第一篇：經(jīng)濟法：《勞動合同法》尚存6大缺陷

《勞動合同法》凸顯6大亮點 不簽勞動合同 用人單位按月付雙薪

「法苑解讀」《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

「違法責任」用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

簽合同前

用人單位須履行告知義務

「法苑解讀」為了充分保證勞動者知情權，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

試用期期限

由勞動合同期限確定

「法苑解讀」《勞動合同法》對試用期期限進行了明確：●勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；●勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；●三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；●以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！裨囉闷诎趧趧雍贤谙迌?nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

「違法責任」用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

簽訂無固定期限勞動合同

「法苑解讀」達到一定條件的勞動者，可以與單位簽訂無固定期限勞動合同。

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：●勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；●用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；●連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

「違法責任」用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

制定勞動規(guī)章制度

單位一方說了不算

「法苑解讀」《勞動合同法》規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

「違法責任」用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

勞動者可要求經(jīng)濟補償金

「法苑解讀」在特定條件下，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。按照《勞動合同法》規(guī)定，單位應支付經(jīng)濟補償金的情況包括以下6個方面：●單位違反勞動法或者觸犯新法勞動者離開單位的；●單位主動提出與勞動者協(xié)商解除勞動合同的；●勞動者因病或者非因工受傷、勞動者不能勝任工作；客觀情況發(fā)生重大變換至少原勞動合同無法履行的；●用人單位裁員的；●終止勞動合同后不與勞動者續(xù)簽勞動合同的；●單位破產(chǎn)、被吊銷、被責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。

出現(xiàn)上述情況時，用人單位支付經(jīng)濟補償金的年限從2008年1月1日開始計算，每滿一年支付勞動者一個月工資，半年以內(nèi)支付補償金是勞動者的半月工資，半年以上不滿一年的支付為勞動者一月工資。

「違法責任」用人單位拒不支付經(jīng)濟補償金，勞動者可申請勞動仲裁或依法向法院起訴。

○挑刺

《勞動合同法》尚存6大缺陷

無固定期限

合同中的工齡認定不明晰

勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可簽訂無固定期限勞動合同，10年工齡如何計算已成為《勞動合同法》中爭議最大的問題。

對于勞動者在2008年1月1日以前的工齡，是全算？全部不算？還是部分算？專家學者為此爭論不休。有的專家認為，工齡應該從2008年1月1日起重新計算。而有的專家卻認為，新法實施后，只要前后工齡是連續(xù)的，就應該以此計算。

然而，任何個人的解釋都沒有法律效力，這些問題只有等最高人民法院的司法解釋以及勞動行政部門的實施細則出來才能確定。

違約金規(guī)定兩法律“打架”

《勞動合同法》明年1月1日實施，該法明確規(guī)定，用人單位不得與勞動者約定違約金（特殊情況除外）。在明年1月1日前，不少勞動者和用人單位依照《勞動法》，對提前解除勞動合同須支付的違約金進行了約定。明年1月1日以后，此前已和單位約定違約金的勞動者提前解除勞動合同，須向用人單位支付違約金嗎？對于這個問題，法學界爭議相當大，想要最終明確，依然只有等待相關部門出臺實施細則或司法解釋。

工會的權力可能不會落到實處

《勞動合同法》多處賦予了工會參與權和監(jiān)督權，如企業(yè)制定規(guī)章制度要經(jīng)過職工代表大會討論，與工會協(xié)商；企業(yè)解除勞動合同要事先將理由通知工會；企業(yè)裁員要聽取工會意見等等。

但工會的權力是否會落到實處？很多專業(yè)人士對此持觀望態(tài)度?！斑@條規(guī)定缺乏可操作性。對于很多沒有成立工會的企業(yè)，與員工解除勞動合同時該通知誰呢？如果有工會，企業(yè)在單方解除勞動合同時未通知工會，會承擔何種責任，該法并沒有規(guī)定。”四川師范大學大學講師劉洲認為，這些賦予工會的權利只是“畫餅充饑”。

“支付令”形同虛設

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，法院應當依法發(fā)出支付令。按照《民事訴訟法》規(guī)定，債務人自收到支付令之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。換句話說，只要債務人提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力，這對勞動者來說等于沒有申請支付令。這條規(guī)定雖然引導勞動者申請支付令，但結果卻是增加了勞動者追討工資的程序、時間及經(jīng)濟成本。

“只能約定一次試用期”

太絕對

為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權益，《勞動合同法》規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，僅就字面意思理解，該法條顯得非常絕對。

舉個例子，如果勞動者從一單位離職5年后再次被招用，他所就職的部門和崗位很可能和原來不一樣，這種情況下，用人單位不能再次約定試用期。這有很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工時可能會存在很多顧慮，一旦約定試用期，勞動者也有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

企業(yè)裁員規(guī)定細節(jié)不明確

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位按規(guī)定裁減了人員，如果在6個月內(nèi)重新招用人員，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。用人單位重新招人時應通知曾被裁減的人員，這個過程應該由誰來監(jiān)督？同等條件下，用人單位應優(yōu)先招用被裁減的人員，“同等條件”應如何界定？對這兩個問題，《勞動合同法》并未明確，只有待最高人民法院的司法解釋以及勞動行政部門出臺實施細則才能確定。

第二篇：經(jīng)濟法與勞動合同法論文

守誠求新創(chuàng)業(yè)修能

經(jīng)

濟 動

法 合與 同

勞 法

論

文

淺談《勞動合同法》對大學畢業(yè)生影響

通過選修經(jīng)濟法與勞動合同法這門選修課，使我學到了很多與我們大學生就業(yè)工作息息相關的一些法律知識。下面是我通過查閱資料整理了與我們大學生就業(yè)最密切的《勞動合同法》談談對我們的影響。

2008年1月1日，《勞動合同法》施行，內(nèi)容牽涉到所有勞動者和用人單位的切身利益，對勞動者、對用人單位、工會以及勞動行政部門均產(chǎn)生了重大影響，社會各界高度關注并有不同的解讀。對于即將踏入職場的大學畢業(yè)生來說，很多人并不了解新《勞動合同法》，或很少有精力關注新法會對自己的就業(yè)產(chǎn)生哪些影響。本文擬從《勞動合同法》的施行引起的短期震蕩、長期效應和涉及大學生的某些條款淺析《勞動合同法》對大學生就業(yè)的影響進行分析，并提出相應對策，以供各方參考。

一、高校畢業(yè)生對《勞動合同法》的認知和了解

據(jù)“你對《勞動合同法》施行的看法”網(wǎng)絡在線調查結果表明，參加調查的114名學生中對新法相當了解的占9.1％；比較了解的占12.7％，不太了解的占69.1％；完全不知道新法施行的占9.1％。認為新法有利于保障大學畢業(yè)生權益的占27.1％；認為新法的施行將進一步加劇就業(yè)競爭和就業(yè)壓力的占18.6％；相信該法的實施執(zhí)行力度的占3.4％，對該法的實施執(zhí)行力度持觀望態(tài)度的占50.9％。這從一定程度上反映出學校應該組織學生加強對《勞動合同法》的學習和討論，認清新法施行對大學畢業(yè)生在權利和義務方面的新的保障及約束，以更好地遵守法律，并在必要的時候以法律武器保護自己的權益。

二、《勞動合同法》施行引起的短期震蕩

作為2008年最受關注的法律之一，《勞動合同法》一出臺就在全國范圍內(nèi)掀起風暴。裁員潮、咨詢潮、勞務派遣潮……這場社會震蕩短時間內(nèi)不會平息下來。高校畢業(yè)生在震蕩期內(nèi)的就業(yè)毫無疑問也會受到影響，會加劇目前的就業(yè)緊張形勢。一段時期內(nèi)，企業(yè)對高校畢業(yè)生的招收量將會減少，招聘程序會越來越嚴格，對畢業(yè)生的資質要求會越來越高。

（一）不規(guī)范用工的企業(yè)違法成本的升高，既要合法用工，又要穩(wěn)定成本，必然導致用工的減少

《勞動合同法》的實施對勞動者、用人單位產(chǎn)生的最大影響在于：加大了對勞動者的保護力度，加重了用人單位的違法成本，因此，對一些用人不太規(guī)范的企業(yè)影響較大，這種企業(yè)并不在少數(shù)。過去即使一些企業(yè)的用工行為不規(guī)范，月薪低，福利少，但由于人才市場供大于求，仍然有很多畢業(yè)生應聘。初出茅廬的畢業(yè)生是這類企業(yè)的重要用工資源，在這種情況下，求職者無法要求相關權益。新法的出臺使得不法企業(yè)無法像過去那樣行事，在合法用工會導致這些企業(yè)成本增高的情況下，首選方案就是減少對畢業(yè)生的招收量。即使是合法用工的企業(yè)，之前對高校畢業(yè)生采取的大量錄用再大量淘汰以去蕪存菁的招聘策略，基于成本考慮也會發(fā)生逆轉。

（二）無違約金賠償，擔心畢業(yè)生隨意違約

根據(jù)《勞動合同法》，勞動者違反服務期約定從單位辭職提前30天書面告知即可，并僅在兩種情況需要交違約金。一是用人單位為勞動者提供費用進行過專業(yè)技術培訓，二是違反競業(yè)限制約定。沒有了違約金的限制，企業(yè)擔心大學畢業(yè)

生跳槽現(xiàn)象會加劇。即使是非專業(yè)性的技術培訓，新人的培訓成本也是很高的，有很多企業(yè)擔心，弄不好就會為他人做嫁衣。因此，很多企業(yè)轉向招聘有一定經(jīng)驗的勞動者，來確保招聘成果。另一種情況是，新法之前，畢業(yè)生在畢業(yè)前以就業(yè)協(xié)議書形式與用人單位簽約，為保證招聘的有效性，雙方也會約定某個額度的違約金，新法頒布之后，畢業(yè)生可選擇先去用人單位報到，在訂立勞動合同之后要求辭職，來規(guī)避違約金的賠付。無論是哪種情況的毀約，都會增加企業(yè)的用工成本。

（三）試用期短，企業(yè)用工風險大

《勞動合同法》明確規(guī)定了有關試用期的條款：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的，試用期不得超過六個月。從企業(yè)角度看，試用期的縮短在一定程度上加大了企業(yè)用人的風險。一年以內(nèi)合同的試用期只有一個月，很難鑒別出畢業(yè)生能否真正勝任他的崗位。若考慮將新合同定為三年以上，以保證有3個月的試用期的話，畢業(yè)生違約跳槽的可能性也相應增高。這些擔心也會造成企業(yè)對招聘應屆畢業(yè)生持觀望的態(tài)度。

（四）人才遴選將更為嚴格

《勞動合同法》正式實施后，許多企業(yè)的人力資源部門對招聘策略進行調整。對企業(yè)來說，勞動合同法的實施使得企業(yè)“違法成本”大幅度增加，而合法用工的成本則是小幅上升。因此，在入門階段就把好關，是人力資源部的大事，在員工入職前，需要對他做詳細的背景調整，并進行嚴格的技術考核，以期從一開始就最大程度保證挑選的員工適合公司。應屆畢業(yè)生沒有相關工作經(jīng)驗，要考察出他們是否具有勝任所求職位的能力和素質，與以前相比，用人單位在招聘流程上將更加嚴格，采取多輪面試、利用測評工具、嚴格入職程序等措施來自我規(guī)范用工行為。企業(yè)必須雇傭高素質、能力強的員工，才能保持較高的市場競爭力，畢業(yè)生靠學歷、名牌大學的光環(huán)或某些“關系”入職的可能性將成為過去，有能力方可勝出。

《勞動合同法》的施行在一段時間內(nèi)對大學生就業(yè)造成的沖擊不可避免，對求職者來說，找工作的難度可能會增加，但企業(yè)的用工需求肯定還是存在的，它不是企業(yè)用不用工的問題，而是怎么用，用什么形式解決用工的問題。除繼續(xù)自己招人的企業(yè)外，可能一些企業(yè)會采用勞務派遣、業(yè)務外包甚至小時工等形式用工。因此，新法對企業(yè)用工需求的總量影響不大，只是形式的變化或地區(qū)間的轉移而已。震蕩過后會形成新的平衡。

三、《勞動合同法》施行對大學生就業(yè)帶來的長期效應

《勞動合同法》是一部規(guī)范人才市場和企業(yè)用工的根本大法，對于規(guī)范勞資雙方的行為提供了更好的法律依據(jù)，特別是對求職的大學生，從長期來看，《勞動合同法》對在就業(yè)中處于弱勢地位的畢業(yè)生撐起了一把保護傘，創(chuàng)造了一個更好的就業(yè)環(huán)境。其中的某些條款會保護大學生在勞動合同的建立和終止、試用期、勞動報酬等方面的利益?！秳趧雍贤ā分皇菍Υ髮W生的能力提出了更高的要求與挑戰(zhàn)，如何提高自己的能力，去扣開企業(yè)這扇門。一旦進門后，對于畢業(yè)生的保護將遠遠大于以前。

新《勞動合同法》施行之前，畢業(yè)生在求職過程中經(jīng)常遭遇這樣或那樣的陷阱。諸如不法企業(yè)在三方協(xié)議與實際工作條件不符的情況下，強迫大學生要么留下工作，要么收取大學生的違約金；以驗證為名，要走大學畢業(yè)生的畢業(yè)證，如果大學生單方面請辭，以扣押畢業(yè)證相要挾，強迫大學生繼續(xù)留職或者交贖金；不少大學生為了能夠簽訂正式的勞動合同，對于試用期的種種忍氣吞聲，可有些不良企業(yè)，恰恰利用大學生的這種心理，通過約定試用期條款來短期使用勞動者，降低用工成本，實際并沒有與勞動在者真正建立長期勞動關系的意愿，或延長試用期并只給低廉的報酬，或者找借口對同一個人反復試用，更有甚者在試用期一過，就一腳把大學生踢出門外，讓試用期成為“白用期”。

《勞動合同法》強化了企業(yè)訂立勞動合同的義務，對勞動合同的訂立及違約金的認定做出了更為明確而具體的規(guī)定，打擊用人單位不簽訂勞動合同或大量簽訂短期勞動合同的投機做法；限制了試用期的具體期限、約定次數(shù)及試用期內(nèi)勞動合同的解除條件，規(guī)定了試用期的勞動報酬相應的社會福利；對“竟業(yè)限制”合同條款的適用主體、業(yè)務范圍、限制期地域限制、補償金和違約責任做了明確規(guī)定。高校畢業(yè)生是高新技術行業(yè)企業(yè)的主要招聘對象，必須要特別注意這些規(guī)定，以免侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密，同時也能更準確的維護自身的利益；明確規(guī)定了非全日制用工的用工形式、計酬標準和勞動報酬的結算支付周期，給勤工助學的兼職大學生提供了維護自身權益的法律武器。大學生作為將來市場就業(yè)的主體，必須了解這些新規(guī)定，才能在復雜的社會競爭中站穩(wěn)腳跟，謀求發(fā)展。

由于《勞動合同法》的司法解釋還沒有完全建立起來，其實施執(zhí)行力度將會如何還不得而知。但我們必須認識到，《勞動合同法》就是要通過規(guī)范勞動合同、維護勞動者合法權益，讓勞動者合理分享到國家與企業(yè)的發(fā)展成果。從短期來看，該法會讓一些企業(yè)感到不適應甚至陣痛，客觀上會影響到高校畢業(yè)生的就業(yè)情況，但從長遠來看，則有利于推動企業(yè)加強管理，提高效率，實現(xiàn)勞資共贏，大學生在這種環(huán)境下步入職場，對其職業(yè)生涯規(guī)劃及個人發(fā)展更為有利。

四、新的就業(yè)環(huán)境下各方的應對之策

《勞動合同法》的實施，可能將對2008屆高校大學生的就業(yè)工作帶來一定的沖擊，這對畢業(yè)生和高校來說，既是福音，也是挑戰(zhàn)。《勞動合同法》的出臺，一方面可更好地保障大學生的合法權益；另一方面，由于企業(yè)的要求提高了，大學生求職的難度也增大了。大學生們要用更積極、踏實的心態(tài)去對待就業(yè)競爭。提升自身競爭力，以自身誠信消除企業(yè)對培訓等投資的擔心，是畢業(yè)生應該考慮的頭等大事。

大學階段做好職業(yè)生涯規(guī)劃日益重要。大學生從進校開始就應該樹立終身學習的觀念，循序漸進地進行職業(yè)生涯設計。綜合考慮自己的性格、特長、稟賦，儲備廣博的知識，培養(yǎng)職業(yè)意識、理解職業(yè)需求，追蹤職業(yè)發(fā)展動態(tài)，養(yǎng)成全方位能力素質，把自己鍛造成企業(yè)需要的“市場稀缺型”職業(yè)人，減少盲目就業(yè)導致的勞資雙方的損失。

社會誠信制度的建立不可或缺。大學生在求職過程中一定要注重誠信，真實、客觀地填寫自己的求職簡歷。根據(jù)《勞動合同法》的有關規(guī)定，如果用人單位一旦發(fā)現(xiàn)員工在求職簡歷中含有虛假、夸大的內(nèi)容，就可不需支付任何賠償將其辭退，并會被列入誠信“黑名單”，將喪失進入很多知名大公司工作的機會。企業(yè)

也應加強誠信制度建設。在應簽合同之前把好招聘關，將單位的情況詳細告知求職者，事先溝通得越充分，事后的糾紛和毀約、跳槽現(xiàn)象就會越少。近幾年來，隨著高校的不斷擴張，畢業(yè)生的學歷不斷提升，但是素質卻有待提高。對企業(yè)來說，人才培養(yǎng)所花的精力比以前更多。目前，整個社會氛圍比較浮躁，人員流動性大。企業(yè)應在人才培訓、員工的職業(yè)發(fā)展空間以及薪酬福利制度等各方面不斷完善，以此留住優(yōu)秀人才。另外，學生也應該對自己的行為承擔相應的責任。合同意味著一種契約，真正有責任心的學生是不會隨便跳槽的，這不只是個人誠信問題，它容易讓企業(yè)形成“社會刻板印象”，關系到學校的聲譽以及今后畢業(yè)的學生的就業(yè)情況。

高校和企業(yè)之間的合作應更加深入。企業(yè)招收應屆畢業(yè)生的意愿降低，說明高校培養(yǎng)出的人才和企業(yè)和社會的需求有偏差，需要企業(yè)和學校更好地溝通。企業(yè)應在招聘之前更早介入到高校學生培養(yǎng)工作中來，強化學生到企業(yè)實習、實踐環(huán)節(jié)，實現(xiàn)訂單式培養(yǎng)。高校應以就業(yè)為導向及時調整學科結構、專業(yè)結構、人才培養(yǎng)層次和師資隊伍，確定招生規(guī)模，并根據(jù)市場需求和崗位需求來不斷地調整、更新課程內(nèi)容，注重對大學生實踐能力、職業(yè)道德教育，培養(yǎng)出符合實際崗位需求、受企業(yè)歡迎的畢業(yè)生，實現(xiàn)畢業(yè)生與企業(yè)崗位實際需求的無縫對接。

政府機構的行政調控作用應該強化。在企業(yè)對招聘大學生持觀望態(tài)度的情況下，政府部門應出臺相關優(yōu)惠政策，鼓勵企業(yè)招聘大學生，例如對招聘大學生人數(shù)占員工一定比例的企業(yè)，應給予稅收優(yōu)惠，或對吸收大學生較多的企業(yè)給予一定的財政補助和獎勵，鼓勵和促進企業(yè)接納大學生。

作為當代大學生，我們要多學習一些法律知識，對我們將來踏進社會，走上工作崗位都有極大的幫助。

第三篇：勞動合同法19個漏洞和缺陷

《勞動合同法》的十九個漏洞和缺陷

王榮律師針對即將于2008年1月1日開始施行的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱本法）所發(fā)表的個人不成熟的見解，僅供學習參考，歡迎大家參與討論。同時，也作為對有關部門今后制定勞動合同法的實施意見或者修改勞動合同法的建議和提示。

第一、“勞動關系”的定義以及“勞動者”主體資格不明確。

國家建立勞動合同制度，主要是為了規(guī)范勞動者與用人單位之間勞動關系，明確雙方的權利義務。本法雖然規(guī)定了建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。但是，無論在勞動法中，還是在本法中，我們均無法找到“勞動關系”的定義。勞動合同或者勞動關系的雙方主體是用人單位與勞動者，本法對用人單位的范圍有明確的規(guī)定，但是對于勞動者的主體資格卻沒有明確的規(guī)定。

因此，司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關系、勞務關系、雇傭關系等認定與區(qū)別問題，并不太可能因為本法的頒布實施而得到解決。比如：保險營銷人員與保險公司的是否屬于勞動關系，大學生能否與用人單位形成勞動關系，律師與律師事務所之間是否屬于勞動關系，超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關系？這些問題將繼續(xù)存在爭議。這不能不說是本法的一個缺陷。第二、沒有明確全日制工資結算和支付的周期。

本法第72條規(guī)定了非全日制用工勞動報酬結算支付周期不得超過15日。但是，對于全日制用工的勞動報酬結算支付周期，本法并沒有明確的規(guī)定。雖然《勞動法》早就規(guī)定了用人單位應當按月支付工資，但是實踐中很多用人單位都是在次月發(fā)放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發(fā)放的。至于具體到次月的哪一天發(fā)放才屬不合法，法律并無明確規(guī)定。由于用人單位又實實在在是按月發(fā)放工資，似乎也很難認定用人單位違法。但是，這樣種做法的結果是勞動者總有一定期限的工資無法及時領取，而且延后發(fā)放的期限越長，勞動者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個月的工資。

所以，筆者認為這個問題亟待有關部門規(guī)范，以防止用人單位延長發(fā)放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動合同法的這一漏洞，在勞動合同中將發(fā)放工資的時間近可能地延后，這將嚴重影響勞動者及時領取工資和辭職的自由權。第三、試用期工資的標準不明確。

對試用期進行規(guī)范，是本法的一大特點，也廣受輿論好評，但筆者不以為然。本法第20條規(guī)定雖然對試用期工資的標準進行規(guī)定，但是該規(guī)定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。

本條規(guī)定了試用期的工資必須同時符合兩個條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制，說明這里的表達有歧異）

但是，其中第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當?shù)刈畹凸べY標準的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，都是合法的。

問題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就非常不利了，因為最低檔工資基本是由用人單位說了算的。套用這一標準的話，本法規(guī)定“不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設。

第四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期。

為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一與同一勞動者只能約定一次試用期”。筆者認為這一規(guī)定過于絕對。沒有考慮到離職后再次被招用的情形。

現(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認為，對于這類離職員工重新被單位招用也不得約定試用期的規(guī)定明顯不合理。因為時隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。甚至由于人員的變動，原單位沒有人認識這個曾經(jīng)在單位工作過的人。所以，如果因為是同一個單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

第五、無固定期限的勞動合同定義模糊、終止條件不明確。

我們都知道本法突出的特點是引導勞動合同的長期化，直至簽訂無固定期限的勞動合同，其目的是保障勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性。但是，要認真考察一下本法關于無固定期限勞動合同的定義，我們會發(fā)現(xiàn)存在一些的問題。

本法第十四條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。筆者認為這一定義存在幾個問題：

一、關于無固定期限勞動合同中“無確定終止時間”如何理解的問題：是理解為可以隨時終止，還是理解為不能終止？很顯然不能理解為隨時終止，但是如果理解為不能終止，顯然也是沒有道理的。因此，“無確定終止時間”表意不明確，讓人感到費解。

根據(jù)本法的規(guī)定，筆者認為無固定期限的勞動合同應該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關系的勞動合同。但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的。

二、本條規(guī)定“無確定終止時間”要由用人單位與勞動者“約定”，也讓人難以理解。筆者認為，無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動者在勞動合同中約定本合同為“無確定終止時間”，雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接規(guī)定雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同，這時根本不存在雙方對勞動合同終止時間的“約定”問題。

另外，關于無固定期限勞動合同可以終止的時間，勞動合同法規(guī)定幾種情形，包括勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇、勞動者死亡、用人單位宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、關閉撤銷、提前解散等。但是，對于一個正常運作的企業(yè)，若勞動者因故無法享受基本養(yǎng)老保險待遇但又達到退休年齡，該如何終止該勞動者的無固定期限勞動合同，本法并沒有規(guī)定。也就是說，用人單位要單方終止達到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據(jù)的。第六：沒有明確“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準。

根據(jù)本法規(guī)定，用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，而終止“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”則不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金。但是，本法并沒有對“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”的適用范圍和標準做出任何規(guī)定。因此，用人單位有可能對一些特殊的工作崗位通過簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同來規(guī)避終止固定期限勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規(guī)定。

另外，筆者認為本法規(guī)定“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期”，不具有可操作性。因為完成一定工作任務本身就沒有明確的期限，在很多情況下，是否需要三個月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無法確定，所以用人單位很可能約定了試用期，而事實上有可能這項工作在試用期內(nèi)就完成了，這對勞動者來說也是不利的。第七：勞動保護、勞動條件、職業(yè)病防治作為合同約定條款。

首先，何謂“勞動保護”、“勞動條件”等法律并沒有明確的規(guī)定。筆者認為，這一條款在實踐中對保護勞動者權利所能發(fā)揮作用必將大打折扣，因為用人單位和勞動者很難在勞動合同中正確規(guī)范地約定這一條款。

其次，筆者個人看來，這樣的條款根本不應該是勞動合同約定的條款，應該由法律法規(guī)來規(guī)范，規(guī)定由用人單位在勞動保護、勞動條件等方面應該遵守的一

些規(guī)定和原則，而不是授權雙方在勞動合同中約定（從實務必的角度講，其實是授權用人單位單方規(guī)定）。

而且，還有一個問題假如勞動合同沒有約定或者約定不明確，那又該如何執(zhí)行呢？不本法也沒有明確。

本法第38條規(guī)定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”。如果勞動合同根本沒有約定勞動保護和勞動條件，那用人單位豈不是永遠不可能發(fā)生違反“約定”的情形，那勞動者豈不是永遠無法根據(jù)這一條解除勞動合同？

第八、禁止對勞動者解除勞動合同設定違約金。

雖然本法規(guī)定了勞動合同期限為勞動合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動合同，以建立和諧穩(wěn)定的勞動關系。但是，本法卻規(guī)定勞動者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動合同，且不得對勞動者設定違約金或者追究賠償責任（有培訓協(xié)議的除外）。如此一來，勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了。因為勞動者可以對自己工作和未來收入的穩(wěn)定性有較清晰的預期，但用人單位卻無法預期到勞動者在本單位工作的期限。因此，本法實施后必然導致企業(yè)人才流動過于頻繁，嚴重影響企業(yè)人員的穩(wěn)定性，可能導致人才的大量流失（包括流失到國外）。企業(yè)人才流失和離職頻率過高，對于建立和諧穩(wěn)定的勞動關系是沒有好處的，尤其是一些關鍵崗位的勞動者可以不受限制地提前解除勞動合同，對企業(yè)的損失也是不可估量的。同時，不要求勞動者承擔任何違約責任，也不利于培養(yǎng)勞動者守合同、講誠信的職業(yè)道德和法律意識。（雖然這種觀點可能遭到勞動者的反對，但是筆者還是堅持這樣認為，只是對勞動者違約責任的設定需要法律明確的規(guī)范）

第九、違反培訓協(xié)議服務期限的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。

本法第22規(guī)定，勞動者違反服務期限的約定應該承擔的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。這一規(guī)定只是要求勞動者對用人單位培訓費用進行補償，實際上對勞動者沒有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消除用人單位的顧慮。

筆者認為勞動者違反服務期限所應承擔的違約金應當適當?shù)馗哂谂嘤栙M用，以有效地對勞動者遵守約定發(fā)揮制約作用。否則，將導致企業(yè)之間人才惡性競爭，也影響企業(yè)對人才培養(yǎng)的積極性。在目前企業(yè)普遍不愿意為員工培訓進行投入的情況下，這樣的規(guī)定可能導致企業(yè)今后對于員工培訓方面的投入更加慎重，對于提高我國勞動者整體素質是沒有好處的。要知道，勞動者在工作期間的培訓往往

要比在大學學習到的東西更為實用。筆者認為國家的法律應當鼓勵企業(yè)對員工培訓進行投入，提高企業(yè)培訓投入的積極性。

第十、變更勞動合同一律采用書面形式。

為了防止用人單位擅自變更勞動合同，侵害勞動者的合法權利，本法第35條規(guī)定“變更勞動合同，應當采用書面形式”、“變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。

但是，立法者并沒有考慮到有些變更雖然沒有采用書面形式但對勞動者卻是有利的，比如用人單位在合同期限內(nèi)為勞動者提高了薪資待遇，晉升了職務，一般都有可能用人單位單方?jīng)Q定的，未必會與勞動者簽訂書面變更協(xié)議。尤其是今后長期勞動合同和無固定期限勞動合同可能成為主流，有可能出現(xiàn)簽一次份勞動合同用上十幾年甚至幾十年的情況。在這么長的期限，完全有可能在薪資待遇等方面發(fā)生有利于勞動者的變化。如果法律必須采用書面形式方能有效，那么用人單位就可能故意不與勞動者以書面形式確定，隨時以無書面變更協(xié)議而“反悔”，將工資待遇降回到勞動合同約定的標準，甚至用人單位有可能以勞動者不當?shù)美騽趧诱咚饕呀?jīng)支付的差額部分的薪資待遇。這對維護勞動者的權利是不利的。

第十一、競業(yè)限制人員的范圍不明確本法第23條和24條規(guī)定了用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款，同時規(guī)定競業(yè)限制的人員限于“用人單位高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。但是，筆者認為這里所謂的“其他負有保密義務的人員”作為一個兜底條款，幾乎可以把所有的勞動者都“兜”進去了。因為作為勞動者從職業(yè)道德的角度講，不論其職務高低必定有義務保守用人單位的商業(yè)秘密或者其他機密。換句話說，所有勞動者都有義務對本單位保守商業(yè)秘密和其他機密。至于勞動者是否知道或者是否有可能接觸商業(yè)秘密，則是另外一回事了。

因此，如果用人單位濫用該條款，任意擴大競業(yè)限制人員的范圍，那么對勞動者來說顯然是不利的。

第十二、競業(yè)限制協(xié)議違約金的標準不明確本法沒有規(guī)定用人單位對限制就業(yè)的勞動者應支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴剩矝]有對勞動者承擔違約金的數(shù)額進行限制。這樣的結果是顯而易見的，那就是用人單位有可能利用自身的優(yōu)勢，讓勞動者簽訂經(jīng)濟補償標準較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。這將嚴重影響勞動者自由擇業(yè)。

第十三、無效勞動合同的勞動報酬參照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定本法第28條規(guī)定勞動合同被確認無效，勞動報酬的數(shù)額，參照用人單位相同或者相近崗位的勞動報酬確定。筆者認為這一規(guī)定里不合理，沒有考慮到約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬的存在差異以及引起勞動合同無效的原因。

如果原勞動合同約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬標準存在較大的差異，那么按照本法的規(guī)定，有可能發(fā)生這樣的情形：在約定的勞動報酬較低的情況下，因勞動者原因導致勞動合同無效，勞動者反而可以獲得更高的勞動報酬；反之，在勞動合同約定的工資報酬較高的情況下，因用人單位的原因導致勞動合同無效，勞動者獲得的勞動報酬反而更低。這顯然是不合理的。

筆者認為應該根據(jù)引起勞動合同無效的責任來，按照不利于引起勞動合同無效一方的原則來確定勞動報酬，即如果是勞動者的原因引起勞動合同無效，應該在約定工資和相同或者相近崗位勞動報酬中選擇較低的一種工資標準；反之，應該選擇較高的工資標準；如果雙方都有過錯，則按照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定。

第十四、“支付令”中看不中用。

本法第30條規(guī)定用人單位拖欠或者會未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿⒁?guī)定人民法院應當依法發(fā)出支付令。

這條規(guī)定看起來很美，實際沒有什么實用價值。稍有法律知識和實踐經(jīng)驗的人都知道，《民事訴訟法》規(guī)定債務人自收到支付令之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。也就是說法院是不審查債務人提出異議的理由是否成立，只要提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力。對勞動者來說，等于沒有申請支付令。這種看上去很美的規(guī)定無形中在引導勞動者申請支付令，但結果卻是增加了勞動者追討工資的程序和時間以及經(jīng)濟成本。

第十五、第三十八條的第一款

（六）規(guī)定不明確。

本法第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，其中包括“

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。而根據(jù)本法第四十六條的規(guī)定，勞動者勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。

由于法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形很多，包括用人單位存在過錯（第38條前五種情形均屬此類）和用人單位沒有過錯的各種情形，但本條對“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”沒有任何限制性的規(guī)定，從字面上理解，就可以得出勞動者依法解除勞動合同的任何情況都可以得到經(jīng)濟補償金了。雖然，從立法的本意，第三十八條的第一款

（六）應理解為因用人單位違反法律法規(guī)的導致勞動者可以依法解除勞動合同的其他情形，但是本條第六項在文字表達顯然是有暇疵的。

第十六、第三十八條、第三十九條沒有規(guī)定是否應該采取書面形式解除勞動合同。

《勞動法》和《勞動合同法》對因勞動者的過錯而解除勞動合同的情形，均未規(guī)定必須以書面的形式通知勞動者。那么是否意味著在有證據(jù)證明勞動者符合被解除勞動合同條件的情況下，用人單位單方可以口頭通知解除勞動合同？雖然高人民法院在有關司法解釋中規(guī)定因解除勞動合同發(fā)生爭議的仲裁申訴期限的起算從勞動者收到書面解除通知之日起計算，未收到書面通知的，可以隨時提起仲裁。筆者認為這只是對提起仲裁申訴期限起起算日的規(guī)定，并不是對解除勞動合同之日的規(guī)定。因此，本條給用人單位口單方解除勞動合同留下了法律空間，對于口頭解除勞動合同效力，也留下了爭議的余地。

第十七、用人單位單方解除勞動合同應當事先通知工會。

本法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。筆者認為本條對于沒有建立工會組織的用人單位并不適用，我國法律并沒有規(guī)定用人單位必須建立工會。其實，本條只是照抄照搬了《工會法》第21條的規(guī)定而已。由于本法沒有區(qū)分是否建立工會籠統(tǒng)固定用人單位單方解除勞動合同要事先通知工會，顯然是缺乏可操作性的。而且，也未對于沒有通知工會而單方解除勞動合同的法律效力作出明確的規(guī)定。

第十八、沒有明確達到退休年齡的勞動者是否應終止勞動合同。

本法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。問題是，對于達到退休年齡但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規(guī)定。如果這類勞動者的勞動合同是無固定期限的勞動合同，就有可能導致用人單位無終止勞動合同的法定理由了，難道只能等勞動者死亡時才能終止嗎？

第十九、本法施行前訂立的勞動合同繼續(xù)執(zhí)行。

本法第九十七條規(guī)定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”。這意味著在2008年1月1日前簽訂勞動合同只要不違反當時有效的法律法規(guī)，即使與勞動合同法抵觸，也要按照約定繼續(xù)執(zhí)行。比如，現(xiàn)在已經(jīng)簽訂并約定勞動者提前解除勞動合同需要向用人單位支付違約金的勞動合同，在勞動合同法施行后仍要按照約定執(zhí)行，即勞動者提前解除勞動合同仍有可能向單位支付違約金、合同到期被終止勞動合同不支付經(jīng)濟補償金等。也就是說，在勞動合同法施行以后，仍會出現(xiàn)大量勞動者解除勞動合同需要向單位支付違約金、被用人單位終止勞動合同得不到經(jīng)濟補償?shù)默F(xiàn)象，勞動者的權利得不到勞動合同法的保護和救濟。

第四篇：經(jīng)濟法第2章勞動合同法答案

一、單項選擇題

1【答案】C【解析】如果扣除月工資的20%，剩余部分（880元）將低于當?shù)卦伦畹凸べY標準900元。因此，該工廠可從李某每月工資中扣除的最高限額＝1100-900＝200（元）。

2．[答案]：D[解析]：本題考核點是勞動合同的特征。在履行勞動合同的過程中，用人單位和勞動者就具有了支配與被支配、管理與服從的從屬關系。

[該題針對“勞動合同法律制度概述”知識點進行考核]

3．[答案]：C[解析]：本題考核勞動合同訂立的主體?！秳趧臃ā芬?guī)定：禁止用人單位招用未滿16歲的未成年人，必須依照國家有關規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務教育的權利。

[該題針對“勞動合同訂立的原則和主體”知識點進行考核]

4．[答案]：A[解析]：本題考核勞動合同訂立主體的義務。用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明，選項B不正確。用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，選項CD不對。

[該題針對“勞動合同訂立的原則和主體”知識點進行考核]

5．[答案]：B[解析]：本題考核點是勞動合同訂立。對于已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

[該題針對“勞動合同訂立的形式和類型”知識點進行考核]

6．[答案]：C[解析]：本題考核點是無效勞動合同的法律后果。無效勞動合同，從訂立時起就沒有法律約束力。[該題針對“勞動合同的效力”知識點進行考核]

7．[答案]：A[解析]：本題考核勞動合同必備條款。選項BC.D屬于勞動合同的約定條款。

[該題針對“勞動合同的必備條款”知識點進行考核]

8．[答案]：C[解析]：本題考核點是工作時間。用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間。[該題針對“工作時間和休息休假”知識點進行考核]

9．[答案]：B[解析]：本題考核點是試用期期限的強制性規(guī)定。勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月。[該題針對“勞動合同的約定條款”知識點進行考核]

10．[答案]：A[解析]：本題考核競業(yè)限制，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。[該題針對“勞動合同的約定條款”知識點進行考核]

11．[答案]：B[解析]：本題考核競業(yè)限制。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。[該題針對“勞動合同的約定條款”知識點進行考核]

12．[答案]：B[解析]：本題考核點是勞動合同的履行。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院應當依法發(fā)出支付令。

[該題針對“勞動合同的履行和變更”知識點進行考核]

13．[答案]：C[解析]：本題考核勞動合同變更的規(guī)定。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

[該題針對“勞動合同的履行和變更”知識點進行考核]

14．[答案]：B[解析]：本題考核點是勞動合同協(xié)商解除。由勞動者主動辭職而與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。[該題針對“勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償”知識點進行考核]

15．[答案]：C[解析]：本題考核點是勞動報酬?！笆弧逼陂g加班一天，加班費是：160×3＝480（元）；在某一個周末加班一天，加班費是：160×2＝320（元）；在某一天加班三個小時，加班費是：160÷8×1.5×3＝90（元）；加班費合計480＋320＋90＝890（元）。

[該題針對“勞動報酬”知識點進行考核]

16．[答案]：D[解析]：本題考核點是經(jīng)濟補償?shù)母拍?。違約金的支付只能是勞動者。

[該題針對“勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償”知識點進行考核]

17．[答案]：A[解析]：本題考核勞動合同解除和終止的法律后果。用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在轉移手續(xù)。

18．[答案]：B[解析]：本題考核勞動爭議申請仲裁的時效期間。勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。

[該題針對“勞動仲裁”知識點進行考核]

19．[答案]：C[解析]：本題考核點是仲裁員的任職資格。仲裁員應當公道正派并符合下列條件之一

（1）曾任審判員的（2）從事法律研究、教學工作并具有中級以上職稱的（3）具有法律知識、從事人力資源管理或者工會等專業(yè)，工作滿5年的（4）律師執(zhí)業(yè)滿3年的。[該題針對“勞動仲裁”知識點進行考核]

二、多項選擇題

1．[答案]：ABCD[解析]：本題考核點是勞動合同訂立。用人單位應當建立職工名冊備查。職工名冊應當包括勞動者姓名、性別、公民身份證號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。[該題針對“勞動合同訂立的形式和類型”知識點進行考核]

2．[答案]：ABCD[解析]：本題考核勞動合同訂立的形式。自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經(jīng)濟補償；用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

[該題針對“勞動合同訂立的形式和類型”知識點進行考核]．[答案]：ABC[解析]：本題考核無效勞動合同。無效勞動合同，是指勞動合同雖然已經(jīng)成立，但因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而被確認為無效的勞動合同。選項C中，傳銷組織屬于非法組織，是違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同。[該題針對“勞動合同的效力”知識點進行考核]

4．[答案]：AB[解析]：本題考核勞動合同的類型。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有法律禁止的情形（嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同而致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的；勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的），續(xù)訂勞動合同的。

[該題針對“勞動合同訂立的形式和類型”知識點進行考核]

5．[答案]：ACD[解析]：本題考核點是法定假日。我國法定假日包括新年、春節(jié)、清明節(jié)、勞動節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)、國慶節(jié)等。[該題針對“工作時間和休息休假”知識點進行考核]

6．[答案]：ABC[解析]：本題考核休息休假。根據(jù)規(guī)定，職工有下列情形之一的，不享受當年的年休假：

（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

（二）職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；

（三）累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；

（四）累計工作滿

10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；

（五）累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。[該題針對“工作時間和休息休假”知識點進行考核]

7．[答案]：AD[解析]：本題考核點是勞動合同必備條款。選項B.C屬于必備條款。[該題針對“勞動合同的約定條款”知識點進行考核]

8．[答案]：ABCD[解析]：本題考核工資的支付。[該題針對“勞動報酬”知識點進行考核]

9．[答案]：ABCD[解析]：本題考核點是試用期的有關規(guī)定。[該題針對“勞動合同的約定條款”知識點進行考核]

10．[答案]：ABC

[解析]：本題考核試用期。勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。[該題針對“勞動合同解除”知識點進行考核]

11．[答案]：ABC[解析]：本題考核點是醫(yī)療期期間的確定。20年以上的為24個月。

[該題針對“醫(yī)療期”知識點進行考核]

12．[答案]：ABC[解析]：本題考核點是用人單位可單方面解除勞動合同的情形。需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，屬于經(jīng)濟性裁員。選項D裁減不足20人也不足企業(yè)職工總數(shù)10%。[該題針對“勞動合同解除”知識點進行考核]

13．[答案]：ABC[解析]：本題考核點是勞動者可隨時通知解除勞動合同的情形。選項D勞動者可以立即解 除勞動合同，不需事先告知用人單位。[該題針對“勞動合同解除”知識點進行考核]

14．[答案]：ABC[解析]：本題考核點是勞動合同終止的限制性規(guī)定。在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的，用人單位既不得解除勞動合同，也不得終止勞動合同。

[該題針對“勞動合同解除”知識點進行考核]

15．[答案]：ABD[解析]：本題考核點是勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償。

[該題針對“勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償”知識點進行考核]

16．[答案]：ABCD[解析]：本題考核點是回避制。[該題針對“勞動仲裁”知識點進行考核]

17【答案】AC【解析】（1）選項A：勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；（2）選項BC：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；（3）選項D：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。

18【答案】ABD【解析】（1）選項A：實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的，醫(yī)療期為6個月；（2）選項B：醫(yī)療期為6個月的按12個月內(nèi)累計病休時間計算；（3）選項C：病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包括在內(nèi)。

19【答案】BD【解析】（1）選項AB：醫(yī)療期內(nèi)用人單位不得解除勞動合同，如醫(yī)療期內(nèi)遇合同期滿，則合同必須續(xù)延至醫(yī)療期滿，職工在此期間仍享受醫(yī)療期內(nèi)待遇；（2）選項CD：企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關規(guī)定執(zhí)行。

20【答案】BC【解析】（1）選項AB：用人單位如果要求勞動者簽訂競業(yè)限制條款，就必須給予勞動者相應的經(jīng)濟補償，否則該條款無效；（2）選項CD：用人單位違反規(guī)定解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照勞動合同法規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金，支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償金。

三、判斷題

1．[答案]：N[解析]：本題考核勞動合同的適用范圍。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民 辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用《勞動合同法》。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》執(zhí)行。[該題針對“勞動合同法律制度概述”知識點進行考核]

2．[答案]：N[解析]：本題考核點是勞動合同的生效。勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同依法訂立即生效，具有法律約束力。

[該題針對“勞動合同訂立的形式和類型”知識點進行考核]

3．[答案]：Y[解析]：本題考核點是勞動合同的履行。[該題針對“勞動合同的履行和變更”知識點進行考核]

4．[答案]：N[解析]：本題考核勞動報酬與支付的規(guī)定。工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。[該題針對“勞動報酬”知識點進行考核]

5．[答案]：Y[解析]：本題考核點是醫(yī)療期內(nèi)的待遇，題目表述是正確的。[該題針對“醫(yī)療期”知識點進行考核]

6．[答案]：Y[解析]：本題考核點是建立勞動規(guī)章制度的程序。[該題針對“勞動合同的履行和變更”知識點進行考核]

7．[答案]：N[解析]：本題考核點是經(jīng)濟補償?shù)母拍?。賠償金的支付主體可能是用人單位，也可能是勞動者。[該題針對“勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償”知識點進行考核]

8．[答案]：N[解析]：本題考核點是勞動調解程序。當事人申請勞動爭議調解可以書面申請，也可以口頭申請。[該題針對“勞動調解”知識點進行考核]

9．[答案]：Y[解析]：本題考核點是勞動仲裁，題目表述是正確的。[該題針對“勞動仲裁”知識點進行考核]

10．[答案]：Y[解析]：本題考核點是公開仲裁制，題目表述是正確的。[該題針對“勞動仲裁”知識點進行考核]

四、不定項選擇題

<1>．[答案]：BC[解析]：根據(jù)法律規(guī)定，用人單位不得以任何名義向勞動者收取財物，也不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件。

<2>．[答案]：C[解析]：根據(jù)勞動合同法規(guī)定，1年期的勞動合同試用期不能超過2個月。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。小李簽訂的勞動合同約定工資的80%是2200×80%=1760（元）。選項D的表述是正確的。

<3>．[答案]：C[解析]：小李加班2天，休息日一天的加班獲得2倍工資報酬，2200÷22×2=200（元），法定假日加班獲得3倍工資報酬，2200÷22×3=300（元），一共是200+300=500（元）。

<4>．[答案]：ABD[解析]：勞動仲裁是勞動爭議當事人向人民法院提起訴訟的必經(jīng)程序，所以選項C是不正確的

第五篇：初級經(jīng)濟法基礎精華：勞動合同法

2011年初級經(jīng)濟法基礎精華：勞動合同法 案例分析題考點

1、勞動關系的建立

(1)用人單位自“用工之日起”(而非勞動合同訂立之日起)即與勞動者建立勞動關系。

(2)用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自“用工之日起”(而非勞動合同訂立之日起)建立。

2、勞動合同

(1)對于已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

(2)自用工之日起1個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

(3)用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經(jīng)濟補償。

【解釋】用人單位向勞動者每月支付2倍工資的起算時間為用工之日起滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前1日。

(4)用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當向勞動者每月支付2倍的工資補償，并視為自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

3、無固定期限勞動合同

有下列情況之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的;

(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;

(3)連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有下述情形，續(xù)訂勞動合同的：①嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

②嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

④以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

⑤被依法追究刑事責任的;

⑥勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

⑦勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

【解釋1】連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。

【解釋2】連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，應當自《勞動合同法》2008年1月1日施行后，續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。

位自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

4、帶薪年休假

(1)年休假的標準 案例分析題考點

1、勞動關系的建立

(1)用人單位自“用工之日起”(而非勞動合同訂立之日起)即與勞動者建立勞動關系。

(2)用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自“用工之日起”(而非勞動合同訂立之日起)建立。

2、勞動合同

(1)對于已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

(2)自用工之日起1個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

(3)用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經(jīng)濟補償。

【解釋】用人單位向勞動者每月支付2倍工資的起算時間為用工之日起滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前1日。

(4)用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當向勞動者每月支付2倍的工資補償，并視為自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

3、無固定期限勞動合同

有下列情況之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的;

(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;

(3)連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有下述情形，續(xù)訂勞動合同的：①嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

②嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

④以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的;

⑤被依法追究刑事責任的;

⑥勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

⑦勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

【解釋1】連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。

【解釋2】連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，應當自《勞動合同法》2008年1月1日施行后，續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。

位自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

4、帶薪年休假

(1)年休假的標準

職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天;已滿10年不滿20年的，年休假10天;已滿20年的，年休假15天。

(2)不享受“當年的年休假”的情形

①職工依法享受寒暑假，其假期天數(shù)多于年休假天數(shù)的;

②職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的;

③累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的;

④累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的;

⑤累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

5、加班費

(1)用人單位依法安排勞動者在日標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資。

(2)用人單位依法安排勞動者在“休息日”工作，不能安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資。

(3)用人單位依法安排勞動者在“法定休假日”工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資。

【解釋】用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付加班費，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

6、試用期

(1)勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。

【解釋】1年以上包括1年，不滿3年不包括3年，不得超過1個月是指小于等于1個月。

(2)試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。

(3)用人單位違反規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

(4)試用期工資的強制性規(guī)定

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

7、服務期

(1)勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。對已經(jīng)履行部分服務期限的，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

(2)即使用人單位單方面聲稱已出資，但不能提供相應的支付憑證，則因其缺乏證據(jù)，也不能要求勞動者承擔違約責任。

(3)在服務期內(nèi)，如果勞動者因下列違紀等重大過錯行為而被用人單位解除勞動關系的，用人單位仍有權要求其支付違約金：

①勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

②勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

④勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

⑤勞動者被依法追究刑事責任的。

(4)用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照下述情形的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

②用人單位未及時足額支付勞動報酬的;

③用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;

④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的;

⑤用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

⑥用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

⑦用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;

⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。