第一篇：淺析我國《勞動合同法》的缺陷與完善

淺析我國《勞動合同法》的缺陷與完善

內(nèi)容摘要：勞動關(guān)系是社會基本生活中最基本、最重要的社會關(guān)系，維護(hù)穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的重要基礎(chǔ)和前提。正因為如此，我國非常注重有關(guān)調(diào)整勞動關(guān)系的法律的制定。繼《勞動法》制定和實施之后，我國又適時制定了《勞動合同法》，專門調(diào)整勞動合同關(guān)系?！秳趧雍贤ā返膬?nèi)容體系比較完整，符合我國現(xiàn)階段勞動關(guān)系發(fā)展變化的新形勢的需要。我國的勞動合同制度隨著《勞動法》的實施而建立，但迄今為止還相當(dāng)不完善。為了完善我國的勞動合同制度，2008年1月1日，《勞動合同法》開始實施。勞動合同不僅僅是一張單純的勞動關(guān)系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財富的分配。本文以。我國《勞動合同法》的缺陷與完善。作為選題，對《勞動合同法》的立法與實踐之缺陷剖析，并嘗試就如何完善《勞動合同法》提出一些有益的見解。

關(guān)鍵字：勞動合同法；缺陷；完善

一、引言

（一）選題背景與意義

勞動關(guān)系是社會基本生活中最基本、最重要的社會關(guān)系，維護(hù)穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的重要基礎(chǔ)和前提。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，勞動關(guān)系的主體發(fā)生了改變，計劃經(jīng)濟(jì)時期國家主導(dǎo)型的勞動關(guān)系已經(jīng)不再適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。

我國的勞動合同制度隨著《勞動法》的實施而建立，但迄今為止還相當(dāng)不完善。為了完善我國的勞動合同制度，2008年1月1日，《勞動合同法》開始實施。勞動合同不僅僅是一張單純的勞動關(guān)系協(xié)議，它也涉及到了勞資雙方的博弈和國民財富的分配?？梢哉f，《勞動合同法》的實施，一方面是為了。廢舊。，即廢除之前勞動力市場中的不正當(dāng)行為和勞動合同制度的不合理之處；另一方面是為了。立新。，即重建勞資雙方博弈的新秩序。

從總體上看，《勞動合同法》的頒布實施，既順應(yīng)了勞動力市場形勢的變化，也符合構(gòu)建和諧社會的基本理念。《勞動合同法》是中國勞動力市場發(fā)育的一個重要里程碑，它標(biāo)志著中國在充分利用市場機制配置勞動力資源的同時，開始注

重對勞動力市場進(jìn)行法律規(guī)制。

然而，由于《勞動合同法》的頒布和實施時間不長，盡管學(xué)界對《勞動合同法》的研討充滿了熱情，但迄今為止，專門研究《勞動合同法》的論著并不多見。因此本文以我國《勞動合同法》的缺陷為切入點，分析我國現(xiàn)有《勞動合同法》的部分不足之處，并試圖提出改進(jìn)建議。從而，提高我國對勞動關(guān)系的法律保障，加強對勞動者的保護(hù)，提高勞動效率，提高企業(yè)的收益，提高勞動者的收益，促進(jìn)國內(nèi)消費水平的提高，帶動企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，達(dá)到勞動者與企業(yè)雙臝的目的。

（二）內(nèi)容安排 本文主要分為三個部分：

第一部分，主要闡釋《勞動合同法》的基本理論。首先論述了我國《勞動合同法》的產(chǎn)生背景；其次，闡釋了《勞動合同法》的宗旨；最后，闡述了《勞動合同法》的意義。

第二部分，主要剖析了《勞動合同法》所存在的缺陷，客觀地講，我國《勞動合同法》的缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：《勞動合同法》關(guān)于勞動合同訂立的立法規(guī)定和具體實施均存在缺陷；《勞動合同法》關(guān)于勞動合同履行的立法規(guī)定和具體實施均存在著缺陷；《勞動合同法》關(guān)于合同解除的立法規(guī)定和具體實施均存在缺陷；《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)的立法規(guī)定和具體實施也存在著問題；《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣之立法規(guī)定和具體實施同樣存在不盡如人意的地方。而存在諸多缺陷的原因是多方面的，既有立法者本身的原因，也有勞動關(guān)系本身的復(fù)雜多變方面的原因。

第三部分，主要針對第二部分所列缺陷，就如何完善我國《勞動合同法》提出自己的見解。具體地講，我國《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)適應(yīng)不斷發(fā)展和變化的勞動關(guān)系的需要，對勞動合同的訂立、履行、解除、勞動者集體談判權(quán)、勞務(wù)派遣等方面逐一進(jìn)行完善。

二、《勞動合同法》基本理論

（一）《勞動合同法》的產(chǎn)生背景

任何法律的出臺，都是為了適應(yīng)一定的歷史時期的需要，調(diào)整某種特定的社會關(guān)系而制定實施的?！秳趧雍贤ā返某雠_，就是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和中國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)體制改革這一特定的歷史時期的需要而制定實施的。

經(jīng)濟(jì)全球化無疑推動了全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是這也無疑將資本主義中的資本和勞動的矛盾推向了全世界。資本和勞動的矛盾具體來說就是，生產(chǎn)資料被私人占有，即社會大部分的財富掌握在少數(shù)人手里，他們通過各種方式榨取勞動者的剩余價值。因此導(dǎo)致了社會的兩級分化和勞資沖突。而經(jīng)濟(jì)全球化，則將這種沖突推向了全球，導(dǎo)致世界范圍內(nèi)的兩級分化、強資本弱勞工的格局日趨明顯，勞資沖突等社會矛盾不斷加劇。正是為了解決這些矛盾和沖突，我國才適時出臺了《勞動合同法》。

勞動關(guān)系作為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制的一部分，隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制的改革的進(jìn)一步深入，其本身也發(fā)生了諸多變化。而國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革中的所有制改革和工資分配制的改革，直接影響和決定了原有的勞動關(guān)系正不斷地向市場化的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型，且呈現(xiàn)出不斷發(fā)展和變化的趨勢。

（二）《勞動合同法》的宗旨

在《勞動合同法》起草過程中，其立法宗旨是只保護(hù)勞動者又稱。單保護(hù)。，還是保護(hù)雙方當(dāng)事人又稱。雙保護(hù)。，一直是一個爭論的問題。筆者認(rèn)為此爭論是沒有必要的。筆者認(rèn)為勞動合同法的立法宗旨是維護(hù)正義。正義是法律的一項很重要的價值。

目前中國的勞動者處于-種非常弱勢的地位，由于勞動者與用人單位信息的不對等，勞動力市場的供大于求，勞動關(guān)系的隸屬性等原因，勞動者在勞動合同的訂立、履行、解除等各個環(huán)節(jié)上都處于弱勢的地位，那么在分配中就應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)他們的利益，只有這樣才能夠達(dá)到實體的正義。

（三）《勞動合同法》的意義

1、有利于確認(rèn)和維護(hù)正常的勞資關(guān)系

勞資關(guān)系指的是，資方與勞方之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。正常的勞資關(guān)系應(yīng)當(dāng)是勞方與資方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)到平等，不僅要形式上平等，也要實質(zhì)上平等?！秳趧雍贤ā返某雠_就有利于確認(rèn)和維護(hù)這種正常的勞資關(guān)系。

2、有利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益

《勞動合同法》要求用人單位內(nèi)部制定完善的勞動規(guī)章制度，并且在一些關(guān)系到勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項的制定、修改及實施過程中貫徹民主協(xié)商和用人單位與勞動者共議原則。這就體現(xiàn)了《勞動合同法》對勞動者的集體

談判權(quán)的確認(rèn)和維護(hù)。《勞動合同法》增加了勞動者在試用期工資報酬的最低保護(hù)線，對勞動者在試用期的權(quán)益進(jìn)行了保護(hù)。

3、有利于和諧社會的構(gòu)建

《勞動合同法》的出臺將有利于和諧社會的構(gòu)建。這是因為其保護(hù)了勞動者的合法權(quán)益，有利于勞動者自身素質(zhì)的發(fā)展，而勞動者自身素質(zhì)的提高對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展同樣是有利的。同時，其也平衡了勞動者與用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少了勞動糾紛的產(chǎn)生，規(guī)范了勞動力市場，改善了投資環(huán)境，這也有利于和諧社會的構(gòu)建。

三、《勞動合同法》的缺陷分析

（一）《勞動合同法》關(guān)于合同的缺陷

《勞動合同法》關(guān)于合同之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在一下幾方面：

1、關(guān)于合同訂立的缺陷

《勞動合同法》第12條規(guī)定了三種勞動合同分別是：具有一定固定期限的勞動合同，不具有固定期限的勞動合同和以完成特定工作為期限的勞動合同。此條法律的缺陷在于，其并沒有對沒有約定勞動期限的合同作出規(guī)定。若訂立的合同中沒有約定合同的履行期限，那么這種合同很明顯不屬于三種合同中的一種。

《勞動合同法》第14條第2款第1項規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。此項規(guī)定的缺陷在于當(dāng)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年中的10年橫跨《勞動合同法》的實施日期，連續(xù)工作10年中10年的起點存在著爭議。第一，此類合同是否能適用此條規(guī)定。第二，若能適用，十年的起算點是首次勞動合同的訂立之日，還是《勞動合同法》的實施之日。

《勞動合同法》第14條第2款第3項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，可以與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。這意味著，勞動者與用人單位連續(xù)訂立兩次1年期的固定期限勞動合同就享有與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。而依照14條第2款第1項規(guī)定，勞動者與用人單位訂立了 1次合同期限為9年的固定期限勞動合同，但是其卻不享有與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同的權(quán)利。兩者相比明顯對第二種情況中的勞動者不公平。

2、關(guān)于合同履行的缺陷

為了解決用人單位拖欠和克扣勞動者勞動報酬的問題，《勞動合同法》第30條作出了以下規(guī)定：。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?。支付令制度由來已久，并不是《勞動合同法》首?chuàng)，早在《民事訴訟法》中就對支付令進(jìn)行了規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?0條作出此規(guī)定，只是將支付令制度應(yīng)用到用人單位拖欠和克扣勞動者勞動報酬上。可以這么說欠薪支付令是支付令的一種。除了受《勞動合同法》第30條的約束，還受有關(guān)支付令制度的法律約束。有關(guān)支付令制度的法律有《民事訴訟法》，還有《關(guān)于適用(中華人民共和國民事糾紛)若干問題的意見》。而正是這一原因，使得在有關(guān)欠薪支付令申請條件上的規(guī)定存在著缺陷。

3、關(guān)于合同解除的缺陷

《勞動合同法》第39條第6項規(guī)定了，勞動者被依法追宄刑事責(zé)任的這種情況是用人單位可以解除勞動合同的情況之一。筆者認(rèn)為這一項規(guī)定存在缺陷。按照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，刑事責(zé)任分為附加刑和主刑。其中附加刑被分為3個種類，分別是罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)。主刑又被分為5個種類，分別是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。若按照39條的規(guī)定，則意味著被單處以主刑或者即處以主刑又處以附加刑或者單處以附加刑的勞動者，都是用人單位可以解除勞動合同的情況，這存在不妥。筆者認(rèn)為這樣規(guī)定，首先剝奪了承擔(dān)刑事責(zé)任勞動者的勞動權(quán)利。勞動權(quán)是憲法賦予每一個勞動者的權(quán)利，只要是有勞動能力的人都享有勞動權(quán)。其次，《勞動合同法》的立法主旨就是傾斜的保護(hù)勞動者，而39條的這一規(guī)定與這個立法主旨不符。

（二）《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)的缺陷

《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第4條第2款之規(guī)定方面。

《勞動合同法》第4條第2款、第3款賦予了職工或者工會與用人單位就相關(guān)事項進(jìn)行平等協(xié)商的談判權(quán)。但是雖然賦予了集體談判權(quán)，并沒有規(guī)定若此項權(quán)利沒有得到實現(xiàn)，用人單位將會承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，因此在這種情況下，職工和工會的談判權(quán)很難得到實現(xiàn)。法律的一個基本特征就是，法是由國家保證實施的社會規(guī)范。法所具有的國家強制性，既體現(xiàn)在違法行為被國家否定并且制

裁，也體現(xiàn)在合法行為被國家肯定和保護(hù)。若法條規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，但是并沒有規(guī)定不履行義務(wù)的后果，則其即沒有表現(xiàn)出國家會對違法行為進(jìn)行否定和制裁，也沒有體現(xiàn)出法律是由國家保證實施的社會規(guī)范這一基本特征，因此很難說其是真正意義上的法條。

而此法條，在沒有國家強制力保證實施的情況下，并沒有其他的社會力量來保證實施，所以法條中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)基本上都是一紙空文，這與《勞動合同法》的立法本意，傾斜保護(hù)勞動者，是完全不相符的。所以應(yīng)當(dāng)彌補此問題，規(guī)定不履行義務(wù)的后果。所以應(yīng)當(dāng)對第4條的不履行義務(wù)的后果缺失問題進(jìn)行彌補。

在《勞動合同法》第4條的實際適用中往往會出現(xiàn)這一問題，即雖然勞動者或者工會向用人單位表達(dá)了關(guān)乎勞動者切身利益等問題上的需求，但是用人單位對此需求卻不予理睬，以至于最后根本無法實現(xiàn)，勞動者或工會與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商這一權(quán)利。

（三）《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的缺陷

《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣之規(guī)定的缺陷主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第66條之規(guī)定方面。

自《勞動合同法》實施以來，有關(guān)勞務(wù)派遣的法律規(guī)定在適用過程中出現(xiàn)了一些問題，2011年在全國人大常委會對勞動合同法第二次的執(zhí)法檢查報告中顯示，近3年來勞務(wù)派遣公司和被勞務(wù)派遣的勞動者顯著增加，用工單位長期在主營業(yè)務(wù)的工作崗位，而非臨時性工作崗位、輔助性工作崗位和替代性工作崗位上使用勞務(wù)派遣的勞動者。2013年7月1日實施的新修訂的《勞動合同法》對以上的問題進(jìn)行了規(guī)定，新修訂的《勞動合同法》將66條規(guī)定的勞務(wù)派遣一般在臨時性的工作崗位、輔助性的工作崗位、或者替代性的工作崗位上實施中的。一般。修改為。只能。并且規(guī)定了用工單位必須嚴(yán)格的控制被勞務(wù)派遣的勞動者的數(shù)量和占總用工人數(shù)的比例。以上規(guī)定，一定程度的解決了原先因臨時性、輔助性、替代性這三性概念模糊，用工單位可以按照自己的意愿來界定三性的概念，從而使勞動派遣者表面上從事的是三性崗位，實際上從事的是正式工的工作的這個問題。

法律規(guī)定臨時性的崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位，6個月期限的規(guī)定過于生硬缺乏合理性和靈活性。例如，一家制衣廠臨時需要多制作一批衣服，而此批衣服的制作時間為7個月，那么此家制衣廠就不能適用勞動派遣，這顯然很不合理。另外，個人認(rèn)為該法中規(guī)定使用派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%存在不妥。

四、《勞動合同法》的立法完善

（一）完善《勞動合同法》關(guān)于勞動者集體談判權(quán)之規(guī)定

通過以下方法可以彌補在第二部所闡述的關(guān)于勞動者集體談判權(quán)之規(guī)定的缺陷：

第一，使工會成為一個真真正正能維護(hù)勞動者的組織。因為只有這樣，勞動者才會自發(fā)的組織工會，且具有獨立性，而無需行政機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位來建立；

第二，在工會成為一個真真正正維護(hù)勞動者權(quán)益的組織后，勞動者就會自發(fā)的組織工會，使工會具有獨立性，那么工會的經(jīng)費也應(yīng)該不再是由企業(yè)撥繳而是國家財政支付一部分與職工自愿交納結(jié)合。

第三，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，用人單位不履行集體談判義務(wù)的法律后果，只有這樣才能夠保證勞動者的集體談判權(quán)的實現(xiàn)。

（二）完善《勞動合同法》關(guān)于合同之規(guī)定

1、關(guān)于合同履行之規(guī)定

在前面闡述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申請條件對于勞動者太過于苛刻和用人單位的異議權(quán)過大。

對于第一個缺陷，由于勞動者處于絕對的弱勢地位，因此不能將其與用人單位之間的債權(quán)關(guān)系簡單的等價于普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)就勞動者申請支付的條件作出明確具體且有利于勞動者的規(guī)定。對于第二個缺陷，筆者認(rèn)為第一，應(yīng)當(dāng)對用人單位的異議權(quán)進(jìn)行審查，防止其對異議權(quán)進(jìn)行濫用。

2、關(guān)于合同解除之規(guī)定

在前面闡述了，第39條的缺陷在于，沒有對刑事責(zé)任進(jìn)行具體的規(guī)定，剝奪了并沒有喪失勞動能力的被處以管制、被處有期徒刑緩期執(zhí)行和單獨僅處以附加刑的勞動者的勞動權(quán)利，對他們的生存構(gòu)成了威脅，對整個社會的和諧構(gòu)建埋下了隱患。

彌補此缺陷的方法應(yīng)當(dāng)是對39條規(guī)定中的刑事責(zé)任進(jìn)行具體的規(guī)定。只有

那些因為限制了人身自由，而不能履行勞動合同的承擔(dān)刑事責(zé)任的勞動者，用人單位是可以與其解除合同的。也就是說39條規(guī)定的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是拘役、無緩刑的有期徒刑、無期徒刑和死刑，對于管制、有緩刑的有期徒刑和附加刑是不應(yīng)當(dāng)被視為39條規(guī)定的刑事責(zé)任的。

3、關(guān)于合同訂立

在前面所闡述的12條的缺陷，對其的彌補有學(xué)者認(rèn)為可以通過司法解釋對第14條第3款進(jìn)行擴(kuò)大解釋：將沒有約定合同期限的勞動合同，視為無固定期限合同。之所以這樣解釋，主要是出于，《勞動合同法》鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同這一精神。雖說勞動合同法鼓勵訂立無固定期限勞動合同，但是若勞動者并沒有訂立無固定期限勞動合同的意愿，或者并不能很好的勝任此工作，或者用人單位的這個工作崗位并不需要保持人員的相對穩(wěn)定性，那么強行訂立為無固定期限勞動合同顯然不合理。筆者認(rèn)為對于沒有約定勞動期限的勞動合同，當(dāng)發(fā)生勞動合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)以實際情況，來判斷其是否是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作認(rèn)為期限的勞動合同

在前面所闡述了第14條第2款第1項規(guī)定的缺陷在于并未對連續(xù)工作10年中，10年的起算點作出規(guī)定。連續(xù)工作10年中，10年的起算點的問題涉及到了法律溯及力的相關(guān)問題。行為、事件和法律效果是同時產(chǎn)生，但并不是同時消滅。因為法律效果分為持續(xù)性的效果和瞬間完成性的法律效果。前者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動作完成但法律效果持續(xù)存在，如訂立勞動合同的行為發(fā)生后，產(chǎn)生的勞動關(guān)系一直存續(xù)直至合同終止。后者是指行為發(fā)生后，適用法律后，行為動作完成法律效果也隨之完成，如故意殺人的法律效果隨著行為的結(jié)束而結(jié)束。因此筆者并不認(rèn)為溯及既往是指法律能夠適用于其生效之前發(fā)生的事件和行為，并能改變其既存的法律效果。事件和行為與法律效果應(yīng)當(dāng)在法律溯及力上應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。因此應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)側(cè)面的標(biāo)準(zhǔn)適用14條第2款第1項的規(guī)定。若連續(xù)工作十年期被用人單位規(guī)避。對于橫跨《勞動合同法》的實施之日的勞動合同，十年的起算點應(yīng)當(dāng)是《勞動合同法》的實施之日。對于此點可以補充規(guī)定在第97條。

在前面闡述了 14條第2款第3項的缺陷，其缺陷主要是此條規(guī)定不合理，對勞動者存在著不公。認(rèn)為彌補不公的方法是規(guī)定在毫無理由的情況下連續(xù)數(shù)次簽訂固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向勞動者支付更多的勞動報酬等懲罰

性措施。

（三）完善《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣之規(guī)定

在前面分闡述了對臨時性概念的界定存在缺陷。臨時性的界定不應(yīng)當(dāng)僅以時間長短來界定，而是應(yīng)當(dāng)以企業(yè)本身的生產(chǎn)狀況來界定。即臨時性的非經(jīng)常性的超過企業(yè)正常生產(chǎn)的崗位種類和崗位數(shù)量為臨時性崗位，且此崗位的存續(xù)時間不超過1年，之所以規(guī)定時間不超過1年是因為實踐中固定期限勞動合同多以1年為最低的時間期限，所以若超過了 1年就可以認(rèn)定為不是臨時性的崗位。

這樣能夠滿足臨時性的用工需求，同時也可以避免，企業(yè)為了規(guī)避6個月規(guī)定的限制，將本超過6個月的正式工崗位，自行定義為6個月的臨時性崗位，而連續(xù)與勞動派遣單位簽訂勞動派遣協(xié)議。

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第二篇：科學(xué)完善勞動合同法

科學(xué)完善勞動合同法，支持小企業(yè)發(fā)展壯大。

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展取得了巨大成就，同時勞動報酬不合理、不兌現(xiàn)也大量存在，勞動合同法為保證勞動者權(quán)益提供了法律保障。但是，從我國小企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀來看，如果完全執(zhí)行勞動合同法，小企業(yè)是很難生存的，尤其是新創(chuàng)辦的企業(yè)。從執(zhí)行層面看，小企業(yè)勞資雙方處于極不平等狀態(tài)，與立法初衷相反。勞動合同法的確使多數(shù)小企業(yè)無法生存與發(fā)展。

一、首先只有鼓勵創(chuàng)業(yè)，企業(yè)生存和發(fā)展才能保證擴(kuò)大就業(yè)。

事實上，企業(yè)要無條件保證員工最低工資或承諾的工資，這是可以量化的。在大多數(shù)情況下，企業(yè)無法考核那些出工不出力的員工。對于出工不出力的員工，企業(yè)唯一辦法是發(fā)了工資再辭掉。我們面臨的實際情況是，小企業(yè)花了很大精力財力，總是不能按時招到能勝任工作的員工；多數(shù)是大中專學(xué)生，普遍浮躁不扎實，沒有實際操作能力，基本素質(zhì)較差。當(dāng)小企業(yè)培養(yǎng)1—3個月，少能干點事就走人，反正工資照發(fā)。還有多數(shù)企業(yè)信息、技術(shù)、市場渠道都是有代價的，員工離職多數(shù)不是工資低等企業(yè)責(zé)任，主要是提高了能力，掌握了信息，換崗可以提薪等。加上企業(yè)各項費用、稅收成本，小企業(yè)很少能承受得了。何況還要開發(fā)新品、參與市場競爭。

二、勞資雙方地位強弱倒掛，形成逆淘汰怪圈。

制定勞動合同法的初衷是保護(hù)弱勢群體，而實際上在小企業(yè)內(nèi)部，最弱勢的是老板或股東，員工才是真正的強勢群體。因為老板背上沉重的資金包袱和債務(wù)風(fēng)險。每天工作至少10幾個小時，甚至全家人奉獻(xiàn)、犧牲。員工到點下班，加班要加班費，這是有法可依的。員工離心離德，以走嚇唬老板，是家常便飯。因為走人工資結(jié)清，不承擔(dān)成本。企業(yè)的機會成本、培訓(xùn)成本太大了。老板不僅承擔(dān)投資風(fēng)險，而且付出多于員工幾倍、甚至是多年的辛苦和勞動時間。我認(rèn)為創(chuàng)業(yè)者是最辛苦的勞動者，新時期的雷鋒，至少應(yīng)該與員工是平等的。讓企業(yè)單方面保護(hù)員工，國家靠誰繳稅，員工到哪就業(yè)。只有大國企、外資企業(yè)、其它大中型企業(yè)才養(yǎng)得起。

三、企業(yè)權(quán)益保護(hù)無法兌現(xiàn)

現(xiàn)行勞動管理，員工遲到、早退、怠工、甚至私自帶走重要信息、技術(shù)、工具器材，這些較普遍的現(xiàn)象，如果扣工資，必須員工簽字才行，即使簽字，所得工資也不能低于最低工資。最可怕的是跳槽帶走資源，與原企業(yè)競爭，擠垮原企業(yè)。而企業(yè)要是實施管理，唯一辦法就是通過法院起訴，這要多少時間、人力成本啊！只有認(rèn)了。

四、感想與建議：

小企業(yè)是大中型企業(yè)的搖籃，是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)新的重要載體，也是擴(kuò)大就業(yè)的重要陣地。據(jù)調(diào)查，中國大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的不到5%，而歐美在25以上%?，F(xiàn)在，小企業(yè)最大的成本是工資，最大的風(fēng)險和挑戰(zhàn)是內(nèi)部員工管理。

勞動合同法應(yīng)該鼓勵員工與企業(yè)困難共擔(dān)，扎實勤奮穩(wěn)定，不應(yīng)該只想獲取，不想付出，少出力，高待遇，不行就跳槽。

企業(yè)和社會普遍感到，每年600萬大學(xué)生畢業(yè)，是前所未有的的人才資源，而浮躁、急功近利，不愿吃苦，不愿扎實穩(wěn)定工作，非?？膳?。真是值得重視的大問題，關(guān)系到新一代人力資源素質(zhì)，現(xiàn)在好的工作崗位空位很多，就是招不到能扎實干活的人。只要有基本技能、扎實工作的員工，老板都會千方百計留住。簡單的把就業(yè)、報酬一刀切的壓給企業(yè)，是不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。其結(jié)果，只能是搞垮企業(yè)，減少就業(yè)，壞了強國大業(yè)！

勞動合同法有一種鼓勵和保護(hù)懶人、叼人、浮人甚至是騙人的導(dǎo)向，到底靠誰扎實

干活。這關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中華民族的振興！

中華民族應(yīng)該創(chuàng)造一種理想、素質(zhì)、勤勞、學(xué)習(xí)、創(chuàng)新、扎實的勞動和社會習(xí)慣，企業(yè)與員工應(yīng)是一家人，一條心，不是老板一個人的事。為國家、企業(yè)、個人共同創(chuàng)造財富，社會財富增加了，國家再進(jìn)行二次分配。強行讓企業(yè)承擔(dān)大量不該承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)成本負(fù)擔(dān)，是違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律和人性規(guī)律的脫離實際的管理幼稚的表現(xiàn)，不符合科學(xué)發(fā)展觀，害國害民。

因此，建議：

1、取消最低工資規(guī)定，與低保合并，由社區(qū)、政府負(fù)責(zé)；

2、正確執(zhí)行勞動法，企業(yè)招聘員工有協(xié)商工資的試用期，3、提前離職員工，企業(yè)有權(quán)按照協(xié)議扣取培訓(xùn)費等成本損失。

4、企業(yè)可以收取一定的勞動合同押金，違約、違法一方，可以平等方便處理。

5、政府對勞資雙方平等、科學(xué)、嚴(yán)格監(jiān)管。

6、保護(hù)勞動者權(quán)益，要立體思維：發(fā)展是硬道理，區(qū)別對待。盡快修改合法不合理的勞動合同法和勞動部門一些一邊倒的勞動監(jiān)管措施辦法。

讓中國企業(yè)有強大的競爭力和發(fā)展前景，讓中國勞動力素質(zhì)有良好的國際形象和國際競爭力。這是實現(xiàn)以科技進(jìn)步和現(xiàn)代管理促進(jìn)企業(yè)升級的最重要因素。是實施工業(yè)化、信息化、城市化、市場化、全球化的最好投資環(huán)境。

第三篇：勞動合同法19個漏洞和缺陷

《勞動合同法》的十九個漏洞和缺陷

王榮律師針對即將于2008年1月1日開始施行的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱本法）所發(fā)表的個人不成熟的見解，僅供學(xué)習(xí)參考，歡迎大家參與討論。同時，也作為對有關(guān)部門今后制定勞動合同法的實施意見或者修改勞動合同法的建議和提示。

第一、“勞動關(guān)系”的定義以及“勞動者”主體資格不明確。

國家建立勞動合同制度，主要是為了規(guī)范勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。本法雖然規(guī)定了建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。但是，無論在勞動法中，還是在本法中，我們均無法找到“勞動關(guān)系”的定義。勞動合同或者勞動關(guān)系的雙方主體是用人單位與勞動者，本法對用人單位的范圍有明確的規(guī)定，但是對于勞動者的主體資格卻沒有明確的規(guī)定。

因此，司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系等認(rèn)定與區(qū)別問題，并不太可能因為本法的頒布實施而得到解決。比如：保險營銷人員與保險公司的是否屬于勞動關(guān)系，大學(xué)生能否與用人單位形成勞動關(guān)系，律師與律師事務(wù)所之間是否屬于勞動關(guān)系，超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關(guān)系？這些問題將繼續(xù)存在爭議。這不能不說是本法的一個缺陷。第二、沒有明確全日制工資結(jié)算和支付的周期。

本法第72條規(guī)定了非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期不得超過15日。但是，對于全日制用工的勞動報酬結(jié)算支付周期，本法并沒有明確的規(guī)定。雖然《勞動法》早就規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)按月支付工資，但是實踐中很多用人單位都是在次月發(fā)放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發(fā)放的。至于具體到次月的哪一天發(fā)放才屬不合法，法律并無明確規(guī)定。由于用人單位又實實在在是按月發(fā)放工資，似乎也很難認(rèn)定用人單位違法。但是，這樣種做法的結(jié)果是勞動者總有一定期限的工資無法及時領(lǐng)取，而且延后發(fā)放的期限越長，勞動者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個月的工資。

所以，筆者認(rèn)為這個問題亟待有關(guān)部門規(guī)范，以防止用人單位延長發(fā)放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動合同法的這一漏洞，在勞動合同中將發(fā)放工資的時間近可能地延后，這將嚴(yán)重影響勞動者及時領(lǐng)取工資和辭職的自由權(quán)。第三、試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)不明確。

對試用期進(jìn)行規(guī)范，是本法的一大特點，也廣受輿論好評，但筆者不以為然。本法第20條規(guī)定雖然對試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，但是該規(guī)定仍然不明確，存在嚴(yán)重的漏洞。

本條規(guī)定了試用期的工資必須同時符合兩個條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制，說明這里的表達(dá)有歧異）

但是，其中第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關(guān)系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，都是合法的。

問題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就非常不利了，因為最低檔工資基本是由用人單位說了算的。套用這一標(biāo)準(zhǔn)的話，本法規(guī)定“不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設(shè)。

第四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期。

為了防止用人單位招用勞動者反復(fù)試用，損害勞動者權(quán)利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一與同一勞動者只能約定一次試用期”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定過于絕對。沒有考慮到離職后再次被招用的情形。

現(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認(rèn)為，對于這類離職員工重新被單位招用也不得約定試用期的規(guī)定明顯不合理。因為時隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣。甚至由于人員的變動，原單位沒有人認(rèn)識這個曾經(jīng)在單位工作過的人。所以，如果因為是同一個單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

第五、無固定期限的勞動合同定義模糊、終止條件不明確。

我們都知道本法突出的特點是引導(dǎo)勞動合同的長期化，直至簽訂無固定期限的勞動合同，其目的是保障勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性。但是，要認(rèn)真考察一下本法關(guān)于無固定期限勞動合同的定義，我們會發(fā)現(xiàn)存在一些的問題。

本法第十四條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。筆者認(rèn)為這一定義存在幾個問題：

一、關(guān)于無固定期限勞動合同中“無確定終止時間”如何理解的問題：是理解為可以隨時終止，還是理解為不能終止？很顯然不能理解為隨時終止，但是如果理解為不能終止，顯然也是沒有道理的。因此，“無確定終止時間”表意不明確，讓人感到費解。

根據(jù)本法的規(guī)定，筆者認(rèn)為無固定期限的勞動合同應(yīng)該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關(guān)系的勞動合同。但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的。

二、本條規(guī)定“無確定終止時間”要由用人單位與勞動者“約定”，也讓人難以理解。筆者認(rèn)為，無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動者在勞動合同中約定本合同為“無確定終止時間”，雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接規(guī)定雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同，這時根本不存在雙方對勞動合同終止時間的“約定”問題。

另外，關(guān)于無固定期限勞動合同可以終止的時間，勞動合同法規(guī)定幾種情形，包括勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇、勞動者死亡、用人單位宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、關(guān)閉撤銷、提前解散等。但是，對于一個正常運作的企業(yè)，若勞動者因故無法享受基本養(yǎng)老保險待遇但又達(dá)到退休年齡，該如何終止該勞動者的無固定期限勞動合同，本法并沒有規(guī)定。也就是說，用人單位要單方終止達(dá)到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據(jù)的。第六：沒有明確“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)本法規(guī)定，用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金，而終止“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”則不需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金。但是，本法并沒有對“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)做出任何規(guī)定。因此，用人單位有可能對一些特殊的工作崗位通過簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同來規(guī)避終止固定期限勞動合同需要支付經(jīng)濟(jì)補償金的規(guī)定，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規(guī)定。

另外，筆者認(rèn)為本法規(guī)定“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期”，不具有可操作性。因為完成一定工作任務(wù)本身就沒有明確的期限，在很多情況下，是否需要三個月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無法確定，所以用人單位很可能約定了試用期，而事實上有可能這項工作在試用期內(nèi)就完成了，這對勞動者來說也是不利的。第七：勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)病防治作為合同約定條款。

首先，何謂“勞動保護(hù)”、“勞動條件”等法律并沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這一條款在實踐中對保護(hù)勞動者權(quán)利所能發(fā)揮作用必將大打折扣，因為用人單位和勞動者很難在勞動合同中正確規(guī)范地約定這一條款。

其次，筆者個人看來，這樣的條款根本不應(yīng)該是勞動合同約定的條款，應(yīng)該由法律法規(guī)來規(guī)范，規(guī)定由用人單位在勞動保護(hù)、勞動條件等方面應(yīng)該遵守的一

些規(guī)定和原則，而不是授權(quán)雙方在勞動合同中約定（從實務(wù)必的角度講，其實是授權(quán)用人單位單方規(guī)定）。

而且，還有一個問題假如勞動合同沒有約定或者約定不明確，那又該如何執(zhí)行呢？不本法也沒有明確。

本法第38條規(guī)定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件”。如果勞動合同根本沒有約定勞動保護(hù)和勞動條件，那用人單位豈不是永遠(yuǎn)不可能發(fā)生違反“約定”的情形，那勞動者豈不是永遠(yuǎn)無法根據(jù)這一條解除勞動合同？

第八、禁止對勞動者解除勞動合同設(shè)定違約金。

雖然本法規(guī)定了勞動合同期限為勞動合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動合同，以建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。但是，本法卻規(guī)定勞動者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動合同，且不得對勞動者設(shè)定違約金或者追究賠償責(zé)任（有培訓(xùn)協(xié)議的除外）。如此一來，勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了。因為勞動者可以對自己工作和未來收入的穩(wěn)定性有較清晰的預(yù)期，但用人單位卻無法預(yù)期到勞動者在本單位工作的期限。因此，本法實施后必然導(dǎo)致企業(yè)人才流動過于頻繁，嚴(yán)重影響企業(yè)人員的穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致人才的大量流失（包括流失到國外）。企業(yè)人才流失和離職頻率過高，對于建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系是沒有好處的，尤其是一些關(guān)鍵崗位的勞動者可以不受限制地提前解除勞動合同，對企業(yè)的損失也是不可估量的。同時，不要求勞動者承擔(dān)任何違約責(zé)任，也不利于培養(yǎng)勞動者守合同、講誠信的職業(yè)道德和法律意識。（雖然這種觀點可能遭到勞動者的反對，但是筆者還是堅持這樣認(rèn)為，只是對勞動者違約責(zé)任的設(shè)定需要法律明確的規(guī)范）

第九、違反培訓(xùn)協(xié)議服務(wù)期限的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)該分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

本法第22規(guī)定，勞動者違反服務(wù)期限的約定應(yīng)該承擔(dān)的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)該分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。這一規(guī)定只是要求勞動者對用人單位培訓(xùn)費用進(jìn)行補償，實際上對勞動者沒有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消除用人單位的顧慮。

筆者認(rèn)為勞動者違反服務(wù)期限所應(yīng)承擔(dān)的違約金應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)馗哂谂嘤?xùn)費用，以有效地對勞動者遵守約定發(fā)揮制約作用。否則，將導(dǎo)致企業(yè)之間人才惡性競爭，也影響企業(yè)對人才培養(yǎng)的積極性。在目前企業(yè)普遍不愿意為員工培訓(xùn)進(jìn)行投入的情況下，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致企業(yè)今后對于員工培訓(xùn)方面的投入更加慎重，對于提高我國勞動者整體素質(zhì)是沒有好處的。要知道，勞動者在工作期間的培訓(xùn)往往

要比在大學(xué)學(xué)習(xí)到的東西更為實用。筆者認(rèn)為國家的法律應(yīng)當(dāng)鼓勵企業(yè)對員工培訓(xùn)進(jìn)行投入，提高企業(yè)培訓(xùn)投入的積極性。

第十、變更勞動合同一律采用書面形式。

為了防止用人單位擅自變更勞動合同，侵害勞動者的合法權(quán)利，本法第35條規(guī)定“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”、“變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。

但是，立法者并沒有考慮到有些變更雖然沒有采用書面形式但對勞動者卻是有利的，比如用人單位在合同期限內(nèi)為勞動者提高了薪資待遇，晉升了職務(wù)，一般都有可能用人單位單方?jīng)Q定的，未必會與勞動者簽訂書面變更協(xié)議。尤其是今后長期勞動合同和無固定期限勞動合同可能成為主流，有可能出現(xiàn)簽一次份勞動合同用上十幾年甚至幾十年的情況。在這么長的期限，完全有可能在薪資待遇等方面發(fā)生有利于勞動者的變化。如果法律必須采用書面形式方能有效，那么用人單位就可能故意不與勞動者以書面形式確定，隨時以無書面變更協(xié)議而“反悔”，將工資待遇降回到勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，甚至用人單位有可能以勞動者不當(dāng)?shù)美騽趧诱咚饕呀?jīng)支付的差額部分的薪資待遇。這對維護(hù)勞動者的權(quán)利是不利的。

第十一、競業(yè)限制人員的范圍不明確本法第23條和24條規(guī)定了用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款，同時規(guī)定競業(yè)限制的人員限于“用人單位高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。但是，筆者認(rèn)為這里所謂的“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”作為一個兜底條款，幾乎可以把所有的勞動者都“兜”進(jìn)去了。因為作為勞動者從職業(yè)道德的角度講，不論其職務(wù)高低必定有義務(wù)保守用人單位的商業(yè)秘密或者其他機密。換句話說，所有勞動者都有義務(wù)對本單位保守商業(yè)秘密和其他機密。至于勞動者是否知道或者是否有可能接觸商業(yè)秘密，則是另外一回事了。

因此，如果用人單位濫用該條款，任意擴(kuò)大競業(yè)限制人員的范圍，那么對勞動者來說顯然是不利的。

第十二、競業(yè)限制協(xié)議違約金的標(biāo)準(zhǔn)不明確本法沒有規(guī)定用人單位對限制就業(yè)的勞動者應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，也沒有對勞動者承擔(dān)違約金的數(shù)額進(jìn)行限制。這樣的結(jié)果是顯而易見的，那就是用人單位有可能利用自身的優(yōu)勢，讓勞動者簽訂經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。這將嚴(yán)重影響勞動者自由擇業(yè)。

第十三、無效勞動合同的勞動報酬參照相同或者相近崗位勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)確定本法第28條規(guī)定勞動合同被確認(rèn)無效，勞動報酬的數(shù)額，參照用人單位相同或者相近崗位的勞動報酬確定。筆者認(rèn)為這一規(guī)定里不合理，沒有考慮到約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬的存在差異以及引起勞動合同無效的原因。

如果原勞動合同約定的勞動報酬與相同或者相近崗位勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差異，那么按照本法的規(guī)定，有可能發(fā)生這樣的情形：在約定的勞動報酬較低的情況下，因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，勞動者反而可以獲得更高的勞動報酬；反之，在勞動合同約定的工資報酬較高的情況下，因用人單位的原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效，勞動者獲得的勞動報酬反而更低。這顯然是不合理的。

筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)引起勞動合同無效的責(zé)任來，按照不利于引起勞動合同無效一方的原則來確定勞動報酬，即如果是勞動者的原因引起勞動合同無效，應(yīng)該在約定工資和相同或者相近崗位勞動報酬中選擇較低的一種工資標(biāo)準(zhǔn)；反之，應(yīng)該選擇較高的工資標(biāo)準(zhǔn)；如果雙方都有過錯，則按照相同或者相近崗位勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)確定。

第十四、“支付令”中看不中用。

本法第30條規(guī)定用人單位拖欠或者會未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿⒁?guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

這條規(guī)定看起來很美，實際沒有什么實用價值。稍有法律知識和實踐經(jīng)驗的人都知道，《民事訴訟法》規(guī)定債務(wù)人自收到支付令之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。也就是說法院是不審查債務(wù)人提出異議的理由是否成立，只要提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力。對勞動者來說，等于沒有申請支付令。這種看上去很美的規(guī)定無形中在引導(dǎo)勞動者申請支付令，但結(jié)果卻是增加了勞動者追討工資的程序和時間以及經(jīng)濟(jì)成本。

第十五、第三十八條的第一款

（六）規(guī)定不明確。

本法第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，其中包括“

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。而根據(jù)本法第四十六條的規(guī)定，勞動者勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。

由于法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形很多，包括用人單位存在過錯（第38條前五種情形均屬此類）和用人單位沒有過錯的各種情形，但本條對“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”沒有任何限制性的規(guī)定，從字面上理解，就可以得出勞動者依法解除勞動合同的任何情況都可以得到經(jīng)濟(jì)補償金了。雖然，從立法的本意，第三十八條的第一款

（六）應(yīng)理解為因用人單位違反法律法規(guī)的導(dǎo)致勞動者可以依法解除勞動合同的其他情形，但是本條第六項在文字表達(dá)顯然是有暇疵的。

第十六、第三十八條、第三十九條沒有規(guī)定是否應(yīng)該采取書面形式解除勞動合同。

《勞動法》和《勞動合同法》對因勞動者的過錯而解除勞動合同的情形，均未規(guī)定必須以書面的形式通知勞動者。那么是否意味著在有證據(jù)證明勞動者符合被解除勞動合同條件的情況下，用人單位單方可以口頭通知解除勞動合同？雖然高人民法院在有關(guān)司法解釋中規(guī)定因解除勞動合同發(fā)生爭議的仲裁申訴期限的起算從勞動者收到書面解除通知之日起計算，未收到書面通知的，可以隨時提起仲裁。筆者認(rèn)為這只是對提起仲裁申訴期限起起算日的規(guī)定，并不是對解除勞動合同之日的規(guī)定。因此，本條給用人單位口單方解除勞動合同留下了法律空間，對于口頭解除勞動合同效力，也留下了爭議的余地。

第十七、用人單位單方解除勞動合同應(yīng)當(dāng)事先通知工會。

本法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。筆者認(rèn)為本條對于沒有建立工會組織的用人單位并不適用，我國法律并沒有規(guī)定用人單位必須建立工會。其實，本條只是照抄照搬了《工會法》第21條的規(guī)定而已。由于本法沒有區(qū)分是否建立工會籠統(tǒng)固定用人單位單方解除勞動合同要事先通知工會，顯然是缺乏可操作性的。而且，也未對于沒有通知工會而單方解除勞動合同的法律效力作出明確的規(guī)定。

第十八、沒有明確達(dá)到退休年齡的勞動者是否應(yīng)終止勞動合同。

本法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。問題是，對于達(dá)到退休年齡但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規(guī)定。如果這類勞動者的勞動合同是無固定期限的勞動合同，就有可能導(dǎo)致用人單位無終止勞動合同的法定理由了，難道只能等勞動者死亡時才能終止嗎？

第十九、本法施行前訂立的勞動合同繼續(xù)執(zhí)行。

本法第九十七條規(guī)定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”。這意味著在2008年1月1日前簽訂勞動合同只要不違反當(dāng)時有效的法律法規(guī)，即使與勞動合同法抵觸，也要按照約定繼續(xù)執(zhí)行。比如，現(xiàn)在已經(jīng)簽訂并約定勞動者提前解除勞動合同需要向用人單位支付違約金的勞動合同，在勞動合同法施行后仍要按照約定執(zhí)行，即勞動者提前解除勞動合同仍有可能向單位支付違約金、合同到期被終止勞動合同不支付經(jīng)濟(jì)補償金等。也就是說，在勞動合同法施行以后，仍會出現(xiàn)大量勞動者解除勞動合同需要向單位支付違約金、被用人單位終止勞動合同得不到經(jīng)濟(jì)補償?shù)默F(xiàn)象，勞動者的權(quán)利得不到勞動合同法的保護(hù)和救濟(jì)。

第四篇：《勞動合同法》的主要缺陷及其建議

《勞動合同法》的主要缺陷及其建議

（一）法律沖突問題

我國《勞動法》和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)和地方的法律法規(guī)之間存在沖突，使得《勞動法》在執(zhí)行中援引法律存在困惑。

在司法實踐中《勞動法》和我國制定的其他法律法規(guī)之間存在沖突。比如，2004年北京首例工會主席被炒案引發(fā)了許多的社會爭論。大致情況是：2004年8月30日，北京市三環(huán)相模新技術(shù)有限公司以“工作嚴(yán)重失職”為由解除了公司工會主席唐曉東的勞動合同，而唐曉東則認(rèn)為這是公司借機報復(fù)自己為工人爭取合法權(quán)益的行為，他以“公司違反《工會法》及不支付工會經(jīng)費”為由，向法院提起訴訟。目前二審終審，法院均裁定駁回“違反《工會法》”的起訴，口頭通知不受理“不支付工會經(jīng)費”的起訴。在此案中，三環(huán)相模新技術(shù)有限公司正是依據(jù)《勞動法》第25條第3款的規(guī)定，認(rèn)為唐曉東工作嚴(yán)重失誤，據(jù)此解除唐曉東的勞動合同。然而，根據(jù)2001年修改的《勞動法》第17條規(guī)定除非在任的工會干部在工作中出現(xiàn)重大過失或者達(dá)到法定退休年齡，公司不能解除工會干部的勞動合同。在企業(yè)解除與工會干部的勞動合同問題上，《勞動法》與《工會法》出現(xiàn)了交叉，在究竟應(yīng)該依據(jù)哪一門法律出現(xiàn)了爭議。類似的情況還存在于多項其他法律中。

（二）勞動爭議處理機制不完善

現(xiàn)行的勞動爭議制度已不能適應(yīng)目前日趨復(fù)雜的勞動關(guān)系，主要是“仲裁前置程序”的不合理性、勞動爭議處理時間過長、仲裁水平有待提高、勞動爭議仲裁缺乏有效監(jiān)督等一系列問題。

根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，目前的勞動爭議處理是采取“一調(diào)一裁二審”的單軌體制。仔細(xì)考慮，發(fā)現(xiàn)在實踐中此體制存在如下的弊端：

1、“仲裁前置程序”的不合理性。

它妨礙了勞動爭議當(dāng)事人行使解決勞動爭議權(quán)利的自由，不利于切實維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)事人之間發(fā)生爭議或者權(quán)利受到侵害時，其享有法律賦予的不可剝奪、不可讓予的請求中立的司法機關(guān)給予公正裁判的權(quán)利。而我國的“仲裁前置程序”卻妨礙了勞動爭議當(dāng)事人行使解決勞動爭議權(quán)利的自由。

2、勞動爭議處理時間過長，“一調(diào)一裁二審”的處理制度在一定程度上使勞動

者“有冤有處申”，但事實上，我國現(xiàn)行的勞動爭議處理機制從調(diào)解，到仲裁，再到人民法院的兩級審理，此程序的完成，正常情況下所需時間為一年左右。從實踐來看，這一處理機制程序過多，時間過長，不利于案件及時了結(jié)。

3、仲裁水平有待提高，仲裁員的素質(zhì)普遍偏低，與法律職業(yè)共同體目標(biāo)之建立相背。

4、勞動爭議仲裁缺乏有效監(jiān)督。雖然我國《勞動法》和《勞動爭議處理條例》規(guī)定了勞動爭議仲裁的基本制度，但對勞動爭議仲裁如何監(jiān)督卻缺乏必要的和有效的機制。

（三）現(xiàn)行《勞動法》對弱勢群體的保護(hù)不夠

對于在勞動關(guān)系雙方中明顯處于劣勢的勞動者一方來說，勞動法律提供的保護(hù)不夠。由于勞資雙方在經(jīng)濟(jì)地位、信息獲取、供求關(guān)系等方面的不平等，從而使得勞動者一方處于明顯的弱勢，這在農(nóng)民工、私營企業(yè)工人、低收入階層表現(xiàn)尤為明顯。現(xiàn)行的《勞動法》規(guī)定過于籠統(tǒng)，勞動監(jiān)察力度也不夠，從而未能給勞動者提供的有力的法律保護(hù)。主要表現(xiàn)在：

1、勞動雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位。由于在就業(yè)市場上資方處于有利的地位，就在勞動合同上大做手腳，主要表現(xiàn)在：拒絕或拖延簽訂勞動合同、在合同中任意延長試用期限、對工資標(biāo)準(zhǔn)制定模糊等。尤其是農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工人員，更是極少有簽訂用工合同的，這使得在勞動糾紛中勞動者處于十分不利的地位。

2、任意侵犯勞動者合法權(quán)益。主要表現(xiàn)在：任意延長勞動者工作時間、不按照國家正常假期休假、工作環(huán)境不達(dá)標(biāo)、不按照國家規(guī)定為勞動者交納保險金、強迫勞動者抵押現(xiàn)金或證件等。

3、正因為勞動爭議被當(dāng)做民事案件審理，舉證責(zé)任也要按照民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則來分配，這對勞動者來說，顯然是勉為其難。在勞動訴訟中，因物證一般為用人單位或雇主掌握（如考勤記錄、加班加點手續(xù)、工資發(fā)放憑證等），勞動者不能舉證。在訴訟費用方面，勞動者與用人單位在訴訟過程中的優(yōu)劣態(tài)勢則顯而易見。因此，多數(shù)國家設(shè)立專門的勞動法院或者勞動法庭來審理勞動案件，在舉證責(zé)任和訴訟費用上都明顯體現(xiàn)出保護(hù)勞動者的傾向。

（四）其他一些法律需要補充的地方

1、涉外勞動關(guān)系的法律適用空白。非常遺憾的，《勞動法》作為一個基本法律，未設(shè)立涉外勞動關(guān)系的法律適用一章。

涉外勞動關(guān)系的適用是指勞動關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容具有涉外因素時對于法律的選擇，是沖突法律規(guī)范。近年來，涉外勞動關(guān)系的問題日顯突出，尤其是外國人到中國工作和中國人到外國工作的數(shù)量增多?！秳趧臃ā芬_定準(zhǔn)據(jù)法，還要考慮不同勞動法律規(guī)范對于勞動者權(quán)利的影響。

2、對于企業(yè)違反勞動合同的處罰不夠嚴(yán)厲。在現(xiàn)行的《勞動法》中，對于企業(yè)違反勞動合同的處罰規(guī)定比較籠統(tǒng)或處罰過輕，比如現(xiàn)行《勞動法》 第十二章第八十九條和第九十條規(guī)定明顯規(guī)定過于籠統(tǒng)，對企業(yè)的違法行為的認(rèn)定和賠償責(zé)任沒有細(xì)化。我國《勞動法》對有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定中，用人單位出現(xiàn)違反規(guī)定情況時，絕大數(shù)情況下就是由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正，只有在延長勞動時間、使用童工、暴力侵害勞動者人身三種情況下可能被處以罰款或吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照后用人單位完全可以重新注冊繼續(xù)經(jīng)營；罰款和賠償?shù)群蠊霈F(xiàn)的前提是被裁判或被查處，而勞動者由于在勞動關(guān)系中的弱勢地位，大多會忍氣吞聲，并且由于勞動監(jiān)察不到位等原因，使得這些后果的出現(xiàn)概率少之又少。這樣用工單位違法成本實在是很低，這樣就造成了一些企業(yè)的僥幸心理，從而造成更多的對勞動者的侵權(quán)行為。、另外《勞動法》中一些法律條文規(guī)定比較含糊。比如《勞動法》第二十條規(guī)定：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同?！边@一條的規(guī)定就比較含糊了，站在不同的立場上可以各取所需、任意解釋。勞動者可以理解為：我在同一單位連續(xù)工作十年了，就有權(quán)力簽訂無固定期限的勞動合同。用人單位卻認(rèn)為，前提是“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，如果我根本不同意和你續(xù)延勞動合同，連短期合同都不和你簽，哪里談得上無固定期限的合同？我馬上就要解除你的勞動合同，你又能怎么樣？這樣就會造成理解上和法律執(zhí)行中的困惑。

法學(xué)B092 劉航成200906034224

第五篇：論文：淺析我國行政訴訟法的缺陷與完善

淺析我國行政訴訟法的缺陷與完善

摘要:我國的《行政訴訟法》中在對受案范圍的法律術(shù)語的界定、教育行政機關(guān)的糾紛、違反訴訟舉證時限的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、訴訟參加人的羅列這些問題上存在一定的缺陷，而在行政訴訟受案范圍上又有所完善。

關(guān)鍵詞：受案范圍

舉證時限

抽象行政行為

行政不作為

訴訟參加人

行政訴訟法是調(diào)整行政訴訟活動的法律規(guī)范系統(tǒng)，包括規(guī)定法院和訴訟參加人在行政訴訟過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動的規(guī)則，以及規(guī)范與此有關(guān)的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)則1。我國現(xiàn)行行政訴訟法是規(guī)范和調(diào)整我國行政訴訟關(guān)系的一部重要的和基本的成文法典，自1989年頒布、1990年實施以來，已有20年時間。應(yīng)該說，在這20年間，行政訴訟法極大地推動了我國行政法治事業(yè)的發(fā)展，以及作為社會主義法治理念重要組成部分的依法行政理念的確立，極大地提高了中國的法治水平。

一、我國《行政訴訟法》受案范圍的缺陷

我國是成文法國家，奉行成文法原則，不承認(rèn)判例的效力。因此，法律條文對司法實踐有很大的限制，我國《行政訴訟法》的規(guī)定存在疏漏。

（一）《行政訴訟法》對涉及受案范圍的重要的法律術(shù)語沒有任何界定。

如“具體行政行為”、“國防行為”等這些詞在法條中多次出現(xiàn)，但我總是覺得這些詞很朦朧?！缎姓V訟法》多次使用了“具體行政行為”的概念，但具體行政行為的內(nèi)涵與外延并不明確。《行政訴訟法》有關(guān)受案范圍的條款不夠嚴(yán)謹(jǐn)。如《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定“不得就行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定提起行政訴訟?！痹谶@里不能起訴的所有的內(nèi)部管理行為，還是內(nèi)部管理行為的一部分，在理論和實踐中均有爭議?！缎姓V訟法》對受案范圍的規(guī)定不夠周全。《行政訴訟法》對受案范圍既作了肯定規(guī)定：即哪些具體行政行為可訴；又作了否定規(guī)定，即哪些行為不能訴。那么處于肯定和否定之外的行為，如行政裁決行為、技術(shù)鑒定行為能否進(jìn)入行政訴訟就成了盲區(qū)。

（二）未將教育行政管理機關(guān)行使特定職權(quán)而引起的糾紛納入行政訴訟領(lǐng)域。

以學(xué)校為例來看，《教育法》25條明確規(guī)定：“國家制定教育發(fā)展規(guī)范，并舉辦學(xué)校等教育機構(gòu)”；該法21條規(guī)定：“國家實行教育證書制度，經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立或許可的學(xué)校及其他教育機構(gòu)，按國家有關(guān)規(guī)定頒發(fā)學(xué)歷證書?！鳖愃剖跈?quán)學(xué)校的法律依據(jù)還有《學(xué)歷條例》《高等教育法》等法律法規(guī)。顯而易見，學(xué)校可以被認(rèn)為是法律，法規(guī)授權(quán)的組織。但它是否是行政訴訟法視野內(nèi)的授權(quán)組織呢？換句話說，法律，法規(guī)授的這個“權(quán)”是否是“行政管理權(quán)”呢？那么類似如學(xué)籍，學(xué)位管理，教師職稱評定等具有明顯的行政管理性質(zhì)的職權(quán)行使是否是法律法規(guī)對學(xué)校的授權(quán)？學(xué)校在行使該授權(quán)時，如果侵犯了學(xué)生教師的合法權(quán)益，他們是否可以提起行政訴訟？《行政訴訟法》中關(guān)于“其他法律授權(quán)的組織”并未作出明確規(guī)定，在《行政訴訟法》的學(xué)習(xí)中讓我有一些迷茫。

二、行政訴訟舉證時限制度存在缺陷

（一）對違反訴訟舉證時限的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任未明確告知?！缎姓V訟法》第四十三條規(guī)定：“民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！贝藯l中，用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，我不明白的是“應(yīng)當(dāng)”是什么意思，如果被告在收到起訴書副本之日起十日內(nèi)沒有向人民法院提交做出具體行政行為的有關(guān)材料并且沒有提出答辯狀的話又將承擔(dān)怎樣的法律后果呢？法律中并未明確規(guī)定，最后又說“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”那么我想既然沒有影響那么前面對“應(yīng)當(dāng)“做出的行為的規(guī)定又有什么意義呢？這樣的規(guī)定會讓人們摸不著頭腦，不知道行政機關(guān)到底是交還是不交答辯狀呢？這種似是而非的規(guī)定就會造成群眾在對行政機關(guān)行為進(jìn)行監(jiān)督的過程中存在困惑。我認(rèn)為，在此法律應(yīng)該給予明確規(guī)定，行政機關(guān)在十日之內(nèi)未交答辯狀應(yīng)該承擔(dān)怎樣的法律后果。

（二）在訴訟舉證時限的規(guī)定中對一些詞語未作具體說明?！缎姓V訟法》第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一條想我們闡釋了“今天的證據(jù)不能證明昨天的事”，但什么是“訴訟過程中”呢？是行政相對人向法院提起訴訟的時候還是法院受理案件的時候，這一點法律沒有明確指出，就容易讓人造成誤解。另外，關(guān)于“自行”這個詞也是存在歧義的，在我看來，“自行”有兩種解釋：一是被告在訴訟過程中，若案件在審理過程中需要查證只能由法院進(jìn)行取證，被告無論在什么情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利；或是在訴訟過程中，被告在經(jīng)法院允許，符合合法程序的情況下可以取證。到底兩種解釋哪種符合立法意圖，法條中并未解釋。

三、對訴訟參加人的羅列沒有窮盡。

《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定：“行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告”那么在此過程中如果沒有繼續(xù)行駛其職權(quán)的，誰是被告呢？可見法律對此種情況并沒有考慮周全，這就容易使行政機關(guān)這個“專業(yè)人員”在訴訟過程中鉆空子，使《行政訴訟法》立法意圖的實現(xiàn)受到阻礙。

四、我國行政訴訟受案范圍的完善

（一）將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍

我國現(xiàn)行的行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外的做法，不利于人民法院充分行使司法監(jiān)督權(quán)，不利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，不利于我國社會主義法制的統(tǒng)一，不利于行政機關(guān)提高行政效率。為消除上述弊端，我國的行政訴訟立法有必要考慮將抽象行政行為納入人民法院的受案范圍之中，對我國現(xiàn)行的行政訴訟法中的有關(guān)條款，例如：第2條、第5條、第11條、第12條、第17條、第27條、第32條、第39條、第41條、第51條、第54條等進(jìn)行相應(yīng)的修正，將其中的“具體行政行為”改為“行政行為”，從而把行政機關(guān)制定具有普遍約束力的行政決定、命令的抽象行政行為納入司法受案范圍，這對于行政機關(guān)和行政相對人都是有利無害的，而且也將有助于我國法制的發(fā)展與完善，符合我國立法與國際接軌的要求。

（二）將公安機關(guān)的行為納入行政訴訟范圍

我國公安機關(guān)具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有刑事偵查職能。公安機關(guān)在行政管理過程中實施的行為是一種行政行為，刑事偵查行為是指偵查機關(guān)（主要是公安機關(guān)）根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事案件的偵查過程中，進(jìn)行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強制性措施的行為。根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為，在習(xí)慣上不作為一般行政行為對待。由于刑事偵查行為不可訴，于是，在實踐中很自然就出現(xiàn)了公安機關(guān)實施了違法行政行為后，假借刑事偵查之名規(guī)避行政訴訟的現(xiàn)象。從目前刑事訴訟程序的規(guī)定來看，在刑事偵查階段，公安機關(guān)享有完整的立案、刑事拘留、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、物證扣押、搜查等權(quán)力，不受任何實質(zhì)性的控制，即使公安機關(guān)最初以行政上的理由對相對人采取了上述強制措施，仍然可以在此后的抗辯中將其更改為刑事程序的相應(yīng)種類，于是，在很多情況下，一個明顯違法的行政行為搖身一變就成了有刑事訴訟法明確授權(quán)的刑事偵查行為，從而很容易就達(dá)到了規(guī)避行政訴訟的目的。

（三）將行政不作為納入行政訴訟法的受案范圍內(nèi)。

“不作為”是指行為人消極地不去實施自己應(yīng)當(dāng)實施的行為。從行政機關(guān)及其工作人員對其法定職責(zé)的態(tài)度上劃分，不履行法定職責(zé)有兩種形式：一是行政機關(guān)及其工作人員明確拒絕履行或者部分拒絕履行法律、法規(guī)賦予其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)；二是行政機關(guān)對行政相對人請求其履行某項法定職責(zé)或者依職權(quán)當(dāng)某種情況發(fā)生后應(yīng)當(dāng)采取一定的行政措施的，而未按照法律規(guī)定的要求履行職責(zé)或采取措施，而是采取推諉、不予答復(fù)（含不予實質(zhì)答復(fù)）等消極的方式拖延履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。在對《行政訴訟法》若干問題的解釋中，第三十九條規(guī)定“行政機關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行，公民、法人或其他組織向人民法院提起訴訟”“法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一條是迫使行政機關(guān)規(guī)定履行職責(zé)的期限，表現(xiàn)出對行政不作為的監(jiān)督。