具，正如“程序正義”只是實現(xiàn)“實質(zhì)正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關(guān)鍵。正如自由法學和法社會學的倡導者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障”

P108 沒有絕對自由，也沒有絕對平等！沒有泛濫的人權(quán)，也沒有真正的民主！

即使是動物也有階級性，人類社會的階級性無法消除，也就談不上平等。自由永遠被限制在政權(quán)的控制下，而政權(quán)是代表統(tǒng)治階級利益的。民主只在一定程度上存在，被統(tǒng)治階級的民主權(quán)利是確實存在的，但在一定情況下是不被允許的。人是有社會性的，作為一個自然人，他是無法脫離社會的，人權(quán)是人類進化的象征，對人權(quán)的尊重是社會進步的標志。

無論是資產(chǎn)階級憲法還是社會主義憲法都有明文規(guī)定關(guān)于人權(quán)、自由、民主的條例。但白紙黑字不代表就一定會有這些。掌握暴力機器的國家機構(gòu)面對自然人是占據(jù)主動地位的。

人權(quán)是可以爭取的，但自由、民主、平等，我認為沒有絕對的，是可能隨時被剝奪的。人權(quán)是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。這是可以滿足的，但在保證人生存的權(quán)利后，所謂的其他權(quán)利，不取決于人本身，而是由國家絕對掌握 中國現(xiàn)已基本建立起以憲法為基礎(chǔ)、以部門法和中國加入的國際人權(quán)保障公約為補充的比較完整的人權(quán)保護法律體系;在法律保護內(nèi)容方面,中國法律對人權(quán)的保護范圍十分廣泛,涉及到人身、政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭生活等各個方面的人權(quán)。從一個側(cè)面反映了新中國人權(quán)保護的偉大成就。

P120 如果社會安全網(wǎng)不能建立，政府旨在刺激消費提振經(jīng)濟增長的努力恐怕僅是杯水車薪，治標不治本的權(quán)宜之策。另外，相當一部分人把中國人愛儲蓄的習慣歸結(jié)于節(jié)儉的美德，其實這不過是問題的表面，真正的原因應(yīng)該是百姓不敢消費所致，與美德似乎關(guān)系不大。顯然，一個誠惶誠恐，人人自危的社會注定不會是一個和諧的社會，更不可奢談什么幸福和民族振興。從長期來看，生活滿意度的持續(xù)下降還將侵蝕社會凝聚力，減少社會資本，這或許是對一個社會機體最致命的沖擊了。不同于我們熟悉的實物資本和人力資本，社會資本衡量的是一個由文化和傳統(tǒng)所規(guī)定的特質(zhì)，社會風氣如誠信等都屬社會資本的核心內(nèi)容。依社會學大師帕特南（R.Putnam）的分析邏輯，社會資本不僅有助于促進公眾的自發(fā)性合作與協(xié)調(diào)，改善社會行動與提升社會凝聚力，而且還可增進社會的穩(wěn)定與和諧，形而下地為經(jīng)濟增長提供持續(xù)的動力。社會資本的下降不僅使社會凝聚力大打折扣，危害社會穩(wěn)定，而且還會導致經(jīng)濟發(fā)展停滯不前，陷入各種發(fā)展怪圈。損耗和降低社會資本的不良力量包括爾虞我詐、腐敗以及包括收入在內(nèi)各種社會資源分配的不公等等。

人人生而平等早已是許多國家的治國理念，也寫進一些國家的憲法之中，但要實現(xiàn)人人平等，天下大同談何容易。常言道，政治清明，則人心歸向，上下團結(jié)；政通人和，則政事通達，人心和順。欲消除公眾的不滿情緒，改善和提升公民的幸福感，就必須建立一個公平的法治社會，這既是政府當前的迫切任務(wù)，也是實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定的不二選擇。如此不懈努力不僅能舒緩社會壓力，減輕社會矛盾和沖突，而且還可改善和提升公眾的生活滿意度，增加社會資本存量，為社會良性發(fā)展提供堅實的保障和永續(xù)的動力，這也才是民族振興的真正之源。

P132 法律秩序生成和確立需要一點一滴地積累，在積累中建構(gòu)起對法律力量的認知，形成用法律解決問題的思維習慣，事實上，對法律的信心是在司法一次次彰顯正義中構(gòu)建起來的，足球打假風暴未嘗不是建立現(xiàn)代社會法律秩序的契機。

P144 職業(yè)法官堅持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離，有高度的形式化傾向。職業(yè)法官將倫理責任與法律義務(wù)嚴格區(qū)分開來，對他們而言，倫理的告誡與法律的命令之間是有嚴格界線的。

由于平民法官的思維有實質(zhì)化的傾向，他們在裁決過程中瞄準的焦點不是法律規(guī)范而是目的。他們不像職業(yè)法官那樣重視成文律法的適用，也不習慣于像職業(yè)法官那樣以“合法”與“非法”的二分圖式對當事人的行為加以定性。而職業(yè)法官則重視以法律規(guī)范作為其裁判的合法性為依托。對他們而言，有兩點至關(guān)重要：欲證立法律判斷，必須至少引入一個普遍性的規(guī)范；法律判斷必須至少從一個普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導出來

首先，我們必須認識到，法律解釋的技術(shù)和學說在傳統(tǒng)制度中一直得不到重視和充分的發(fā)展，沒有一套法教義學拘束古人的法律適用行為。職業(yè)法官在“誹韓案”中受概念和邏輯的制約。

中國面臨的問題是要從關(guān)注實質(zhì)正義轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注形式正義。正是因為法律與法庭以外的社會力量在中國的過于密切地結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，進而法律事業(yè)落后。但是，“誹韓案”也折射出一些問題來。形式主義方法論實際上也是一種專制，是用規(guī)范壓制事實。職業(yè)法官高度形式化的做法勢必會引發(fā)人們?nèi)プ穯柗墒聵I(yè)本身的意義。相反，如果他們在審判過程中不死摳法律條文的字面含義，注重將裁決的合理性建立于面向事物的妥當性，便不至于形成尷尬局面。

不論做什么，或做法學研究或進行實務(wù)工作，法學理論總是很重要的。法官如果僅依據(jù)條文做判決，勢必會出現(xiàn)不合邏輯的荒謬結(jié)論，因此，我們要重視法學方法的研究和應(yīng)用。

P164 司法解釋里的信用卡的擴大解釋,關(guān)于信用卡詐騙罪的看看.而且是國內(nèi)先例,一審二審降了兩級,現(xiàn)在刑法規(guī)定最多降一級.屬于惡意透支的行為.法官們在審判中沒有合理有效地使用法律方法，譬如，對許霆案審判中法律規(guī)范的選擇、對所適用罪名的解釋及判決結(jié)果的可接受性都沒有進行充分的論證，如果這些都進行了清晰、合理的“交代”，人們也就“無疑”可問了。即使案前我們沒有或不能對該案進行有效的評議，但案后對此案進行思考也能幫助法律解釋學更好地融入實踐。但是，實踐中并沒有很多法律解釋理論的專家對此有更多的關(guān)注。也許有人會說，對案例的研究將會使法律解釋學走向一條“純粹技藝”研究的學科，喪失了其應(yīng)有的品味，但是陳金釗教授說：“山東大學法律方法論研究中心，最近一直想通過加強對判例的研究，實現(xiàn)所謂“理論研究一旦具體就可能深刻”的局面?！?/p>

P192 此案與許霆案有相似之處，都是惡意竊取。這屬于觸犯刑律，而不是民法上的“不當?shù)美?/p>

。不當?shù)美灰速r就可以，而惡意侵占公私財物屬于嚴重的刑事罪行。由于情節(jié)較輕，一般認為量刑不足以構(gòu)成無期徒刑，但犯罪的性質(zhì)是明確的。輿論混雜了太多法律之外的情感因素，把法律看作兒戲，還把受侵害人的權(quán)益看成可有可無。

P216 營利性不是肖像權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件，未經(jīng)本人同意使用其肖像的行為不屬于正當使用，該行為應(yīng)定性為侵害肖像權(quán)。

肖像權(quán)作為自然人專屬的一般人格權(quán)，固為現(xiàn)代各國民法所確認，應(yīng)受保護自不待言。同時，基于尊重主體價值之需，鼓勵自然人除可依法自行利用支配其肖像權(quán)外，還可許可他人使用其肖像權(quán)，以實現(xiàn)其精神利益與物質(zhì)利益的充分利用。然則在二者之間如何劃界，使兩相俱宜，則不無歧義。營利性是否是區(qū)別合理使用與不合理使用的界限，這主要取決于對民法通則第一百條和最高法院相關(guān)司法解釋的不同理解和解釋。

應(yīng)當如何正確理解和解釋該條規(guī)定？其真實含義果真是在于明確營利目的是肖像侵權(quán)的構(gòu)成要件嗎？實際上，在明確該條規(guī)定的真實含義之前，我們需要從立法技術(shù)的角度認真審視該條規(guī)定的屬性和意圖。換言之，對該條的解釋不能簡單地拘泥于字面含義，其解釋方法也不能滿足于一般性的文義解釋，而需要求助于體系解釋、目的解釋等多種解釋方法。可以肯定的是，解釋方法的恰當把握乃是正確處理該案的關(guān)鍵所在。

第一，從立法體系和規(guī)范性質(zhì)來看。大陸法系成文法一般將規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。第二，從立法目的來看。該條規(guī)定實際上可以分兩個層次解讀：第一個層次為首句“公民享有肖像權(quán)”。三，從形式邏輯來看。如此不僅不符合該條本意，而且違反了邏輯規(guī)律。第四，從比較解釋來看。查現(xiàn)代民法，并無可以不經(jīng)同意而以非營利為目的使用他人肖像之規(guī)定。第五，從學理解釋來看。盡管不無爭議，但學者主流見解均傾向于認為營利性不是侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件。另外，在學者擬議的中國民法典建議稿中，對此問題的界定也十分明確。