第一篇：法理作業(yè)

法律自由

法律名詞。公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，其自己的意志活動有不受限制的權(quán)利。如言論自由，集會結(jié)社自由之類均屬之。

哲學(xué)自由

哲學(xué)名詞。人認(rèn)識了事物發(fā)展的規(guī)律并有計(jì)劃地把它運(yùn)用到實(shí)踐中去。哲學(xué)上所謂自由，是指對必然的認(rèn)識和對客觀世界的改造。

首先，在規(guī)律自律的實(shí)在里，自由不能也不可能歸于一種無比陰暗的虛無，自由是在主體與其相對的客體的矛盾中實(shí)現(xiàn)的，也就是說自由是在體現(xiàn)某種意義某種價(jià)值的基礎(chǔ)上來說的，自由依附于本體于不同的主體有不同的指向。也就是說：在不同的范疇內(nèi)可以對自由進(jìn)行體驗(yàn)。根本地說——人是萬物的尺度，正因?yàn)槿怂宰杂傻母拍畹靡詣?chuàng)造。所以，在主體的實(shí)踐中，自由的體驗(yàn)，意識上的移物類比以及意識的統(tǒng)覺綜合自由得以上升成為概念。自由應(yīng)該是普遍聯(lián)系的，而不是虛無個體的虛無化，即不是主觀主義的，也不是懷疑論的。自由是力量的原點(diǎn)，是辯證的實(shí)現(xiàn)，所以自由是過程從潛在到現(xiàn)實(shí)的過程。

法律對自由的意義

第一，法律規(guī)范系為確認(rèn)和保障自由而設(shè)立。法律規(guī)范包括授權(quán)性規(guī)范、禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范。法律上的授權(quán)本身就是對自由的確認(rèn)，法律上的禁止和義務(wù)也是為確保自由而設(shè)立。法律禁止人們對他人自由的侵犯，為了保證人們法律自由的實(shí)現(xiàn)，往往都通過立法的方式，要求人們?yōu)樗嘶蛘呱鐣杂傻膶?shí)現(xiàn)而做出某種作為的行為或不作為的行為。離開了自由的法律授權(quán)、法律禁止和法律命令，法律本身就失去了靈魂。第二，法律權(quán)利和法律義務(wù)系為實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定。從法律權(quán)利和法律義務(wù)來看，法律權(quán)利是為自由而設(shè)定的，法律義務(wù)也是為自由而設(shè)定的。如果法律權(quán)利的設(shè)定與自由相抵觸，就必然會違反法律的初衷；如果法律義務(wù)的設(shè)定與自由相抵觸，法律權(quán)利就成為烏有，自由也就沒有法律的根據(jù)和保障。法律權(quán)利和法律義務(wù)為自由的實(shí)現(xiàn)提供了具體的法律途徑。第三，法律的制定和實(shí)施應(yīng)以自由為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，以自由為核心；法律的實(shí)施必須以自由為宗旨，法律的保護(hù)或打擊、獎勵或制裁都應(yīng)以自由為依歸。

自由需要法律的保障

首先，用法律保障自由是保證自由免受侵犯的需要。在社會中，人是以個體以及由個體集合而成的群體存在的。個體與個體之間，群體與群體之間、個體與群體之間，各有獨(dú)立的利益和獨(dú)立的意志，他們各自謀求自己的需要或利益，各自謀求自身的自由。各主體的需要、利益、自由之間就難免會發(fā)生沖突，乃至相互侵犯。要保證自由不被侵犯，就必須對自由的侵犯者及其侵犯自由的行為予以嚴(yán)厲的懲罰。人類懲罰罪惡的最嚴(yán)厲的外在手段莫過于法律，法律是對侵犯自由者予以懲辦的有力措施。法律通過制裁侵犯自由的違法犯罪，保障自由免受侵犯。

其次，用法律保障自由是保證自由不被濫用的需要。自由存在著被侵犯的可能性，也存在著被濫用的可能性。自由的濫用是由自由享有者任意擴(kuò)展其自由的范圍和內(nèi)容所致，它同樣會導(dǎo)致其他個體或群體的自由的受損害或被剝奪。前面所講的對自由的侵犯，是從自由主體的外力作用看的；這里所講的對自由的濫用，是從自由主體的內(nèi)在能動看的。二者實(shí)質(zhì)上是一個問題的兩個方面。對目由的侵犯可能是由自由的濫用形成，而自由的濫用必然導(dǎo)致對自由的侵犯。法律必須在防止自由被侵犯的同時(shí)，防止自由被濫用。全面保障自由的存在、實(shí)現(xiàn)，以及向更高的自由發(fā)展。

再次，法律保障自由是憲法的使命，是其他法律、法規(guī)的重要追求。憲法作為國家的根本大法，必須擔(dān)負(fù)起確認(rèn)自由并保障自由的重任。保障自由也是其他法律法規(guī)的重要追求。其他法律、法規(guī)也應(yīng)當(dāng)為保障自由做出努力。自由僅有憲法的原則規(guī)定，很難轉(zhuǎn)化為社會的客觀現(xiàn)實(shí)，它還需要社會整個法律體系予以足夠的保障。保障自由，并不僅是刑法的任務(wù)，行政法、民法、婚姻法、訴訟法、勞動法等，都應(yīng)從自身特定的法律方面為自由提供保證，使自由在法律的保障下獲得應(yīng)有的社會意義。

三、法律確定自由的范圍

盡管自由是一種社會價(jià)值，但自由不是無限的。無論什么事情都可以做的自由，必然是無用的甚至是有害的，因?yàn)槊總€人行使這種自由時(shí)總是與其他人的自由相沖突。因此，如果自由沒有限制的話，就會出現(xiàn)這樣一種狀態(tài)：所有人都可以無限制地干預(yù)別人。基于這種認(rèn)識，洛克指出： 自由并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由，而是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)如意行動。

自由是法律許可的范圍內(nèi)的自由，并不是任何人的任性。在現(xiàn)代社會，作為權(quán)利之自由，它的范圍由法律確定的，并以法律準(zhǔn)則作為準(zhǔn)繩?！白杂删褪菑氖乱磺袑e人沒有害處的活動的權(quán)利。每個人所能進(jìn)行的對別人沒有害處的活動的界限是由法律規(guī)定的，正像地界是由界標(biāo)確定的一樣?！?/p>

法律確定自由的范圍是建立在自由需要法律予以表現(xiàn)的前提下的。為什么自由要借助法律的形式，由法律確定其范圍呢?馬克思指出：“因?yàn)榉芍皇窃谧杂傻臒o意識的自然規(guī)律變成有意識的國家法律時(shí)才起真正法律的作用。哪里的法律成為真正的法律，即實(shí)現(xiàn)了自由，哪里的法律就真正地實(shí)現(xiàn)了人的自由?！边@意味著，人的自由權(quán)利除了法律規(guī)定的界限外，不受任何特權(quán)或權(quán)力的干預(yù)和束縛。

四、法律保證自由的實(shí)現(xiàn)

自由無法實(shí)現(xiàn)的原因是多方面的，法律保證自由實(shí)現(xiàn)的方式也是多方面的。

(一)為解決自由與其他價(jià)值的張力和沖突提供法律準(zhǔn)則

自由不是社會惟一的價(jià)值。其他的社會價(jià)值還有秩序、安全、平等、正義等。它們構(gòu)成了一個社會的價(jià)值體系，許多價(jià)值本身就是法律直接追求的目標(biāo)。自由與其他各種價(jià)值之間難免存在張力或沖突。為此，法律平衡這些價(jià)值準(zhǔn)則之間的關(guān)系，以解決它們之間的沖突。法律為不同的價(jià)值準(zhǔn)則設(shè)定不同的法律地位，甚至不同的實(shí)現(xiàn)方式和過程，使各種價(jià)值準(zhǔn)則各得其所。這樣就可以在一定意義上減少部分價(jià)值沖突，使眾多價(jià)值中的自由價(jià)值能與其他價(jià)值并存，事先為沖突的解決設(shè)定制度模式，為沖突的解決提供法律準(zhǔn)則。

(二)法律解決自由之間的沖突，確保自由的共同實(shí)現(xiàn)

自由中的此種自由與彼種自由之間也可能因彼此沖突而難以實(shí)現(xiàn)。如公民的游行示威自由與公民的正常生活自由之間就會產(chǎn)生沖突。游行示威就必然會占用一定的公共場所，它們被游行示威占用了，其他公民要利用來休閑娛樂就成為了不可能。游行示威如果是利用交通道路進(jìn)行的，那還會影響其他公民的利用公共交通的自由。于是法律就要規(guī)制游行示威自由，使其與公民正常生活的自由之間得以協(xié)調(diào)。自由與自由之間可能因彼此之間的相互沖突而難以實(shí)現(xiàn)，法律為自由間的沖突的解決提供解決機(jī)制。

(三)法律為自由的享有者提供實(shí)現(xiàn)自由的法律方式、方法

比如游行示威法，它不僅要規(guī)定公民的游行示威自由，而且要具體規(guī)定游行示威的具體方式方法，包括如何申請、如何進(jìn)行等。再如結(jié)社的自由，法律對各種社團(tuán)的組建、活動、宗旨、范圍都有一定的規(guī)定，尤其是規(guī)定了它的申辦、審批與監(jiān)督管理等程序。凡是法律沒有規(guī)定實(shí)現(xiàn)方式、方法的自由，只要行使中不違反法律的禁止性規(guī)定即可。凡是法律規(guī)定了實(shí)現(xiàn)方式、方法的自由，其行使就得依照法律規(guī)定的方式、方法進(jìn)行。

(四)法律以防止自由被濫用的方式來保障自由的存在和實(shí)現(xiàn)

自由被濫用的情形是客觀存在的。自由一旦被某個或某些主體濫用，其他主體的自由就會受到傷害。任何自由都是以無害于他人，無害于其他自由為前提條件的。它要求個人在行使自由權(quán)利時(shí)要對他人負(fù)責(zé)，對社會負(fù)責(zé)。法國《人權(quán)和公民權(quán)宣言》規(guī)定： 自由就是有權(quán)做一切“無害于他人”的行為，各人自由權(quán)利的行使只“以保證社會上其他成員能享有同樣的權(quán)利”為限制。我們憲法規(guī)定：公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。自由主體應(yīng)當(dāng)、而且必須對自己的出于自由意志和自由選擇、妨害他人的自由的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。這種責(zé)任的設(shè)定否定了破壞自由的自由，對于保障每個人的平等自由，是絕對必要的。因?yàn)椤皼]有責(zé)任，自由就會成為無政府狀態(tài)，而人的權(quán)利就會成為無限制的任性?！狈蓪⒇?zé)任與自由聯(lián)結(jié)起來，以防止自由的濫用。

(五)法律防止對于自由的破壞和妨礙，以保障自由

對于自由的破壞和妨礙的最大力量是不當(dāng)運(yùn)行的權(quán)力。法律首先就應(yīng)當(dāng)是約束權(quán)力的，尤其是法治之中的法律，約束權(quán)力、防止權(quán)力的濫用——包括防上權(quán)力對于自由的破壞和妨礙，是法律的一個極為重要的使命。對于自由的破壞和妨礙的一個極為多見的原因是其他社會成員對于另一些社會成員自由的妨礙或破壞，法律為此設(shè)定了一系列具體的制度和規(guī)范。法律保障自由的一個重要的表現(xiàn)即為法律對于各種破壞和妨礙自由的違法犯罪的制裁。

法律與自由的關(guān)系

法律的目的并不是廢除和限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由；確認(rèn)和保護(hù)自由恰恰是法律本身的特性。自由在法律價(jià)值中的地位主要表現(xiàn)為：

首先，自由是法律產(chǎn)生和發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。

其次，追求自由的真諦是法律的價(jià)值理想之一。

盡管自由是法律的重要內(nèi)容和價(jià)值追求，但法律本身并不是自由，它是保障自由的社會形式。柏拉圖言：“法律是自由的保姆?！痹诿裰鞯纳鐣校ǖ哪康闹痪褪且Ｗo(hù)和擴(kuò)大人們的自由，使大多數(shù)人擺脫不合理的奴役和壓迫，能夠獨(dú)立、自主地從事一定的活動，選擇自己的行為。正如馬克思所說：“法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是停止運(yùn)動的手段是一樣。??恰恰相反，法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由地存在具有普遍的、理論的、不取決于別人的任性的性質(zhì)。法典就是人民自由的圣經(jīng)。”

法律是對自由的保障和維護(hù)，這種保障和維護(hù)是通過以下方式實(shí)現(xiàn)的：首先，在立法上確立自由原則和規(guī)定自由權(quán)。

其次，法律對國家權(quán)力的調(diào)整和限制，是法律保障和維護(hù)自由的重要方面。然而，自由從來不是絕對的、不受限制的。一如博登海默所總結(jié)的那樣：“如果我們從正義的角度出發(fā)，決定承認(rèn)對自由權(quán)利的要求乃是根植于人類自然傾向之中的，那么即使如此，我們也不能把權(quán)利看做是一種絕對的和無限制的權(quán)利。任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由必須受到某些限制，而這就是自由社會的經(jīng)驗(yàn)。如果自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。”法律對自由的限制，嚴(yán)格說來，就是法律為人們行使自由權(quán)確立技術(shù)上和程度上的活動方式和活動界限。法律上采取的自由自身限制標(biāo)準(zhǔn)大致有三點(diǎn)：

（1）促進(jìn)自由權(quán)利人的利益，禁止其利用自由進(jìn)行自我傷害。例如，法律禁止賭博、決斗，等等。

（2）禁止在行使自由時(shí)侵犯他人相同自由和其他權(quán)利。

（3）自由的行使必須體現(xiàn)個人利益與社會利益、國家利益的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)有利于或至少無害于社會、集體和國家。例如，我國現(xiàn)行憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國公民行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。

在法律與自由關(guān)系問題上，孟德斯鳩為我們做了一個經(jīng)典性的總結(jié)：“政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一個國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做不應(yīng)該做的事情。??自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯右矔羞@個權(quán)利?！?/p>

法律對自由的限制

法律上的自由必然是一種有限制的自由，但是對于法律究竟依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)和原則來限制人們的自由則存在著不同的看法。通常認(rèn)為對公民自由的限制需要具備一定的理由和條件，在法律實(shí)踐中人們形成了一定的原則，這些原則是以許多法學(xué)家、思想家的哲學(xué)思考形成的思想學(xué)說為基礎(chǔ)的。

（一）法律基于社會生活條件的制約而限制自由。法律以社會為基礎(chǔ)，法律的產(chǎn)生、存在與發(fā)展在根本上取決于一定的社會物質(zhì)生活條件。自由同樣不能不受社會物質(zhì)生活條件的限制和社會經(jīng)濟(jì)生活條件、道德意識、風(fēng)俗習(xí)慣的限制。一般的說，這些限制都予以法律化，使其表現(xiàn)為法律限制?？傊?，法律所確認(rèn)的自由，必須遵循現(xiàn)實(shí)性和可能性的準(zhǔn)則。

（二）法律為了社會及他人的利益而限制自由。禁止傷害社會和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的主要內(nèi)容和條件。人類的自由是依賴于社會而存在的，而任何社會都需要維持一定的秩序，秩序本身就意味著約束與限制。因此，自由作為一種權(quán)利是一定社會中的權(quán)利，必然是一種從事一切對別人沒有害處的權(quán)利。只有為了阻止對別人和人共的傷害，法律對社會成員自由的限制才是合理的。這一原則也被稱之為“傷害原則”，認(rèn)為當(dāng)一個行為會對他人造成傷害時(shí)就需要對這一行為的自由加以限制。這是由英國思想家密爾最早提出來的，現(xiàn)在已為許多國家的立法所廣泛采用。密爾認(rèn)為，人類之所以有權(quán)個別地或集體地對其中任何分子的行為自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是要防止對他人的危害。

（三）法律為了行為人自身的利益而限制自由。法律之所以需要限制行為人的自由，除為了社會和他人的利益外，有時(shí)還是為了保證被強(qiáng)制者自我的利益。這一原則被概括為“父愛主義原則”。其基本思想是，一個人的自愿行為有時(shí)并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個人的行為會使他自己喪失重大利益時(shí)，法律可以限制他做出這一行為的自由。為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國家對個人的自由進(jìn)行干涉。例如，禁止賭博、禁止吸毒、控制同性戀行為的法律都體現(xiàn)了父愛主義原則，屬于家長式法律強(qiáng)制。需要注意的是，運(yùn)用父愛主義

原則加以立法實(shí)踐在實(shí)踐中有可能錯誤的導(dǎo)致擴(kuò)大。所以國家對個人自由的干涉，必須運(yùn)用法治和人權(quán)的原則嚴(yán)格控制。

在更廣泛的范圍上講，為了社會道德倫理的實(shí)現(xiàn)，法律也需要對某些行為加以限制。這就是“立法倫理主義原則”這一原則也是法律上規(guī)定限制財(cái)博、賣淫等不道德行為的法理依據(jù)。需要注意的是，雖然任何不道德的行為都有可能危害社會，但對于不道德行為的限制又必須保證最大程度的尊重自由。在協(xié)調(diào)和保證實(shí)現(xiàn)公共利益和個人利益之間的平衡方面采取的基本原則應(yīng)該是：容忍與社會完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的最大限度的個人自由；盡可能的尊重個人隱私；法律涉及最低限度的而不是最高限度的行為標(biāo)準(zhǔn)。

法律應(yīng)限制何種自由?

法律既要保障自由，又要限制自由。這本身就是一個矛盾的命題。這一矛盾的平衡點(diǎn)就在于區(qū)分需要限制的自由與需要保障的自由，或者說在于區(qū)分某種自由被保護(hù)或限制的條件。如何進(jìn)行區(qū)分?

下列四項(xiàng)原則在不同層面給予了回答:

3.2.1 傷害原則

英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)家和自由主義法學(xué)家約翰·密爾在其《論自由》(1859 年)一書中，提出把人的行為分為涉己行為與涉他行為兩種，涉己行為只涉及個人利益，法律不予限制，甚至予以保障，而涉他行為因?yàn)樯婕八死?，所以受到了法律的高度關(guān)注，一旦這些涉他行為對他人造成傷害，則須受到法律限制。這一原則在各國法律中被普遍地適用。也就是說，只要行為涉及他人利益，那么，公民實(shí)行該行為的自由就應(yīng)當(dāng)受到法律的限制，人就必須在法律劃定的框架內(nèi)行使自由權(quán)。這種方法著眼于減少人與人之間的利益沖突，但對于非利益性沖突并未涉及，且給予涉己行為絕對的自由，仍存在一定缺陷。

3.2.2 法律家長主義原則

在法律適用的過程當(dāng)中，人們越來越多地發(fā)現(xiàn)，僅僅對傷害他人的行為進(jìn)行限制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在現(xiàn)實(shí)生活中，無知者對自身的傷害事件層出不窮。于是，法律家長主義原則開始為法律服務(wù)了。所謂法律家長主義，指的是法律不僅僅限制傷害他人的行為，而且進(jìn)一步干預(yù)傷害自身的行為。立法者懷有悲天憫人的情懷，將自己看作慈愛的父親，像愛自己的孩子一樣關(guān)懷著每一個人。這種自由限制原則在世界各國基本上都用于未成年人的保護(hù)。在對于成年人的保護(hù)當(dāng)中，由于成年人已具有辨別自己行為及后果的能力，適用的較少，只有在強(qiáng)制駕車系安全帶、禁止吸毒、賭博等方面進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定。法律家長主義僅僅著眼于涉己行為，這決定了這種理論只能作為輔助性的原則對需限制與不需限制的自由進(jìn)行區(qū)分。

3.2.3 冒犯原則

在社會生活中，人們往往會發(fā)現(xiàn)，有些行為雖然不直接傷害他人，但會使人感到憤怒、羞恥或驚恐，如人們忌諱的性行為、虐待尸體、褻瀆國旗等等。人們因此而發(fā)生的沖突可歸類為非利益性沖突，也就是傷害原則所遺漏的部分，它們雖然不涉及利益，但仍為社會沖突的組成部分，是法律應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的問題。對人們做出這類冒犯行為的自由進(jìn)行限制是社會對法律提出的必然要求。

3.2.4 法律道德主義原則

這是指一個人的行為只要違背了一個社群所接受的道德準(zhǔn)則，就應(yīng)該受到法律的禁止或者懲罰。這種原則由于有強(qiáng)制一個社群服從另一社群的道德觀念之嫌，在現(xiàn)實(shí)中鮮少適用。上述四種原則在現(xiàn)代法治社會的法律體系中往往被結(jié)合起來運(yùn)用: 以傷害原則為主，兼采家長主義原則與冒犯原則(在少數(shù)國家和地區(qū)還存在運(yùn)用法律道德主義原則的情況)，用以確定需由法律介入規(guī)范之自由的范圍。法律應(yīng)明確自由限制的程度

4.1 法律對自由限制程度的分析

法律必須限制一定的自由，這已經(jīng)為人們所接受，那么，應(yīng)如何設(shè)計(jì)和評價(jià)法律對自由限制的正當(dāng)性呢? 首先，當(dāng)有辦法以不犧牲自由價(jià)值的方式實(shí)現(xiàn)法律想追求的另一種價(jià)值時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)盡可能的避免犧牲公民自由;其次，若出現(xiàn)必須犧牲公民自由以實(shí)現(xiàn)另一項(xiàng)法律價(jià)值的情況，法律限制自由到了足以實(shí)現(xiàn)其所追求的另一價(jià)值的地步也就足夠了。如果法律對自由的限制到了足以實(shí)現(xiàn)另一項(xiàng)價(jià)值的程度，法律本身或者是法律所允許的立法、司法、執(zhí)法行為還要更進(jìn)一步限制自由，這樣的法律就不能說是一部正義的法律。

在筆者開篇提到的現(xiàn)象中，行政機(jī)關(guān)如果出于交通秩序維持的需要，必須延長實(shí)線，要求駕車者提前進(jìn)行路線選擇，其實(shí)并不必然要以犧牲駕車者選擇正確路線的自由為代價(jià)，只要適當(dāng)限制公民自由，即通過將道路指示牌的位置移動到車道虛線與實(shí)線轉(zhuǎn)換地點(diǎn)、禁止公民在臨近交通路口的地段變線的方式就可以達(dá)到目的。這樣，既維護(hù)了公共秩序，又不需過多地限制公民自由。這個方法其實(shí)既簡單又經(jīng)濟(jì)實(shí)用，相信執(zhí)法者不難做到，但事實(shí)上卻并未做到。這是為什么? 筆者認(rèn)為主要原因是相關(guān)法律對駕駛者選擇自由的保障和限制欠缺正當(dāng)設(shè)計(jì)，當(dāng)然也存在著執(zhí)法者保障公民自由的意識不足的因素，在當(dāng)今倡導(dǎo)權(quán)利本位的社會中實(shí)際上還沒從義務(wù)本位的思想中脫離出來。

4.2 法律對被限制自由的適當(dāng)補(bǔ)償

事實(shí)上，被更多人忽略的問題是，當(dāng)公民自由被犧牲之后，公民是否有義務(wù)為自己被犧牲的自由買單呢? 如果這種犧牲是公民自己本身的過錯導(dǎo)致的，比如司法機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)社會正義的價(jià)值依法剝奪違法犯罪人員一定期限的人身自由權(quán)，這個后果由公民自己承擔(dān)是正當(dāng)?shù)?。但如果公民本身并無任何過錯，卻必須要以犧牲個人自由的方式為全社會的需要買單，那么則是高尚而非公平的體現(xiàn)。法律所追求的恰恰是公平正義，而非高尚品格。

法律要限制公民的自由，那么，無辜被限制自由的公民應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒山o予的適當(dāng)補(bǔ)償。一個沒有被剝奪自由的人，有權(quán)利選擇自己要去的地方，也有權(quán)利選擇去往目的地的路線。當(dāng)他選擇路線的權(quán)利被限制時(shí)(必須提前選擇)，法律或者說法律應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)執(zhí)法者為被限制自由的人提供其仍能夠按既定路線去往目的地的可能性，即上文中提到的將道路指示牌的位置移動到車道虛線與實(shí)線轉(zhuǎn)換地點(diǎn)之前，讓公民提前知曉自己的自由被限制時(shí)該如何將損失降到最低

(在此例中甚至可以將損失降低到零)。這是法律應(yīng)當(dāng)為被限制自由者提供的補(bǔ)償，否則它沒有資格懲罰那些在實(shí)線地段變線的駕車者。但是，在本例中，執(zhí)法者明顯沒有考慮到為限制自由者提供補(bǔ)償?shù)谋匾?，這不能不說是“權(quán)力”本位的體現(xiàn)。

幾千年來義務(wù)本位的思想難以轉(zhuǎn)變，如果去怪責(zé)執(zhí)法者，是不公平的，因?yàn)檫@在很大程度上是制度設(shè)置的漏洞導(dǎo)致的。如果立法者在創(chuàng)設(shè)法律之初，對限制自由的程度進(jìn)行明確規(guī)定，并進(jìn)一步通過法律明確過度限制公民自由應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，相信開篇中提到的現(xiàn)象就不會發(fā)生得如此頻繁了。

第二篇：法理論文

從個人權(quán)利到社會責(zé)任

——關(guān)于我國食品安全問題的法理思考

2011級 法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法）3班 鄭海華 摘要：造成巨大社會損害的“三鹿”事件及由此催生的《食品安全法》對既有的法律觀念和法律制度提出了挑戰(zhàn)。健全的食品安全監(jiān)管制度，是公民生命健康權(quán)的有效保障，而監(jiān)管制度的價(jià)值定位直接關(guān)系到其是否具有合法性基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，公民的基本生命健康權(quán)是我國食品安全監(jiān)管制度核心價(jià)值基礎(chǔ)，而秩序、安全、效益價(jià)值也從合理性、科學(xué)性的角度保障了食品安全監(jiān)管制度的正常運(yùn)行，共同構(gòu)成了食品安全監(jiān)管制度完善的價(jià)值體系。關(guān)鍵詞：社會責(zé)任 公民權(quán)利 法律制度

民以食為天，食以安為先。食品是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，食品安全涉及人類最基本權(quán)利的保障，因此一貫受到政府的高度重視和社會各界的廣泛關(guān)注。但是，總有一些不法之徒受利益的驅(qū)動，冒天下之大不韙，置人民的生命健康于不顧，制假、售假，坑害群眾。一段時(shí)期以來，食品安全事故頻繁發(fā)生：福壽螺、蘇丹紅、毒火腿、瘦肉精、毛發(fā)醬油、黑心月餅??，直至2008年9月份曝光的“三鹿嬰幼兒奶粉事件”，一起起怵目驚心，輕者致病，重者要命。國人為之驚恐、為之憤怒?！笆称钒踩侨嗣P(guān)天的大事，須切實(shí)監(jiān)管，嚴(yán)厲懲治。”下面就從法理學(xué)的角度分析我國關(guān)于食品的不法現(xiàn)象及其引發(fā)的社會價(jià)值問題。

首先從近幾年的案例窺視我國的司法現(xiàn)狀：

——安徽阜陽劣質(zhì)奶粉案虎頭蛇尾。2004年，安徽阜陽劣質(zhì)奶粉案，在全國引起轟動，造成營養(yǎng)不良而死亡的嬰兒12人，輕、中度營養(yǎng)不良的嬰兒189人，重度營養(yǎng)不良患兒28人。雖涉案20人被判處有期徒刑，但是最終主要被告人生產(chǎn)商池長板只是以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪被判處有期徒刑七年，罰金5萬元，銷售商的最高刑也只有八年，罰金2萬元，這與該案所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果顯得不太相稱，與民眾期望相去甚遠(yuǎn)。

——沒有記者暗訪，“毒火腿”案何去何從？浙江金華火腿全國聞名。2003年10月底，因記者暗訪發(fā)現(xiàn)永泰火腿食品廠曹錫平、曹錫洪兄弟用兌入“敵敵畏”農(nóng)藥的水浸泡火腿，而致曹氏兄弟因生產(chǎn)有毒、有害食品罪分別獲刑?！岸净鹜取闭娴氖怯浾甙翟L偶然所得？真的只有永泰火腿食品廠這一家生產(chǎn)？這些問題很難得到肯定的回答。但是為何之前對此無人問津？雖然內(nèi)情不得而知，但是我們可以由此判斷，曹錫平、曹錫洪兄弟因300只未銷售出的“毒火腿”而領(lǐng)刑，只是代人受過而已。

——廣州蘇丹紅“元兇”罰人未懲企業(yè)。2002年4月至2005年3月，田洋公司和服務(wù)公司生產(chǎn)、銷售含有“蘇丹紅”成分食品添加劑數(shù)量為23萬余公斤，銷售金額400余萬元，譚偉棠、馮永華作為田洋公司和服務(wù)公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，因生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被分別判處有期徒刑十五年、十年，并處罰金，應(yīng)該是咎由自取。但是，刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的主體可以是單位，該案田洋公司和服務(wù)公司的經(jīng)營行為，同樣侵害了市場經(jīng)濟(jì)秩序，理應(yīng)受到刑事追究，可本案并未涉及公司。

——多數(shù)食品安全事件不了了之。冠生園“陳餡月餅”和“毛發(fā)醬油”事件在“報(bào)道是否屬實(shí)”的爭執(zhí)中“消化”；北京蜀國演義酒樓用福壽螺替換海螺，致70多人引發(fā)廣州管圓線蟲病，以酒樓民事賠償宣告結(jié)束。?? 食品安全一次又一次地受到侵害，從老百姓日常生活不可或缺的米、面、鹽、油到各種中高檔食品，幾乎無一幸免，但是真正能夠追究責(zé)任人刑事責(zé)任的卻寥寥無幾。

——三鹿案件的查處，彰顯打擊食品安全犯罪的決心與力度，但罪名的適用卻引起各界爭鳴。2009年3月，涉及面廣、影響范圍大的三鹿系列刑事案宣告平息：張玉軍、耿金平、田文華等人分獲重刑，石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司亦被判處罰金。該案的查處，昭示了司法機(jī)關(guān)打擊危害食品安全犯罪的力度，但對同一犯罪事實(shí)根據(jù)不同的參與環(huán)節(jié)，分別適用三個罪名引起爭議。特別是對三鹿總裁田文華定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存有疑問，有的同志認(rèn)為“三聚氰胺雖非劇毒，但根據(jù)研究，也具有微毒性質(zhì)，起碼是非食品有害物質(zhì)。這樣，三鹿高管完全應(yīng)該適用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪?！碧镂娜A的辯護(hù)律師梁子侃則認(rèn)為，三鹿案發(fā)后，無論是調(diào)查組還是媒體，都稱之為“重大食品安全事故”，如果田文華的罪名是重大責(zé)任事故罪可能更妥當(dāng)。

通過以上事實(shí)，不難看到我國的食品安全問題已不容忽視。那么造成問題變得如此嚴(yán)重的原因是什么呢？

1.由于相關(guān)部門對食品安全生產(chǎn)的操作監(jiān)管不力，使得中國食品行業(yè)嚴(yán)重違規(guī)、違法生產(chǎn)銷售不合格食品的現(xiàn)象屢禁不止。中國的食品監(jiān)管一直采取分段管理為主、品種管理為輔的方法，在實(shí)際的操作過程中，各職能部門之間要么會出現(xiàn)爭著監(jiān)管、重復(fù)執(zhí)法的現(xiàn)象，要么會出現(xiàn)爭著不管、相互推諉扯皮的現(xiàn)象，這就給某些食品行業(yè)違法生產(chǎn)、銷售不合格食品提供了可乘之機(jī)。

從法理學(xué)的角度，法律監(jiān)督即護(hù)法，從廣義上講是指所有國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動的監(jiān)督；從狹義上講，指由特別國家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序?qū)α⒎ā?zhí)法、司法的合法性進(jìn)行監(jiān)督。但無論從哪個層面，它都有義務(wù)對現(xiàn)行社會問題及法律進(jìn)行監(jiān)督和管制。現(xiàn)今我國的監(jiān)督體系分為兩種。一是以國家為代表的立法、行政、司法機(jī)關(guān)、人民檢察院；二是社會上的團(tuán)體、政黨、大眾媒體、公民和輿論宣傳。不難看出，我國的監(jiān)督體系還是比較健全的，問題是，該怎樣使相關(guān)部門盡其義務(wù)、負(fù)其責(zé)任。

2.中國關(guān)于食品安全的法律體系中存在著諸多弊端和問題，為不少問題食品的產(chǎn)生提供了生存的空間。中國的食品安全法律條文規(guī)定的過于籠統(tǒng)，難以操作，并且這些法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系嚴(yán)重滯后，現(xiàn)有的一些食品安全的標(biāo)準(zhǔn)水平規(guī)定偏低，許多指標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國際標(biāo)準(zhǔn)，許多重要的標(biāo)準(zhǔn)至今還尚未制定出來，這就為那些不法廠商、企業(yè)違法生產(chǎn)超低標(biāo)準(zhǔn)、不合標(biāo)準(zhǔn)的食品提供了可乘之機(jī)，這嚴(yán)重危害了我國人權(quán)。

從法理學(xué)講，人權(quán)是貫穿人類社會進(jìn)步的一條主線。啟蒙思想家“天賦人權(quán)”的思想的提出，又推動了人權(quán)保障事業(yè)的進(jìn)步，并被各國寫入憲法，成為人權(quán)保障的基石。而在人權(quán)最為重要的內(nèi)容就是人的生命健康權(quán)，對生命健康權(quán)的保障程度也成為衡量一國文明程度的標(biāo)志。而生命權(quán)主要包含兩項(xiàng)主要權(quán)利，一是生存權(quán)。其中，生命健康權(quán)是各國立法予以保障的當(dāng)然內(nèi)容，而現(xiàn)代科技的進(jìn)步，在帶給人類福利的同時(shí)也帶來很多負(fù)面后果，最直接的表現(xiàn)就是人類最基本的生存資料——食品安全受到侵害。因此從保障公民的權(quán)利來講，食品安全問題一定要給予法律保障。

3.消費(fèi)者缺乏食品方面的常識，也可能會引起食物安全問題的產(chǎn)生。首先，消費(fèi)者缺乏購買安全食品的常識。中國眾多的消費(fèi)者由于收入水平低下，沒有足夠的消費(fèi)能力，加上缺乏相應(yīng)的常識，所以在購買食品時(shí)安全意識淡漠，往往只圖便宜，不顧及食品的質(zhì)量、衛(wèi)生問題。還有一些消費(fèi)者在購買便宜食品、特價(jià)食品、無質(zhì)量保證食品時(shí)，總是抱著僥幸心理，認(rèn)為大家都在買，并且別人過去多年吃這些便宜食品也沒吃出什么問題，現(xiàn)在再吃也不會有事，在消費(fèi)者這種心理的支持下，就為問題食品的銷售打開了門路。其次，很多消費(fèi)者缺乏科學(xué)食用食物的常識，由此可能會引發(fā)一些疾病的產(chǎn)生，甚至導(dǎo)致食物中毒事件的發(fā)生。例如，在2009年8—10月，北京市豐臺區(qū)已經(jīng)連續(xù)發(fā)生4起扁豆中毒事件，發(fā)病人數(shù)達(dá)64人。據(jù)調(diào)查表明，中毒的主要原因是烹飪者未將扁豆煮熟、炒熟。其實(shí)像扁豆、豌豆、四季豆這三種蔬菜，其本身含有天然毒素，如果對它們加熱不完全就被人們食用，則可能會引起人們的食物中毒。人們在炒菜時(shí)如果事先了解了這些基本常識，就可以避免這類食物中毒事情的發(fā)生。

問題既然出現(xiàn)了，就應(yīng)該去解決，從而保障我國公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)真正為人民服務(wù)。下面就從法學(xué)角度，提出幾個對策：

1.政府應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行好其監(jiān)管職責(zé)，加強(qiáng)對食品質(zhì)量的安全監(jiān)管。加強(qiáng)食品質(zhì)量的安全監(jiān)管應(yīng)當(dāng)成為政府的頭等大事，這就要求政府：要加強(qiáng)對食品的準(zhǔn)入市場管制，提高食品的準(zhǔn)入市場門檻，嚴(yán)防“三無”食品流入市場；要有效規(guī)范食品生產(chǎn)者的生產(chǎn)、經(jīng)營行為，堅(jiān)決取締無證生產(chǎn)、無證加工食品的行為；要整合食品安全監(jiān)督、檢測資源，更新檢測裝備，加強(qiáng)對食品質(zhì)量安全的監(jiān)測，對食品從生產(chǎn)、加工、管理、貯運(yùn)、包裝到銷售的全過程都要進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)控；要全面嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)、銷售假劣食品和不合格食品的違法犯罪活動；要規(guī)范食品采購渠道，從源頭上控制不安全、不合格食品流入市場。

2.完善中國的食品安全法律體系。首先，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)、完善的食品安全標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。對此，我們可以借鑒世界上一些發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步細(xì)化和規(guī)范食品安全生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，制定出切實(shí)可行的食品安全方面的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如，在美國就會實(shí)行食品召回。在美國聯(lián)邦的法律體系中，食品召回的方式，即主動召回，聯(lián)邦政府并沒有強(qiáng)制性或責(zé)令性的食品召回權(quán)力。主動或自愿召回制度無法適應(yīng)現(xiàn)代食品安全的挑戰(zhàn)與需要，為了保障公共健康，政府應(yīng)該擁有責(zé)令性召回的權(quán)力。

同時(shí)，要提高中國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，使中國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)與國際標(biāo)準(zhǔn)相接軌。其次，要加強(qiáng)法律法規(guī)對危害食品安全行為的懲罰力度。中國的《食品衛(wèi)生法》規(guī)定，對違法企業(yè)只能是責(zé)令“停止生產(chǎn)經(jīng)營”、“沒收違法所得”，或者處以額度不高的罰款（一般都是在3萬元以下），只有“情節(jié)嚴(yán)重”才會被“吊銷衛(wèi)生許可證”?？梢?，中國法律中對食品犯罪的處罰與世界上其他國家相比都要輕得多。這樣輕的處罰，使生產(chǎn)經(jīng)營者的違法成本比守法成本還要低，所以這對于打擊制造低劣、偽冒食品者幾乎起不到威懾作用。我們更可以借鑒國外的巨額賠償制度，對生產(chǎn)和銷售質(zhì)量不合格、不安全食品的廠商處以高額罰款，情節(jié)嚴(yán)重的還應(yīng)當(dāng)加重追究其刑事責(zé)任，以達(dá)到足以震懾其危害食品安全行為的作用。

3.向廣大消費(fèi)者宣傳、普及食品安全方面的知識。通過加大對消費(fèi)者進(jìn)行食品安全方面的宣傳教育，使消費(fèi)者了解更多的食品安全常識和健康飲食知識，使消費(fèi)者增強(qiáng)食品安全意識，提高辨別問題食品的能力，自覺抵制“問題食品”，把食用不合格食品杜絕于消費(fèi)者的消費(fèi)觀念之外。對此，我們可以通過網(wǎng)絡(luò)、電視、報(bào)紙、雜志、廣播等工具，定期組織健康飲食宣傳活動，有計(jì)劃地報(bào)道食品安全知識，并且要及時(shí)曝光生產(chǎn)、銷售假冒偽劣食品的一些不法廠商及其商品，披露最近發(fā)生的食品安全事件，以保障消費(fèi)者的消費(fèi)知情權(quán)。

隨著人們健康需求的日益增長，加快食品安全立法、嚴(yán)懲危害食品安全犯罪的呼聲日益高漲。為適應(yīng)社會新形勢、順應(yīng)群眾新要求，2009年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議表決通過了《中華人民共和國食品安全法》，并于2009年6月1日起開始執(zhí)行。這是我國出臺的第一部針對食品安全保障的法律，充分顯示出黨和政府治理食品市場、懲治危害食品安全行為的信心和決心。

保障食品安全，我們?nèi)沃囟肋h(yuǎn)。但是我們必須負(fù)起這個責(zé)任，利用法律這一武器保障公民權(quán)利，穩(wěn)定社會秩序，為建立一個文明、和諧社會而共同奮斗！

第三篇：法理書籍

法學(xué)理論碩士研究生必讀書目

一、基礎(chǔ)書目(必讀)

1、亞里士多德：《政治學(xué)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

2、柏拉圖：《理想國》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

3、黑格爾：《法哲學(xué)原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

4、盧梭：《社會契約論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

5、盧梭：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

6、洛克：《政府論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1995、1993)

7、康德：《法的形而上學(xué)原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

8、勒魯：《論平等》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

9、邊沁：《政府片論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

10、密爾：《論自由》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

11、密爾：《代議制政府》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)

12、霍布斯：《利維坦》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

13、梅因：《古代法》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

14、孟德斯鳩：《論法的精神》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1993)

15、《潘恩選集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

16、《聯(lián)邦黨人文集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)

17、托克維爾：《論美國的民主》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

18、托克維爾：《舊制度與大革命》(中譯本)，商務(wù)印書館(1992)

19、羅素：《西方哲學(xué)史》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

20、休謨：《人性論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

21、《阿奎那政治著作選》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

22、科恩：《論民主》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

23、哈耶克：《自由秩序原理》(上下)(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1997)

24、博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》(中譯本)，中國政法大學(xué)出版社(1999)

25、凱爾遜：《法和國家的一般理論》(中譯本)，中國大百科全書出版社(1996)

26、哈特：《法律的概念》(中譯本)，中國大百科全書出版社(1996)

27、德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》(中譯本)，中國大百科全書出版社(1998)

28、蘭德：《新個體主義倫理觀》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1993)

29、伯爾曼：《法律與宗教》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1991)

30、戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1987)

二、擴(kuò)展書目(選讀)

31、克拉勃：《近代國家觀念》(中譯本)，商務(wù)印書館(1957)

32、伯恩斯：《當(dāng)代世界政治理論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1983)

33、柏伊姆：《當(dāng)代政治理論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1990)

34、奇爾科特：《比較政治學(xué)理論》(中譯本)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社(1998)

35、亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1989)

36、亨廷頓：《第三波：20世紀(jì)后期民主化浪潮》(中譯本)，上海三聯(lián)書店(1998)

37、羅爾斯：《正義論》(中譯本)，中國社會科學(xué)出版社(1988)

38、諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》(中譯本)，中國社會科學(xué)出版社(1991)

39、特納：《現(xiàn)代西方社會學(xué)理論》(中譯本)，天津人民出版社(1988)

40、科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》(上下)(中譯本)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社(1999)

41、吉登斯：《社會的構(gòu)成》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

42、格爾茲：《文化的解釋》(中譯本)，上海人民出版社(1999)

43、韋伯：《新教倫理與資本主義精神》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1987)

44、貝爾：《資本主義文化矛盾》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1989)

45、艾耶爾：《二十世紀(jì)哲學(xué)》(中譯本)，上海譯文出版社(1987)

46、拉卡托斯：《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》(中譯本)，上海譯文出版社(1986)

47、彼徹姆：《哲學(xué)的倫理學(xué)》(中譯本)，中國社會科學(xué)出版社(1990)

48、平喬維奇：《產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中譯本)，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社(1999)

49、諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》(中譯本)，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社(1997)

50、斯密德：《財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇》(中譯本)，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社(1999)

51、菲呂博頓等：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中譯本)，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社(1998)

三、特別書目(推薦)

52、劉軍寧主編：《北大傳統(tǒng)與近代中國》，中國人事出版社(1998)

53、汪暉等主編：《文化與公共性》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

54、林達(dá)：《歷史深處的憂慮》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1997)

55、林達(dá)：《總統(tǒng)是靠不住的》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

56、林達(dá)：《我也有一個夢想》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1999)

吉林大學(xué)法學(xué)院老師推薦讀書書目

法學(xué)會讀書系列活動

說明：這是法學(xué)會歷經(jīng)一個學(xué)期向法學(xué)院各位老師搜集整理的，曾經(jīng)對他們影響很深，讀過頗有收獲的書籍，望大家根據(jù)自己的情況認(rèn)真閱讀

l 霍存福老師推薦書目 書 名 簡 評 專著類 1．〈〈中國刑法史〉〉 蔡樞恒 歸攏一些問題，讀過之后深有啟發(fā)。2．〈〈中國刑法史〉〉 周密 問題闡述全面 3．〈〈中國民法史〉〉 葉孝信 有關(guān)中國古代民法 4．〈〈秦律通論〉〉 專門研究秦朝法律的專著 5．〈〈唐律研究〉〉 喬偉 6．〈〈唐律研究〉〉 錢大群 南京大學(xué)出版社 7．〈〈中國法學(xué)史〉〉 何欽 8．〈〈羅馬法原論〉〉 周然 本科生都應(yīng)讀一讀的教材 9．〈〈羅馬法教科書〉〉 中國政法大學(xué)出版社 雜志類 1．《法律史論評》 2．〈〈法理學(xué)論叢〉〉 法律出版社 3．〈〈美國學(xué)者眼中中國法律傳統(tǒng)〉〉 外國人眼中的中國法

l 姚建宗老師推薦書目（法理學(xué)）一、一年級學(xué)生閱讀書目

1、梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年版

2、梁治平：《法意與人情》，海天出版社1992年版

3、梁治平：《書齋與社會之間》，法律出版社1998年版

4、賀衛(wèi)方：《法邊余墨》，法律出版社1998年版

5、賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版

6、舒國瀅：《在法律的邊緣》，中國法制出版社2000年版

7、郝鐵川：《法治隨想錄》，中國法制出版社2000年版

8、余靈靈、羅林平：《蘇格拉底的最后日子》，上海三聯(lián)書店1988年版

9、蘭德：《新個體主義倫理觀》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1993年版

10、盧現(xiàn)祥：《西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社1996年版 二、二年級學(xué)生閱讀書目

1、孫正聿：《哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社1998年版

2、孫正聿：《崇高的位置》，吉林人民出版社1997年版

3、孫曉樓：《法律教育》，中國政法大學(xué)出版社1997年版

4、賀衛(wèi)方：《中國法律教育之路》，中國政法大學(xué)出版社1997年版

5、麥基：《思想家》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1992年版

6、房龍：《寬容》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1985年版

7、茨威格：《異端的權(quán)利》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1987年版

8、劉小楓：《走向十字架的真》，上海三聯(lián)書店1995年版

9、鄧正來：《自由與秩序》，江西教育出版社1998年版

10、馬克斯?韋伯：《社會科學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社1992年版 三、三年級學(xué)生閱讀書目

1、格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版

2、埃爾曼：《比較法律文化》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1990年版

3、伯爾曼：《法律與宗教》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1991年版

4、科斯：《企業(yè)、市場與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版

5、科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版

6、科瑟：《社會學(xué)思想名家》，中國社會科學(xué)出版社1990年版

7、張若衡譯：《休謨政治論文選》，商務(wù)印書館1993年版

8、密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1982年版

9、托克維爾：《論美國的民主》（上下），商務(wù)印書館1991年版

10、梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版（有新版）四、四年級學(xué)生閱讀書目

1、丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，法律出版社1999年版

2、伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版

3、博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版

4、贊恩：《法律的故事》，江蘇人民出版社1998年版

5、卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版

6、谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1996年版

7、王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版

8、季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版

9、張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版

10、蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版

11、劉軍寧編：《北大傳統(tǒng)與近代中國》，中國人事出版社1998年版 說明：

1、本書目是應(yīng)法學(xué)院本科學(xué)生的請求而開列的，供吉林大學(xué)法學(xué)院本科學(xué)生課外學(xué)習(xí)使用。

2、本書目可根據(jù)情況特別是學(xué)生的個人興趣和愛好而由學(xué)生自行修正和補(bǔ)充。

3、本書目不具有權(quán)威性，僅僅是我個人根據(jù)自己的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)以及對于學(xué)生培養(yǎng)自己的法律 職業(yè)素養(yǎng)的考慮而設(shè)計(jì)的。

l 王克金老師推薦書目：（法理學(xué)）1。陳興良 《刑法的人性基礎(chǔ)》 2。馮友蘭 《中國哲學(xué)簡史》

3。梁治平《法辯》和《自然秩序中的和諧》 4。伯爾曼 《法律與宗教》 5。波斯納 《法理學(xué)問題》

6。昂格爾 《現(xiàn)代社會中的法律》 7。哈特的 《法律的概念》

8。德沃金德 《法律帝國》和《認(rèn)真對待權(quán)利》

9。博登海默德 《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》 10．孫正聿 〈〈哲學(xué)通論〉〉 11。梯利的 《西方哲學(xué)史》

12。維特根斯坦 《邏輯哲學(xué)論》（本科生看有些困難）

說明：上面的書可以有所選擇，挑喜歡的感興趣的看，不過《哲學(xué)通論》我希望大家能細(xì) 讀。

l 潘宇老師推薦書目（法律史）1． 懷瑾先生的書，如《論語別裁》、《歷史的經(jīng)驗(yàn)》等。南老先生的書在于可以把一件 比較有趣的比如論語、易經(jīng)等事物，以及枯燥的考證活動，用比較通俗的語言解釋得妙趣 橫生，很是了不起。

2． 費(fèi)孝通先生的書，如《鄉(xiāng)土中國》、《生育制度》、《江村經(jīng)濟(jì)》等。社會學(xué)方面的 書，通常我都是比較感興趣的，費(fèi)先生的作品也是理解中國鄉(xiāng)村社會的一個很好的媒介

3． 如果有同學(xué)喜歡新一代學(xué)者闡述中國傳統(tǒng)的作品，那么，梁治平的《新波斯人信札》、《尋求自然秩序中的和諧》、《法律的文化解釋》；劉星的（是否是他寫的我記不清了）《木腿正義》、徐忠明的《法學(xué)與文學(xué)之間》、范忠信的《中西法文化的暗合與差異》 等，這樣的書籍可能比較好讀懂，好理解，也比較有趣。我一般不推薦非法律史專業(yè)的學(xué) 生去讀古文原著，因?yàn)槟菍⑹欠浅＠щy的一件事。

l 鄧勇老師推薦書目（法理學(xué)）1。梁自平〈〈追求自然秩序的和諧〉〉 2．梅因、摩爾根 〈〈法律文化〉〉 3．瞿同祖 〈〈中國法律和中國社會〉〉

l 石少俠老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法）1．《企業(yè)與公司法縱論》 法律出版社 2003年9月 作者：趙旭東（畢業(yè)于西南政

法大學(xué)，現(xiàn)任中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。中國商法學(xué)會副會長。今年西南政法大學(xué) 校慶時(shí)，陸續(xù)出版了50余本書，此為其中之一。全國十佳青年法學(xué)家 2．《公司法的展開與評判》法律出版社 2002年12月 作者：蔣大興 西南政法大 學(xué)副教授 3．《商法基本問題研究》 法律出版社 2002年10月 作者：趙萬一 西南政法大學(xué)

民商法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師

4.《商事法論集》 法律出版社 不定期出版 作者：王保樹 原清華大學(xué) 法學(xué)院院長 博士生導(dǎo)師

l 馮彥君老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法）1．《倫理學(xué)、效率與市場》，（美）艾倫。布坎南，中國社會科學(xué)出版社1991年6月版

2．《平等與效率》（美）阿瑟。奧肯，華夏出版社1999年1月版 3．《美國法律史》（美）伯納德。施瓦茨，中國政法大學(xué)出版社1990年第一版 4．《新教倫理與資本主義精神》，（德）馬克斯。韋伯，三聯(lián)書店1987年12月版 5．《現(xiàn)代化與法》（日）川島武宜 中國政法大學(xué)出版社1994年版 6．《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)法》（日）金澤良雄 遼寧人民出版社1988年11月版 7．《通往奴役之路》（德）哈耶克 中國社會科學(xué)出版社1997年8月版 8．《自由主義》（英）霍布豪斯 商務(wù)印書館1996年9月版 9．《論自由》（英）密爾 商務(wù)印書館1989年3月版 10．《社會契約論》（法）盧梭 商務(wù)印書館 1980年2月版 11．《正義論》（美）約翰。羅爾斯 上海譯文出版社1991年10月版 12．《法律與宗教》（美）伯爾曼 三聯(lián)書店1991年8月版 13．《競爭的經(jīng)濟(jì)、法律與政治制度》（美）哈德羅。德姆塞茨 三聯(lián)書店1992年7月版

14．《司法過程的性質(zhì)》（美）本杰明?？ǘ嘧?商務(wù)印書館1998年11月版 15．《得失相等的社會——分配和經(jīng)濟(jì)變動的可能性》（美）萊斯特.C.瑟羅 商務(wù)印書館 1992年10月版 16．《制度分析與發(fā)展的反思——問題與抉擇》v.奧斯特羅姆等編，商務(wù)印書館1992年9月 版 17．《法治理想國》 周天瑋 商務(wù)印書館2000年12月版 18．《產(chǎn)權(quán)、政府與信譽(yù)》 張維迎 三聯(lián)書店2001年7月版 19．《市場邏輯于國家觀念》三聯(lián)書店1995年11月版

l 孫學(xué)致老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）

1.海爾克 《木人五義與經(jīng)濟(jì)秩序》 《自由憲章》 2.拉爾（德）《德國民法總論》 3.羅素 《西方哲學(xué)史》 4.波斯納（美）《法理學(xué)》

l 董進(jìn)宇老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）1．丹寧（英）《法律的訓(xùn)誡》 2．《本杰明。富蘭克林自傳》

l 趙驚濤老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）1．張文顯 〈〈法哲學(xué)范疇〉〉 中國政法大學(xué)出版社 2．《20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》 法律出版社 3．《環(huán)境資源法學(xué)教程》 武漢大學(xué)出版社

l 車傳波老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）1．張偉平主編《民事訴訟法學(xué)研究》 2．《正當(dāng)法律程序?qū)д摗?3．《民事訴訟法》 法律出版社

l 李潔老師推薦書目（刑法學(xué)）書 名 評 論

1．張明楷 《刑法的基本立場》 提倡刑法學(xué)流派在中國學(xué)立的著作 2．陳興良 《本體刑法學(xué)》 創(chuàng)體學(xué)的刑法學(xué)著作

3．馬克昌 《犯罪通論》 《刑罰理論》 體系性的深入研究的著作 說明：上述幾本專著都比較難，學(xué)有余力的同學(xué)可以 選讀

l 鄭軍男老師推薦數(shù)目（刑法學(xué)）

書 名 評 論

1．謝暉，陳金釗著《法律：詮釋與應(yīng)用》 我國一部關(guān)于法律詮釋學(xué)的力著，倡導(dǎo)法律的生命在于理解、詮釋和應(yīng)用。

2.馬克斯韋伯《社會科學(xué)方法論》 建構(gòu)區(qū)別于自然科學(xué)方法的社會科學(xué)方法論。3．《日本刑事法學(xué)者》（上、下）了解日本刑法學(xué)者的成長歷程和學(xué)術(shù)發(fā)展脈絡(luò)。

4． 李海東著《刑法原理入門》 第一部與傳統(tǒng)教科書理論和體系完全不同的刑法學(xué)教材。5．《法律是什么》 21世紀(jì)英美法理學(xué)批判 6．《刑法哲學(xué)》 《刑法的人性基礎(chǔ)》 《刑法的價(jià)值構(gòu)造》 理念型理論刑法學(xué) 7．哈特著《法律的概念》 英國法理學(xué)著作

l 徐岱老師推薦書目（刑法學(xué)）專著：

1． 瞿同祖 《法學(xué)論著集》

2． 梁治平《法辯》 中國政法大學(xué)出版社--------80年代論文集 3． 張文顯《西方法哲學(xué)思潮》 4． 《送法下鄉(xiāng)》 ——觀點(diǎn)新銳 期刊： 1．《讀書》 2．《新華文摘》

非法學(xué)類： 1．《寬容》 2．《懺悔錄》 3．《約翰?？死锼苟浞颉?/p>

l 陳勁陽老師推薦書目（刑法學(xué)）1．貝卡里亞 《論犯罪與刑罰》 2．哈特 《法律的概念》 3．哈耶克 《法律立法自義》 4．羅爾斯 《正義論》 5．陳興良

《刑法哲學(xué)》

l 馬新彥老師推薦書目（民法學(xué)）史尚寬民法系列叢書

l 曹險(xiǎn)峰老師推薦書目（民法學(xué)）1．王澤鑒《侵權(quán)行為法》 2．梁慧星：《民法總論》 3．董安生：《民事法律行為》； 4．我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》 中國大百科全書出版社。5．【美】科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社。6．費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國、生育制度》 7．拉倫茨：《德國民法通論》。

l 徐曉老師推薦書目（民法學(xué)）

１．張文顯 《法哲學(xué)范疇研究》 中國政法大學(xué)出版社 ２．王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》 中國政法大學(xué)出版社 ３．楊濤 《法學(xué)方法論》

４．馬克思。韋伯 《新教倫理與資本主義精神》 ５．博登海默 《法理學(xué)—法哲學(xué)等法律方法》 ８．李錫鶴 《民法哲學(xué)論稿》 復(fù)旦大學(xué)出版社 ９．邱興隆 《懲罰的哲學(xué)》 法律出版社 １０。柏拉圖 《理想國》 １１。黑格爾 《法哲學(xué)原理》 １２。史尚寬 《民法總論》 １３。羅爾斯 《正義論》

１４。德沃金 《認(rèn)真對待權(quán)力》 １５。波斯納 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》 １６?！敦?cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》

三聯(lián)書店 １７。周坍 《羅馬原理》

１８。崔建遠(yuǎn) 《新合同法原理與案例分析》 １９。龍勃羅梭 《犯罪人論》 ２０。《規(guī)則與懲罰》 ２１?！渡鐣跫s論》 ２２?！墩摲ǖ木瘛?/p>

２３。蘇力 《法治及基本資源》 ２４。梁彗星 《民法總論》 ２５。董安生 《民事法律行為》 ２６。徐國棟 《民法基本原則解釋》 如果有時(shí)間還可閱讀一些趣味性的書目 １．《大壩經(jīng)濟(jì)學(xué)》 中國發(fā)展出版社 ２．《聊齋志異》

３．何勤華《二十世紀(jì)百位法律家》 法律出版社 ４．《歷史上最偉大的演說集》 ５．《經(jīng)濟(jì)學(xué)家如何講道德》 ６．《產(chǎn)權(quán)與法》

l 李洪祥老師推薦書目（民法學(xué)）

1．瞿同祖 《中國法律與中國社會》

中華書局

１９８１年版 ２．沈宗靈《比較法概論》（1988年）北京大學(xué)出版社 《比較法研究》（1998年）

３．大木夫〈日〉 《比較法》 范渝譯 法律出版社 1991年版 4．摩爾根<美> 《古代社會》 商務(wù)印書館 1981年版

5．彼得羅.彭梵得<意> 《羅馬教科書》黃風(fēng)譯 中國政法大學(xué)出版社 1992版 6．孟羅.密斯<美>《歐陸法律發(fā)達(dá)史》姚梅鎮(zhèn)譯 中國政法大學(xué)出版社 1999年版 7.王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（1-8）中國政法大學(xué)出版社 1998年版 8.楊立新《疑難民事糾紛司法對策》（1-12）吉林人民出版社 1997年版 9.王利明等論《民法新論》中國政法大學(xué)出版社 1988年版 10．鄭立、王作堂《民法學(xué)》北京大學(xué)出版社 1995年版 11．劉心穩(wěn)《中國民法學(xué)研究述評》中國政法大學(xué) 1999年版

12．李國光《合同法解釋與適用》新華出版社 1999年版 《新婚姻法專家指 導(dǎo)叢書》

（一）法律出版社 2001年版

13． 張玉敏《民法》 中國人民大學(xué) 2003年版 14． 龍翼飛《民法》 清華大學(xué) 2003年版

15． 王利明《中國民法案例與學(xué)理研究?總則篇》法律出版社2003年版 16． 楊利新《民法判例研究與適用》人民法院 2003年版 17． 馬俊駒《民法案例教程》清華大學(xué) 2002年版

18． 趙秉志《犯罪總論問題探索》法律出版社 2003年版 19． 張明楷《刑法格言的展開》法律出版社 2003年版

20． 曾芳文《個罪法定情節(jié)研究與適用》人民法院 2002年版 21． 王作富《中國刑法的修改與補(bǔ)充》檢察 1998年版 22． 張文顯《法理學(xué)》 《法哲學(xué)》

l 魯鵬宇老師推薦書目（行政法）１．《英美法原理》 法律出版社 了解英美法的一本簡單易懂的書籍 ２．《英美法論》 中國政法大學(xué)出版社 國內(nèi)早期英美法著作 ３．《行政訴訟原理》 法律出版社 馬德懷 最新的行政法學(xué)權(quán)威著作 ４．《比較憲法與行政法》 法律出版社 關(guān)于公權(quán)威著作法原理的l 劉亞軍老師推薦書目（國際法）基礎(chǔ)理論部分

１、馮青 《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》 公安大學(xué)出版社 知識產(chǎn)權(quán)法基本理論、原則，知識產(chǎn)權(quán)

法的法理學(xué)框架 ２、《知識產(chǎn)權(quán)法初論》 人民出版社 ３、張文顯 《法哲學(xué)范疇研究》 專著類 １、《侵權(quán)行為法歸則原則研究》

王利明 結(jié)合實(shí)際，重點(diǎn)突出,指出民法的發(fā)展動向（大三同學(xué)必讀）２、《知識產(chǎn)權(quán)與電子商務(wù)》 薛虹 法律出版社 薛虹是研究電子商務(wù)方面的專家 ３、《網(wǎng)絡(luò)法研究》 劉穎、齊愛民 法律出版社 前沿問題，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)法 國際法權(quán)威期刊

《法學(xué)評論》 《國際貿(mào)易》 《武大學(xué)報(bào)》

l 那力老師推薦書目（國際法）

１、陳安 《國際經(jīng)濟(jì)法專論》（總。分）熱點(diǎn)問題，理論性強(qiáng) ２、余勁松 《國際經(jīng)濟(jì)法專論》 天津大學(xué)出版社 ＷＴＯ新議題 特別：鳴謝以上各位老師對我們此次活動的大力支持

搜集整理

吉林大學(xué)法學(xué)會

第四篇：法理讀書筆記

趙敏

2010200557

《法律的道德性》讀書筆記

法律和道德都是人類行為的準(zhǔn)則。這兩個概念是生活中經(jīng)常提到的，卻沒有公認(rèn)的清晰定義。法律和道德確實(shí)有一定的區(qū)別，不容混淆。但也有密切的聯(lián)系，都是調(diào)整社會關(guān)系和人類行為的手段。

第一章“兩種道德”著重指出道德可分為愿望的道德（the morality of aspiration）和義務(wù)的道德（the morality of duty）。相對來說，愿望的道德是道德的上限，而義務(wù)的道德是道德的底線。愿望的道德要求人做出正確的判斷和恰當(dāng)?shù)男袨椋非蟪蔀橥昝赖娜?。如果一個人遵從愿望的道德，社會將贊揚(yáng)他甚至授予榮譽(yù)。義務(wù)的道德要求人遵守社會生活的基本準(zhǔn)則，使社會秩序得以維持。如果一個人違反義務(wù)的道德，社會將譴責(zé)并疏遠(yuǎn)他。法律更接近義務(wù)的道德，通過國家強(qiáng)制力，排除最嚴(yán)重的非道德行為，使人們能正常地生活。但是愿望的道德不同于法律，因?yàn)榉刹荒芷仁谷诉_(dá)到間接對法律產(chǎn)生影響，因?yàn)樗哪康呐c法律的最終要追求的一樣，是要讓人類最大限度地實(shí)現(xiàn)生命的價(jià)值。

第二章“道德使法律成為可能”以關(guān)于造法的寓言作為開端，列舉造法失敗的八種情況。在以下情況下產(chǎn)生的法律體系不應(yīng)被稱作一套法律體系。沒有法律，每項(xiàng)問題都具體處理；不將法律公開；法律溯及既往；法律晦澀難懂；法律相互矛盾；頻繁修改法律；無法使法律被實(shí)際執(zhí)行。人們沒有任何理由或道德義務(wù)去遵守這樣失敗的法律。與這八種情況對應(yīng)的是人們應(yīng)該致力于追求的法律的八種卓越品

質(zhì)。知道法律應(yīng)當(dāng)具有那些品質(zhì)是很容易的，但要讓法律體現(xiàn)這些品質(zhì)，立法者不僅要有良好的意圖，還要有精湛的技藝。

然而，在一部法律中，這八種品質(zhì)不可能同時(shí)完美實(shí)現(xiàn)。舉例來說，讓法律容易為大眾理解只有犧牲掉法律體系的整體系統(tǒng)性，這樣不融貫的法律體系將導(dǎo)致司法上的反復(fù)無常和難以預(yù)測。而新法與舊法矛盾時(shí)，通常適用新法，這又會導(dǎo)致法律溯及既往的問題。立法者必須尋求這八項(xiàng)要求的平衡，認(rèn)真細(xì)致地思考要按照怎樣的優(yōu)先順序?qū)崿F(xiàn)它們。

第三章“法律的概念”闡述前兩章的分析同各法學(xué)流派的不同。關(guān)于法律是否具有內(nèi)在道德的問題，實(shí)證法學(xué)派的菲利克斯·索姆洛認(rèn)為溯及既往的法律可被譴責(zé)，卻沒有違背法律本身的一般性前提。而J.C.格雷認(rèn)為關(guān)于法律采取一般規(guī)則形式的問題在實(shí)踐中沒有意義。自然法學(xué)派也不會特別關(guān)注法律的道德性要求，只在某些方面有過論述。總之，人們通常以隨意的方式處理法律的道德性問題，認(rèn)為它是顯而易見無須解釋的。實(shí)際上法律內(nèi)在道德的各種原則是復(fù)雜而微妙，甚至難以適用的。

關(guān)于法的定義，富勒認(rèn)為法是讓人類行為服從于規(guī)則的事業(yè)，即法是一項(xiàng)活動，法律體系是一種有目標(biāo)的持續(xù)努力的產(chǎn)物。大多數(shù)法律理論認(rèn)為法律的獨(dú)特標(biāo)志之一是國家暴力的使用。但暴力是法律為了實(shí)現(xiàn)目的必須做的事，同法律本身完全不同，是否使用暴力并不能改變立法和執(zhí)法面對的基本問題。另外，某些法律理論認(rèn)為存在一套正式的命令的層級體系，這種體系結(jié)構(gòu)在組織和引導(dǎo)著法律。比如英

國的議會至上原則，議會有權(quán)制訂或廢除任何法律。這使得議會可以合法地解散自己，并且不給后續(xù)的議會任何途徑成立。顯然，實(shí)際上議會這類組織本身就是法律活動的產(chǎn)物。

隨后，富勒強(qiáng)調(diào)了幾個容易被人們常識否定的觀點(diǎn)。法律規(guī)則和法律制度都是不完全地存在著，就像其它復(fù)雜的人類事業(yè)一樣。多套規(guī)則同一人群的法律的確存在，比如一個美國學(xué)生同時(shí)受制于聯(lián)邦法律、州法律和校規(guī)。法律和道德不是黑白分明的，二者之間存在重疊地帶。富勒認(rèn)為，法律是一項(xiàng)有目的的事業(yè)，是否成功取決于從事法律的人們的能力和良知。正是因?yàn)樗且豁?xiàng)有目的的事業(yè)，法律才呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性。

第四章“法律的實(shí)體目標(biāo)”闡明法律的內(nèi)在道德對法律實(shí)體目標(biāo)的限制。法律的內(nèi)在道德同等有效地服務(wù)于不同的實(shí)體目標(biāo)，但這并不等于說任何實(shí)體目標(biāo)都可以合法地被法律的內(nèi)在道德接受。法律和保持法律完整有效的必要性已經(jīng)被歷史證明，歷史也昭示將法律等同于單純的正當(dāng)性社會力量的觀點(diǎn)是空洞而極具危險(xiǎn)的。法律的內(nèi)在道德是法律力量本身的基本條件，即對法律的道德性的堅(jiān)持是法律有效實(shí)踐的基本條件。

合法性與司法有某些相同的品質(zhì)。根據(jù)已知的規(guī)則來行動是司法的前提，法律秩序應(yīng)該將指導(dǎo)其行動的規(guī)則公之于眾。這種觀點(diǎn)的深層原因是，人如果被迫表明自身行動的原則，他會更加盡職盡責(zé)。

第五篇：法理讀書筆記

學(xué)號：201402210287

姓名：賈曉娟

關(guān)于《認(rèn)真對待權(quán)利——德沃金》的讀書筆記

一、法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁

德沃金在該書中的對兩種理論作出了批評：第一、關(guān)于法律是什么的理論；法律實(shí)證主義認(rèn)為，它是關(guān)于一個法律命題真實(shí)性的必須和充分條件的理論，即認(rèn)為法律的真理性就在于這些規(guī)則是由特定的社會機(jī)構(gòu)所制定的這一事實(shí)，而不是別的任何東西。第二、關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么，人們所熟悉的法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何行事的理論，認(rèn)為法律和法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于一般福利，而不是別的任何東西。這些事邊沁哲學(xué)的內(nèi)容。另一方面，德沃金對假定的這兩種理論的相互獨(dú)立性的認(rèn)知也做了批判。在建設(shè)性部分，德沃金強(qiáng)調(diào)了自由主義傳統(tǒng)的組成部分，個人人權(quán)的觀念，在法律實(shí)證主義或功利主義中都無它的一席之地，當(dāng)法律職業(yè)者們在處理法律問題時(shí)，會遇到一些技術(shù)上的問題，他們會綜合使用三個特殊的技巧：一是分析法規(guī)和司法意見，從這些官方淵源中精煉出法律原則；二是分析復(fù)雜的事實(shí)情況，從事實(shí)的分析中準(zhǔn)確的總結(jié)出基本事實(shí)；三是用戰(zhàn)術(shù)詞匯思考、設(shè)計(jì)法規(guī)和法律制度，使他們能夠帶來預(yù)先確定的特定的社會變化。

作者表達(dá)了對英美法理學(xué)的不滿，提出了法理學(xué)問題的核心是道德原則的問題，而不是法律事實(shí)或戰(zhàn)術(shù)問題，作者對哈特給

予較高評價(jià)，認(rèn)為哈特是一位道德哲學(xué)家，哈特對不正常精神狀態(tài)下的犯罪的辯護(hù)提出了很具有普遍性的論證，這些論點(diǎn)一個與廣泛的道德傳統(tǒng)相結(jié)合，構(gòu)成了一些法律原則。這些原則所極力主張的是，政府必須尊重和尊嚴(yán)對待其公民，這種尊重與尊嚴(yán)也是社會成員之間所要求的，德沃金反對當(dāng)前自由主義者以工具主義的語言來表達(dá)，哈特所持持有的觀點(diǎn)認(rèn)為，自由主義者應(yīng)該通過強(qiáng)調(diào)道德原則對法律進(jìn)行限制的作用，而不是引證法律互相沖突的目標(biāo)來證明自己的觀點(diǎn)。它應(yīng)該致力于植根于我們傳統(tǒng)的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會無權(quán)在沒有律師的情況下審判一個人，不管社會大多數(shù)人受益與否，一個被指控的嫌疑人在審判之前是自由的，為了支持這一觀點(diǎn)，法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁。

二、兩種規(guī)則模式

對于只有明確的政治決定或者明確的社會實(shí)踐創(chuàng)造了權(quán)利時(shí)，個人才享有法律上的權(quán)利，這樣一種法律實(shí)證主義的理論進(jìn)行了批判，認(rèn)為它是一種不充分的法律概念理論。法律實(shí)證主義有三個基本理念：一是，法律是決定公共權(quán)力的懲罰或強(qiáng)制的一套特殊規(guī)則，法律規(guī)則有特定的與其內(nèi)容無關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)。二是，當(dāng)法律不足的時(shí)候，由法官行使自由裁量權(quán)來彌補(bǔ)。三是，權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)則決定，而行使自由裁量權(quán)不是在實(shí)施一項(xiàng)法律權(quán)利。哈特在奧斯丁的基礎(chǔ)上區(qū)分了第一規(guī)則和第二規(guī)則，他認(rèn)為：一條規(guī)則具有約束力，一是因?yàn)樗唤邮芰?，二是因?yàn)樗鼈兪怯?/p>

效的。德沃金從原則的地位開始批評哈特的理論，他提出一個事實(shí)，在法律爭論場合，尤其是在疑難案件中，人們使用更多的不是規(guī)則，而更多是原則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，那么，原則和規(guī)則有何不同呢？

法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別，規(guī)則在適用是，是以完全有效或者無效的方式，而當(dāng)我們說某一條原則是我們法律制度的原則是，它的全部含義是，在相關(guān)的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向是，必須考慮這一原則，規(guī)則和原則之間的第一個差別帶來第二個差別，原則具有規(guī)則所沒有的深度，當(dāng)各個原則相互交叉時(shí)，要解決這一沖突，就必須有關(guān)原則分量的強(qiáng)弱，而當(dāng)兩條規(guī)則沖突時(shí)，則只能是其中一條有效。當(dāng)然原則和規(guī)則有時(shí)候不是很清楚的，有時(shí)，一條規(guī)則和一條原則能夠起同樣的作用，而它們之間的差別幾乎只是形式問題，像合理的，過失，不公平，意義重大的這樣的詞匯經(jīng)常具有這樣的功能，這些詞匯中的每一個都是的載有這種詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則，但是這并沒有把這條規(guī)則完全變成一條原則，因?yàn)殡m然這些詞匯的界限很細(xì)微，但它仍然限制著這條規(guī)則所依賴的其他原則和政策的種類。原則的發(fā)現(xiàn)，讓我們重新認(rèn)識法律，我們或者認(rèn)為原則是法律，必須遵守，或者認(rèn)為原則是法外的，法律實(shí)證主義為后者提供證明，認(rèn)為，當(dāng)一個案件沒有一個明確的規(guī)則把原則包括在內(nèi) 的時(shí)候，法官可以行使自由裁量權(quán)去裁決，這一自由裁量相當(dāng)于一件新的立法。要駁倒該觀點(diǎn)，必須分析自由裁量的概念，自由裁量是在根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而作出的決定的情形下使用的，德沃金非常形象的比喻到，自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在，所以它是一個相對的概念。有三種意義上的自由裁量權(quán)，需要判斷的，不受監(jiān)督的，第三種是強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)，即不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他確定的準(zhǔn)則的約束。因此，以自歐元裁量權(quán)理論來否認(rèn)原則作為法律是錯誤的，承認(rèn)原則作為法律還必須拋棄哈特所謂的承認(rèn)規(guī)則的學(xué)說，哈特區(qū)分了承認(rèn)規(guī)則，認(rèn)為規(guī)則具有約束力是因?yàn)楸唤邮埽渌?guī)則的有效性均來自承認(rèn)規(guī)則的條件，這種解釋不符合原則的情況，法律原則源于在相當(dāng)長的時(shí)間里形成的一種職業(yè)和公共正當(dāng)?shù)囊庾R，這些原則的持續(xù)的力量，來源于這種意識的保持。因此，首先檢驗(yàn)原則效力的是其制度性的支持，而這種制度性的支持無法和承認(rèn)規(guī)則相聯(lián)系。因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則是一種相當(dāng)固定的主要規(guī)則，前者很難歸入后者，第二點(diǎn)，原則也不是習(xí)慣法，習(xí)慣法是因?yàn)槠浔唤邮芏行?，而非其符合承認(rèn)規(guī)則，最后也需要拋棄實(shí)證主義的第三個基本觀點(diǎn)，只有規(guī)則設(shè)定義務(wù)的觀點(diǎn)，義務(wù)可以由法律原則設(shè)定，只要支持這樣一項(xiàng)義務(wù)的理由比反對的理由來的強(qiáng)大，法律義務(wù)就存在。

第一章中德沃金指出，背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個人手中以反對最為整體的社區(qū)或社會的決定，具體的、制度上的

權(quán)利，用以反對一個具體機(jī)構(gòu)所做的一項(xiàng)決定，在這里的法律實(shí)證主義是，只有明確的政治決定或明確的社會實(shí)踐創(chuàng)造了權(quán)利時(shí)，個人才享有法律上的權(quán)利，此處，德沃金提出了另外一種概念理論，說明個人如何享有由明確的決定或?qū)嵺`所創(chuàng)造的權(quán)利之外的法律權(quán)利，也就是說，甚至在疑難案件中，沒有明確的決定或?qū)嵺`可以遵循時(shí)，個人對于具體的審判決定扔可能享有權(quán)利。他提出了一個司法的規(guī)范理論，這一理論強(qiáng)調(diào)原則與政策觀點(diǎn)的區(qū)別，并為基于原則觀點(diǎn)的司法決定與民主原則一致的理論辯護(hù)。隨后討論了立法上的權(quán)利理論基礎(chǔ)，通過對羅爾斯的有說服力的，有影響的正義理論的分析，憑我們對正義的直覺可以推測，人們不僅具有權(quán)利，而且在這些權(quán)利中還有一個基本的，甚至是不言自明的權(quán)利，即是對平等權(quán)的獨(dú)特觀念，德沃金將之稱為平等關(guān)心與尊重的權(quán)利，本書關(guān)于政治權(quán)利被認(rèn)為是基本的、和不言而喻的獲得平等關(guān)心與尊重的抽象權(quán)利中衍生出來的具體權(quán)利。社會中處于最不利地位的人群的經(jīng)濟(jì)權(quán)利將如何追溯到那一抽象的權(quán)利。

三、疑難案件與憲法案件

第四章與第八章論述了守法的規(guī)范理論，在此，我德沃金研究了一些案件，在這些案件中，個人由立法而享有的權(quán)利引起了爭議。本章并未討論任何特定的個人權(quán)利，而只是討論了承認(rèn)個人享有與他們的法律權(quán)利不同，而且先于法律權(quán)利而存在的某些立法權(quán)利的后果。它符合任何政治理論的一個最重要的要求，即將權(quán)利置于首要位置，它提供了在不能肯定人們實(shí)際上享有什么權(quán)利和該權(quán)利有爭議的條件下的守法理論。

第九章與第六章人們收到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利相關(guān)系，闡明如何平等的觀念解釋美國憲法的平等保護(hù)條款，以及對平等觀念的這種運(yùn)用如何同我們對于種族歧視的直覺相吻合，這一觀念如何支持所謂的反歧視的具有政治爭議的實(shí)踐。與第十二章論述相同，說明不同的理由如何能從相同的淵源中到處類似的公民權(quán)利。公民有兩類平等權(quán)利，一類是平等對待的權(quán)利，即某些機(jī)會或資源或義務(wù)的平等分配權(quán)利。第二類權(quán)利時(shí)作為一個平等的個人而受到平等的對待的權(quán)利，就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利。

四、善良違法和反向歧視

作者論述了一些傳統(tǒng)權(quán)利的派生性，它們不是從一個更為抽象的、一般的自由權(quán)中派生出來，而是從平等權(quán)自身派生出來的。另外，并不存在與平等權(quán)相矛盾的自由權(quán)，確實(shí)，這樣一種權(quán)利的思想自身便是一種混亂。在權(quán)利當(dāng)中，獲得關(guān)心與尊重的權(quán)利以一種不同的方式表現(xiàn)自己是基本的權(quán)利。作者的核心概念是平等而非自由，“我設(shè)想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關(guān)心它統(tǒng)治的人民，就是手，把他們當(dāng)作有能力經(jīng)受痛苦和挫折的人，政府必須尊重它統(tǒng)治下的人民，就是說，把他們當(dāng)作根據(jù)它們應(yīng)當(dāng)如何生活的理性概念有能力組織起來并采取行動的人，政府必須不僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等的關(guān)心

和尊重人民。它千萬不要根據(jù)由于某些人值得更多關(guān)注從而授予其更多的權(quán)利這一理由而不平等的分配利益和機(jī)會。它千萬不要根據(jù)某個公民的某一集團(tuán)良好的生活概念更高尚或者高于另一個公民的同樣概念而限制自由權(quán)。自由主義平等概念支配下的每一位公民都有一種受到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利。這一抽象的權(quán)利可以包括兩種不同的權(quán)利。第一種權(quán)利時(shí)受到平等對待的權(quán)利，第二種權(quán)利時(shí)作為平等的人受到對待的權(quán)利，這不是一種平等分配利益和機(jī)會的權(quán)利，二是在有關(guān)這些利益和機(jī)會應(yīng)當(dāng)如何分配的政治決定中受到平等的關(guān)心和尊重的權(quán)利，作為平等的人受到對待的權(quán)利必須被當(dāng)作是自由主義平等概念的根本要素，只有當(dāng)作為一個平等的人對待的根本權(quán)利被解釋為要求這些特定的權(quán)利時(shí)，個人對特定自由的權(quán)利才必須得到承認(rèn)。如果這是正確的，那么，對特定自由的權(quán)利就不會與任何假定的與之抗衡的我平等權(quán)相互沖突了，相反，它來自于被認(rèn)為更根本的平等概念。

五、自由和道德主義、自由和自由主義

作者探討同性戀、賣淫和出版淫穢書，是否應(yīng)當(dāng)用法律禁止的問題，探討從德富林勛爵的理論開始。他有兩個基本觀點(diǎn)，第一，社會有權(quán)保護(hù)自身存在；第二，社會遵循自己標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。第一個觀點(diǎn)認(rèn)為，某些道德共識對于社會生活來說是基本的要素，社會可以運(yùn)用法律加以維護(hù)，但社會需要容忍與社會整體利益相一致的最大限度的個人自由，只有當(dāng)公眾情緒發(fā)展無法容忍某種行為時(shí)，社會也就可以自由的強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利。這個觀點(diǎn)

非常致命的地方在于，公眾的痛恨被提出來作為最初的標(biāo)準(zhǔn)，只要符合這一標(biāo)準(zhǔn)，法律就可以加以禁止特定行為，另一個觀點(diǎn)認(rèn)為，某種行為，例如同性戀是有害的，進(jìn)一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止，也就是如果社會中的大多數(shù)人都同意一種答案，那么，即使少數(shù)受過教育的人可能持有異議，立法者也有自認(rèn)根據(jù)多數(shù)人的共識而采取行動，歸納起來就是深灰的確有權(quán)保護(hù)其核心，有價(jià)值的制度，以便反對廣大社會成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為。

這里何謂道德行為就很關(guān)鍵，有些理由不具有普遍的標(biāo)準(zhǔn)，首先被排除。比如，偏見，個人的感情反應(yīng)，合理化的建議以及引證別人的觀點(diǎn)，當(dāng)我們真正對何謂道德行為提出觀點(diǎn)，不僅預(yù)先假設(shè)了道德原則，而且預(yù)先假定了關(guān)于道德推理的更加抽象的觀點(diǎn)，預(yù)先假定了什么樣的行為可以列入不道德行為的范疇。所以當(dāng)我們說同性戀是不道德的，我就不能僅僅通過匯報(bào)我的感情而解決它們，你還將考慮我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他觀點(diǎn)和行為是否與這些理由所預(yù)先假定理論彼此一致。我們認(rèn)為偏見，合理性及個人好惡并不能證明限制他人自由本身是合理合法的，而且，這一認(rèn)識在我們通常的道德觀念中還是十分關(guān)鍵和重要的，當(dāng)然，社會的大多數(shù)也沒有權(quán)利遵循自己的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椋鐣]有把這種特權(quán)擴(kuò)大到根據(jù)偏見、合理性和個人好惡而行事的人們身上。