第一篇：法理職業(yè) 突破

法律職業(yè)道德考前突破

2010-06-08

一、法官職業(yè)道德的基本內(nèi)容

【司考解讀】

1.保障司法公正

公正是法官應(yīng)具備的最重要也是最基本的一項(xiàng)職業(yè)道德，是每個(gè)法官必段遵守的基本準(zhǔn)則，法官居中裁判，不偏不倚，才能發(fā)揮司法效能，保證社會(huì)正義得以實(shí)現(xiàn)。

重點(diǎn)法條解讀：《法官基本準(zhǔn)則》第 2 條、第 7 條、第 13 條

這幾條規(guī)定體現(xiàn)了審判獨(dú)立的原則。其中第 2 條做了較原則的規(guī)定，第 7 條對(duì)法官提出了獨(dú)立思考的要求，是法官本人思想的獨(dú)立，第 13 條從尊重其它法官的獨(dú)立來(lái)體現(xiàn)法官的獨(dú)立。包括尊重其它辦案法官的獨(dú)立，不隨意發(fā)表評(píng)論，對(duì)下級(jí)法官獨(dú)立的尊重，不擅自過(guò)問(wèn)和干預(yù)，尊重上級(jí)法官的獨(dú)立，不得對(duì)二審案件提出個(gè)人的建議和意見(jiàn)。

相關(guān)法條：《刑事訴訟法》第 28 條；《民事訴訟法》第 45 條；《法官法》第 16、17 條；《檢察官法》第 19、20 條；《律師法》第 36 條。

這幾條是關(guān)于回避的規(guī)定。“法官基本準(zhǔn)則”第 3 條提出了比《刑事訴訟法》第 28 條和《民事訴訟法》第 45 條更為嚴(yán)格的要求，法官除了遵守法定的回避情形外，還有“酌定情形”即根據(jù)具體情況，避免公眾產(chǎn)生合理懷疑。

注意：《法官法》第 16 條和《檢察官法》第 19 條的規(guī)定。其中回避的情形包括：夫妻關(guān)系，直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親以及近姻親關(guān)系。注意不得同時(shí)擔(dān)任的職務(wù)的范圍，尤其是上述兩條

（一）、（二）兩項(xiàng)的規(guī)定，注意區(qū)分。

《法官法》第 17 條和《檢察官法》第 20 條有三層含義：首先法官（檢察官）從人民法院（檢察院）離任后兩年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，這與《律師法》第 36 條的規(guī)定是一致的。注意不是不能擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，只是不能以律師的身份擔(dān)任。其次，永遠(yuǎn)不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或辯護(hù)人。與第一款區(qū)別在：在原任職法院，無(wú)論是以什么身份，無(wú)論是什么時(shí)候，都不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。第三款是對(duì)其配偶及子女的要求。僅限于配偶和子女，不包括其近親屬。

《法官基本準(zhǔn)則》第 8 條、11 條

這兩條是對(duì)法官行為的具體要求，注意第 8 條中的“私自、單獨(dú)、一方”六個(gè)字，第 11 條是對(duì)法官中立的要求。

《法官基本準(zhǔn)則》第 15、16 條

這兩條是規(guī)范法官與媒體的關(guān)系。第 15 條體現(xiàn)了法官獨(dú)立的思想，避免受到新聞媒體和公眾輿論的不當(dāng)影響。注意其中的“不當(dāng)“二字，注意第 16 條認(rèn)為生效裁判或者審判工作中存在問(wèn)題的處理辦法。

另外還有其它規(guī)定，要求法官抵制人情案、關(guān)系案，平等對(duì)待當(dāng)事人和其它訴訟參與人，審慎處理法官與法官、法官與當(dāng)事人或律師的關(guān)系等。

2.提高司法效率

高效的審判不僅是節(jié)約司法資源的途徑，亦是保障司法公正的重要手段，只有注重效率，嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限的規(guī)定，才能及時(shí)有效的完成本職工作，也為當(dāng)事人和其他訴訟參與人節(jié)省了寶貴的時(shí)間，法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則要求法官遵守法律規(guī)定的訴訟期限，這一點(diǎn)注意與刑事訴訟法和民事訴訟法相結(jié)合。其實(shí)，法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則還對(duì)法官提出了更高的要求，主要是要求法官勤勉敬業(yè)，以及對(duì)工作對(duì)人民負(fù)責(zé)的精神，及時(shí)有效的完成工作。

3.保持清正廉潔

法官在職業(yè)道德上的清正廉潔是指法官在物質(zhì)利益和精神生活方面的純潔與清廉，不得利用公職謀一己之利，處理好工作與私利的關(guān)系。

重點(diǎn)法條解讀：

《法官基本準(zhǔn)則》第 24 條

這是對(duì)法官清廉的基本要求，這也是實(shí)際工作中經(jīng)常出現(xiàn)的問(wèn)題，主要是針對(duì)當(dāng)事人可能以各種方式向法官送禮的情況，法官應(yīng)該拒絕各種“送禮”，并且不給送禮制造機(jī)會(huì)，這是對(duì)法官精神清廉的要求。

《法官基本準(zhǔn)則》第 25 條

本條要求法官不得經(jīng)商，不得參與各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，法官參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，必然與其它工商業(yè)者發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)，產(chǎn)生各種利益關(guān)系，可能影響法官的公正司法，還會(huì)使公眾對(duì)其公正性產(chǎn)生懷疑，影響法官的公正形象，同時(shí)也能杜絕法官以公謀私，利用職權(quán)為自己的商業(yè)活動(dòng)運(yùn)作。

《法官基本準(zhǔn)則》第 28 條

本條和第 25 條相一致，法官兼任律師或顧問(wèn)，在判案時(shí)就可能產(chǎn)生偏倚，影響公正司法，不得就未決案件給當(dāng)事人及其代理人或辯護(hù)人提供咨詢意見(jiàn)和法律意見(jiàn)，有利于減少“送禮”現(xiàn)象，保持法官的清廉，同時(shí)保持公正的要求。

另外，還有對(duì)法官生活水平的要求，對(duì)其家屬成員的要求等。

4.遵守司法禮儀

法官的司法活動(dòng)代表了國(guó)家，尤其是注重維護(hù)形象，樹(shù)立權(quán)威，具體要求法官遵守各項(xiàng)司法禮儀規(guī)定，保持良好的儀表和舉止，尊重當(dāng)事人和其它訴訟參與人，遵守法庭規(guī)則，依法著裝，準(zhǔn)時(shí)出庭等。

5.加強(qiáng)自身修養(yǎng)

法官加強(qiáng)自身修養(yǎng)，應(yīng)注重提高自己的政治素質(zhì)，業(yè)務(wù)水平和道德水準(zhǔn)，在政治上立場(chǎng)堅(jiān)定，業(yè)務(wù)上水平精良，道德上成為遵守社會(huì)公德和家庭美德的楷模。

6.約束業(yè)外活動(dòng)

《法官基本準(zhǔn)則》要求法官不參加不適當(dāng)?shù)臉I(yè)外活動(dòng)，并且在參加適當(dāng)?shù)臉I(yè)外活動(dòng)時(shí)，也應(yīng)注意維護(hù)法官的形象，避免公眾產(chǎn)生合理懷疑，具體要求杜絕不良嗜好和行為，謹(jǐn)慎社交，不參加邪教性質(zhì)的組織，不披露工作中獲得的不公開(kāi)的信息，謹(jǐn)慎接受媒體采訪，退休后仍保持良好形象等。

二、檢察官職業(yè)道德

【司考解讀】

檢察官職業(yè)道德，是檢察員在行使檢察權(quán)、履行檢察職能的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范，是法律職業(yè)道德的有機(jī)組成部分。

（一）檢察官職業(yè)道德規(guī)范

僅作了幾項(xiàng)原則性的規(guī)定，即忠誠(chéng)、公正、清廉、嚴(yán)明。忠誠(chéng)要求忠于黨、忠于國(guó)家、忠于人民、忠于事實(shí)和法律，忠于人民檢察事業(yè)，恪盡職守，樂(lè)于奉獻(xiàn)；公正即崇尚法治，客觀求實(shí)，依法獨(dú)立行使檢察權(quán)，堅(jiān)持法律面前人人平等，自覺(jué)維護(hù)程序公正和實(shí)體公正；清廉即模范遵守法紀(jì)，保持清正廉潔，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受監(jiān)督；嚴(yán)明即嚴(yán)格執(zhí)法，文明辦案，剛正不阿，敢于監(jiān)督，勇于糾錯(cuò)，捍衛(wèi)憲法和法律尊嚴(yán)。

（二）檢察官職業(yè)責(zé)任

檢察官職業(yè)責(zé)任指檢察官違反法律、職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?！稒z察官法》第 36 條把檢察官職業(yè)責(zé)任分為刑事責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任兩類。

重點(diǎn)法條解讀：

《檢察官法》第 35 條、第 36 條

第 35 條規(guī)定了 13 種禁止行為，第 36 條規(guī)定了檢察官違反第 35 條的行為應(yīng)給予的處分，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任，注意聯(lián)系《法官法》第 32 條、第 33 條的規(guī)定。第 37 條規(guī)定了紀(jì)律處分的形式與《法官法》第 34 條相同。

《檢察人員紀(jì)律處分條例（試行）》第 8 條、第 9 條分別規(guī)定了從輕或減輕處分和從重或者加重處分的法定情節(jié)。

從輕或減輕處分的有： 1.主動(dòng)交代本人應(yīng)當(dāng)受到紀(jì)律處分的問(wèn)題的； 2.主動(dòng)檢舉他人應(yīng)當(dāng)受到紀(jì)律處分的問(wèn)題，經(jīng)查證屬實(shí)的； 3.主動(dòng)挽回?fù)p失或者有效阻止危害結(jié)果發(fā)生的； 4.主動(dòng)退還違紀(jì)違法所得的； 5.有其他立功表現(xiàn)的 6.本條例分則中另有規(guī)定的。

從重和加重處分的有： 1.強(qiáng)迫、唆使他人違紀(jì)違法的； 2.串供或者偽造、銷毀、隱匿證據(jù)的； 3.阻止他人揭發(fā)檢舉、提供證據(jù)材料的； 4.包庇同案人員或者打擊報(bào)復(fù)批評(píng)人、檢舉人、控告人、證人及其他人員的； 5.有其他干擾、妨礙組織審查行為的； 6.本條例分則中另有規(guī)定的。

《檢察人員紀(jì)律處分條例（試行）》第 14 條關(guān)于紀(jì)律處分的影響期限分別為：

1.警告： 6 個(gè)月； 2.記過(guò)： 12 個(gè)月； 3.記大過(guò)： 18 個(gè)月； 4.降級(jí)、撤職： 24 個(gè)月。

《檢察人員紀(jì)律處分條例（試行）》第 19、20 條。檢察人員受到刑事處罰的，依法還應(yīng)受紀(jì)律處分。

1.凡被判處三年以上有期徒刑的，給予開(kāi)除處分。

故意犯罪被判處三年以下有期徒刑或者被判處管制、拘役的，給予開(kāi)除處分。

過(guò)失犯罪被判處三年以下有期徒刑宣告緩行的，視情節(jié)可以不給予開(kāi)除處分，但應(yīng)當(dāng)給予撤職處分。

被免予刑事處罰的，給予降級(jí)或者撤職處分。

2.被勞動(dòng)教養(yǎng)的，給予降級(jí)以上處分。

3.受到治安管理處罰的，視情節(jié)給予紀(jì)律處分。

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法理學(xué)考前突破必讀

2010-06-07

一、法的作用

【司考解讀】

1.規(guī)范作用

凡社會(huì)規(guī)范都具有規(guī)范作用，法律作為一種社會(huì)規(guī)范當(dāng)然也具有規(guī)范作用，而法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則，故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用，即指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制五種作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律規(guī)范）對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。指引作用對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。根據(jù)法律規(guī)范的行為模式，分為確定的指引和有選擇的指引。其中，義務(wù)模式對(duì)人們的行為的指引是確定的指引，而權(quán)利模式對(duì)人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。

（2）評(píng)價(jià)作用

評(píng)價(jià)作用，是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。評(píng)價(jià)作用對(duì)象是他人的行為。

（3）預(yù)測(cè)作用

預(yù)測(cè)作用，是指人們根據(jù)法律可預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。預(yù)測(cè)作用對(duì)象是人們的相互行為。

（4）教育作用

教育作用，是指通過(guò)法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。教育作用對(duì)象是一般人的行為。

（5）強(qiáng)制作用

強(qiáng)制作用，是指法可以用來(lái)制裁、約束違法犯罪行為。法的強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。其作用對(duì)象是違法犯罪者的行為。

綜上所述，關(guān)于法的規(guī)范作用可以圖示如下：

指引：本人的行為 確定的指引和不確定的指引

評(píng)價(jià)：他人的行為 合法與否

教育：一般人的行為 示范和示警

預(yù)測(cè)：人們相互之間的行為

強(qiáng)制：違法犯罪行為

二、法的價(jià)值

【司考解讀】

1.法的價(jià)值的種類。

（1）秩序。秩序之所以成為法的基本價(jià)值之一，是因?yàn)椋?/p>

①任何社會(huì)統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。法律的根本而首要的任務(wù)就是確保統(tǒng)治秩序的建立，因而秩序?qū)τ诜蓙?lái)說(shuō)，無(wú)疑是基本的價(jià)值。

②秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價(jià)值。秩序是人們?cè)谏鐣?huì)生活中相互作用的正常結(jié)構(gòu)、過(guò)程或變化模式，它是人們相互作用的狀態(tài)和結(jié)果。任何時(shí)代的社會(huì)，人們都期望著行為安全與行為的相互調(diào)適，這就要求通過(guò)法律確立慣常的行為模式。

③秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。自由、平等、效率等法的價(jià)值，同樣也需要以秩序?yàn)榛A(chǔ)。然而，秩序雖然是法的基礎(chǔ)價(jià)值，但是秩序本身又必須以合乎人性、符合常理作為其目標(biāo)。從這個(gè)意義上說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)所言的秩序還必須接受正義的規(guī)制。

（2）自由。自由的定義學(xué)說(shuō)眾多，各家意見(jiàn)也不盡統(tǒng)一，對(duì)于考生來(lái)說(shuō)沒(méi)有必要糾纏于概念的爭(zhēng)議中?？忌鷳?yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握自由和法律之間的關(guān)系。以下兩點(diǎn)考生應(yīng)該予以注意：①法律是自由的保障，自由是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)之一。良法應(yīng)當(dāng)是自由之法。②自由是有限度的、有范圍的，而這個(gè)限度和范圍由法律來(lái)設(shè)立。對(duì)于公民個(gè)人而言法無(wú)禁止即自由。③基于以上所述，我們可以說(shuō)法律既保障自由又限制自由。

（3）正義。正義是在涉及利害關(guān)系的場(chǎng)合，要求平等地對(duì)待他人的觀念形態(tài)，即把個(gè)人應(yīng)得的東西歸予個(gè)人。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，正義體現(xiàn)按為平等、公正等具體形態(tài)。法律對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)主要通過(guò)以下幾個(gè)途徑：

①正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。

②正義是法的評(píng)價(jià)體系。

③正義極大地推動(dòng)著法律的進(jìn)化。

正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價(jià)值觀念深入人心；正義促進(jìn)了法律地位的提高，它使得依法治國(guó)作為正義所必需的制度建構(gòu)而存在于現(xiàn)代民主政體之中，從而突出了法律在現(xiàn)代社會(huì)生活中的位置；正義推動(dòng)了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)利控制、權(quán)利保障等制度應(yīng)運(yùn)而生；正義也提高了法律的實(shí)效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

2、法的價(jià)值沖突及其解決。

法的各種價(jià)值之間有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價(jià)值之間的相互抵觸，甚至某些情況下還會(huì)導(dǎo)致舍一擇一局面的出現(xiàn)。立法可以在一定程度上協(xié)調(diào)、平衡各種價(jià)值之間的矛盾。然而，立法不可能窮盡社會(huì)生活的一切形態(tài)，在個(gè)案中更可能因?yàn)樘厥馇樾味沟脙r(jià)值沖突難以避免，因而必須形成有效的平衡價(jià)值沖突的原則，主要有：

（1）價(jià)值位階原則

它是指在不同位階上的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。一般來(lái)說(shuō)，基本價(jià)值（自由、秩序與正義）的位階高于非基本價(jià)值（如效率、利益等）。在基本價(jià)值中，一般而言，自由因代表最本質(zhì)的人性需要，故而居于法的價(jià)值的頂端；正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。

（2）個(gè)案平衡原則

它是指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決適當(dāng)兼顧雙方的利益。

（3）比例原則。比例原則包括三個(gè)下位原則：

①適合性原則：限制人民權(quán)利之措施必須能夠達(dá)到所預(yù)期的目的，又稱“適當(dāng)性原則”。

②必要性原則：在適合達(dá)到目的的多種手段中，應(yīng)該選擇對(duì)人民權(quán)利侵害最小的手段，又稱“最小侵害原則”。

③狹義比例原則：對(duì)于人民權(quán)利之侵害程度與所達(dá)到的目的之間，必須處于一種合理且適度的關(guān)系，這項(xiàng)原則主要著重于權(quán)衡“受限制的法益”和“受保護(hù)的法益”之輕重，以達(dá)到利益之間的和諧，又稱合理性原則。

三、法律要素

【司考解讀】

（一）法律規(guī)則

1、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。

（1）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指法律規(guī)則從邏輯的角度看是由哪些部分或者要素組成的，以及這些部分或者要素之間是如何聯(lián)接在一起的。任何法律規(guī)則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成的：

①假定條件，是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分。

②行為模式，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為的部分。行為模式包括可以模式、應(yīng)為模式和勿為模式。前者即權(quán)利行為模式；后兩者都屬于義務(wù)行為模式。行為模式是法律規(guī)則的核心部分。

③法律后果，是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ降囊笫菓?yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)的結(jié)果部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行動(dòng)的態(tài)度。法律后果包括合法后果和違法后果。

【注意】從邏輯上來(lái)講，法律規(guī)則的三個(gè)組成部分缺一不可，但是在具體的條文中，它們中的任何一個(gè)都可以被省略。

（2）法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系

①一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文來(lái)表述。

②法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來(lái)表述。

③一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則或其要素。

④法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素。

【注意】法律條文和法律規(guī)則之間不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系

（二）法律原則

1．法律原則適用條件和方式

為了保障法律的客觀性和確定性，必須對(duì)法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。具體來(lái)講，法律原則的適用必須符合下列條件：

①“窮盡規(guī)則”。在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)則依規(guī)則?！胺砂l(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無(wú)法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術(shù)的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應(yīng)適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個(gè)條件規(guī)則： “窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則?！?/p>

②“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”。在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進(jìn)行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正的后果，那么此時(shí)就需要對(duì)法律規(guī)則的正確性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，首先通過(guò)立法手段，其次通過(guò)法官之“法律續(xù)造”的技術(shù)和方法選擇法律原則作為適用的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，我們就可以把這個(gè)條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則：

“法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義?！?/p>

③“更強(qiáng)理由”。在判斷何種規(guī)則在何時(shí)及何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大，法律原則必須為適用第二個(gè)條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個(gè)條件規(guī)則就難以成立。在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過(guò)法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒(méi)有邏輯證明力和說(shuō)服力。據(jù)此，我們可以得出如下的條件規(guī)則：“若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則?！?/p>

四、法的淵源

【司考解讀】

1.法的正式淵源和法的非正式淵源

（1）分類標(biāo)準(zhǔn)：是否具有國(guó)家制定的法明文規(guī)定的法律效力。

（2）正式法源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來(lái)源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對(duì)于正式法源法律人有義務(wù)適用它們。

（3）非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說(shuō)服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的前提的準(zhǔn)則來(lái)源的那些資料，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、習(xí)慣等。

（4）在司法實(shí)踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，后非正式淵源”。

2.國(guó)際條約的適用。

（1）國(guó)際條約和國(guó)際慣例可以成為我國(guó)法律的淵源。

（2）《民法通則》第 142條第 2款規(guī)定：中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。因此，在民商事法律關(guān)系中，國(guó)際條約不但可以直接適用，還可以優(yōu)先適用。

第二篇：法理論文

從個(gè)人權(quán)利到社會(huì)責(zé)任

——關(guān)于我國(guó)食品安全問(wèn)題的法理思考

2011級(jí) 法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法）3班 鄭海華 摘要：造成巨大社會(huì)損害的“三鹿”事件及由此催生的《食品安全法》對(duì)既有的法律觀念和法律制度提出了挑戰(zhàn)。健全的食品安全監(jiān)管制度，是公民生命健康權(quán)的有效保障，而監(jiān)管制度的價(jià)值定位直接關(guān)系到其是否具有合法性基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，公民的基本生命健康權(quán)是我國(guó)食品安全監(jiān)管制度核心價(jià)值基礎(chǔ)，而秩序、安全、效益價(jià)值也從合理性、科學(xué)性的角度保障了食品安全監(jiān)管制度的正常運(yùn)行，共同構(gòu)成了食品安全監(jiān)管制度完善的價(jià)值體系。關(guān)鍵詞：社會(huì)責(zé)任 公民權(quán)利 法律制度

民以食為天，食以安為先。食品是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，食品安全涉及人類最基本權(quán)利的保障，因此一貫受到政府的高度重視和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。但是，總有一些不法之徒受利益的驅(qū)動(dòng)，冒天下之大不韙，置人民的生命健康于不顧，制假、售假，坑害群眾。一段時(shí)期以來(lái)，食品安全事故頻繁發(fā)生：福壽螺、蘇丹紅、毒火腿、瘦肉精、毛發(fā)醬油、黑心月餅??，直至2008年9月份曝光的“三鹿嬰幼兒奶粉事件”，一起起怵目驚心，輕者致病，重者要命。國(guó)人為之驚恐、為之憤怒。“食品安全是人命關(guān)天的大事，須切實(shí)監(jiān)管，嚴(yán)厲懲治?！毕旅婢蛷姆ɡ韺W(xué)的角度分析我國(guó)關(guān)于食品的不法現(xiàn)象及其引發(fā)的社會(huì)價(jià)值問(wèn)題。

首先從近幾年的案例窺視我國(guó)的司法現(xiàn)狀：

——安徽阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉案虎頭蛇尾。2004年，安徽阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉案，在全國(guó)引起轟動(dòng)，造成營(yíng)養(yǎng)不良而死亡的嬰兒12人，輕、中度營(yíng)養(yǎng)不良的嬰兒189人，重度營(yíng)養(yǎng)不良患兒28人。雖涉案20人被判處有期徒刑，但是最終主要被告人生產(chǎn)商池長(zhǎng)板只是以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪被判處有期徒刑七年，罰金5萬(wàn)元，銷售商的最高刑也只有八年，罰金2萬(wàn)元，這與該案所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果顯得不太相稱，與民眾期望相去甚遠(yuǎn)。

——沒(méi)有記者暗訪，“毒火腿”案何去何從？浙江金華火腿全國(guó)聞名。2003年10月底，因記者暗訪發(fā)現(xiàn)永泰火腿食品廠曹錫平、曹錫洪兄弟用兌入“敵敵畏”農(nóng)藥的水浸泡火腿，而致曹氏兄弟因生產(chǎn)有毒、有害食品罪分別獲刑?！岸净鹜取闭娴氖怯浾甙翟L偶然所得？真的只有永泰火腿食品廠這一家生產(chǎn)？這些問(wèn)題很難得到肯定的回答。但是為何之前對(duì)此無(wú)人問(wèn)津？雖然內(nèi)情不得而知，但是我們可以由此判斷，曹錫平、曹錫洪兄弟因300只未銷售出的“毒火腿”而領(lǐng)刑，只是代人受過(guò)而已。

——廣州蘇丹紅“元兇”罰人未懲企業(yè)。2002年4月至2005年3月，田洋公司和服務(wù)公司生產(chǎn)、銷售含有“蘇丹紅”成分食品添加劑數(shù)量為23萬(wàn)余公斤，銷售金額400余萬(wàn)元，譚偉棠、馮永華作為田洋公司和服務(wù)公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，因生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被分別判處有期徒刑十五年、十年，并處罰金，應(yīng)該是咎由自取。但是，刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的主體可以是單位，該案田洋公司和服務(wù)公司的經(jīng)營(yíng)行為，同樣侵害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，理應(yīng)受到刑事追究，可本案并未涉及公司。

——多數(shù)食品安全事件不了了之。冠生園“陳餡月餅”和“毛發(fā)醬油”事件在“報(bào)道是否屬實(shí)”的爭(zhēng)執(zhí)中“消化”；北京蜀國(guó)演義酒樓用福壽螺替換海螺，致70多人引發(fā)廣州管圓線蟲(chóng)病，以酒樓民事賠償宣告結(jié)束。?? 食品安全一次又一次地受到侵害，從老百姓日常生活不可或缺的米、面、鹽、油到各種中高檔食品，幾乎無(wú)一幸免，但是真正能夠追究責(zé)任人刑事責(zé)任的卻寥寥無(wú)幾。

——三鹿案件的查處，彰顯打擊食品安全犯罪的決心與力度，但罪名的適用卻引起各界爭(zhēng)鳴。2009年3月，涉及面廣、影響范圍大的三鹿系列刑事案宣告平息：張玉軍、耿金平、田文華等人分獲重刑，石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司亦被判處罰金。該案的查處，昭示了司法機(jī)關(guān)打擊危害食品安全犯罪的力度，但對(duì)同一犯罪事實(shí)根據(jù)不同的參與環(huán)節(jié)，分別適用三個(gè)罪名引起爭(zhēng)議。特別是對(duì)三鹿總裁田文華定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪存有疑問(wèn)，有的同志認(rèn)為“三聚氰胺雖非劇毒，但根據(jù)研究，也具有微毒性質(zhì)，起碼是非食品有害物質(zhì)。這樣，三鹿高管完全應(yīng)該適用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。”田文華的辯護(hù)律師梁子侃則認(rèn)為，三鹿案發(fā)后，無(wú)論是調(diào)查組還是媒體，都稱之為“重大食品安全事故”，如果田文華的罪名是重大責(zé)任事故罪可能更妥當(dāng)。

通過(guò)以上事實(shí)，不難看到我國(guó)的食品安全問(wèn)題已不容忽視。那么造成問(wèn)題變得如此嚴(yán)重的原因是什么呢？

1.由于相關(guān)部門對(duì)食品安全生產(chǎn)的操作監(jiān)管不力，使得中國(guó)食品行業(yè)嚴(yán)重違規(guī)、違法生產(chǎn)銷售不合格食品的現(xiàn)象屢禁不止。中國(guó)的食品監(jiān)管一直采取分段管理為主、品種管理為輔的方法，在實(shí)際的操作過(guò)程中，各職能部門之間要么會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)著監(jiān)管、重復(fù)執(zhí)法的現(xiàn)象，要么會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)著不管、相互推諉扯皮的現(xiàn)象，這就給某些食品行業(yè)違法生產(chǎn)、銷售不合格食品提供了可乘之機(jī)。

從法理學(xué)的角度，法律監(jiān)督即護(hù)法，從廣義上講是指所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民對(duì)各種法律活動(dòng)的監(jiān)督；從狹義上講，指由特別國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序?qū)α⒎?、?zhí)法、司法的合法性進(jìn)行監(jiān)督。但無(wú)論從哪個(gè)層面，它都有義務(wù)對(duì)現(xiàn)行社會(huì)問(wèn)題及法律進(jìn)行監(jiān)督和管制?，F(xiàn)今我國(guó)的監(jiān)督體系分為兩種。一是以國(guó)家為代表的立法、行政、司法機(jī)關(guān)、人民檢察院；二是社會(huì)上的團(tuán)體、政黨、大眾媒體、公民和輿論宣傳。不難看出，我國(guó)的監(jiān)督體系還是比較健全的，問(wèn)題是，該怎樣使相關(guān)部門盡其義務(wù)、負(fù)其責(zé)任。

2.中國(guó)關(guān)于食品安全的法律體系中存在著諸多弊端和問(wèn)題，為不少問(wèn)題食品的產(chǎn)生提供了生存的空間。中國(guó)的食品安全法律條文規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，難以操作，并且這些法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系嚴(yán)重滯后，現(xiàn)有的一些食品安全的標(biāo)準(zhǔn)水平規(guī)定偏低，許多指標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，許多重要的標(biāo)準(zhǔn)至今還尚未制定出來(lái)，這就為那些不法廠商、企業(yè)違法生產(chǎn)超低標(biāo)準(zhǔn)、不合標(biāo)準(zhǔn)的食品提供了可乘之機(jī)，這嚴(yán)重危害了我國(guó)人權(quán)。

從法理學(xué)講，人權(quán)是貫穿人類社會(huì)進(jìn)步的一條主線。啟蒙思想家“天賦人權(quán)”的思想的提出，又推動(dòng)了人權(quán)保障事業(yè)的進(jìn)步，并被各國(guó)寫入憲法，成為人權(quán)保障的基石。而在人權(quán)最為重要的內(nèi)容就是人的生命健康權(quán)，對(duì)生命健康權(quán)的保障程度也成為衡量一國(guó)文明程度的標(biāo)志。而生命權(quán)主要包含兩項(xiàng)主要權(quán)利，一是生存權(quán)。其中，生命健康權(quán)是各國(guó)立法予以保障的當(dāng)然內(nèi)容，而現(xiàn)代科技的進(jìn)步，在帶給人類福利的同時(shí)也帶來(lái)很多負(fù)面后果，最直接的表現(xiàn)就是人類最基本的生存資料——食品安全受到侵害。因此從保障公民的權(quán)利來(lái)講，食品安全問(wèn)題一定要給予法律保障。

3.消費(fèi)者缺乏食品方面的常識(shí)，也可能會(huì)引起食物安全問(wèn)題的產(chǎn)生。首先，消費(fèi)者缺乏購(gòu)買安全食品的常識(shí)。中國(guó)眾多的消費(fèi)者由于收入水平低下，沒(méi)有足夠的消費(fèi)能力，加上缺乏相應(yīng)的常識(shí)，所以在購(gòu)買食品時(shí)安全意識(shí)淡漠，往往只圖便宜，不顧及食品的質(zhì)量、衛(wèi)生問(wèn)題。還有一些消費(fèi)者在購(gòu)買便宜食品、特價(jià)食品、無(wú)質(zhì)量保證食品時(shí)，總是抱著僥幸心理，認(rèn)為大家都在買，并且別人過(guò)去多年吃這些便宜食品也沒(méi)吃出什么問(wèn)題，現(xiàn)在再吃也不會(huì)有事，在消費(fèi)者這種心理的支持下，就為問(wèn)題食品的銷售打開(kāi)了門路。其次，很多消費(fèi)者缺乏科學(xué)食用食物的常識(shí)，由此可能會(huì)引發(fā)一些疾病的產(chǎn)生，甚至導(dǎo)致食物中毒事件的發(fā)生。例如，在2009年8—10月，北京市豐臺(tái)區(qū)已經(jīng)連續(xù)發(fā)生4起扁豆中毒事件，發(fā)病人數(shù)達(dá)64人。據(jù)調(diào)查表明，中毒的主要原因是烹飪者未將扁豆煮熟、炒熟。其實(shí)像扁豆、豌豆、四季豆這三種蔬菜，其本身含有天然毒素，如果對(duì)它們加熱不完全就被人們食用，則可能會(huì)引起人們的食物中毒。人們?cè)诔床藭r(shí)如果事先了解了這些基本常識(shí)，就可以避免這類食物中毒事情的發(fā)生。

問(wèn)題既然出現(xiàn)了，就應(yīng)該去解決，從而保障我國(guó)公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)真正為人民服務(wù)。下面就從法學(xué)角度，提出幾個(gè)對(duì)策：

1.政府應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行好其監(jiān)管職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)食品質(zhì)量的安全監(jiān)管。加強(qiáng)食品質(zhì)量的安全監(jiān)管應(yīng)當(dāng)成為政府的頭等大事，這就要求政府：要加強(qiáng)對(duì)食品的準(zhǔn)入市場(chǎng)管制，提高食品的準(zhǔn)入市場(chǎng)門檻，嚴(yán)防“三無(wú)”食品流入市場(chǎng)；要有效規(guī)范食品生產(chǎn)者的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)行為，堅(jiān)決取締無(wú)證生產(chǎn)、無(wú)證加工食品的行為；要整合食品安全監(jiān)督、檢測(cè)資源，更新檢測(cè)裝備，加強(qiáng)對(duì)食品質(zhì)量安全的監(jiān)測(cè)，對(duì)食品從生產(chǎn)、加工、管理、貯運(yùn)、包裝到銷售的全過(guò)程都要進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)控；要全面嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)、銷售假劣食品和不合格食品的違法犯罪活動(dòng)；要規(guī)范食品采購(gòu)渠道，從源頭上控制不安全、不合格食品流入市場(chǎng)。

2.完善中國(guó)的食品安全法律體系。首先，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)、完善的食品安全標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。對(duì)此，我們可以借鑒世界上一些發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步細(xì)化和規(guī)范食品安全生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，制定出切實(shí)可行的食品安全方面的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如，在美國(guó)就會(huì)實(shí)行食品召回。在美國(guó)聯(lián)邦的法律體系中，食品召回的方式，即主動(dòng)召回，聯(lián)邦政府并沒(méi)有強(qiáng)制性或責(zé)令性的食品召回權(quán)力。主動(dòng)或自愿召回制度無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代食品安全的挑戰(zhàn)與需要，為了保障公共健康，政府應(yīng)該擁有責(zé)令性召回的權(quán)力。

同時(shí)，要提高中國(guó)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，使中國(guó)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)相接軌。其次，要加強(qiáng)法律法規(guī)對(duì)危害食品安全行為的懲罰力度。中國(guó)的《食品衛(wèi)生法》規(guī)定，對(duì)違法企業(yè)只能是責(zé)令“停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”、“沒(méi)收違法所得”，或者處以額度不高的罰款（一般都是在3萬(wàn)元以下），只有“情節(jié)嚴(yán)重”才會(huì)被“吊銷衛(wèi)生許可證”?？梢?jiàn)，中國(guó)法律中對(duì)食品犯罪的處罰與世界上其他國(guó)家相比都要輕得多。這樣輕的處罰，使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的違法成本比守法成本還要低，所以這對(duì)于打擊制造低劣、偽冒食品者幾乎起不到威懾作用。我們更可以借鑒國(guó)外的巨額賠償制度，對(duì)生產(chǎn)和銷售質(zhì)量不合格、不安全食品的廠商處以高額罰款，情節(jié)嚴(yán)重的還應(yīng)當(dāng)加重追究其刑事責(zé)任，以達(dá)到足以震懾其危害食品安全行為的作用。

3.向廣大消費(fèi)者宣傳、普及食品安全方面的知識(shí)。通過(guò)加大對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行食品安全方面的宣傳教育，使消費(fèi)者了解更多的食品安全常識(shí)和健康飲食知識(shí)，使消費(fèi)者增強(qiáng)食品安全意識(shí)，提高辨別問(wèn)題食品的能力，自覺(jué)抵制“問(wèn)題食品”，把食用不合格食品杜絕于消費(fèi)者的消費(fèi)觀念之外。對(duì)此，我們可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電視、報(bào)紙、雜志、廣播等工具，定期組織健康飲食宣傳活動(dòng)，有計(jì)劃地報(bào)道食品安全知識(shí)，并且要及時(shí)曝光生產(chǎn)、銷售假冒偽劣食品的一些不法廠商及其商品，披露最近發(fā)生的食品安全事件，以保障消費(fèi)者的消費(fèi)知情權(quán)。

隨著人們健康需求的日益增長(zhǎng)，加快食品安全立法、嚴(yán)懲危害食品安全犯罪的呼聲日益高漲。為適應(yīng)社會(huì)新形勢(shì)、順應(yīng)群眾新要求，2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)食品安全法》，并于2009年6月1日起開(kāi)始執(zhí)行。這是我國(guó)出臺(tái)的第一部針對(duì)食品安全保障的法律，充分顯示出黨和政府治理食品市場(chǎng)、懲治危害食品安全行為的信心和決心。

保障食品安全，我們?nèi)沃囟肋h(yuǎn)。但是我們必須負(fù)起這個(gè)責(zé)任，利用法律這一武器保障公民權(quán)利，穩(wěn)定社會(huì)秩序，為建立一個(gè)文明、和諧社會(huì)而共同奮斗！

第三篇：法理書籍

法學(xué)理論碩士研究生必讀書目

一、基礎(chǔ)書目(必讀)

1、亞里士多德：《政治學(xué)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

2、柏拉圖：《理想國(guó)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

3、黑格爾：《法哲學(xué)原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

4、盧梭：《社會(huì)契約論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

5、盧梭：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

6、洛克：《政府論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1995、1993)

7、康德：《法的形而上學(xué)原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

8、勒魯：《論平等》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

9、邊沁：《政府片論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

10、密爾：《論自由》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

11、密爾：《代議制政府》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)

12、霍布斯：《利維坦》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)

13、梅因：《古代法》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)

14、孟德斯鳩：《論法的精神》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1993)

15、《潘恩選集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

16、《聯(lián)邦黨人文集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)

17、托克維爾：《論美國(guó)的民主》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

18、托克維爾：《舊制度與大革命》(中譯本)，商務(wù)印書館(1992)

19、羅素：《西方哲學(xué)史》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)

20、休謨：《人性論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)

21、《阿奎那政治著作選》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

22、科恩：《論民主》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)

23、哈耶克：《自由秩序原理》(上下)(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1997)

24、博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》(中譯本)，中國(guó)政法大學(xué)出版社(1999)

25、凱爾遜：《法和國(guó)家的一般理論》(中譯本)，中國(guó)大百科全書出版社(1996)

26、哈特：《法律的概念》(中譯本)，中國(guó)大百科全書出版社(1996)

27、德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》(中譯本)，中國(guó)大百科全書出版社(1998)

28、蘭德：《新個(gè)體主義倫理觀》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1993)

29、伯爾曼：《法律與宗教》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1991)

30、戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1987)

二、擴(kuò)展書目(選讀)

31、克拉勃：《近代國(guó)家觀念》(中譯本)，商務(wù)印書館(1957)

32、伯恩斯：《當(dāng)代世界政治理論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1983)

33、柏伊姆：《當(dāng)代政治理論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1990)

34、奇爾科特：《比較政治學(xué)理論》(中譯本)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社(1998)

35、亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1989)

36、亨廷頓：《第三波：20世紀(jì)后期民主化浪潮》(中譯本)，上海三聯(lián)書店(1998)

37、羅爾斯：《正義論》(中譯本)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社(1988)

38、諾齊克：《無(wú)政府、國(guó)家與烏托邦》(中譯本)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社(1991)

39、特納：《現(xiàn)代西方社會(huì)學(xué)理論》(中譯本)，天津人民出版社(1988)

40、科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》(上下)(中譯本)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社(1999)

41、吉登斯：《社會(huì)的構(gòu)成》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

42、格爾茲：《文化的解釋》(中譯本)，上海人民出版社(1999)

43、韋伯：《新教倫理與資本主義精神》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1987)

44、貝爾：《資本主義文化矛盾》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1989)

45、艾耶爾：《二十世紀(jì)哲學(xué)》(中譯本)，上海譯文出版社(1987)

46、拉卡托斯：《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》(中譯本)，上海譯文出版社(1986)

47、彼徹姆：《哲學(xué)的倫理學(xué)》(中譯本)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社(1990)

48、平喬維奇：《產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中譯本)，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社(1999)

49、諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》(中譯本)，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社(1997)

50、斯密德：《財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇》(中譯本)，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社(1999)

51、菲呂博頓等：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》(中譯本)，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社(1998)

三、特別書目(推薦)

52、劉軍寧主編：《北大傳統(tǒng)與近代中國(guó)》，中國(guó)人事出版社(1998)

53、汪暉等主編：《文化與公共性》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

54、林達(dá)：《歷史深處的憂慮》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1997)

55、林達(dá)：《總統(tǒng)是靠不住的》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1998)

56、林達(dá)：《我也有一個(gè)夢(mèng)想》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店(1999)

吉林大學(xué)法學(xué)院老師推薦讀書書目

法學(xué)會(huì)讀書系列活動(dòng)

說(shuō)明：這是法學(xué)會(huì)歷經(jīng)一個(gè)學(xué)期向法學(xué)院各位老師搜集整理的，曾經(jīng)對(duì)他們影響很深，讀過(guò)頗有收獲的書籍，望大家根據(jù)自己的情況認(rèn)真閱讀

l 霍存福老師推薦書目 書 名 簡(jiǎn) 評(píng) 專著類 1．〈〈中國(guó)刑法史〉〉 蔡樞恒 歸攏一些問(wèn)題，讀過(guò)之后深有啟發(fā)。2．〈〈中國(guó)刑法史〉〉 周密 問(wèn)題闡述全面 3．〈〈中國(guó)民法史〉〉 葉孝信 有關(guān)中國(guó)古代民法 4．〈〈秦律通論〉〉 專門研究秦朝法律的專著 5．〈〈唐律研究〉〉 喬偉 6．〈〈唐律研究〉〉 錢大群 南京大學(xué)出版社 7．〈〈中國(guó)法學(xué)史〉〉 何欽 8．〈〈羅馬法原論〉〉 周然 本科生都應(yīng)讀一讀的教材 9．〈〈羅馬法教科書〉〉 中國(guó)政法大學(xué)出版社 雜志類 1．《法律史論評(píng)》 2．〈〈法理學(xué)論叢〉〉 法律出版社 3．〈〈美國(guó)學(xué)者眼中中國(guó)法律傳統(tǒng)〉〉 外國(guó)人眼中的中國(guó)法

l 姚建宗老師推薦書目（法理學(xué)）一、一年級(jí)學(xué)生閱讀書目

1、梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年版

2、梁治平：《法意與人情》，海天出版社1992年版

3、梁治平：《書齋與社會(huì)之間》，法律出版社1998年版

4、賀衛(wèi)方：《法邊余墨》，法律出版社1998年版

5、賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版

6、舒國(guó)瀅：《在法律的邊緣》，中國(guó)法制出版社2000年版

7、郝鐵川：《法治隨想錄》，中國(guó)法制出版社2000年版

8、余靈靈、羅林平：《蘇格拉底的最后日子》，上海三聯(lián)書店1988年版

9、蘭德：《新個(gè)體主義倫理觀》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1993年版

10、盧現(xiàn)祥：《西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國(guó)發(fā)展出版社1996年版 二、二年級(jí)學(xué)生閱讀書目

1、孫正聿：《哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社1998年版

2、孫正聿：《崇高的位置》，吉林人民出版社1997年版

3、孫曉樓：《法律教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版

4、賀衛(wèi)方：《中國(guó)法律教育之路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版

5、麥基：《思想家》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1992年版

6、房龍：《寬容》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1985年版

7、茨威格：《異端的權(quán)利》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1987年版

8、劉小楓：《走向十字架的真》，上海三聯(lián)書店1995年版

9、鄧正來(lái)：《自由與秩序》，江西教育出版社1998年版

10、馬克斯?韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版 三、三年級(jí)學(xué)生閱讀書目

1、格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版

2、埃爾曼：《比較法律文化》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1990年版

3、伯爾曼：《法律與宗教》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1991年版

4、科斯：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版

5、科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版

6、科瑟：《社會(huì)學(xué)思想名家》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版

7、張若衡譯：《休謨政治論文選》，商務(wù)印書館1993年版

8、密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1982年版

9、托克維爾：《論美國(guó)的民主》（上下），商務(wù)印書館1991年版

10、梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版（有新版）四、四年級(jí)學(xué)生閱讀書目

1、丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，法律出版社1999年版

2、伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版

3、博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版

4、贊恩：《法律的故事》，江蘇人民出版社1998年版

5、卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版

6、谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版

7、王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版

8、季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版

9、張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版

10、蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版

11、劉軍寧編：《北大傳統(tǒng)與近代中國(guó)》，中國(guó)人事出版社1998年版 說(shuō)明：

1、本書目是應(yīng)法學(xué)院本科學(xué)生的請(qǐng)求而開(kāi)列的，供吉林大學(xué)法學(xué)院本科學(xué)生課外學(xué)習(xí)使用。

2、本書目可根據(jù)情況特別是學(xué)生的個(gè)人興趣和愛(ài)好而由學(xué)生自行修正和補(bǔ)充。

3、本書目不具有權(quán)威性，僅僅是我個(gè)人根據(jù)自己的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)以及對(duì)于學(xué)生培養(yǎng)自己的法律 職業(yè)素養(yǎng)的考慮而設(shè)計(jì)的。

l 王克金老師推薦書目：（法理學(xué)）1。陳興良 《刑法的人性基礎(chǔ)》 2。馮友蘭 《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》

3。梁治平《法辯》和《自然秩序中的和諧》 4。伯爾曼 《法律與宗教》 5。波斯納 《法理學(xué)問(wèn)題》

6。昂格爾 《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》 7。哈特的 《法律的概念》

8。德沃金德 《法律帝國(guó)》和《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》

9。博登海默德 《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》 10．孫正聿 〈〈哲學(xué)通論〉〉 11。梯利的 《西方哲學(xué)史》

12。維特根斯坦 《邏輯哲學(xué)論》（本科生看有些困難）

說(shuō)明：上面的書可以有所選擇，挑喜歡的感興趣的看，不過(guò)《哲學(xué)通論》我希望大家能細(xì) 讀。

l 潘宇老師推薦書目（法律史）1． 懷瑾先生的書，如《論語(yǔ)別裁》、《歷史的經(jīng)驗(yàn)》等。南老先生的書在于可以把一件 比較有趣的比如論語(yǔ)、易經(jīng)等事物，以及枯燥的考證活動(dòng)，用比較通俗的語(yǔ)言解釋得妙趣 橫生，很是了不起。

2． 費(fèi)孝通先生的書，如《鄉(xiāng)土中國(guó)》、《生育制度》、《江村經(jīng)濟(jì)》等。社會(huì)學(xué)方面的 書，通常我都是比較感興趣的，費(fèi)先生的作品也是理解中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)的一個(gè)很好的媒介

3． 如果有同學(xué)喜歡新一代學(xué)者闡述中國(guó)傳統(tǒng)的作品，那么，梁治平的《新波斯人信札》、《尋求自然秩序中的和諧》、《法律的文化解釋》；劉星的（是否是他寫的我記不清了）《木腿正義》、徐忠明的《法學(xué)與文學(xué)之間》、范忠信的《中西法文化的暗合與差異》 等，這樣的書籍可能比較好讀懂，好理解，也比較有趣。我一般不推薦非法律史專業(yè)的學(xué) 生去讀古文原著，因?yàn)槟菍⑹欠浅＠щy的一件事。

l 鄧勇老師推薦書目（法理學(xué)）1。梁自平〈〈追求自然秩序的和諧〉〉 2．梅因、摩爾根 〈〈法律文化〉〉 3．瞿同祖 〈〈中國(guó)法律和中國(guó)社會(huì)〉〉

l 石少俠老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法）1．《企業(yè)與公司法縱論》 法律出版社 2003年9月 作者：趙旭東（畢業(yè)于西南政

法大學(xué)，現(xiàn)任中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。中國(guó)商法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。今年西南政法大學(xué) 校慶時(shí)，陸續(xù)出版了50余本書，此為其中之一。全國(guó)十佳青年法學(xué)家 2．《公司法的展開(kāi)與評(píng)判》法律出版社 2002年12月 作者：蔣大興 西南政法大 學(xué)副教授 3．《商法基本問(wèn)題研究》 法律出版社 2002年10月 作者：趙萬(wàn)一 西南政法大學(xué)

民商法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師

4.《商事法論集》 法律出版社 不定期出版 作者：王保樹(shù) 原清華大學(xué) 法學(xué)院院長(zhǎng) 博士生導(dǎo)師

l 馮彥君老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法）1．《倫理學(xué)、效率與市場(chǎng)》，（美）艾倫。布坎南，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年6月版

2．《平等與效率》（美）阿瑟。奧肯，華夏出版社1999年1月版 3．《美國(guó)法律史》（美）伯納德。施瓦茨，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年第一版 4．《新教倫理與資本主義精神》，（德）馬克斯。韋伯，三聯(lián)書店1987年12月版 5．《現(xiàn)代化與法》（日）川島武宜 中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版 6．《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)法》（日）金澤良雄 遼寧人民出版社1988年11月版 7．《通往奴役之路》（德）哈耶克 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年8月版 8．《自由主義》（英）霍布豪斯 商務(wù)印書館1996年9月版 9．《論自由》（英）密爾 商務(wù)印書館1989年3月版 10．《社會(huì)契約論》（法）盧梭 商務(wù)印書館 1980年2月版 11．《正義論》（美）約翰。羅爾斯 上海譯文出版社1991年10月版 12．《法律與宗教》（美）伯爾曼 三聯(lián)書店1991年8月版 13．《競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)、法律與政治制度》（美）哈德羅。德姆塞茨 三聯(lián)書店1992年7月版

14．《司法過(guò)程的性質(zhì)》（美）本杰明?？ǘ嘧?商務(wù)印書館1998年11月版 15．《得失相等的社會(huì)——分配和經(jīng)濟(jì)變動(dòng)的可能性》（美）萊斯特.C.瑟羅 商務(wù)印書館 1992年10月版 16．《制度分析與發(fā)展的反思——問(wèn)題與抉擇》v.奧斯特羅姆等編，商務(wù)印書館1992年9月 版 17．《法治理想國(guó)》 周天瑋 商務(wù)印書館2000年12月版 18．《產(chǎn)權(quán)、政府與信譽(yù)》 張維迎 三聯(lián)書店2001年7月版 19．《市場(chǎng)邏輯于國(guó)家觀念》三聯(lián)書店1995年11月版

l 孫學(xué)致老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）

1.海爾克 《木人五義與經(jīng)濟(jì)秩序》 《自由憲章》 2.拉爾（德）《德國(guó)民法總論》 3.羅素 《西方哲學(xué)史》 4.波斯納（美）《法理學(xué)》

l 董進(jìn)宇老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）1．丹寧（英）《法律的訓(xùn)誡》 2．《本杰明。富蘭克林自傳》

l 趙驚濤老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）1．張文顯 〈〈法哲學(xué)范疇〉〉 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2．《20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》 法律出版社 3．《環(huán)境資源法學(xué)教程》 武漢大學(xué)出版社

l 車傳波老師推薦書目（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）1．張偉平主編《民事訴訟法學(xué)研究》 2．《正當(dāng)法律程序?qū)д摗?3．《民事訴訟法》 法律出版社

l 李潔老師推薦書目（刑法學(xué)）書 名 評(píng) 論

1．張明楷 《刑法的基本立場(chǎng)》 提倡刑法學(xué)流派在中國(guó)學(xué)立的著作 2．陳興良 《本體刑法學(xué)》 創(chuàng)體學(xué)的刑法學(xué)著作

3．馬克昌 《犯罪通論》 《刑罰理論》 體系性的深入研究的著作 說(shuō)明：上述幾本專著都比較難，學(xué)有余力的同學(xué)可以 選讀

l 鄭軍男老師推薦數(shù)目（刑法學(xué)）

書 名 評(píng) 論

1．謝暉，陳金釗著《法律：詮釋與應(yīng)用》 我國(guó)一部關(guān)于法律詮釋學(xué)的力著，倡導(dǎo)法律的生命在于理解、詮釋和應(yīng)用。

2.馬克斯韋伯《社會(huì)科學(xué)方法論》 建構(gòu)區(qū)別于自然科學(xué)方法的社會(huì)科學(xué)方法論。3．《日本刑事法學(xué)者》（上、下）了解日本刑法學(xué)者的成長(zhǎng)歷程和學(xué)術(shù)發(fā)展脈絡(luò)。

4． 李海東著《刑法原理入門》 第一部與傳統(tǒng)教科書理論和體系完全不同的刑法學(xué)教材。5．《法律是什么》 21世紀(jì)英美法理學(xué)批判 6．《刑法哲學(xué)》 《刑法的人性基礎(chǔ)》 《刑法的價(jià)值構(gòu)造》 理念型理論刑法學(xué) 7．哈特著《法律的概念》 英國(guó)法理學(xué)著作

l 徐岱老師推薦書目（刑法學(xué)）專著：

1． 瞿同祖 《法學(xué)論著集》

2． 梁治平《法辯》 中國(guó)政法大學(xué)出版社--------80年代論文集 3． 張文顯《西方法哲學(xué)思潮》 4． 《送法下鄉(xiāng)》 ——觀點(diǎn)新銳 期刊： 1．《讀書》 2．《新華文摘》

非法學(xué)類： 1．《寬容》 2．《懺悔錄》 3．《約翰?？死锼苟浞颉?/p>

l 陳勁陽(yáng)老師推薦書目（刑法學(xué)）1．貝卡里亞 《論犯罪與刑罰》 2．哈特 《法律的概念》 3．哈耶克 《法律立法自義》 4．羅爾斯 《正義論》 5．陳興良

《刑法哲學(xué)》

l 馬新彥老師推薦書目（民法學(xué)）史尚寬民法系列叢書

l 曹險(xiǎn)峰老師推薦書目（民法學(xué)）1．王澤鑒《侵權(quán)行為法》 2．梁慧星：《民法總論》 3．董安生：《民事法律行為》； 4．我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》 中國(guó)大百科全書出版社。5．【美】科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社。6．費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國(guó)、生育制度》 7．拉倫茨：《德國(guó)民法通論》。

l 徐曉老師推薦書目（民法學(xué)）

１．張文顯 《法哲學(xué)范疇研究》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 ２．王澤鑒 《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 ３．楊濤 《法學(xué)方法論》

４．馬克思。韋伯 《新教倫理與資本主義精神》 ５．博登海默 《法理學(xué)—法哲學(xué)等法律方法》 ８．李錫鶴 《民法哲學(xué)論稿》 復(fù)旦大學(xué)出版社 ９．邱興隆 《懲罰的哲學(xué)》 法律出版社 １０。柏拉圖 《理想國(guó)》 １１。黑格爾 《法哲學(xué)原理》 １２。史尚寬 《民法總論》 １３。羅爾斯 《正義論》

１４。德沃金 《認(rèn)真對(duì)待權(quán)力》 １５。波斯納 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》 １６?！敦?cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》

三聯(lián)書店 １７。周坍 《羅馬原理》

１８。崔建遠(yuǎn) 《新合同法原理與案例分析》 １９。龍勃羅梭 《犯罪人論》 ２０?！兑?guī)則與懲罰》 ２１。《社會(huì)契約論》 ２２。《論法的精神》

２３。蘇力 《法治及基本資源》 ２４。梁彗星 《民法總論》 ２５。董安生 《民事法律行為》 ２６。徐國(guó)棟 《民法基本原則解釋》 如果有時(shí)間還可閱讀一些趣味性的書目 １．《大壩經(jīng)濟(jì)學(xué)》 中國(guó)發(fā)展出版社 ２．《聊齋志異》

３．何勤華《二十世紀(jì)百位法律家》 法律出版社 ４．《歷史上最偉大的演說(shuō)集》 ５．《經(jīng)濟(jì)學(xué)家如何講道德》 ６．《產(chǎn)權(quán)與法》

l 李洪祥老師推薦書目（民法學(xué)）

1．瞿同祖 《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》

中華書局

１９８１年版 ２．沈宗靈《比較法概論》（1988年）北京大學(xué)出版社 《比較法研究》（1998年）

３．大木夫〈日〉 《比較法》 范渝譯 法律出版社 1991年版 4．摩爾根<美> 《古代社會(huì)》 商務(wù)印書館 1981年版

5．彼得羅.彭梵得<意> 《羅馬教科書》黃風(fēng)譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992版 6．孟羅.密斯<美>《歐陸法律發(fā)達(dá)史》姚梅鎮(zhèn)譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版 7.王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（1-8）中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版 8.楊立新《疑難民事糾紛司法對(duì)策》（1-12）吉林人民出版社 1997年版 9.王利明等論《民法新論》中國(guó)政法大學(xué)出版社 1988年版 10．鄭立、王作堂《民法學(xué)》北京大學(xué)出版社 1995年版 11．劉心穩(wěn)《中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)》中國(guó)政法大學(xué) 1999年版

12．李國(guó)光《合同法解釋與適用》新華出版社 1999年版 《新婚姻法專家指 導(dǎo)叢書》

（一）法律出版社 2001年版

13． 張玉敏《民法》 中國(guó)人民大學(xué) 2003年版 14． 龍翼飛《民法》 清華大學(xué) 2003年版

15． 王利明《中國(guó)民法案例與學(xué)理研究?總則篇》法律出版社2003年版 16． 楊利新《民法判例研究與適用》人民法院 2003年版 17． 馬俊駒《民法案例教程》清華大學(xué) 2002年版

18． 趙秉志《犯罪總論問(wèn)題探索》法律出版社 2003年版 19． 張明楷《刑法格言的展開(kāi)》法律出版社 2003年版

20． 曾芳文《個(gè)罪法定情節(jié)研究與適用》人民法院 2002年版 21． 王作富《中國(guó)刑法的修改與補(bǔ)充》檢察 1998年版 22． 張文顯《法理學(xué)》 《法哲學(xué)》

l 魯鵬宇老師推薦書目（行政法）１．《英美法原理》 法律出版社 了解英美法的一本簡(jiǎn)單易懂的書籍 ２．《英美法論》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 國(guó)內(nèi)早期英美法著作 ３．《行政訴訟原理》 法律出版社 馬德懷 最新的行政法學(xué)權(quán)威著作 ４．《比較憲法與行政法》 法律出版社 關(guān)于公權(quán)威著作法原理的l 劉亞軍老師推薦書目（國(guó)際法）基礎(chǔ)理論部分

１、馮青 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》 公安大學(xué)出版社 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本理論、原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)

法的法理學(xué)框架 ２、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法初論》 人民出版社 ３、張文顯 《法哲學(xué)范疇研究》 專著類 １、《侵權(quán)行為法歸則原則研究》

王利明 結(jié)合實(shí)際，重點(diǎn)突出,指出民法的發(fā)展動(dòng)向（大三同學(xué)必讀）２、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與電子商務(wù)》 薛虹 法律出版社 薛虹是研究電子商務(wù)方面的專家 ３、《網(wǎng)絡(luò)法研究》 劉穎、齊愛(ài)民 法律出版社 前沿問(wèn)題，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 國(guó)際法權(quán)威期刊

《法學(xué)評(píng)論》 《國(guó)際貿(mào)易》 《武大學(xué)報(bào)》

l 那力老師推薦書目（國(guó)際法）

１、陳安 《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法專論》（總。分）熱點(diǎn)問(wèn)題，理論性強(qiáng) ２、余勁松 《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法專論》 天津大學(xué)出版社 ＷＴＯ新議題 特別：鳴謝以上各位老師對(duì)我們此次活動(dòng)的大力支持

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吉林大學(xué)法學(xué)會(huì)

第四篇：法理讀書筆記

趙敏

2010200557

《法律的道德性》讀書筆記

法律和道德都是人類行為的準(zhǔn)則。這兩個(gè)概念是生活中經(jīng)常提到的，卻沒(méi)有公認(rèn)的清晰定義。法律和道德確實(shí)有一定的區(qū)別，不容混淆。但也有密切的聯(lián)系，都是調(diào)整社會(huì)關(guān)系和人類行為的手段。

第一章“兩種道德”著重指出道德可分為愿望的道德（the morality of aspiration）和義務(wù)的道德（the morality of duty）。相對(duì)來(lái)說(shuō)，愿望的道德是道德的上限，而義務(wù)的道德是道德的底線。愿望的道德要求人做出正確的判斷和恰當(dāng)?shù)男袨?，追求成為完美的人。如果一個(gè)人遵從愿望的道德，社會(huì)將贊揚(yáng)他甚至授予榮譽(yù)。義務(wù)的道德要求人遵守社會(huì)生活的基本準(zhǔn)則，使社會(huì)秩序得以維持。如果一個(gè)人違反義務(wù)的道德，社會(huì)將譴責(zé)并疏遠(yuǎn)他。法律更接近義務(wù)的道德，通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力，排除最嚴(yán)重的非道德行為，使人們能正常地生活。但是愿望的道德不同于法律，因?yàn)榉刹荒芷仁谷诉_(dá)到間接對(duì)法律產(chǎn)生影響，因?yàn)樗哪康呐c法律的最終要追求的一樣，是要讓人類最大限度地實(shí)現(xiàn)生命的價(jià)值。

第二章“道德使法律成為可能”以關(guān)于造法的寓言作為開(kāi)端，列舉造法失敗的八種情況。在以下情況下產(chǎn)生的法律體系不應(yīng)被稱作一套法律體系。沒(méi)有法律，每項(xiàng)問(wèn)題都具體處理；不將法律公開(kāi)；法律溯及既往；法律晦澀難懂；法律相互矛盾；頻繁修改法律；無(wú)法使法律被實(shí)際執(zhí)行。人們沒(méi)有任何理由或道德義務(wù)去遵守這樣失敗的法律。與這八種情況對(duì)應(yīng)的是人們應(yīng)該致力于追求的法律的八種卓越品

質(zhì)。知道法律應(yīng)當(dāng)具有那些品質(zhì)是很容易的，但要讓法律體現(xiàn)這些品質(zhì)，立法者不僅要有良好的意圖，還要有精湛的技藝。

然而，在一部法律中，這八種品質(zhì)不可能同時(shí)完美實(shí)現(xiàn)。舉例來(lái)說(shuō)，讓法律容易為大眾理解只有犧牲掉法律體系的整體系統(tǒng)性，這樣不融貫的法律體系將導(dǎo)致司法上的反復(fù)無(wú)常和難以預(yù)測(cè)。而新法與舊法矛盾時(shí)，通常適用新法，這又會(huì)導(dǎo)致法律溯及既往的問(wèn)題。立法者必須尋求這八項(xiàng)要求的平衡，認(rèn)真細(xì)致地思考要按照怎樣的優(yōu)先順序?qū)崿F(xiàn)它們。

第三章“法律的概念”闡述前兩章的分析同各法學(xué)流派的不同。關(guān)于法律是否具有內(nèi)在道德的問(wèn)題，實(shí)證法學(xué)派的菲利克斯·索姆洛認(rèn)為溯及既往的法律可被譴責(zé)，卻沒(méi)有違背法律本身的一般性前提。而J.C.格雷認(rèn)為關(guān)于法律采取一般規(guī)則形式的問(wèn)題在實(shí)踐中沒(méi)有意義。自然法學(xué)派也不會(huì)特別關(guān)注法律的道德性要求，只在某些方面有過(guò)論述?？傊藗兺ǔＲ噪S意的方式處理法律的道德性問(wèn)題，認(rèn)為它是顯而易見(jiàn)無(wú)須解釋的。實(shí)際上法律內(nèi)在道德的各種原則是復(fù)雜而微妙，甚至難以適用的。

關(guān)于法的定義，富勒認(rèn)為法是讓人類行為服從于規(guī)則的事業(yè)，即法是一項(xiàng)活動(dòng)，法律體系是一種有目標(biāo)的持續(xù)努力的產(chǎn)物。大多數(shù)法律理論認(rèn)為法律的獨(dú)特標(biāo)志之一是國(guó)家暴力的使用。但暴力是法律為了實(shí)現(xiàn)目的必須做的事，同法律本身完全不同，是否使用暴力并不能改變立法和執(zhí)法面對(duì)的基本問(wèn)題。另外，某些法律理論認(rèn)為存在一套正式的命令的層級(jí)體系，這種體系結(jié)構(gòu)在組織和引導(dǎo)著法律。比如英

國(guó)的議會(huì)至上原則，議會(huì)有權(quán)制訂或廢除任何法律。這使得議會(huì)可以合法地解散自己，并且不給后續(xù)的議會(huì)任何途徑成立。顯然，實(shí)際上議會(huì)這類組織本身就是法律活動(dòng)的產(chǎn)物。

隨后，富勒強(qiáng)調(diào)了幾個(gè)容易被人們常識(shí)否定的觀點(diǎn)。法律規(guī)則和法律制度都是不完全地存在著，就像其它復(fù)雜的人類事業(yè)一樣。多套規(guī)則同一人群的法律的確存在，比如一個(gè)美國(guó)學(xué)生同時(shí)受制于聯(lián)邦法律、州法律和校規(guī)。法律和道德不是黑白分明的，二者之間存在重疊地帶。富勒認(rèn)為，法律是一項(xiàng)有目的的事業(yè)，是否成功取決于從事法律的人們的能力和良知。正是因?yàn)樗且豁?xiàng)有目的的事業(yè)，法律才呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性。

第四章“法律的實(shí)體目標(biāo)”闡明法律的內(nèi)在道德對(duì)法律實(shí)體目標(biāo)的限制。法律的內(nèi)在道德同等有效地服務(wù)于不同的實(shí)體目標(biāo)，但這并不等于說(shuō)任何實(shí)體目標(biāo)都可以合法地被法律的內(nèi)在道德接受。法律和保持法律完整有效的必要性已經(jīng)被歷史證明，歷史也昭示將法律等同于單純的正當(dāng)性社會(huì)力量的觀點(diǎn)是空洞而極具危險(xiǎn)的。法律的內(nèi)在道德是法律力量本身的基本條件，即對(duì)法律的道德性的堅(jiān)持是法律有效實(shí)踐的基本條件。

合法性與司法有某些相同的品質(zhì)。根據(jù)已知的規(guī)則來(lái)行動(dòng)是司法的前提，法律秩序應(yīng)該將指導(dǎo)其行動(dòng)的規(guī)則公之于眾。這種觀點(diǎn)的深層原因是，人如果被迫表明自身行動(dòng)的原則，他會(huì)更加盡職盡責(zé)。

第五篇：法理讀書筆記

學(xué)號(hào)：201402210287

姓名：賈曉娟

關(guān)于《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利——德沃金》的讀書筆記

一、法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁

德沃金在該書中的對(duì)兩種理論作出了批評(píng)：第一、關(guān)于法律是什么的理論；法律實(shí)證主義認(rèn)為，它是關(guān)于一個(gè)法律命題真實(shí)性的必須和充分條件的理論，即認(rèn)為法律的真理性就在于這些規(guī)則是由特定的社會(huì)機(jī)構(gòu)所制定的這一事實(shí)，而不是別的任何東西。第二、關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么，人們所熟悉的法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何行事的理論，認(rèn)為法律和法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于一般福利，而不是別的任何東西。這些事邊沁哲學(xué)的內(nèi)容。另一方面，德沃金對(duì)假定的這兩種理論的相互獨(dú)立性的認(rèn)知也做了批判。在建設(shè)性部分，德沃金強(qiáng)調(diào)了自由主義傳統(tǒng)的組成部分，個(gè)人人權(quán)的觀念，在法律實(shí)證主義或功利主義中都無(wú)它的一席之地，當(dāng)法律職業(yè)者們?cè)谔幚矸蓡?wèn)題時(shí)，會(huì)遇到一些技術(shù)上的問(wèn)題，他們會(huì)綜合使用三個(gè)特殊的技巧：一是分析法規(guī)和司法意見(jiàn)，從這些官方淵源中精煉出法律原則；二是分析復(fù)雜的事實(shí)情況，從事實(shí)的分析中準(zhǔn)確的總結(jié)出基本事實(shí)；三是用戰(zhàn)術(shù)詞匯思考、設(shè)計(jì)法規(guī)和法律制度，使他們能夠帶來(lái)預(yù)先確定的特定的社會(huì)變化。

作者表達(dá)了對(duì)英美法理學(xué)的不滿，提出了法理學(xué)問(wèn)題的核心是道德原則的問(wèn)題，而不是法律事實(shí)或戰(zhàn)術(shù)問(wèn)題，作者對(duì)哈特給

予較高評(píng)價(jià)，認(rèn)為哈特是一位道德哲學(xué)家，哈特對(duì)不正常精神狀態(tài)下的犯罪的辯護(hù)提出了很具有普遍性的論證，這些論點(diǎn)一個(gè)與廣泛的道德傳統(tǒng)相結(jié)合，構(gòu)成了一些法律原則。這些原則所極力主張的是，政府必須尊重和尊嚴(yán)對(duì)待其公民，這種尊重與尊嚴(yán)也是社會(huì)成員之間所要求的，德沃金反對(duì)當(dāng)前自由主義者以工具主義的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，哈特所持持有的觀點(diǎn)認(rèn)為，自由主義者應(yīng)該通過(guò)強(qiáng)調(diào)道德原則對(duì)法律進(jìn)行限制的作用，而不是引證法律互相沖突的目標(biāo)來(lái)證明自己的觀點(diǎn)。它應(yīng)該致力于植根于我們傳統(tǒng)的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會(huì)無(wú)權(quán)在沒(méi)有律師的情況下審判一個(gè)人，不管社會(huì)大多數(shù)人受益與否，一個(gè)被指控的嫌疑人在審判之前是自由的，為了支持這一觀點(diǎn)，法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁。

二、兩種規(guī)則模式

對(duì)于只有明確的政治決定或者明確的社會(huì)實(shí)踐創(chuàng)造了權(quán)利時(shí)，個(gè)人才享有法律上的權(quán)利，這樣一種法律實(shí)證主義的理論進(jìn)行了批判，認(rèn)為它是一種不充分的法律概念理論。法律實(shí)證主義有三個(gè)基本理念：一是，法律是決定公共權(quán)力的懲罰或強(qiáng)制的一套特殊規(guī)則，法律規(guī)則有特定的與其內(nèi)容無(wú)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)。二是，當(dāng)法律不足的時(shí)候，由法官行使自由裁量權(quán)來(lái)彌補(bǔ)。三是，權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)則決定，而行使自由裁量權(quán)不是在實(shí)施一項(xiàng)法律權(quán)利。哈特在奧斯丁的基礎(chǔ)上區(qū)分了第一規(guī)則和第二規(guī)則，他認(rèn)為：一條規(guī)則具有約束力，一是因?yàn)樗唤邮芰?，二是因?yàn)樗鼈兪怯?/p>

效的。德沃金從原則的地位開(kāi)始批評(píng)哈特的理論，他提出一個(gè)事實(shí)，在法律爭(zhēng)論場(chǎng)合，尤其是在疑難案件中，人們使用更多的不是規(guī)則，而更多是原則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，那么，原則和規(guī)則有何不同呢？

法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別，規(guī)則在適用是，是以完全有效或者無(wú)效的方式，而當(dāng)我們說(shuō)某一條原則是我們法律制度的原則是，它的全部含義是，在相關(guān)的情況下，官員們?cè)诳紤]決定一種方向或另一種方向是，必須考慮這一原則，規(guī)則和原則之間的第一個(gè)差別帶來(lái)第二個(gè)差別，原則具有規(guī)則所沒(méi)有的深度，當(dāng)各個(gè)原則相互交叉時(shí)，要解決這一沖突，就必須有關(guān)原則分量的強(qiáng)弱，而當(dāng)兩條規(guī)則沖突時(shí)，則只能是其中一條有效。當(dāng)然原則和規(guī)則有時(shí)候不是很清楚的，有時(shí)，一條規(guī)則和一條原則能夠起同樣的作用，而它們之間的差別幾乎只是形式問(wèn)題，像合理的，過(guò)失，不公平，意義重大的這樣的詞匯經(jīng)常具有這樣的功能，這些詞匯中的每一個(gè)都是的載有這種詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則，但是這并沒(méi)有把這條規(guī)則完全變成一條原則，因?yàn)殡m然這些詞匯的界限很細(xì)微，但它仍然限制著這條規(guī)則所依賴的其他原則和政策的種類。原則的發(fā)現(xiàn)，讓我們重新認(rèn)識(shí)法律，我們或者認(rèn)為原則是法律，必須遵守，或者認(rèn)為原則是法外的，法律實(shí)證主義為后者提供證明，認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)案件沒(méi)有一個(gè)明確的規(guī)則把原則包括在內(nèi) 的時(shí)候，法官可以行使自由裁量權(quán)去裁決，這一自由裁量相當(dāng)于一件新的立法。要駁倒該觀點(diǎn)，必須分析自由裁量的概念，自由裁量是在根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而作出的決定的情形下使用的，德沃金非常形象的比喻到，自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個(gè)洞，如果沒(méi)有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在，所以它是一個(gè)相對(duì)的概念。有三種意義上的自由裁量權(quán)，需要判斷的，不受監(jiān)督的，第三種是強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)，即不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他確定的準(zhǔn)則的約束。因此，以自歐元裁量權(quán)理論來(lái)否認(rèn)原則作為法律是錯(cuò)誤的，承認(rèn)原則作為法律還必須拋棄哈特所謂的承認(rèn)規(guī)則的學(xué)說(shuō)，哈特區(qū)分了承認(rèn)規(guī)則，認(rèn)為規(guī)則具有約束力是因?yàn)楸唤邮?，而其他?guī)則的有效性均來(lái)自承認(rèn)規(guī)則的條件，這種解釋不符合原則的情況，法律原則源于在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里形成的一種職業(yè)和公共正當(dāng)?shù)囊庾R(shí)，這些原則的持續(xù)的力量，來(lái)源于這種意識(shí)的保持。因此，首先檢驗(yàn)原則效力的是其制度性的支持，而這種制度性的支持無(wú)法和承認(rèn)規(guī)則相聯(lián)系。因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則是一種相當(dāng)固定的主要規(guī)則，前者很難歸入后者，第二點(diǎn)，原則也不是習(xí)慣法，習(xí)慣法是因?yàn)槠浔唤邮芏行В瞧浞铣姓J(rèn)規(guī)則，最后也需要拋棄實(shí)證主義的第三個(gè)基本觀點(diǎn)，只有規(guī)則設(shè)定義務(wù)的觀點(diǎn)，義務(wù)可以由法律原則設(shè)定，只要支持這樣一項(xiàng)義務(wù)的理由比反對(duì)的理由來(lái)的強(qiáng)大，法律義務(wù)就存在。

第一章中德沃金指出，背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個(gè)人手中以反對(duì)最為整體的社區(qū)或社會(huì)的決定，具體的、制度上的

權(quán)利，用以反對(duì)一個(gè)具體機(jī)構(gòu)所做的一項(xiàng)決定，在這里的法律實(shí)證主義是，只有明確的政治決定或明確的社會(huì)實(shí)踐創(chuàng)造了權(quán)利時(shí)，個(gè)人才享有法律上的權(quán)利，此處，德沃金提出了另外一種概念理論，說(shuō)明個(gè)人如何享有由明確的決定或?qū)嵺`所創(chuàng)造的權(quán)利之外的法律權(quán)利，也就是說(shuō)，甚至在疑難案件中，沒(méi)有明確的決定或?qū)嵺`可以遵循時(shí)，個(gè)人對(duì)于具體的審判決定扔可能享有權(quán)利。他提出了一個(gè)司法的規(guī)范理論，這一理論強(qiáng)調(diào)原則與政策觀點(diǎn)的區(qū)別，并為基于原則觀點(diǎn)的司法決定與民主原則一致的理論辯護(hù)。隨后討論了立法上的權(quán)利理論基礎(chǔ)，通過(guò)對(duì)羅爾斯的有說(shuō)服力的，有影響的正義理論的分析，憑我們對(duì)正義的直覺(jué)可以推測(cè)，人們不僅具有權(quán)利，而且在這些權(quán)利中還有一個(gè)基本的，甚至是不言自明的權(quán)利，即是對(duì)平等權(quán)的獨(dú)特觀念，德沃金將之稱為平等關(guān)心與尊重的權(quán)利，本書關(guān)于政治權(quán)利被認(rèn)為是基本的、和不言而喻的獲得平等關(guān)心與尊重的抽象權(quán)利中衍生出來(lái)的具體權(quán)利。社會(huì)中處于最不利地位的人群的經(jīng)濟(jì)權(quán)利將如何追溯到那一抽象的權(quán)利。

三、疑難案件與憲法案件

第四章與第八章論述了守法的規(guī)范理論，在此，我德沃金研究了一些案件，在這些案件中，個(gè)人由立法而享有的權(quán)利引起了爭(zhēng)議。本章并未討論任何特定的個(gè)人權(quán)利，而只是討論了承認(rèn)個(gè)人享有與他們的法律權(quán)利不同，而且先于法律權(quán)利而存在的某些立法權(quán)利的后果。它符合任何政治理論的一個(gè)最重要的要求，即將權(quán)利置于首要位置，它提供了在不能肯定人們實(shí)際上享有什么權(quán)利和該權(quán)利有爭(zhēng)議的條件下的守法理論。

第九章與第六章人們收到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利相關(guān)系，闡明如何平等的觀念解釋美國(guó)憲法的平等保護(hù)條款，以及對(duì)平等觀念的這種運(yùn)用如何同我們對(duì)于種族歧視的直覺(jué)相吻合，這一觀念如何支持所謂的反歧視的具有政治爭(zhēng)議的實(shí)踐。與第十二章論述相同，說(shuō)明不同的理由如何能從相同的淵源中到處類似的公民權(quán)利。公民有兩類平等權(quán)利，一類是平等對(duì)待的權(quán)利，即某些機(jī)會(huì)或資源或義務(wù)的平等分配權(quán)利。第二類權(quán)利時(shí)作為一個(gè)平等的個(gè)人而受到平等的對(duì)待的權(quán)利，就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利。

四、善良違法和反向歧視

作者論述了一些傳統(tǒng)權(quán)利的派生性，它們不是從一個(gè)更為抽象的、一般的自由權(quán)中派生出來(lái)，而是從平等權(quán)自身派生出來(lái)的。另外，并不存在與平等權(quán)相矛盾的自由權(quán)，確實(shí)，這樣一種權(quán)利的思想自身便是一種混亂。在權(quán)利當(dāng)中，獲得關(guān)心與尊重的權(quán)利以一種不同的方式表現(xiàn)自己是基本的權(quán)利。作者的核心概念是平等而非自由，“我設(shè)想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關(guān)心它統(tǒng)治的人民，就是手，把他們當(dāng)作有能力經(jīng)受痛苦和挫折的人，政府必須尊重它統(tǒng)治下的人民，就是說(shuō)，把他們當(dāng)作根據(jù)它們應(yīng)當(dāng)如何生活的理性概念有能力組織起來(lái)并采取行動(dòng)的人，政府必須不僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等的關(guān)心

和尊重人民。它千萬(wàn)不要根據(jù)由于某些人值得更多關(guān)注從而授予其更多的權(quán)利這一理由而不平等的分配利益和機(jī)會(huì)。它千萬(wàn)不要根據(jù)某個(gè)公民的某一集團(tuán)良好的生活概念更高尚或者高于另一個(gè)公民的同樣概念而限制自由權(quán)。自由主義平等概念支配下的每一位公民都有一種受到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利。這一抽象的權(quán)利可以包括兩種不同的權(quán)利。第一種權(quán)利時(shí)受到平等對(duì)待的權(quán)利，第二種權(quán)利時(shí)作為平等的人受到對(duì)待的權(quán)利，這不是一種平等分配利益和機(jī)會(huì)的權(quán)利，二是在有關(guān)這些利益和機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)如何分配的政治決定中受到平等的關(guān)心和尊重的權(quán)利，作為平等的人受到對(duì)待的權(quán)利必須被當(dāng)作是自由主義平等概念的根本要素，只有當(dāng)作為一個(gè)平等的人對(duì)待的根本權(quán)利被解釋為要求這些特定的權(quán)利時(shí)，個(gè)人對(duì)特定自由的權(quán)利才必須得到承認(rèn)。如果這是正確的，那么，對(duì)特定自由的權(quán)利就不會(huì)與任何假定的與之抗衡的我平等權(quán)相互沖突了，相反，它來(lái)自于被認(rèn)為更根本的平等概念。

五、自由和道德主義、自由和自由主義

作者探討同性戀、賣淫和出版淫穢書，是否應(yīng)當(dāng)用法律禁止的問(wèn)題，探討從德富林勛爵的理論開(kāi)始。他有兩個(gè)基本觀點(diǎn)，第一，社會(huì)有權(quán)保護(hù)自身存在；第二，社會(huì)遵循自己標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。第一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，某些道德共識(shí)對(duì)于社會(huì)生活來(lái)說(shuō)是基本的要素，社會(huì)可以運(yùn)用法律加以維護(hù)，但社會(huì)需要容忍與社會(huì)整體利益相一致的最大限度的個(gè)人自由，只有當(dāng)公眾情緒發(fā)展無(wú)法容忍某種行為時(shí)，社會(huì)也就可以自由的強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利。這個(gè)觀點(diǎn)

非常致命的地方在于，公眾的痛恨被提出來(lái)作為最初的標(biāo)準(zhǔn)，只要符合這一標(biāo)準(zhǔn)，法律就可以加以禁止特定行為，另一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，某種行為，例如同性戀是有害的，進(jìn)一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止，也就是如果社會(huì)中的大多數(shù)人都同意一種答案，那么，即使少數(shù)受過(guò)教育的人可能持有異議，立法者也有自認(rèn)根據(jù)多數(shù)人的共識(shí)而采取行動(dòng)，歸納起來(lái)就是深灰的確有權(quán)保護(hù)其核心，有價(jià)值的制度，以便反對(duì)廣大社會(huì)成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為。

這里何謂道德行為就很關(guān)鍵，有些理由不具有普遍的標(biāo)準(zhǔn)，首先被排除。比如，偏見(jiàn)，個(gè)人的感情反應(yīng)，合理化的建議以及引證別人的觀點(diǎn)，當(dāng)我們真正對(duì)何謂道德行為提出觀點(diǎn)，不僅預(yù)先假設(shè)了道德原則，而且預(yù)先假定了關(guān)于道德推理的更加抽象的觀點(diǎn)，預(yù)先假定了什么樣的行為可以列入不道德行為的范疇。所以當(dāng)我們說(shuō)同性戀是不道德的，我就不能僅僅通過(guò)匯報(bào)我的感情而解決它們，你還將考慮我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他觀點(diǎn)和行為是否與這些理由所預(yù)先假定理論彼此一致。我們認(rèn)為偏見(jiàn)，合理性及個(gè)人好惡并不能證明限制他人自由本身是合理合法的，而且，這一認(rèn)識(shí)在我們通常的道德觀念中還是十分關(guān)鍵和重要的，當(dāng)然，社會(huì)的大多數(shù)也沒(méi)有權(quán)利遵循自己的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)?，社?huì)并沒(méi)有把這種特權(quán)擴(kuò)大到根據(jù)偏見(jiàn)、合理性和個(gè)人好惡而行事的人們身上。