第一篇：經(jīng)濟法案例--抵押

“經(jīng)濟法”案例分析報告

案例： 2、2011年3月20日，甲公司與乙銀行簽訂了2000萬元的借款合同。根據(jù)合同約定，借款期限為2011年4月1日－2012年3月31日。根據(jù)乙銀行的要求，甲公司以自己所有的價值800萬元的機器設(shè)備A設(shè)置抵押。在抵押合同中，雙方約定在債務(wù)履行期限屆滿時，如甲公司不能清償本息，該機器設(shè)備的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為乙銀行所有。雙方未辦理抵押合同登記。

2011年7月1日，甲公司與丙公司簽訂了租賃合同，根據(jù)合同約定，甲公司將機器設(shè)備A出租給丙公司，租賃期限為1年（2011年7月1日－2012年6月30日）。在簽訂租賃合同的過程中，甲公司將該設(shè)備已經(jīng)抵押的情況書面告知丙公司。此外，根據(jù)乙銀行的要求，丁公司作為保證人與乙銀行簽訂書面保證合同，根據(jù)合同約定，丁公司保證擔保乙銀行對甲公司債權(quán)，其保證方式為一般保證，但未約定保證期間。

2012年4月1日，由于甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，乙銀行要求行使抵押權(quán)。丙公司以租賃合同尚未到期為由，拒絕了乙銀行的主張。

2012年5月1日，乙銀行向人民法院提起訴訟。6月1日，人民法院作出判決，要求甲公司清償貸款本息。

請問：

（1）甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同是否有效，為什么？

（2）甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同條款是否符合法律規(guī)定？并說明理由。（3）丙公司的主張是否成立？并說明理由。（4）具體說明丁公司的保證期間，并說明理由。

（5）如果債權(quán)人乙銀行放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔保，則丁公司的保證責任如何變化？并說明理由。

分析：

（1）甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同有效。

抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移某些財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押是建立在某些特定的物之上的，是一種債的擔保形式。

提供抵押財產(chǎn)的債務(wù)人或第三人稱為抵押人；所提供抵押財產(chǎn)稱為抵押物；債權(quán)人則為抵押權(quán)人，因此享有的權(quán)利稱為抵押權(quán)，為擔保物權(quán)的一種。抵押設(shè)定之后，在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或以抵押物的變賣價款較其他債權(quán)人優(yōu)先受償。

抵押合同是抵押權(quán)人（通常是債權(quán)人）與抵押人（既可以是債務(wù)人，也可以是第三人）簽訂的擔保性質(zhì)的合同。抵押人以一定的財物（既可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)）向抵押權(quán)人設(shè)定抵押擔保，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，抵押權(quán)人可以依法以處分抵押物所得價款優(yōu)先受償。

依據(jù)不同性質(zhì)的物設(shè)定的抵押權(quán)，有必須經(jīng)登記后才能生效和自雙方簽字后生效兩種抵押合同。應(yīng)當辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效。我國《擔保法》第42條之規(guī)定，法定必須辦理登記才生效的抵押合同為以下五種：

1、以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)去核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門辦理抵押登記；

2、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應(yīng)去縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記；

3、以林木抵押的，應(yīng)到縣級以上林木主管部門辦理抵押登記；

4、以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)到運輸工具的登記部門辦理抵押登記；

5、以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，應(yīng)到財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門辦理抵押登記。

我國《擔保法》第43條規(guī)定，當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

本例中，甲公司以企業(yè)的機器設(shè)備作為抵押，依據(jù)《擔保法》的規(guī)定，應(yīng)到

財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門辦理登記，抵押合同自登記之日起生效。而甲公司和乙銀行所簽訂的抵押合同，未按《擔保法》的規(guī)定進行登記。

我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅經(jīng)依法登記發(fā)生效力未經(jīng)登記不發(fā)生效力但法律另有規(guī)定的除外。

據(jù)此規(guī)定我國物權(quán)法顯然是以不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的原則。不動產(chǎn)登記生效主義要求不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須進行登記如果未進行登記則不發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果。即登記具有決定不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅能否生效的效力。而本例中，抵押合同雙方當事人未辦理抵押登記故不動產(chǎn)抵押權(quán)并未設(shè)立，乙銀行并沒有對機器設(shè)備的抵押權(quán)。但不動產(chǎn)未辦理抵押登記不影響不動產(chǎn)抵押合同的效力。抵押合同依據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定自合同成立時生效。

我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效，未辦理物權(quán)登記的不影響合同的效力。

以《物權(quán)法》第180條規(guī)定的建筑物和其他土地附件著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標拍賣公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)、正在建造的建筑物進行抵押，未辦理抵押登記，抵押合同生效（禁止抵押的物除外），但抵押權(quán)未設(shè)立。

抵押合同是否生效，應(yīng)當依據(jù)《物權(quán)法》第184條和《合同法》的相關(guān)規(guī)定來判斷，而不能以抵押權(quán)是否設(shè)定登記為標準進行判斷。如果抵押合同具備法律規(guī)定的生效要件，則應(yīng)認為合同關(guān)系已經(jīng)生效，從而對抵押合同當事人具有約束力，若有違約情形，自應(yīng)承擔違約責任?！段餀?quán)法》從根本上糾正了《擔保法》第41條“抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定。依據(jù)《物權(quán)法》的理論，設(shè)定抵押權(quán)是一種物權(quán)變動，物權(quán)變動分為物權(quán)變動原因和物權(quán)變動結(jié)果，抵押合同是物權(quán)變動的原因，物權(quán)登記是物權(quán)變動的結(jié)果，物權(quán)變動的原因和物權(quán)變動的結(jié)果不能混淆，《擔保法》第41條混淆了變動原因和變動結(jié)果，違背了物權(quán)法理論，第41條有不當之處，故物權(quán)法進行了糾正。

本例中，甲企業(yè)與乙銀行的之間的抵押合同體現(xiàn)了雙方的真實的意思，應(yīng)當認定該抵押合同合法有效，未進行抵押登記不影響該抵押合同的效力。

因此，甲企業(yè)與乙銀行簽訂的抵押合同有效。

（2）甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同條款不符合法律規(guī)定。

《物權(quán)法》第186條，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有；但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

甲企業(yè)與乙銀行簽訂的條款中，如甲公司不能清償本息，該機器設(shè)備的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為乙銀行所有，是流質(zhì)抵押條款的效力問題。

禁止流質(zhì)抵押的好處在于：首先，有利于防止擔保設(shè)定人和與擔保人串通以逃避債務(wù)、損害擔保設(shè)定人的其他債權(quán)人的利益。如果法律允許流質(zhì)抵押條款，那么擔保設(shè)定人與擔保權(quán)人就有可能惡意串通，通過訂立流質(zhì)抵押條款這種合法的方式，來逃避擔保設(shè)定人對其他債權(quán)人的債務(wù)，從而給其他債權(quán)人造成損害。其次，有利于防止債務(wù)人與債權(quán)人串通以損害擔保設(shè)定人的利益。在擔保設(shè)定人不是債務(wù)人的情況下，如果允許流質(zhì)抵押條款，那么債務(wù)人就有可能與債權(quán)人串通，債務(wù)人到期故意不履行債務(wù)從而讓債權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)，并以此來損害擔保設(shè)定人的利益，特別是在擔保設(shè)定人不能及時、有效地對債務(wù)人行使追償權(quán)的情況下，擔保設(shè)定人的利益更有可能受到損害。最后，禁止流質(zhì)抵押的終極目的是為了保護擔保設(shè)定人及其他債權(quán)人的利益。在擔保物的價值不是一般的高于而是過分高于被擔保的債權(quán)額時，如果允許流質(zhì)抵押條款的存在，則不僅會造成擔保設(shè)定人和債權(quán)人之間的利益失衡，造成顯失公平，在擔保設(shè)定人沒有足夠的財產(chǎn)以滿足他的其他債權(quán)人的債權(quán)時，還會造成擔保設(shè)定人的其他債權(quán)人與債權(quán)人之間的利益失衡。

因此，本例中，甲企業(yè)與乙銀行簽訂的條款，如甲公司不能清償本息，該機器設(shè)備的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為乙銀行所有，是一項無效的條款，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押條款有效，但是由于未辦理抵押物登記，債權(quán)人未取得抵押權(quán)。

（3）丙公司的主張成立。

我國《擔保法》第66條規(guī)定，抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力;抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押

人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

另外，《物權(quán)法》第190條也有同樣的規(guī)定，即訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響；抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

但是甲公司與乙銀行未對抵押合同進行登記，抵押權(quán)未成立，因此，租賃關(guān)系不受影響，所以丙公司的主張是成立的。

（4）丁公司的保證期間為2002年4月1日－9月30日。

保證，指債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行債務(wù)而向債權(quán)人所做的一種擔保。是典型的人保、典型的約定擔保。是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。當事人在合同中約定，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

可見，先訴抗辯權(quán)的存在使一般保證中的保證人所承擔的責任成為一種純粹的補充責任。同時，債權(quán)人僅于訴訟外向債務(wù)人提出履行債務(wù)的請求后即要求保證人承擔保證責任，保證人亦有權(quán)拒絕其主張。債權(quán)人必須通過法律途徑向債務(wù)人主張債權(quán)并經(jīng)法院強制執(zhí)行，這是要求保證人承擔保證責任的前提。

根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。所以丁公司的保證期間為2002年4月1日－9月30日。

（5）如果債權(quán)人乙銀行主動放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔保，則丁公司的保證責任為400萬元。

保證責任的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定辦理。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。上述這種承擔全部責任的保證，稱為無限保證。如果當事人在保證合同中明確規(guī)定由保證人承擔上述責任中的一

部分，則該保證為有限保證。

由于保證是以保證人的信用提供擔保，因此保證被稱為人的擔保。而物的擔保是指擔保人以某一特定財產(chǎn)提供的擔保，其類型包括抵押、質(zhì)押和留置。

當一個主債權(quán)同時設(shè)有保證與物的擔保時，如何處理它們之間的關(guān)系，《擔保法》第28條做出了規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。如果當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額。同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。上述規(guī)定表明：

1、同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人自己提供的物的擔保的，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任，即保證人承擔的是補充擔保責任。

2、同一債權(quán)既有保證又有債第三人提供的物的擔保的，如各自承擔的擔保責任范圍已由合同明確約定，則債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。債權(quán)人無權(quán)要求保證人或物的擔保人在合同對其確定的責任范圍之外承擔責任。

3、當同一債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔保時，如果當事人被保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，視為保證人與物的擔任人之間承擔的是連帶擔保責任。債權(quán)人對到期受清償?shù)膫鶛?quán)，既有權(quán)選擇要求保證人按照合同約定或者法律規(guī)定承擔保證責任，也有權(quán)選擇要求物的擔保人按照合同約定或法律規(guī)定承擔保證責任。承擔了責任的擔保人，可以直接向債務(wù)人追償，也可以先要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額，然后就其本人最后承擔的責任份額再向債務(wù)人追償。也就是說，連帶責任的承擔使直接向債權(quán)人承擔責任的擔保人享有了雙重追償權(quán)。

4、同一債權(quán)既有保證又有物的擔保時，如果債權(quán)人放棄物的擔保，則保證

人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。這一規(guī)定則僅適用于物的擔保是由債務(wù)人提供的情形。在第三人提供物的擔保時，因物的擔保與人的擔保處于同等地位，債權(quán)人有權(quán)選擇行使物的擔?；虮ＷC。如當事人沒有特別約定，兩者均有承擔擔保責任的義務(wù)。此時債權(quán)人放棄物的擔保對保證人沒有影響。

根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保時，應(yīng)當優(yōu)先執(zhí)行物的擔保，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。如果債權(quán)人放棄債務(wù)人物的擔保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。

第二篇：經(jīng)濟法抵押案例

案例1

自然人甲與自然人乙是好友，甲因擴大店面急需資金向乙借款10萬元，乙要求甲提供擔保，甲將自己的奧迪車出質(zhì)給乙，乙因自己不會開車，要求甲將該車開回。后甲向自然人丙借款10萬元，又將該車出質(zhì)給丙。丙對該車進行了占有。該奧迪車的價值為50萬元。在丙占有期間，因丁向丙租用該車，丙未經(jīng)甲同意，即與丁 簽訂了租賃合同。丁因違章駕駛造成該車滅失，為此引起糾紛。問題

1本案中，甲乙之間的質(zhì)押合同是否生效?為什么?

2甲丙之間存在何種法律關(guān)系?丙是否有權(quán)出租該車?為什么?

3甲可就該車損失向誰主張權(quán)利?為什么? 案例解析

1、未生效。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。依《擔保法》第64條規(guī)定，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立質(zhì)押合同，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。本案中，甲與乙之間簽訂了質(zhì)押合同，雖 然是雙方真實意思的表示，且不違反法律的規(guī)定，不損害他人利益，質(zhì)物價值超過所擔保債權(quán)數(shù)額，但該質(zhì)押合同只具備成立要件，不具備生效要件，因為質(zhì)押合同 的生效以質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物為要件，乙放棄了質(zhì)物的占有，故乙的質(zhì)權(quán)未生效。

2、甲丙之間存在質(zhì)權(quán)法律關(guān)系。丙無權(quán)出租該車。質(zhì)權(quán)為擔保物權(quán)，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物不享有使用權(quán)和收益權(quán)，除非是為了保存質(zhì)物價值的需要，因此，乙無權(quán)將該車出租。如同上述，出質(zhì)人甲以自己的財產(chǎn)為債權(quán)人丙提供質(zhì)押擔保，雙方簽訂了質(zhì)押合同，且將質(zhì)物奧迪車交付于丙占有，甲與丙之間的質(zhì)權(quán)生效，甲與丙之間存在質(zhì)權(quán)法 律關(guān)系。在質(zhì)權(quán)法律關(guān)系成立以后，質(zhì)物的財產(chǎn)所有權(quán)仍歸出質(zhì)人所享有，質(zhì)權(quán)人僅享有質(zhì)物的占有權(quán)，依照《擔保法解釋》第93條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間 未經(jīng)出質(zhì)人同意擅自使用、出租、處分質(zhì)物，因此給出質(zhì)人造成損失的，由質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任。由此，可以推論，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間對質(zhì)物不享有使用權(quán)、出 租權(quán)和處分權(quán)。本案中，丙作為質(zhì)權(quán)人，未經(jīng)出質(zhì)人甲的同意，不享有將質(zhì)物奧迪車出租于丁的權(quán)利。

3、向丙主張權(quán)利。質(zhì)權(quán)人擅自出租質(zhì)物給出質(zhì)人造成損失的，應(yīng)依法承擔賠償責任。如同上述，質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)關(guān)系存續(xù)期間，對質(zhì)物只享有占有權(quán)，不享有使用權(quán)、租賃權(quán)和處分權(quán)。擅自使用、租賃、處分質(zhì)物的行為為侵害出質(zhì)人權(quán)利的行為，因該 行為給出質(zhì)人造成損失的，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。本案中，丙擅自出租該車，致使承租人違章駕駛造成該車滅失，丙應(yīng)對該車的損失向甲承擔責任。丙承擔責任以后，可 向丁進行追償。

案例2

賈老板因發(fā)生交通事故致使車輛受損，來到李先生的的汽修廠修理。車修好后，賈老板未能支付修理費，即給李先生打下了一張字據(jù)，內(nèi)容為：材料及維修費 共計11.16萬余元，因保險公司定損單未出，修理費、維修費賈老板分文未付。于是，李先生同意賈老板把車開走。嗣后，保險公司只支付給李先生5萬元的修 理費。雖經(jīng)李先生索要，但賈老板與保險公司均未再向李先生支付車輛修理費。隨后，李先生便以賈老板拖欠修理費，自己系行使留置權(quán)為由，強行扣留了了賈老板的車。后賈老板見車輛被扣，問題一直未得到解決，便將李先生告上法院，要求李先生返還車輛，賠償因經(jīng)營造成的租車損失和養(yǎng)路費共計2萬余元。問題：李先生的做法有無法律依據(jù) 案例解析

本案中，賈老析雖欠修理費用，但李先生同意賈老板把車開走，李先生已經(jīng)喪失了對賈老析的車輛的合法占有。因此，李先生不能滿足行使留置權(quán)的條件，即“合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)”。故李先生此后的強行扣留行為，只能被認定為侵權(quán)。法院判決李先生承擔侵權(quán)損害賠償責任是正確的。

第三篇：經(jīng)濟法案例(DOC)

注:以下紅字和藍字均為書上原理。案例分析均為本人自己寫的，有錯誤的有補充的地方望提出一起討論，謝謝*_*

1【案例介紹】

王海、李平、俞穎三人于2008年9月15日書面訂立了一份合伙協(xié)議。協(xié)議約定，三人共同出資10萬元開設(shè)一家綜合商店，其中王海出資4萬元，李平出資3萬元，俞穎出資3萬元；三人按出資比例分享收益或者分攤虧損。同年10月10日，三人繳清了全部出資，并經(jīng)登記管理機關(guān)核準登記領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。2009年2月18日，為解決資金周轉(zhuǎn)困難，三人向該市城市銀行貸款7萬元，期限為1年。2009年6月2日，李平向王海和俞穎提出，準備將自己在綜合商店的全部財產(chǎn)份額以3萬元的價格轉(zhuǎn)讓給舒立欣后退出綜合商店，王海、俞穎商量后表示同意。2009年7月1日，李平辦妥了退伙手續(xù)，舒立欣向李平交付了3萬元。王海和俞穎向舒立欣介紹了有關(guān)綜合商店的經(jīng)營和財務(wù)狀況，并修訂了合伙協(xié)議，向原登記管理機關(guān)辦理了變更登記手續(xù)。2009年年終結(jié)算時，該綜合商店發(fā)生嚴重虧損。

2010年1月22日，王海、俞穎和舒立欣三人商定解散綜合商店，并將綜合商店現(xiàn)有財產(chǎn)5萬元予以分配，但對銀行貸款如何清償未作處理。2010年2月18日，銀行貸款到期，銀行要求李平償還全部貸款，李平說自己已經(jīng)退出綜合商店，對合伙債務(wù)不負責，由舒立欣承擔。銀行找到舒立欣要求其償還全部貸款，舒立欣說這筆貸款是在其入伙前由王海、李平、俞穎三人借的，自己不負責。銀行又找到王海、俞穎要求償還全部貸款，王海、俞穎均表示只按合伙協(xié)議約定的比例償還應(yīng)由其償還的份額。*【幾種觀點】

1、應(yīng)該由王海、李平、俞穎三人來還，因為是他們向銀行借的錢，與舒立欣無關(guān)。三人按照原合伙協(xié)議約定的比例承擔清償責任。

2、應(yīng)該由王海、李平、俞穎和舒立欣四人共同來承擔，因為他們先后均是該綜合商店的合伙人，且要承擔無限連帶責任。

3、應(yīng)該由王海、俞穎、舒立欣三人來還，因為合伙企業(yè)解散時的合伙人是他們?nèi)?，且承擔無限連帶責任?！驹u析意見】 答：觀點2正確

依據(jù)：a當合伙企業(yè)發(fā)生虧損時，對于合伙企業(yè)債務(wù)應(yīng)當先以企業(yè)的全部財產(chǎn)進行清償，當合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當承擔無限連帶責任。本案中，王海、俞穎和舒立欣在未清償銀行貸款的情況下將合伙企業(yè)的財產(chǎn)進行分配，這是無效的行為，應(yīng)該全部返還，因5萬元不足以清償銀行貸款，所以還有追究各合伙人的個人財產(chǎn)。

b以合伙企業(yè)財產(chǎn)清償合伙企業(yè)債務(wù)時，其不足部分，由各合伙人按照合伙企業(yè)分擔虧損的比例，用其在合伙企業(yè)出資以外的財產(chǎn)承擔清償責任。合伙協(xié)議有約定的，按照合伙協(xié)議約定的比例分擔；合伙協(xié)議未約定的，由各合伙人平均分擔。本案中，合伙協(xié)議約定了王海、李平、俞穎按出資比例分享收益或者分攤虧損，所以王海、李平、俞穎都需要承擔合伙企業(yè)的債務(wù)。

c但是，合伙協(xié)議中的分擔比例只是合伙人之間的一種約定，對合伙企業(yè)的債權(quán)人沒有約束力。債權(quán)人可以根據(jù)自己的清償利益，請求全體合伙人中的一人或者數(shù)人承擔全部清償責任，也可以按照自己確定的比例向各合伙人分別追索。本案中合伙協(xié)議分擔比例的約定對債權(quán)人銀行無約束力，債權(quán)人銀行有權(quán)要求 王海、李平、俞穎分別清償全部債務(wù)，也可以按照自己確定的比例向王海、李平、俞穎進行追索。d如果合伙人實際支付的債務(wù)數(shù)額超過其依照既定比例所承擔的數(shù)額，該合伙人有權(quán)就超過部分向其他合伙人追償。e新入伙的合伙人對入伙前企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任，本案中銀行債務(wù)在舒立欣入伙之前發(fā)生的，舒立欣作為新入伙的合伙人對該筆貸款負有清償義務(wù)，債權(quán)人銀行可以要求舒立欣償還全部債務(wù)，對于清償數(shù)額超過其虧損分擔比例的有權(quán)向王海、俞穎和李平追償。

f退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔無限連帶責任。本案中，向銀行貸款發(fā)生在李平退伙之前，所以銀行要求他清償貸款，他應(yīng)承擔連帶責任予以清償。若他向銀行清償超過其承擔比例的則可以向王海、俞穎和舒立欣追償。

綜上所述，李平、王海、俞穎和舒立欣對銀行要求他們清償貸款而各自提出的理由拒絕是不符合法律規(guī)定的。他們對該筆貸款都承擔連帶責任。

2【案例分析】

2005年1月，甲、乙、丙、丁四人決定投資設(shè)立一合伙企業(yè)，并簽訂了書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議的部分內(nèi)容如下：（1）甲以貨幣出資10萬元，乙以機器設(shè)備折價出資8萬元，經(jīng)其他三人同意，丙以勞務(wù)折價出資6萬元，丁以貨幣出資4萬元；（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利潤和承擔風險；（3）由甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)，其他三人均不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，但簽訂購銷合同及代銷合同應(yīng)經(jīng)其他合伙人同意。合伙協(xié)議中未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限。合伙企業(yè)在存續(xù)期間，發(fā)生下列事實：

（1）合伙人甲為了改善企業(yè)經(jīng)營管理，于2005年4月獨自決定聘任合伙人以外的A擔任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；并以合伙企業(yè)名義為B公司提供擔保。

（2）2005年5月，甲擅自以合伙企業(yè)的名義與善意第三人C公司簽訂了代銷合同，乙合伙人獲知后，認為該合同不符合合伙企業(yè)利益，經(jīng)與丙、丁商議后，即向C公司表示對該合同不予承認，因為甲合伙人無單獨與第三人簽訂代銷合同的權(quán)力。

（3）2010年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不給合伙企業(yè)造成任何不利影響。2010年3月，合伙人丁撤資退伙。于是，合伙企業(yè)又接納戊新入伙，戊出資4萬元。2010年5月，合伙企業(yè)的債權(quán)人C公司就合伙人丁退伙前發(fā)生的債務(wù)24萬元要求合伙企業(yè)的現(xiàn)合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、經(jīng)營管理人員A共同承擔連帶清償責任。甲表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額。丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，只領(lǐng)取固定的工資收入，不負責償還企業(yè)債務(wù)。丁以自己已經(jīng)退伙為由，拒絕承擔清償責任。戊以自己新入伙為由，拒絕對其入伙前的債務(wù)承擔清償責任。A則表示自己只是合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，不對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。

要求根據(jù)以上事實，回答下列問題：

（1）甲聘任A擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員及為B公司提供擔保的行為是否合法？并說明理由。（2）甲以合伙企業(yè)名義與C公司所簽的代銷合同是否有效？并說明理由。（3）甲拒絕承擔連帶責任的主張是否成立？并說明理由。（4）丙拒絕承擔連帶責任的主張是否成立？并說明理由。

（5）丁的主張是否成立？并說明理由。如果丁向C公司償還了24萬元的債務(wù)，丁可以向哪些當事人追償？追償?shù)臄?shù)額是多少？

（6）戊的主張是否成立？并說明理由。

答：（1）不合法。依據(jù)：除合伙協(xié)議約定外，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人聘用除合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員需經(jīng)其他合伙人的一致同意。本案中甲獨自聘用A擔任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，未經(jīng)過全體合伙人一致同意，其行為不合法。

（2）不合法。依據(jù)：除合伙協(xié)議約定外，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保的，需經(jīng)其他合伙人的一致同意。本案中甲以合伙企業(yè)名義為B公司提供擔保，未經(jīng)過全體合伙人一致同意，其行為不合法。

（3）不成立。依據(jù)：合伙協(xié)議中的分擔比例只是合伙人之間的一種約定，對合伙企業(yè)的債權(quán)人沒有約束力。債權(quán)人可以根據(jù)自己的清償利益，請求全體合伙人中的一人或者數(shù)人承擔全部清償責任，也可以按照自己確定的比例向各合伙人分別追索。如果合伙人實際支付的債務(wù)數(shù)額超過其依照既定比例所承擔的數(shù)額，該合伙人有權(quán)就超過部分向其他合伙人追償。本案中甲是合伙企業(yè)的合伙人，對與合伙企業(yè)債務(wù)應(yīng)承擔無限連帶責任，甲乙丙丁分擔虧損的比例對債權(quán)人C公司無約束力，c公司有權(quán)利要求甲清償全部的債務(wù)，但甲有權(quán)將自己超額清償?shù)呢敭a(chǎn)向其他和或人追償。

（4）不成立。依據(jù)：普通合伙人對于合伙企業(yè)債務(wù)要承擔無限連帶責任。本案中，丙以勞務(wù)出資，說明丙是普通合伙人，需要承擔無限連帶責任，所以債權(quán)人c公司有權(quán)讓丙承擔債務(wù)。

（5）不成立。依據(jù)：退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔無限連帶責任。債務(wù)發(fā)生在丁退伙前，丁需要承擔無限連帶責任。丁償還債務(wù)后可以向甲、乙、丙分別追償8萬、8萬、4萬。

（6）不成立。依據(jù)新入伙的合伙人對入伙前企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任。戊作為新入伙的合伙人，對于入伙前企業(yè)發(fā)生的債務(wù)要承擔無限連帶責任。

3【案例分析】

2010年1月，注冊會計師甲、乙、丙三人在北京成立了一家會計師事務(wù)所，性質(zhì)為特殊的普通合伙企業(yè)。甲、乙、丙在合伙協(xié)議中約定：

（1）甲、丙分別以現(xiàn)金300萬元和50萬元出資，乙以一套房屋出資，作價200萬元，作為會計師事務(wù)所的辦公場所；

（2）會計師事務(wù)所的盈虧按照各自的出資比例享有和承擔；（3）甲負責執(zhí)行合伙事務(wù)。

2011年2月，乙擬將其在會計師事務(wù)所中的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給A。丙表示同意，甲則對乙擬轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)份額主張優(yōu)先購買權(quán)，乙以合伙協(xié)議中未約定優(yōu)先購買權(quán)為由予以拒絕。

2011年3月，丙在為B公司提供審計服務(wù)時，因重大過失給B公司造成300萬元損失。該會計師事務(wù)所現(xiàn)有全部財產(chǎn)價值250萬元，其中，乙用于出資的房屋變現(xiàn)價值為230萬元。該會計師事務(wù)所在將全部財產(chǎn)用于賠償B公司后，要求丙向B公司支付剩余的50萬元賠償金。丙則認為，合伙協(xié)議約定合伙人對于會計師事務(wù)所的虧損按照各自出資比例承擔，自己不應(yīng)對合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)承擔全部責任。乙認為其對此債務(wù)只應(yīng)以出資額為限承擔責任，而其出資的房屋已經(jīng)升值，目前變現(xiàn)價值為230萬元，故丙應(yīng)退還其30萬元。要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）甲對乙擬轉(zhuǎn)讓給A的合伙企業(yè)財產(chǎn)份額是否享有優(yōu)先購買權(quán)？并說明理由。（2）乙是否有權(quán)要求丙退還30萬元？并說明理由。

（3）丙是否應(yīng)當單獨承擔對B公司剩余50萬元的賠償責任？并說明理由。

答：（1）享有優(yōu)先購買權(quán)，除合伙協(xié)議約定外，普通合伙人向合伙人以外的其他人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額時要經(jīng)其他合伙人的一致同意，其他合伙人有優(yōu)先購買的權(quán)利。所以乙無權(quán)以合伙協(xié)議中未約定優(yōu)先購買權(quán)為由拒絕甲優(yōu)先購買。

（2）乙無權(quán)要求丙退還30萬元，理由：合伙人出資，以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)均為合伙企業(yè)財產(chǎn)，合伙人便喪失了對出資部分財產(chǎn)的所有權(quán)。本案中，乙以自己的房屋出資，該房屋即作為合伙企業(yè)財產(chǎn)，不再是乙個人財產(chǎn)，所以乙沒有權(quán)要求丙退還30萬元。

（3）不應(yīng)當。理由：合伙企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)先以合伙企業(yè)的財產(chǎn)進行清償，合伙企業(yè)債務(wù)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的，則由各合伙人承擔無限連帶責任，合伙企業(yè)債務(wù)分擔有約定的按約定辦，如果合伙人清償數(shù)額超過其虧損分擔比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。本案中會計師事務(wù)所的盈虧按照各自的出資比例享有和承擔，協(xié)議有約定，所以丙不應(yīng)對合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)承擔全部責任。

4【案例分析】甲、乙、丙、丁共同投資設(shè)立了A有限合伙企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）。合伙協(xié)議約定：甲、乙為普通合伙人，分別出資10萬元；丙、丁為有限合伙人，分別出資15萬元；甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對外代表A企業(yè)。2006年A企業(yè)發(fā)生下列事實：

2月，甲以A企業(yè)的名義與B公司簽訂了一份12萬元的買賣合同。乙獲知后，認為該買賣合同損害了A企業(yè)的利益，且甲的行為違反了A企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的甲無權(quán)單獨與第三人簽訂超過10萬元合同的限制，遂要求各合伙人作出決議，撤銷甲代表A企業(yè)簽訂合同的資格。

4月，乙、丙分別征得甲的同意后，以自己在A企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，為自己向銀行借款提供質(zhì)押擔保。丁對上述事項均不知情，乙、丙之間也對質(zhì)押擔保事項互不知情。8月，丁退伙，并從A企業(yè)取得退伙結(jié)算財產(chǎn)12萬元。9月，A企業(yè)吸收庚作為普通合伙人入伙，庚出資8萬元。

10月，A企業(yè)的債權(quán)人C公司要求A企業(yè)償還6月份所欠款項50萬元。

11月，丙因所設(shè)個人獨資企業(yè)發(fā)生嚴重虧損不能清償D公司到期債務(wù)，D公司申請人民法院強制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償其債務(wù)。人民法院強制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額后，甲、乙、庚決定A企業(yè)以現(xiàn)有企業(yè)組織形式繼續(xù)經(jīng)營。

經(jīng)查：A企業(yè)內(nèi)部約定，甲無權(quán)單獨與第三人簽訂超過10萬元的合同，B公司與A企業(yè)簽訂買賣合同時，不知A企業(yè)該內(nèi)部約定。合伙協(xié)議未對合伙人以財產(chǎn)份額出質(zhì)事項進行約定。要求：

根據(jù)上述材料，分別回答下列問題：

（1）甲以A企業(yè)的名義與B公司簽訂的買賣合同是否有效？并說明理由。

（2）合伙人對撤銷甲代表A企業(yè)簽訂合同的資格事項作出決議，在合伙協(xié)議未約定表決辦法的情況下，應(yīng)當如何表決？

（3）乙、丙的質(zhì)押擔保行為是否有效？并分別說明理由。

（4）如果A企業(yè)的全部財產(chǎn)不足清償C公司的債務(wù)，對不足清償?shù)牟糠郑男┖匣锶藨?yīng)當承擔清償責任？如何承擔清償責任？

（5）人民法院強制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額后，甲、乙、庚決定A企業(yè)以現(xiàn)有企業(yè)組織形式繼續(xù)經(jīng)營是否合法？并說明理由。

答：（1）有效。理由：合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人，簽訂的合同對外有效，對內(nèi)如果出現(xiàn)損失則由行為人自己承擔。甲合伙人以A企業(yè)的名義與B公司簽訂了一份12萬元的買賣合同違反了A企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的甲無權(quán)單獨與第三人簽訂超過10萬元合同的限制且B公司與A企業(yè)簽訂買賣合同時，不知A企業(yè)該內(nèi)部約定，B公司為善意第三人，所以合同有效。（2）可以撤銷。理由：受委托執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行合伙事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。本案中甲違反了A企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的內(nèi)部權(quán)限，所以合伙人可以撤銷甲代表A企業(yè)簽訂合同的資格。

（3）乙的行為無效。理由：普通合伙人將企業(yè)的財產(chǎn)份額出質(zhì)需經(jīng)過其他合伙人的一致同意，未經(jīng)一致同意的其行為無效。乙將自己在A企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，丁和丙都不知情，所以乙的質(zhì)押行為無效。丙的行為有效。理由：有限合伙人將企業(yè)的財產(chǎn)份額出質(zhì)，有約定的從約定，未約定的可以出質(zhì)。材料中 說明合伙協(xié)議未對合伙人以財產(chǎn)份額出質(zhì)事項進行約定，所以丙可以將自己的財產(chǎn)份額出質(zhì)。（4）甲乙丙丁庚都應(yīng)當承擔清償責任，★甲，乙承擔無限連帶責任，理由：普通合伙人對于合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任，甲乙均為A公司的普通合伙人。

★丙以自己認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔有限責任，理由:有限合伙人對于合伙企業(yè)的債務(wù)以其所認繳的出資額承擔有限責任，丙為A公司的有限合伙人。

★丁以其從企業(yè)中取回的財產(chǎn)對合伙企業(yè)債務(wù)承擔有限責任，理由：有限合伙人對于其退伙前發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，應(yīng)以其從合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔有限責任，丁退伙前為A公司的有限合伙人，A公司債務(wù)發(fā)生在丁退伙前，所以丁要承擔責任。

★庚承擔無限連帶責任，理由：新入伙的普通合伙人對于其入伙前的企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。庚以普通合伙人的身份入伙，且合伙企業(yè)債務(wù)發(fā)生在庚入伙之前，所以庚要承擔無限連帶責任。

（5）合法。理由：有限合伙企業(yè)只剩下普通合伙人時，有限合伙企業(yè)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。人民法院強制執(zhí)行丙在A企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額后A公司只剩下甲乙兩個普通合伙人，而新入伙的庚也是普通合伙人，所以甲、乙、庚決定A企業(yè)以現(xiàn)有企業(yè)組織形式繼續(xù)經(jīng)營合法

5【案例分析】A有限合伙企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）有5名合伙人，其中甲、乙、丙為普通合伙人，丁、戊為有限合伙人。

A企業(yè)成立以后，戊成立一家與A企業(yè)相競爭的C合伙企業(yè)，并擔任C合伙企業(yè)的普通合伙人。甲、乙以戊從事了與A企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)為由，要求戊退出A企業(yè)。

后來戊以其在A企業(yè)的財產(chǎn)份額設(shè)定質(zhì)押，向D企業(yè)借款150萬元，后無力償還，D企業(yè)同時欠A企業(yè)貨款50萬元，因此D企業(yè)主張以其對戊的債權(quán)抵銷該筆欠款，并請求人民法院強制執(zhí)行戊在A企業(yè)的財產(chǎn)份額以償還戊的其余欠款，但是甲、乙對D企業(yè)的主張表示反對。要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）甲、乙以戊從事了與A企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)為由，要求戊退出A企業(yè)是否符合合伙企業(yè)的法律制度的規(guī)定？并說明理由。

（2）D企業(yè)能否要求以其對戊的債權(quán)抵銷其欠付A企業(yè)的貨款？并說明理由。（3）D企業(yè)能否請求人民法院強制執(zhí)行戊在A企業(yè)中的財產(chǎn)份額？并說明理由。

答：（1）不符合。理由：除合伙協(xié)議約定外，合伙企業(yè)的有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。題中戊為該合伙企業(yè)的有限合伙人，合伙協(xié)議未約定合伙人是否可從事相競爭業(yè)務(wù)，所以戊可以成立一家與A企業(yè)相競爭的C合伙企業(yè)，甲、乙不能以戊從事了與A企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)為由，要求戊退出A企業(yè)。

（2）不可抵消。理由：合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務(wù)。戊欠D企業(yè)的債務(wù)屬于戊個人債務(wù)與戊所在的合伙企業(yè)A無關(guān)，因此D企業(yè)不能主張以其對戊的債權(quán)抵銷對合伙企業(yè)A的債權(quán)。

（3）可以。理由：合伙人的自有財產(chǎn)不足以清償與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中取得的收益用于清償，債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額用于清償。因為戊對D企業(yè)的債務(wù)無力償還，作為戊的債權(quán)人D企業(yè)有權(quán)請求人民法院強制執(zhí)行戊在A企業(yè)的財產(chǎn)份額用于清償。

6【案例分析】李某、張某、丁某、楊某四人出資設(shè)立A有限合伙企業(yè)，其中李某、張某為普通合伙人，丁某、楊某為有限合伙人。合伙企業(yè)存續(xù)期間，發(fā)生以下事項：

（1）6月，合伙人丁某同A合伙企業(yè)進行了120萬元的交易，合伙人李某認為，由于合伙協(xié)議對此沒有約定，因此，有限合伙人丁某不得同本合伙企業(yè)進行交易。

（2）6月，合伙人楊某自營同A合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，獲利150萬元。合伙人張某認為，由于合伙協(xié)議對此沒有約定，因此，楊某不得自營同本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，其獲利150萬元應(yīng)當歸A合伙企業(yè)所有。（3）7月，A合伙企業(yè)向B銀行貸款100萬元。

（4）8月，經(jīng)全體合伙人一致同意，普通合伙人張某轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍邢藓匣锶硕∧侈D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶恕?/p>

（5）9月，李某、楊某提出退伙。經(jīng)結(jié)算，李某從合伙企業(yè)分回10萬元，楊某從合伙企業(yè)分回20萬元。（6）10月，王某、周某新入伙，王某為有限合伙人，周某為普通合伙人。其中，王某、周某的出資均為30萬元。

（7）12月，B銀行100萬元的貸款到期，A合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)只有40萬元。要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：（1）根據(jù)本題要點（1）所提示的內(nèi)容，指出李某的主張是否符合法律規(guī)定？并說明理由。（2）根據(jù)本題要點（2）所提示的內(nèi)容，指出張某的主張是否符合法律規(guī)定？并說明理由。（3）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人李某清償全部的60萬元？并說明理由。（4）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人張某清償全部的60萬元？并說明理由。（5）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人丁某清償全部的60萬元？并說明理由。（6）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求退伙人楊某清償全部的60萬元？并說明理由。（7）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人王某清償全部的60萬元？并說明理由。（8）對于不足的60萬元，債權(quán)人B銀行能否要求合伙人周某清償全部的60萬元？并說明理由

答：（1）不符合。理由：除合伙協(xié)議約定外，有限合伙人可以同本合伙企業(yè)相交易。丁為A合伙企業(yè)有限合伙人，合伙協(xié)議對是否可以進行交易沒有約定，所以丁可以與A企業(yè)相交易。

（2）不符合。除合伙協(xié)議約定外，有限合伙人可以自營或者同其他人合伙經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。理由：楊某為A企業(yè)的有限合伙人，合伙協(xié)議對是否可以相競爭沒有約定，所以楊某可以自營同A合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，其獲利應(yīng)歸楊某自己所有。

（3）可以。理由：普通合伙人退伙，對于其退伙前發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。李某是A企業(yè)的普通合伙人，A企業(yè)對B銀行的債務(wù)發(fā)生在李某退伙之前，所以李某承擔無限連帶責任，債權(quán)人B銀行可以要求合伙人李某清償全部的60萬元。

（4）可以。普通合伙人轉(zhuǎn)變成有限合伙人，對于其身份轉(zhuǎn)變前發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。張某是A企業(yè)的普通合伙人，A合伙企業(yè)的債務(wù)發(fā)生在張某由普通合伙人轉(zhuǎn)變成有限合伙人之前，因此張某承擔無限連帶責任，債權(quán)人B銀行可以要求合伙人張某清償全部的60萬元。

（5）可以。有限合伙人轉(zhuǎn)變成普通合伙人，對于其身份轉(zhuǎn)變前后發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。丁某是A合伙企業(yè)的有限合伙人，A合伙企業(yè)的債務(wù)發(fā)生在丁某由有限合伙人轉(zhuǎn)變成普通合伙人之前，因此丁某承擔無限連帶責任，債權(quán)人B銀行可以要求合伙人丁某清償全部的60萬元。

（6）不可以。有限合伙人退伙，對于退伙前發(fā)生的企業(yè)債務(wù)以其從企業(yè)中取回的財產(chǎn)為限承擔有限責任。楊某退伙前為該合伙企業(yè)的有限合伙人，A企業(yè)對B銀行的債務(wù)發(fā)生在楊某退伙之前，楊某承擔有限責任，所以債權(quán)人B銀行不能要求退伙人楊某清償全部的60萬元。

（7）不可以。新入伙的有限合伙人對于入伙前的企業(yè)債務(wù)，以其認繳的出資額為限承擔有限責任。王某作為新入伙的有限合伙人對于入伙前A企業(yè)對B銀行的債務(wù)承擔有限責任，所以債權(quán)人B銀行不能要求退伙人楊某清償全部的60萬元。

（8）可以。新入伙的普通合伙人對于入伙前的企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。周某作為新入伙的普通合伙人 對于入伙前A企業(yè)對B銀行的債務(wù)承擔無限連帶責任，所以債權(quán)人B銀行可以要求退伙人楊某清償全部的60萬元。

7【案例一】利達商行是個有限責任公司（以下簡稱“利達公司”）成立于2008年1月1日，因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被債權(quán)人農(nóng)業(yè)銀行申請破產(chǎn)，2010年7月1日，人民法院裁定受理該破產(chǎn)案件，并指定某會計師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人。經(jīng)查：

（1）利達公司的股東A公司認繳的貨幣出資為180萬元，至人民法院受理破產(chǎn)申請之日，尚有80萬元未繳付。管理人要求A公司立即繳納該出資，A公司以尚未到2年的出資期限為由表示拒絕。由于利達公司尚欠A公司80萬元的貨款，A公司主張以其80萬元的債權(quán)抵銷其尚未繳付的80萬元出資。

（2）利達公司與B公司于2009年6月20日簽訂了一份200萬元的買賣合同，至人民法院受理破產(chǎn)申請之日，雙方當事人均未履行完畢。

（3）C公司于2009年4月1日向建設(shè)銀行貸款500萬元，貸款期限為6個月。利達公司作為C公司的連帶保證人和建設(shè)銀行簽訂了保證合同。根據(jù)破產(chǎn)法律制度的規(guī)定，分別回答以下問題：

（1）根據(jù)本題要點（1）所提示的內(nèi)容，指出A公司拒絕出資的理由是否符合規(guī)定？并說明理由。A公司能否以其80萬元的債權(quán)抵銷其尚未繳付的80萬元出資？并說明理由。

（2）根據(jù)本題要點（2）所提示的內(nèi)容，指出該買賣合同在什么情況下視為解除？

（3）根據(jù)本題要點（3）所提示的內(nèi)容，指出利達公司的保證責任能否免除？并說明理由。

答：（1）★不符合。人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當要求該出資人繳納所認繳的出資，且不受出資期限的限制。利達公司被債權(quán)人農(nóng)業(yè)銀行申請破產(chǎn)，管理人有權(quán)要求其股東A公司立即繳納該出資且不受期限限制。

★不可抵消。股東的破產(chǎn)債權(quán)不可與其欠付的注冊資本金相抵消。A公司既是破產(chǎn)公司利達的股東，也是其債權(quán)人，所以A公司不得主張以其對破產(chǎn)公司利達的80萬元債權(quán)抵銷其尚未繳付的80萬元出資。（2）對于尚未履行完畢的合同，管理人有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起，2個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起30日未答復的視為解除合同。管理人有權(quán)要求對方當事人繼續(xù)履行合同，但對方當事人有權(quán)要求管理人提供擔保，若管理人不提供擔保，視為解除合同。（3）不能免除。人民法院受理保證人的破產(chǎn)案件后，連帶保證人的保證責任不得因其破產(chǎn)而免除。利達公司作為C公司的連帶保證人不得因其破產(chǎn)而免除保證責任。

8【案例二】上海三花房地產(chǎn)公司向中國農(nóng)業(yè)銀行上海市信托投資公司借款，華天公司為一般保證人。后人民法院受理了華天公司破產(chǎn)案，但此時三花公司所欠信托投資公司的借款尚未到期。信托投資公司就其擔保債權(quán)向管理人進行了申報。在第一次債權(quán)人會議對已申報債權(quán)進行核查時，債權(quán)人王某提出：華天公司作為一般保證人對信托投資公司享有先訴抗辯權(quán)；借款到期后，如果三花公司向信托投資公司償還了全部借款，則華天公司不承擔清償責任；如果三花公司在借款到期后未向信托投資公司清償債務(wù)，信托投資公司應(yīng)先通過訴訟或仲裁向三花公司求償，當就三花公司的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能清償信托投資公司的債權(quán)時，信托投資公司可就未能獲得清償部分進行債權(quán)申報。根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）債權(quán)人王某提出的華天公司對信托投資公司享有先訴抗辯權(quán)的主張是否成立？并說明理由。（2）若在借款到期前，信托投資公司先從華天公司破產(chǎn)案中通過破產(chǎn)分配獲得部分清償，對先獲得的該部分清償應(yīng)如何處理？

（3）若信托投資公司先從華天公司破產(chǎn)案中獲得部分清償，在借款到期后，信托投資公司應(yīng)以債權(quán)全額還是應(yīng)以債權(quán)未獲清償部分向三花公司主張權(quán)利？并說明理由。

（4）若三花公司主動全額清償了信托投資公司的債權(quán)，且信托投資公司此前已從華天公司破產(chǎn)案中獲得了部分清償，則對信托投資公司已從華天公司破產(chǎn)案中獲得的該部分清償應(yīng)如何處理？

答：（1）不成立。一般保證人破產(chǎn)的，不得行使先訴抗辯權(quán)。華天公司為一般保證人，破產(chǎn)后華天公司對信托投資公司不享有先訴抗辯權(quán)。

（2）由于債權(quán)人尚未獲得主債務(wù)人的清償，申報債權(quán)時無法確定一般保證人應(yīng)承擔補充保證責任的大小，但債權(quán)人可以就“全部債權(quán)”向一般保證人申報債權(quán)。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配的過程中，如果債權(quán)人先獲得主債務(wù)人的清償，便可根據(jù)主債務(wù)人清償結(jié)果相應(yīng)調(diào)整其對一般保證人的破產(chǎn)債權(quán)額；如果債權(quán)人先從一般保證人處獲得清償，應(yīng)先提存，待債權(quán)人從主債務(wù)人處行駛受償權(quán)力后，再確定保證人是否還應(yīng)該承擔補充保證責任，并按照一般保證人實際承擔的補充保證責任，按照財產(chǎn)分配方案中規(guī)定的清償率，向債權(quán)人支付，余額由人民法院分給其他債權(quán)人。

（3）信托投資公司應(yīng)以債權(quán)全額向三花公司主張權(quán)利。一般保證人只承擔補充保證責任。本案中，債權(quán)人是信托投資公司，債務(wù)人是三花公司，而華天公司是一般保證人，對不足的債務(wù)承擔補充保證責任。（4）在破產(chǎn)財產(chǎn)分配的過程中，如果債權(quán)人先獲得主債務(wù)人的清償，便可根據(jù)主債務(wù)人清償結(jié)果相應(yīng)調(diào)整其對一般保證人的破產(chǎn)債權(quán)額；多余的破產(chǎn)債權(quán)額由法院分給其他債權(quán)人。三花公司主動全額清償了信托投資公司的債權(quán)后，信托投資公司應(yīng)將此前已從華天公司破產(chǎn)案中獲得了部分清償還給破產(chǎn)的華天公司，再由人民法院分給其他債權(quán)人。

第四篇：經(jīng)濟法案例

1李某在公園內(nèi)撿到一個皮包，包內(nèi)除失主的證件外，還有價值15萬元的現(xiàn)金、存折、首飾等，幾天后李某在報紙上看到失主王某的“尋物啟事花1.5萬元尋找，請依據(jù)物權(quán)法有關(guān)規(guī)定回答下列問題：

（1）當李某找到失主王某時，王某不肯支付15萬元酬金，請問王某的行為是否合法？為什么？

（2）李某在還包時要求李某支付3萬元酬金，協(xié)商未果，李某威脅不給線不還包，請問李某的行為是否合法？為什么？在這種情況下王某是否需向李某支付報酬？

(1).不合法.因為懸賞廣告屬于要約,要約已經(jīng)承諾,就可以生效.及他懸賞后你只要交換錢包,就是承諾,合同立即生效.所以王某不肯支付1.5萬元酬金是違約行為,所以不合法

(2)、不合法，如果不歸還，應(yīng)構(gòu)成刑事犯罪（侵占罪或敲詐勒索）。這種情況下，王某不應(yīng)支付報酬，未盡歸還拾得物的相關(guān)義務(wù)的拾得人不享有取得報酬的權(quán)利。拾得人侵占遺失物，違反應(yīng)盡的義務(wù)如通知、報告、保管、交付義務(wù)，或有其他違法行為的，喪失費用補償請求權(quán)、報酬請求權(quán) 2 甲將自己的房子出租給乙，雙方于2009年6月5日簽訂書面租賃合同，后甲又將該房子出賣給丙，雙方在合同中約定房子所有權(quán)自丙支付完全部房款后即轉(zhuǎn)移歸丙所有，7月5日丙支付完全部房款，但一直沒有辦理過戶登記手續(xù)，8月4日甲又將該房子出賣給丁，辦理完過戶登記手續(xù)，丙知道后，認為該房早歸自己所有，甲無權(quán)將該房賣給丁，丁也不能取得該房所有權(quán)，遂于甲、丁等發(fā)生爭執(zhí)，此外，丁以自己已取得房子所有權(quán)為由，要求終止甲曾與乙簽訂的租賃合同，遭到乙的反對，問：

1、丙可否取得房屋所有權(quán)，說明理由。

2、丙可否以自己與甲的買賣合同成立在先對抗乙

3、若丁取得房屋所有權(quán)，則其是否有權(quán)終止甲與乙簽訂的租賃合同。

1.不能。因為不動產(chǎn)變更以登記為公示，也就是房屋管理部門登記的誰就是誰。沒辦理過戶，丙只享有債權(quán)，不享有物權(quán)。

2.丙與甲合同成立在甲乙之后，你應(yīng)該想說對抗丁吧，不能。因為，丁買房時，房子的所有權(quán)仍登記在甲名下，甲有權(quán)賣，丁當然有權(quán)買。丙除了在道德上譴責甲之外還可以主張甲的違約金賠償問題。

3.不能。買賣合同成立在租賃合同之后，則買賣不破租賃。

3河北省建華建筑有限公司于2008年10月承包新月小區(qū)建設(shè)工程。當時由于鋼材供應(yīng)短缺，又沒有存貨，工程急等著施工。為此建華建筑有限公司同時向前進鋼材有限公司和內(nèi)蒙古大成鋼廠發(fā)出兩份電報，電報稱：“我公司需要標號300鋼材1000噸，貴廠如有貨，請速與我公司聯(lián)系。我公司希望購買此類鋼材。” 建華建筑有限公司于同一天收到兩家公司的回電，都說自己公司備有建華公司需要的鋼材，并將價格一并通知建華公司。前進鋼材有限公司在發(fā)出回電的第二天用本公司車隊先行載運200頓鋼材送往建華公司。建華公司收到兩家回電后，認為內(nèi)蒙古大成鋼廠的價格更為合理，且是老牌鋼廠，質(zhì)量信得過，所以于當天下午去電稱向其購買1000噸鋼材，請其速備貨。內(nèi)蒙古大成鋼廠隨即回電說，有現(xiàn)貨并于第三天將鋼材運往河北。在建華公司收到大成鋼廠回電后第二天，前進公司的車隊到了建華公司，并要求建華公司收貨并支付貨款。建華公司當即函電大成鋼廠，請僅送800噸到河北。大成鋼廠回電說，全部1000噸鋼材已發(fā)往河北。建華公司收到回電后對前進公司說，為照顧其損失只收100噸，其余不收。

前進公司不服，認為建華公司應(yīng)當全部收下。建華公司再次向大成鋼廠發(fā)電稱，本公司將僅收下其中900噸，對此造成的損失，由大成鋼廠負責。第三天大成鋼廠的鋼材1000噸運到建華公司，建華公司僅收取了900噸，為此雙方發(fā)生糾紛。內(nèi)蒙古大成鋼廠和前進公司雙雙向人民法院起訴，要求建華公司承擔賠償責任。請問：建華公司是否要承擔責任？承擔什么責任？為什么？前進公司訴建華公司一案中，建華公司需承擔責任；而內(nèi)蒙大成鋼廠訴建華公司一案中，建華公司需承擔責任。建華公司需承擔內(nèi)蒙大成鋼廠及前進公司因合同履行而產(chǎn)生的一切損失。

理由：本案中，為要約合同的成立與否的問題。合同是否成立，是本次糾紛中的一個要點。依據(jù)合同法第二十六條 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

建華僅與內(nèi)蒙聯(lián)系發(fā)貨，確定了合同關(guān)系。但沒有與前進聯(lián)系撤銷合同。那么前進可以認為建華的行為是默認了合同成立。故兩份合同均有效。

以后對鋼材的數(shù)量進行的變更均是新要約，如果沒有履行新的要約和承諾的過程，則新的合同關(guān)系不成立。則建華公司需承擔全部責任。

4中學生王京(現(xiàn)年17歲)為買一部學習機，擅自將其祖母給他的3000元的玉器作價400元賣給星星商店，后至百貨公司以350元買得學習機一部，其余50元在該百貨商店買得文具若干。其父母發(fā)現(xiàn)后，要求星星商店返還玉器，并要求百貨公司返還400元。星星商店和百貨公司均不同意。雙方爭執(zhí)不下，其父母遂分別將星星商店和百貨公司訴至法院。

請分析，本案應(yīng)如何處理？

此處王京是限制民事行為能力人，可從事“純獲利益”或者與其“年齡、智力程度、精神狀況相適應(yīng)”的民事行為。法定代理人應(yīng)在其民事行為完成后一個月內(nèi)追認 本案中，玉器是有紀念意義的特定物，明顯王京無法認知其特定意義，無法正確把握其實際價值，因此，其行為時無效的，在法定代理人追認后，應(yīng)要求星星商店返還玉器。

購買學習機、文具是其能夠認知的，與其年齡、智力程度相適應(yīng)的，應(yīng)予支持，買賣合同成立，不得要求百貨公司返還。5王某是居住在美國的老華僑，年老后體弱多病，希望落葉歸根，于是回到中國。他希望由在中國的長子來扶養(yǎng)自己，并立有書面遺囑希望自己的遺產(chǎn)由其親人繼承。王某委托曾在美國留學的孫某代為回老家尋找自己的親人，并轉(zhuǎn)告他的意思。孫某回來后說，王家中已經(jīng)沒有任何親人了。王某非常失望，孫某表示愿意扶養(yǎng)王某，但需由其取得遺產(chǎn)。王某覺得孫某對自己還可以，而家中也沒有了親人，于是與孫某簽訂了書面協(xié)議，約定王某生前由孫某扶養(yǎng)照顧，死后其全部遺產(chǎn)歸孫某所有。三年后，王某在老家的妹妹的兒子輾轉(zhuǎn)得知王某回到中國的消息，于是前來認親。王某見到自己的外甥后，知曉妹妹尚在世，非常高興。一個月后，王某向?qū)O某提出不再履行協(xié)議。于是，孫某以王某違約為由向法院起訴，而王某也主張撤銷協(xié)議并要求孫某承擔締約過失責任。問：(1)本案涉及哪些民事法律關(guān)系?(2)王某與孫某達成的協(xié)議和其所立遺囑的效力如何確定?為什么?(3)王某要求孫某承擔締約過失責任的主張能否成立?為什么?

(4)法院應(yīng)如何認定民事責任的歸屬?為什么?

(1)本案涉及如下民事法律關(guān)系：王某與其妹妹之間形成遺囑繼承法律關(guān)系，其中，王某是被繼承人，其妹妹是繼承人；王某與孫某之間形成事務(wù)性委托法律關(guān)系，其中，王某是委托人，孫某是受托人；王某與孫某之間形成遺贈扶養(yǎng)協(xié)議法律關(guān)系，其中，王某是受扶養(yǎng)人，孫某是扶養(yǎng)人。

(2)王某與孫某之間簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議屬于可撤銷的合同，因為孫某未告知其親人，并說其親人已經(jīng)不在，因而欺騙了王某，而遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是王某在受欺詐的情形下簽訂的，根據(jù)合同法的規(guī)定，因欺詐所簽訂的損害第三人利益的合同屬于可撤銷合同。如果王某在法定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，則該遺贈扶養(yǎng)協(xié)議歸于無效，如果王某沒有在法定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，則該合同一直有效。如果王某依法撤銷了該遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，王某與孫某之間不存在任何合同關(guān)系，王某所立的書面遺囑即為有效，因為書面遺囑是王某生前真實的意思表示，而且有合法的繼承人(其妹妹)。如果王某沒有在法定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，則遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一直有效。根據(jù)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議優(yōu)先于遺囑繼承的原則，王某就應(yīng)當履行協(xié)議。本案中，王某欲撤銷遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，必須自其知道或者應(yīng)當知道受欺詐的事實之日起1年內(nèi)主張撤銷權(quán)。王某在知道欺詐事由后1個月內(nèi)便主張了撤銷權(quán)，因此，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議歸于無效，而書面遺囑則因遺贈扶養(yǎng)協(xié)議被依法撤銷而生效。

(3)王某要求孫某承擔締約過失責任的主張不能成立，因為王某根本沒有實際損失。締約過失責任是指一方當事人于締約之際具有過失，導致合同不成立、無效或者被撤銷，而對他方承擔的損害賠償責任。締約過失責任必須具備以下條件：發(fā)生于締約之際；一方當事人在締約之際有過失；他方遭受損失，沒有損失，則沒有損害賠償；須一方損失與他方過失之間存在因果關(guān)系。本案中，合同雖然被

撤銷，且孫某有欺詐行為，但是王某并沒有因此受到實際的損失，而且還得到孫某三年時間的照顧，王某也并沒有不滿意之處，所以，王某主張承擔締約過失責任不符合法定構(gòu)成要件，法院不應(yīng)予以支持。

(4)雖然合同被撤銷，但是畢競孫某按照遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的約定實施了三年的扶養(yǎng)行為，這應(yīng)當被認為是原合同的履行部分，而這部分履行雖然不是具體的財產(chǎn)，但是孫某卻為此進行了支出，且遺贈扶養(yǎng)協(xié)議已經(jīng)被撤銷，因此，孫某可以依照民法通則有關(guān)不當?shù)美囊?guī)定要求王某返還財產(chǎn)。

【精解】本案例適用的法條主要有：《合同法》第42條(締約過失責任)、第54條(可撤銷合同)、第55條(撤銷權(quán)的行使及其行使期限)；《繼承法》第5條(遺贈撫養(yǎng)協(xié)議優(yōu)先于遺囑繼承適用)、《民法通則》第92條(不當?shù)美?。這里有兩個問題需要澄清：第一，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是否適用合同法調(diào)整?遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種雙方法律行為，而雙方法律行為就是合同，因此，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議也就要受到合同法調(diào)整，故訂立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議須經(jīng)要約和承諾兩個階段。第二，締約過失責任的構(gòu)成要件包括當事人在締約之際有過失、有損失等要件，但無過失有損失、有過失無損失、無過失無損失等都不能成立締約過失責任，這一點要格外注意。61999年1月，某日化廠與某百貨商場簽訂一份按期供應(yīng)化妝品“麗人蜜”的合同。約定：自該年2月份起，日化廠按月向百貨商場提供100件“麗人蜜”化妝品直到8月份。每月15日至20日送貨上門。商場收到貨物的第二天，通過銀行結(jié)算貨款。任何一方違約，應(yīng)按未履行部分貨款的10％向?qū)Ψ街Ц哆`約金。合同簽訂后，日化廠按期交付前三個月的貨物，百貨商場按期交付了前兩個月的貨款。但第三個月的貨款卻以種種理由推諉。日化廠擔心以后的貨款不能收回，遂停止向百貨商場發(fā)運第四批貨物。商場因為“麗人蜜”牌產(chǎn)品比較搶手，貨已售光，便要求日化廠盡快發(fā)貨，遭到日化廠拒絕。百貨商場向A市紅山區(qū)人民法院起訴日化廠違約，請求日化廠繼續(xù)履行合同。日化廠認為商場違約在先，應(yīng)當承擔違約責任后，方可繼續(xù)履行合同。

【問題】如果你作為日化廠的一審訴訟代理人，你的應(yīng)對策略及程序應(yīng)當是什么？

1、出示合同證據(jù)，說明對方違約

2、提供對方?jīng)]有按時付款的證據(jù)，如自己的銀行賬戶

3、好像有個不安抗辨權(quán)可以當做法律依據(jù)

第五篇：經(jīng)濟法案例

[案1] 甲、乙、丙合伙經(jīng)營一家名為“滿意水果店”的普通合伙企業(yè)，甲為該合伙企業(yè)的負責人。甲、乙、丙并未約定損益分配和虧損承擔的比例。2005年7月的某一天，因丙外出，甲與乙協(xié)商后以該合伙企業(yè)名義與果農(nóng)簽訂了一份標價額為16萬元的水果買賣合同。因該合伙企業(yè)流動資產(chǎn)不足，甲決定向銀行貸款10萬元，銀行要求提供抵押擔保，甲以該合伙企業(yè)所有的一輛尼桑貨車作抵押，與銀行簽訂了抵押合同，但未辦理抵押物登記，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，以車輛設(shè)立抵押的，應(yīng)該辦理抵押物登記。后因合伙企業(yè)無力償還貸款，銀行欲行使抵押權(quán)。為此發(fā)生糾紛并訴訟至法院。

經(jīng)查：（1）滿意水果店的合伙協(xié)議約定，凡5萬元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾經(jīng)在一次訴訟中免除了戊對水果店的2萬元債務(wù)；（3）水果店的財產(chǎn)價值10萬元。

要求：根據(jù)上述事實及有關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：

1.合伙協(xié)議中未約定損益的分配和虧損的承擔，按照規(guī)定應(yīng)該如何確定？

2.該合伙企業(yè)與果農(nóng)簽訂的水果買賣合同及與銀行簽訂的借款合同在效力上應(yīng)如何認定？為什么？ 3.如果銀行、趙某、錢某同時對該合伙企業(yè)行使債權(quán)，合伙企業(yè)的財產(chǎn)應(yīng)如何清償？

答案： 1．根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

2.該合伙企業(yè)與果農(nóng)簽訂的水果買賣合同及與銀行簽訂的借款合同均為有效合同。

根據(jù)合伙企業(yè)法律制度的規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意的第三人。本案中，雖然合伙人甲、乙、丙在合伙協(xié)議中約定了“凡5萬元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)甲、乙、丙三人一致同意”，但該約定對善意第三人（果農(nóng)和銀行）無效，故水果買賣合同、借款合同均為有效。

3.如果合伙企業(yè)的債權(quán)人銀行、趙某、錢某同時對合伙企業(yè)行使債權(quán)，應(yīng)以該合伙企業(yè)的財產(chǎn)按比例清償；不足部分，由各合伙人承擔無限連帶責任。因為，第一，銀行與該合伙企業(yè)之間的貨車抵押合同并未生效，由此決定了銀行對合伙企業(yè)的債權(quán)屬于無擔保的普通債權(quán)，不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；第二，根?jù)合伙企業(yè)法律制度規(guī)定，合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償；合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當承擔無限連帶清償責任。[案2]A、B、C、D、E五人共同投資設(shè)立了一有限責任公司。2006年3月13日，該五人訂立了發(fā)起人協(xié)議，具體內(nèi)容如下：該公司注冊資本總額為人民幣100萬元，其中A擬出資20萬元人民幣，B擬以廠房作價出資20萬元，C擬以知識產(chǎn)權(quán)作價出資30萬元，D、E分別擬以勞務(wù)作價出資為10萬元、20萬元。公司首次出資15萬元，其余部分在公司成立后的2008年12月31日前繳足。公司名稱為北京忘不了有限責任公司。委托A辦理公司的申請登記手續(xù)。

2006年3月21日A到當?shù)毓ど绦姓芾砭稚暾埞驹O(shè)立登記。工商行政管理局指出了申請人在公司出資方式、名稱方面的不合法之處，后經(jīng)A與另外四人商妥均予以糾正。2006年4月7日，A到當?shù)毓ど绦姓芾砭诸I(lǐng)取了表明簽發(fā)日期為2006年4月2日的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。A認為，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，公司成立應(yīng)當公告，于是于2006年4月11日發(fā)出公司成立的公告。公司成立后，A主持首次股東會，并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營作出決議。2006年4月21日，G打算加入該公司并擬投入10萬元，經(jīng)股東會決議，有代表65萬元的股權(quán)的有表決權(quán)的股東同意增加注冊資本，于是G加入到該公司。公司成立后，董事會發(fā)現(xiàn)，B作為出資的廠房的實際價額顯著低于公司章程所定的價額，董事會提出了解決方案，即：由B補足差額，如果B不能補足差額，則向A、C、D、G按出資比例分擔該差額。2006年5月，A要求轉(zhuǎn)讓出資給F，A于2006年4月5日以書面形式向其他五位股東發(fā)出書面征求意見的通知。C表示同意，G在當日收到后，一直未予答復。D、E稱無所謂，但并不反對。B以前曾與F共過事有過恩怨，故堅決反對，但出價不如F高。2006年6月11日，A將出資轉(zhuǎn)讓給F，并辦理了變更登記手續(xù)。B不服，認為這是A故意跟自己過不去并認為轉(zhuǎn)讓無效。

（1）A、B、C、D、E訂立的發(fā)起人協(xié)議中不符合公司法規(guī)定的地方有哪些？

（2）公司成立后，G加入該公司的股東會決議是否合法有效？為什么？

（3）董事會做出的關(guān)于B出資不足的解決方案的內(nèi)容是否合法？說明理由。2.本題中的忘不了公司成立的日期應(yīng)當是哪一天？公司成立后的首次股東會的召開程序是否合法？為什么？

3.A將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給F的行為是否有效？為什么？

答案：(1)發(fā)起人協(xié)議中有三點不合法。第一，公司的出資方式中，不允許以勞務(wù)作為出資；第二，公司的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%；第三，公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊資本的20%，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。

(2)不合法。根據(jù)公司法的規(guī)定，股東會會議作出修改公司章程，增加減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。G加入該公司，屬于增資，股東會進行決議的事項屬于特別事項，所以要經(jīng)過代表2/3以上表決權(quán)的股東同意。而本案中同意的只占65%，尚未達到法定數(shù)額，因此，G不能加入該公司。(3)不合法。有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額;公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。針對B的出資不足，先由B本人補足，B不能補足時，要由A、C、D、E四人承擔連帶責任，而非按份責任。

2．公司成立之日為公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)日期，即2006年4月2日。有限責任公司的首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持。因此，本案中應(yīng)由C召集和主持。

3．A將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給F的行為有效。因為股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。本案中，A書面告知其他股東后，G在接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。所以，C、D、E、G四人都是同意A轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，既使B不同意，但B的出價又不如F高，所以B不享有優(yōu)先購買權(quán)。因此，A可以將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給F。

[案3] 趙某、錢某、孫某、李某四人投資設(shè)立普通合伙企業(yè)，合伙協(xié)議約定：由趙某執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)，錢某、孫某、李某不過問企業(yè)事務(wù)，但對外簽訂重大合同須經(jīng)其他合伙人一致同意。該合伙企業(yè)在存續(xù)期間，發(fā)生下列事實：（1）2006年6月，趙某以合伙企業(yè)的名義與善意第三人甲公司簽訂了標的額200萬元的代銷合同，錢某合伙人獲知后，認為該合同有損合伙企業(yè)利益，經(jīng)與孫某、李某商議后，向甲公司表示對該合同不予承認，因為趙某合伙人無權(quán)單獨與第三人簽訂代銷合同。

（2）2007年2月，合伙人李某退伙。2007年4月，經(jīng)其它合伙人一致同意，合伙企業(yè)接納王某入伙，王某出資6萬元。2007年6月，合伙企業(yè)的債權(quán)人甲公司就合伙人李某退伙前發(fā)生的債務(wù)30萬元要求合伙企業(yè)的現(xiàn)合伙人趙某、錢某、孫某、王某及退伙人李某共同承擔連帶清償責任。李某以自己已經(jīng)退伙為由，拒絕承擔清償責任。王某以自己新入伙為由，拒絕對其入伙前的債務(wù)承擔清償責任。

（3）執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人趙某為了改善企業(yè)經(jīng)營管理，于2007年5月獨自決定聘任合伙人以外的乙擔任該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，并以合伙企業(yè)名義為丙公司提供擔保。

（4）2008年2月，合伙人錢某在與丁公司的買賣合同中，無法清償丁公司的到期債務(wù)10萬元。丁公司于2008年2月向人民法院提起訴訟，人民法院判決丁公司勝訴。丁公司于2008年3月向人民法院申請強制執(zhí)行合伙人錢某在合伙企業(yè)中全部財產(chǎn)份額。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，分別回答下列問題：

1.趙某以合伙企業(yè)名義與甲公司所簽訂的代銷合同是否有效？并說明理由。

2.李某的主張是否成立？并說明理由。如果李某向甲公司償還了30萬元的債務(wù)，李某可以向哪些當事人清償？追償?shù)臄?shù)額是多少？

3.趙某獨自決定聘任乙擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員以及為丙公司提供擔保的行為是否合法？并說明理由。

答案：1.趙某以合伙企業(yè)名義與甲公司所簽訂的代銷合同有效（1分）。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。在本題中，盡管合伙人趙某超越了合伙企業(yè)的內(nèi)部職權(quán)限制，但甲公司為善意第三人，因此趙某以合伙企業(yè)名義與甲公司所簽訂的代銷合同有效。

2.李某的主張不成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔連帶責任。如果李某向甲公司償還了30萬元的債務(wù)，李某可以向合伙人趙某、錢某、孫某、王某進行追償，追償?shù)臄?shù)額為30萬元。3.趙某聘任乙擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員以及為丙公司提供擔保的行為不符合規(guī)定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意。所以越某不能單獨決定聘任乙為合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保，必須經(jīng)全體合伙人一致同意。

1.某國家機關(guān)工作人員甲與其朋友乙、丙、丁四人合伙成立一普通合伙企業(yè)。四人商定，甲出資5萬元，若合伙企業(yè)發(fā)生虧損，甲不再以個人財產(chǎn)承擔虧損。乙以設(shè)備出資，丙以勞務(wù)出資，丁以場地出資，合伙企業(yè)經(jīng)營期限為3年，并將合伙企業(yè)命名為“眾發(fā)有限責任公司”?；卮穑?/p>

（1）本案例中有哪些內(nèi)容不符合合伙企業(yè)法的規(guī)定？

（2）該合伙企業(yè)存續(xù)期間，乙以其設(shè)備向債權(quán)人戊出質(zhì)但未告知其他合伙人，則乙的行為效力如何？

（3）丙的債權(quán)人周某以丙曾向他借款2萬元為由要求撤銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)1萬元，則周某的要求能否實現(xiàn)？

（4）后來，乙想把自己的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給其朋友錢某該如何處理？ 答案：（1）甲不得成為合伙企業(yè)的合伙人；甲、乙、丙、丁四人有關(guān)承擔有限責任的約定不合法；合伙企業(yè)不得使用有限責任公司作為名稱。

（2）乙的行為無效或作為退伙處理，由此給其他合伙人造成損失的依法承擔賠償責任。

第二十五條 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。

（3）不能實現(xiàn)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，普通合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債券抵消對合伙企業(yè)的債務(wù)。故周某的要求不合法。（4）該行為須得丙、丁的一致同意。

2.某市甲、乙、丙三家國有企業(yè)經(jīng)市政府有關(guān)部門批準，共同出資組建某有限責任公司，組建的有限責任公司以生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)為主，甲企業(yè)用貨幣出資；乙企業(yè)用廠房、設(shè)備等實物出資；丙企業(yè)以其商標權(quán)和專利權(quán)出資。三方約定公司董事會由7人組成。

（1）回答該有限責任公司應(yīng)由哪一級工商行政管理部門辦理公司設(shè)立登記手續(xù)。（2）說明該公司注冊資本的最低限額。

（3）分析各發(fā)起人的出資應(yīng)如何確認和繳納。（4）回答公司董事會應(yīng)由哪些方面的人士組成。

答案：（1）該有限責任公司系由市政府批準發(fā)起成立的，因此其設(shè)立登記手續(xù)應(yīng)在該市工商行政管理部門辦理。

（2）注冊資本的最低限額為3萬元人民幣。

（3）股東以非貨幣出資的，其出資金額必須經(jīng)過評估確認，乙企業(yè)和丙企業(yè)的出資應(yīng)以其提供的實物經(jīng)評估確認的金額認定。

各發(fā)起人出資繳納程序如下：以貨幣出資的，股東貨幣出資的金額不得低于公司注冊資本的30%，應(yīng)當將貨幣足額存入準備設(shè)立公司的賬戶；以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)作價出資的，應(yīng)當依法辦理財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，股東全部交納出資后，必須經(jīng)過法定的驗資機構(gòu)驗資，并出具驗資證明。

（4）由兩個以上國有企業(yè)設(shè)立的有限責任公司，董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表，職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。因此，該有限責任公司的董事會有甲、乙、丙企業(yè)的代表外，還應(yīng)有公司職工代表。共同組成公司董事會。