第一篇：合同論文

談建筑企業(yè)合同風險的控制及防范

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，與之伴隨的是市場風險的增加，特別是作為建筑企業(yè)，由于其項目周期長、動用的社會資源較多、進入這個市場的人員良莠不齊，項目實施過程中涉及的合同糾紛尤其突出。近幾年來，我公司經(jīng)濟規(guī)模越做越大，產(chǎn)值迅速增長，各種經(jīng)濟糾紛越來越多，其中由于企業(yè)實施工程建設產(chǎn)生的合同糾紛并且進入訴訟程序的占訴訟案件的80%以上，所造成的損失也不可低估。因此筆者認為，如何幫助建筑企業(yè)在簽訂和實施合同的過程中規(guī)避風險，防范各種合同陷阱，是一個迫在眉睫、亟待解決的問題，這也是建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度，提高企業(yè)管理水平的題中應有之意。本文就從建筑企業(yè)經(jīng)濟合同的特征，結(jié)合企業(yè)的實際情況，對如何防范建筑企業(yè)的合同風險略作分析。

一、對投標風險的防范

良好的開端是成功的一半。這句話對施工企業(yè)的投標行為同樣適用。對于招投標工程而言，施工企業(yè)在投標前及投標過程中應積極辦理下列事宜：對招標方資信、資質(zhì)等狀況的調(diào)查，包括招標方是否合法主體，招標方歷史上的誠信狀況；對招標程序合法性的審查；對投標報價等文件合法性的審查等等。

投標前應首先對招標方資信、招標程序、項目的合法性等重大事宜進行必要調(diào)查，才能從源頭控制風險。施工企業(yè)在經(jīng)營活動中，要配備專門人員，多渠道地對開發(fā)商的投資主體、注冊資本和土地取得方式，地價支付進度和來源，建設期資金渠道，銀行 貸款的條件等進行了解，然后綜合分析其履約支付能力，做到事先心中有底。對承包合同或 補充合同中需墊資施工包括支付周期延長等變相墊資的項目，在有承受能力的同時，必須商 請建設方給予有效的擔?；?qū)嵨锏盅骸４罅渴聦嵄砻鳎河捎谑┕て髽I(yè)先前調(diào)查不到位，盲目投標，在項目中途因違規(guī)建設等原因被叫停后導致血本無歸，抑或在工程竣工后催討工程款時才發(fā)現(xiàn)投資主體不明，維權成本之高，代價之大，不言而喻。

例如河南洛陽華風鋁廠曾經(jīng)與我公司簽訂過一份施工合同，還收取一筆合同簽訂費，但在長達近10年的時間里，該廠卻一直沒有開工建設，即使我公司要訴訟，但也由于存在訴訟時效的問題，很難處理；再如，武漢漢鄂公司與我公司簽訂了工程施工合同后，卻被政府取消了其業(yè)主資格，導致我公司提交的履約保證金一時無法收回。

以上案例可以看出，即使是與正規(guī)業(yè)主簽訂合同也存在很大的風險，這與目前的不規(guī)范的建筑市場有很大的關系。筆者認為，在目前的形勢下，建筑企業(yè)在投標前還是應該積極調(diào)查，慎重投標，確定沒有把握的，寧可放棄。

二、關于施工合同簽約的風險防范。首先談談施工合同的特點。

《合同法》規(guī)定，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?？梢?，其本質(zhì)上屬于承攬加工合同，但由于建設工程具有很強的公共性、危險性和風險性，因此，《合同法》把它作為一種獨立合同加以規(guī)定，并規(guī)定了許多強制性和禁止性內(nèi)容。

特點之一：主體許可制度

《建筑法》、《合同法》雖然沒有對建設合同的主體資格直接作出明確的限制性規(guī)定，但國家對建設工程合同的主體實行許可制度，要求從事工程承包的主體必須具備經(jīng)國家有關部門核定的相應的資質(zhì)等級條件。也就是說，施工企業(yè)、勘察單位、設計單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價咨詢單位等均須法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊資本、有與從事建筑活動相適應的法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員、有從事相關建筑活動所必需的技術裝備以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

承包人不具備上述條件，所簽訂的建設工程合同是無效的。這在《建筑法》中已有明確規(guī)定。但對建設單位或者發(fā)包人是否必須具備法人資格，法律沒有明確規(guī)定。過去我們依據(jù)國務院有關規(guī)定，一般要求建設單位或者發(fā)包人也應當具備法人資格，否則，所發(fā)包的合同無效?，F(xiàn)在看來，這項認定不符合現(xiàn)實情況，因為在實踐中，存在許多不具備法人資格的其他社會組織，甚至一些經(jīng)過授權的臨時性機構(gòu)發(fā)包工程，但這些組織屬于民事訴訟法規(guī)定的具有獨立的財產(chǎn)，能夠?qū)ν獬袚袷仑熑蔚那樾?。因此，對他們所簽訂的建設工程合同，只要不存在其他無效的情形，應當認定有效，況且《建筑法》、《合同法》均沒有對發(fā)包人的資格作出禁止性規(guī)定。

特點之二：應當采用書面形式

建設工程合同應當采用書面形式。這是《合同法》第２７０條明確規(guī)定的。之所以如此規(guī)定是由建設工程合同特點決定的，體現(xiàn)了國家對基本建設工程監(jiān)督管理的要求。書面形式是建設工程合同成立的形式要件?！逗贤ā芬?guī)定的書面形式，是指以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式。對于沒有采取書面形式訂立的口頭建設工程合同的效力，應當根據(jù)《合同法》第３６條的規(guī)定予以確定，即當事人未采用書面形式但已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。否則由于不符合法律規(guī)定的合同形式要件，一般應認定為合同不成立。但建設工程項目已經(jīng)完成，又得到有關部門同意的，也可以按照有效處理。

此外，合同法還對建設工程合同的條款作了規(guī)定，如工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、材料和設備供應責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收以及質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期等。如果建設工程合同欠缺法律規(guī)定的一些主要條款，應當認定合同不成立。

其次，談一談施工企業(yè)簽訂工程合同常見的風險。

從合同本身的合法性來看，我公司作為大型國有建筑企業(yè)，資質(zhì)、證照齊全，如直接參加投標后接到的工程，一般不會有合同無效的情形。如果是分包工程，則有所區(qū)別，詳細情況在下文闡述。

施工合同應當全面、完整。目前的施工合同無論是建設部的《建設工程施工合同》示范文本，還是交通部的示范文本，其專用條款，都對施工企業(yè)限制較多，特別是其中的賠償條款，施工企業(yè)幾無權利可言。例如我公司起訴武漢漢鄂公司的案件，由于其條款約定解決糾紛的方式為仲裁，對于施工企業(yè)來說，要想及時挽回損失就比較困難。所以施工企業(yè)在可能的情況下應該對合同條款據(jù)理力爭。

付款條件應當約定明確的，且容易證明。如合同約定的付款條件是否成就難以證明，則容易成為維權障礙。

在將只蓋有己方公章的合同交給對方后，施工企業(yè)還應注意防范因?qū)Ψ饺我馓砑訉悍讲焕暮贤瑮l款所產(chǎn)生的法律風險。

三、關于建設施工合同履行過程中其他合同風險的防范。

所謂施工合同履行過程中其他合同，是指施工企業(yè)簽訂工程合同開始施工后，必然要動用大量的社會資源為其施工服務，常見的如用工、購設備材料、運輸?shù)群贤墓P者的實踐來看，這部份合同是最容易產(chǎn)生糾紛，也是糾紛高發(fā)的合同領域。下面重點談一談由于分包、轉(zhuǎn)包和掛靠合同產(chǎn)生糾紛的原因及其結(jié)果。

1、關于分包和轉(zhuǎn)包合同的特征及法律性質(zhì)。

關于分包，是指建筑建筑企業(yè)將其承包的工程項目中的專業(yè)工程或勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑企業(yè)完成的活動。

目前國家在大力提倡專業(yè)承包企業(yè)和勞務分包企業(yè)的發(fā)展，完善有形建筑市場分包工程交易功能。但必須指出的是，這里的分包企業(yè)是指有資質(zhì)的企業(yè)。禁止個人作為承包主體進入建筑市場。這一點，早在《建筑法》出臺時就進行了明確。

另外需要指出的是，將專業(yè)工程分包給一家有資質(zhì)的企業(yè)，還必須經(jīng)過業(yè)主的同意，否則也是非法和無效的。

關于轉(zhuǎn)包，《建筑法》嚴格禁止“轉(zhuǎn)包”行為，有兩種形式上的界定，一種是“承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人”；另一種為“承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人”。無論建筑企業(yè)對工程進行轉(zhuǎn)包合同是否經(jīng)業(yè)主同意，都一律認定為無效。

關于掛靠經(jīng)營，所謂掛靠，是指單位或個人以贏利為目的，以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務的行為。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程。

關于違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠經(jīng)營承攬工程的案件的處理方式：

根據(jù)《合同法》第５８條之規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應責任?！?/p>

由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動產(chǎn)，根本無法返還，因此，處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時，只能是折價補償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方（建設單位）應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)（接受轉(zhuǎn)包方）相應價款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應當對已完工程的造價予以鑒定，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應的價款。

對于因無效合同造成的經(jīng)濟損失，應根據(jù)雙方當事人——轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括窩工停工費、機械設備調(diào)遣費、倒運費、建筑材料和構(gòu)件積壓費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調(diào)整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關而獨立發(fā)生的費用等。一般來說，轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方對轉(zhuǎn)包行為的違法性都是明知的，受經(jīng)濟利益的驅(qū)動明知而故犯。因此，雙方均有過錯，均應承擔相應責任。

承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的，轉(zhuǎn)（分）包合同無效。轉(zhuǎn)包方根據(jù)合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第６７條的規(guī)定，應予沒收。

《最高人民法院關于審理建設工程施工糾紛案件適用法律問題的解釋》更進一步明確了對非法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠經(jīng)營的行為的處理辦法，即收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

2、對由于違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠經(jīng)營引發(fā)其他糾紛的風險控 制。

首先是因為建設工程施工合同問題與分包人發(fā)生糾紛，無論是以上哪一種經(jīng)營形態(tài)，承包人與轉(zhuǎn)承包人都要承擔連帶責任。對這一點，相關法律法規(guī)已有明確規(guī)定。

其次是分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人與發(fā)包人、承包人以外的第三人發(fā)生交易并產(chǎn)生外部糾紛時，如何承擔責任的問題。

其一、如果分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人以自己的名義與第三人發(fā)生交易，則責任由自己承擔，這一點并無疑問。

其二、如果分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人以承包人的名義對外發(fā)生交易，產(chǎn)生糾紛的情況則比較復雜。一般人都認為，由于交易的主體是承包單位，應由承包單位來承擔責任。法院的判決也大多如此。至于承包單位承擔責任后，可向分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人追償。但此時又可能出現(xiàn)新情況：

分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人所剩工程款的數(shù)額小于應承擔責任的數(shù)額或者已經(jīng)沒有剩余的工程款，其可能一走了之，逃避責任或根本無力支付。承包人承擔責任后，找不到買單的下家。違法分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人沒有與承包單位簽訂內(nèi)部承包合同或掛靠協(xié)議，承包單位只有從事實上去推定雙方存在著合同關系，對承包單位來說不太有利。

目前我單位以上的各種經(jīng)營形態(tài)都存在。通過分析可以看出，分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人以建筑企業(yè)的名義進行交易的風險最大。特別是如果分包隊伍還刻有公章的情況下發(fā)生的交易行為，更可能在法律上產(chǎn)生善意第三人這樣的法律后果，建筑企業(yè)因此在主體上擺脫不了承擔責任的地位。

最后，關于由于分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系用工帶來的勞動糾 紛的風險。

由于以上三種形式的經(jīng)營形態(tài)都屬非法，合同無效，因此分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人雇傭的工人都可以看作是承包單位的職工。由于分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系人拖欠工資或發(fā)生的工傷事故，其雇傭的民工完全可以以承包單位為被告申請仲裁。這種做法無論是在司法實踐或是有關的司法解釋中已經(jīng)得到認可。更有甚者，完全有可能出現(xiàn)包工頭拿著工人的工資一走了之，這對承包企業(yè)形成了巨大的經(jīng)濟壓力和社會壓力。

另一個值得注意的情況是，根據(jù)《最高人民法院人身損害司法解釋》第十一條規(guī)定，由于承包企業(yè)選擇了不具有相關資質(zhì)的分包人，其所雇傭的工人完全可以以雇主和承包單位為被告，要求承擔連帶責任。由于人身損害賠償標準比工傷賠償要高，還另有精神損害賠償費等，所以賠償?shù)臄?shù)額比工傷賠償數(shù)額高出一倍以上。筆者曾經(jīng)辦理過這樣一個案件，盡管是調(diào)解結(jié)案，但也比工傷標準高出了三、四萬元。

關于分包人、轉(zhuǎn)承包人或掛靠關系引起糾紛的思考。

筆者認為，從企業(yè)盡量降低成本的角度出發(fā)，使用沒有資質(zhì)的分包人費用會降低一些，風險就會相應增加，特別是目前社會信用度低，各種風險更難以防范。個人認為，對于分包人應當要求其提供相應的證照、資質(zhì)，以分包人自己的名義施工，即使沒有經(jīng)過業(yè)主同意的分包，起碼可以不承擔與第三人交易的風險和勞動糾紛的風險。

同時進一步加強對經(jīng)營者的監(jiān)督、管理，包括財務、質(zhì)量、安全等，可能的話上交一定的保證金，重大交易必須經(jīng)公司同意等，盡可能避免和減少由此帶來的風險及損失。

四、關于根據(jù)合同回收工程款的風險防范。

清欠重要，防止更為重要，即使接到了大量工程，但欠款收不回只會造成建筑企業(yè)更大的損失。相對于建設單位，建筑企業(yè)屬于弱勢群體，就更應當依據(jù)合同和相關法律、法規(guī)，在施工的過程中及完工后做好回收工程款的工作。

首先要重視履行管理工作。很多施工企業(yè)都知道“低中標、勤簽證、高結(jié)算”的道理，但怎樣才能做到呢？這只能靠我們施工企業(yè)在覆行合同的過程中做個有心人。收集工程施工的質(zhì)量、工期、結(jié)算等手續(xù)，尤其是簽證手續(xù)，務必完善自己手中的債權憑證。按照合同約定的進度付款條件一期一期予以落實，一旦出現(xiàn)拖欠，馬上發(fā)函催告，必要時行使合法權利，采用停工、緩交工程資料等手段給建設單位壓力。國內(nèi)外很多大型的建筑施工企業(yè)都十分重視履約管理，甚至在公司內(nèi)部每個項目都設立了專門的法務人員踴躍合同履行的整個過程，國內(nèi)還有的企業(yè)設立了合同專管員專職負責。

其次，要及時的通過訴訟途徑維護自己的權利，實踐中，有的欠款案件，一直未采取訴訟手段，雖然每年也采取了中斷時效的辦法，案件的勝訴權沒有問題，但等到建筑企業(yè)起訴以后，雖然案件勝訴，但債務人由于經(jīng)營不善或者早已轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而已無財產(chǎn)可供執(zhí)行。筆者參與辦理的十九冶訴廣東雙鋼欠款案中，工程完工僅幾個月后，由于發(fā)現(xiàn)該鋼廠經(jīng)營不善，可能難以支付剩余工程款，果斷的采取了訴訟手段，盡管其大部分資產(chǎn)已抵押給銀行，但通過努力，還是查封了一些資產(chǎn)，最大限度的維護了國家利益。最后，要充分和善于運用國家相關法律、法規(guī)維護居于弱勢地位的建筑企業(yè)的權益。應當說，目前的建筑市場并不規(guī)范，業(yè)主一方過于強勢，引起經(jīng)濟秩序的紊亂，進而引起的社會問題，已得到了國家的重視，并出臺了相應的法規(guī)和解釋。

由于業(yè)主拖延不辦理結(jié)算，造成建筑企業(yè)不能確定自己的訴訟權利，一直是建筑企業(yè)最頭痛的問題。對此國家財政部、建設部出臺了《建設工程價款結(jié)算辦法》，辦法中規(guī)定了建筑企業(yè)在向業(yè)主報送竣工結(jié)算資料后的一定日期內(nèi)，業(yè)主沒有提出意見的，視同認可。由此，基本解決了業(yè)主拖延結(jié)算的問題。該辦法應引起建筑企業(yè)合同管理人員的高度重視。

要重視行使工程優(yōu)先權，通過拍賣獲得工程款。《合同法》第二百八十六條規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先權優(yōu)于抵押權和其他債權。2002年《最高法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》又重新對該條款予以明確。有了法律條文和批復，建筑企業(yè)可以不經(jīng)過漫長的訴訟程序，且無須理會發(fā)展商向銀行貸款時設置的抵押權，直接將工程拍賣或折價變現(xiàn)。但要提請注意的是：建筑企業(yè)行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建筑工程竣工之日或者建筑工程合同約定的竣工之日起計算。對該批復中的六個月的時間段要把握好，否則將事倍功半。我公司起訴廣東雙鋼的案件就是因為起訴時間剛剛超過前述的六個月的時間，提出的優(yōu)先權沒有得到法院的支持。

以上是筆者結(jié)合工作實踐，提出的對目前建筑企業(yè)在合同履行中可能存在的風險的思考?？偟南敕ㄊ?，目前多數(shù)建筑企業(yè)屬于粗放式管理，存在的很多風險實際是可以避免的。個人認為，防范風險的最有效的結(jié)合國家的法律、法規(guī)，規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營和管理，同時善于利用法律武器，維護自身的合法權益。

2011年10月13日

第二篇：合同能源管理論文

企業(yè)合同能源管理 風控是關鍵

2010年是我國實現(xiàn)“十一五”節(jié)能目標的攻堅年。近期，我國正從戰(zhàn)略高度推出系列政策扶持舉措，大力推動節(jié)能服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

今年4月份我國出臺了《關于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》，提出解決融資、稅收、會計等問題的針對性舉措。6月8日財政部決定在2010年安排20億元，用于支持節(jié)能服務公司的合同能源管理項目。

伴隨著一系列的政策利好，必將吸引更多的節(jié)能企業(yè)開展合同能源管理(EMC)項目。但是，據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，我國每年都有一大批節(jié)能服務企業(yè)“熱血沸騰”地投入EMC項目，但其中會有部分企業(yè)撤出這個市場。

面對這種現(xiàn)象，北京樂普四方方圓科技股份有限公司的物資總監(jiān)王學嶺認為，很多企業(yè)在看到EMC政策利好的同時，并沒有實際地認識到EMC現(xiàn)階段的風險，更談不上有效的風險控制。

EMC項目成敗關鍵在于風險控制

樂普四方作為中國節(jié)能服務的先行者和踐行者，已經(jīng)在EMC項目的實施上積累了近十年的經(jīng)驗。王學嶺介紹到，所謂合同能源管理是EMC公司通過與客戶簽訂節(jié)能服務合同，為客戶提供包括：能源審計、項目設計、項目融資、設備采購、工程施工、設備安裝調(diào)試、人員培訓、節(jié)能量確認和保證等一整套的節(jié)能服務，并從客戶進行節(jié)能改造后獲得的節(jié)能效益中收回投資和取得利潤的一種商業(yè)運作模式。在這個過程中，節(jié)能服務公司幾乎承擔了項目運作中的全部風險。

王學嶺坦言，一開始實施EMC項目時，他們對風險的認識也不高，也曾經(jīng)有過“一分錢沒有收到，把設備拉回來”的痛苦經(jīng)歷。在經(jīng)過幾年的市場打拼之后，他們逐漸認識到，“EMC項目成敗的關鍵在于對項目的各種風險分析和管理”。

合同能源管理項目風險是指在合同能源管理項目的選項、設計、建設、運營階段發(fā)生情況的不確定性。合同能源管理項目風險可以說無處不在，無時不有。但是風險不是不能防范和控制的，應首先對風險加以識別，在此基礎上，采取適當?shù)拇胧?，達到控制風險的目的。

根據(jù)多年的從業(yè)經(jīng)驗，他把合同能源管理的風險大體分為政策風險、市場風險、誠信風險和質(zhì)量風險。

政策風險主要是指，支持合同能源管理模式的法律、金融環(huán)境還不健全；國家對淘汰落后產(chǎn)能政策方面的變化；匯率的變化等等。

市場方面的風險主要體現(xiàn)為，很多人對這一模式不了解，由于信息不暢通，造成交易成本增加；EMC運營周期比較長，所以企業(yè)自身的運營情況不可預期也可能造成風險。

誠信風險：部分客戶缺乏誠信，就會產(chǎn)生支付風險。有業(yè)內(nèi)人士表示，節(jié)能企業(yè)接下100個EMC服務的單，就有95個在資金回籠上有問題，甚至有1/3根本收不到錢。

質(zhì)量風險主要是，項目運行過程中所產(chǎn)生設備故障、甚至包括企業(yè)停工損失都由節(jié)能服務公司來承擔；項目運行不穩(wěn)定造成的損失，項目由于客戶等種種原因造成的無法按期實施過程中的損失由服務公司承擔等等。

盡管這些風險的存在與目前我國EMC發(fā)展還不健全、不成熟有關。但是樂普四方人依然認為，真正專業(yè)化的節(jié)能服務公司能夠沉著地面對并控制這些風險。

他說，EMC是一個整體控制體系下的服務。所以，風險控制的核心之路是提供最專業(yè)化的EMC服務，讓更多的客戶看到EMC專業(yè)服務的價值——最優(yōu)秀的設備資源配置，最專業(yè)的團隊服務，最完善的經(jīng)營模式，提供最優(yōu)質(zhì)的個性化無縫對接服務。

第三篇：合同管理論文

合同管理論文

姓名：吳曉剛班級：機電（本）091學號：2009322113

【論文摘要】

隨著我國的社會主義經(jīng)濟體制改革，建筑市場正在逐步走向規(guī)范與完善，目

前建筑市場競爭比較激烈，企業(yè)普遍存在利潤少、風險大的現(xiàn)象，建設工程合同

管理越顯重要。企業(yè)應自覺重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低

工程風險,維護企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤。

【關鍵字】合同管理履行索賠

工程項目的建設過程是一個復雜的社會生產(chǎn)過程，并有著自身的規(guī)律和特

點，具有明顯的行業(yè)特征。從項目建設的過程中看，可分為項目建議書、項目可

行性研究、勘察、設計、施工、竣工驗收和生產(chǎn)運營等各個階段；從專業(yè)技術角

度看，項目建設涉及到建筑、結(jié)構(gòu)、給排水、電、燃氣、電訊、市政、園林綠化

等專業(yè)設計和施工活動；從所消耗的資源看，需要勞動力、各種建筑材料、施工

機械、建筑設備、建設資金等，工業(yè)項目更需要專業(yè)化的生產(chǎn)設備。由于社會化

生產(chǎn)和專業(yè)化分工，一個工程往往需要眾多的單位參與前期策劃、規(guī)劃設計、建

筑安裝、材料設備供應及其他工程咨詢等活動，小型項目可能需要十幾個參建單

位，大型項目往往需要幾十個甚至成百上千個參建單位。這些單位從各自的角度

和各自的利益出發(fā)，通過分工協(xié)作，共同努力，完成項目建設任務。在市場經(jīng)濟

條件下，合同就成為維系這些參建單位，調(diào)節(jié)各方權利義務關系的紐帶。當然在合同的履行過程中會出現(xiàn)一系列違約行為，所以建設工程合同索賠就應運而生。

隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟的不斷深入，并部分走向國際地位市場，一方面建設企業(yè)為了

更好的 開拓外部建設市場，承包商在工程履約過程中如何降低風險，保護自己，并贏得應有利潤，顯得尤為重要，其中一個非常有效的手段就是做好工程索賠；

另一方面建設單位為了合理控制工程造價，一個重要因素就是要防止和避免工程

索賠的發(fā)生，并做好對承包商的索賠工作。面對當前我國工程項目合同管理存在以及亟需解決的問題，我國應在工程合同管理方面加強應對措施，以保證我國在工程合同管理領域成熟的發(fā)展。

工程項目合同管理概述

工程項目合同管理的內(nèi)容：1建立合同管理體系及管理制度,建立、健全合同管理檔案。2合同訂立前的管理。采取認真、嚴格的態(tài)度,做好市場預測、資

信調(diào)查和訂立應具備的相應條件調(diào)查等合同訂立前的準備工作。3合同訂立中的管理。訂立合同是一種法律行為,雙方應當認真憑實據(jù)嚴肅擬定合同條款,做到合同合法、公平、全面、明確、有效。4合同履行中的管理。認真分析和跟蹤管理

合同執(zhí)行情況,及時處理有關工程索賠。

合同管理的本質(zhì)：改革開放后，我國建筑業(yè)隨著現(xiàn)代化建設的大力拓展，取

得了矚目的成就，同時也產(chǎn)生了包括工程款拖欠、工程質(zhì)量以及安全等很多問

題。大家可能要問：這些問題與合同管理有什么關系?其實，仔細想想，哪個環(huán)

節(jié)能與合同脫離關系呢?如果工程款支付按照合同執(zhí)行，怎么會有拖欠工程款以

及農(nóng)民工工資的問題呢?如果施工按照合同中規(guī)定的技術標準履行，又怎么會出

現(xiàn)質(zhì)量問題呢?這些只不過是表面現(xiàn)象，其本質(zhì)在于市場經(jīng)濟下建筑市場的改革，市場經(jīng)濟的本質(zhì)是契約(即合同)經(jīng)濟，合同是市場主體進行交易的依據(jù)。從另一

個角度講，市場經(jīng)濟就是信用經(jīng)濟。信用是市場經(jīng)濟平穩(wěn)運行的保證，是合同正

確履行的保障。但是，我國目前建筑行業(yè)就存在著很多問題，沒有信用，業(yè)主與

承包商的信息不對稱，合同監(jiān)督機制的不健全等，施工合同、咨詢管理合同、勞

務合同的不履行等。合同的本質(zhì)在于規(guī)范市場交易、節(jié)約交易費用。

合同管理的職能：合同確定了工程項目的成本、工程和質(zhì)量等目標，規(guī)定了

合同雙方責、權、利的關系。因此，合同管理是工程項目管理的核心。合同管理

貫穿于工程實施的全過程，對整個項目的實施起著控制和保證的作用。在現(xiàn)代工

程中，沒有合同意識則項目整體目標不 明確，沒有合同管理則項目管理難以形

成系統(tǒng)，就不能實現(xiàn)項目的目標。在現(xiàn)代建筑工程中，不僅需要專職的合同管理

人員和部門，而且參與建筑工程項目管理的其他各種人員和部門都必須精通合同，熟悉合同管理和索賠工作。所以合同管理在開發(fā)、設計、監(jiān)理(咨詢)、施工

等過程中占據(jù)非常重要的地位?，F(xiàn)在人們越來越認識到合同管理在建筑工程項目

管理中的特殊地位和作用。國外很多工程項目管理(咨詢)公司和大的工程承包企

業(yè)都十分重視合同管理工作，將它作為工程項目管理中與成本(投資)、工期、組

織等管理并列的管理職能。合同管理作為工程項目管理的一個重要組成部分，它

必須融合于整個工程項目管理中。要實現(xiàn)工程項目的目標，必須對全部項目及項

目實施的全過程和各個環(huán)節(jié)實施有效的合同管理。合同管理與其他管理職能密切

結(jié)合，共同構(gòu)成工程項目管理體系。

合同管理措施

合同簽訂前的準備工作：在競爭日益激烈的建筑市場中，要想通過投標和談

判簽訂一份較為理想的合同，要求企業(yè)管理者從獲取招標信息開始，就應做好項

目分析、評估、決策、合同預審等合同簽訂前的全部準備工作。對企業(yè)的基本情

況，包括勞動力、技術力量、設備裝備能力、企業(yè)資信、獲獎榮譽等，特別是企

業(yè)的財務狀況和類似工程經(jīng)驗等與欲投標項目情況進行具體對照，分析本企業(yè)在該工程中的優(yōu)勢與劣勢。從而決策是否投標。平時應通過計算機建立一個有關這

些資料的專門資料庫和信息網(wǎng)，并注意補充與完善。

在合同簽訂后的項目實施過程中，必須嚴格履行合同規(guī)定的各項責任與義

務，做好以下幾個方面的工作：一 合同評審與合同管理規(guī)劃。合同簽訂后，按

ISO9002質(zhì)量保證體系文件要求，進行合同評審，明確合同規(guī)定的各方責任與義

務，并制定相應的方案與措施。在編制《實施性施工組織設計》的同時還應編制

《實施性合同管理規(guī)劃》，明確合同管理的目的、內(nèi)容、程序、方法．在進行合同管理時，按《實施性合同管理規(guī)劃》進行合同管理。由于施工條件的復雜性和

多變性，合同變更經(jīng)常發(fā)生，因此對合同管理應實現(xiàn)動態(tài)管理，建立《施工合同

動態(tài)管理日志》，發(fā)現(xiàn)新問題及時調(diào)整合同管理策略。二 合同技術資料管理。因

合同文件和技術資料是合同管理的基本依據(jù)，所以應首先建立和健全施工往來函

件的簽收、發(fā)放登記手續(xù)。根據(jù)合同規(guī)定的工作范圍、技術規(guī)范、設計圖紙要求

和進場后報送的并經(jīng)監(jiān)理工程師批準的施工進度實施計劃(《實施性施工組織設

計》)，負責組織現(xiàn)場施工。每月(旬)的施工進度計劃，亦須事先報送監(jiān)理工程

師批準。承包商在施工過程中要注意收集、記錄和整理以下各方面的技術資料：

1施工日志；2來往函件；3氣象資料：4施工備忘錄；5會議紀要；6工程照片

和工程 聲像資料；7工程進度計劃和實際進度計劃；8工程核(結(jié))算資料；9工

程圖紙；10設計變更；11招投標文件；12市場信息價；13不可抗力事件等，以

便進行合同索賠時能 提出有力證據(jù)。三 履約中的施工現(xiàn)場管理按編制的《實施

性施工組織設計》組織施工合同簽訂后，在投標階段所編制的《施 工組織設計》的基礎上，結(jié)合實際情況再編制《實施性施工組織設計》，并按此指導工程施工，完成合同所規(guī)定的工期目標、質(zhì)量目標、安全目標、成本目標。在施工過程中又

應根據(jù)實際情況，將施工計劃進行對比檢查，并進行合理調(diào)整，以滿足合同要求。

工程合同一經(jīng)簽訂,確定了合同價款和結(jié)算方式之后,影響工程造價的主要

因素便是工程設計變更或簽證,以及工程實施過程中的不確定因素,所以,深入理

解合同的每一個條款,切實加強日常管理,使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化,作好處理

合同糾紛的各種準備, 特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非

常必要,也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容,是合同雙方

攻與守的關系,是矛與盾的關系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明,沒有一個承包商不

要求索賠,即要求調(diào)增合同價款,因此,要搞好工程造價控制,就必須進行索賠與

反索賠的研究。加強合同教育,重視合同管理人才的培養(yǎng)建筑企業(yè)內(nèi)部應該加強

合同意識,強化法制觀念,加強對《合同法》《建筑法》《招標投標法》等一系列法

律、法規(guī)的學習,使全體員工能夠熟悉和使用這些法律、法規(guī)。只有依照法律、法規(guī)從事經(jīng)營活動,才能受到國家法律的保護,才能真正地維護自身的合法權益。

企業(yè)若能對合同實施有效管理，將企業(yè)管理水平和經(jīng)濟效益的提高產(chǎn)生巨大的推動力。隨著我國建筑業(yè)的迅速發(fā)展，并逐漸與國際建筑業(yè)接軌，企業(yè)必將合同管理工作作為重要的管理內(nèi)容來抓，因此必須加大對建筑工程的項目管理，以

使企業(yè)獲得更大的經(jīng)濟效益和良好的社會信譽。

【參考文獻】李幼琴《建設工程合同管理探析》，楊偉忠《我國建設工程合同管理淺析》

王亞再《加強建筑工程合同管理之淺見》

第四篇：《合同管理》論文

江南大學現(xiàn)代遠程教育2013年下半年課程考試大作業(yè)

考試科目:《合同管理》

一、大作業(yè)題目（內(nèi)容）：

一、合同法的基本原則及內(nèi)涵。（10分）

合同法的基本原則是指對合同關系的本質(zhì)和規(guī)律進行集中抽象和反應，其效力貫穿于合同法始終的根本原則。

合同法的基本原則，是制定和執(zhí)行合同法的總的指導思想，是合同法的靈魂。合同法的基本原則，是區(qū)別其他法律的標志，集中體現(xiàn)合同法的基本特征。

合同法的基本原則包涵：平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，遵守法律和公序良俗原則，合同具有法律約束力的原則和合法合同受法律保護原則。

二、合同有效的基本條件。（10分）

1：當事人具有相應的民事行為能力。2: 當事人意識表示真實。

3：不違反法律或社會公共利益。4：合同標的須確定或可能。

三、建設工程合同的基本概念及內(nèi)容。（10分）

建設工程施工合同的概念，建設工程施工合同是建設工程合同體系中最重要，也是最常見的一種，是指建設單位與施工單位為完成商定的土木工程，設備安裝，管道線路敷設，裝飾裝修和房屋修繕等建設工程項目，明確雙方相互間的權利義務(完成工程建設、支付價款等)關系的協(xié)議。

建筑工程合同的內(nèi)容：工程范圍，建設工期，中間交工工程的開工和竣工的日期，工程質(zhì)量，工程造價，技術資料交付時間，材料和設備供應責任，撥款和結(jié)算，竣工驗收，質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期，相互協(xié)作條款。

四、勘察設計合同的雙方的主要工作。（10分）

主要工作是：提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限，勘察或者設計的質(zhì)量要求，勘察或者設計費用，雙方相互協(xié)作條款。

五、分別從建設單位、施工單位、監(jiān)理單位一方或多方的角度論述施工合同管理的要點及索賠的管理（本題不低于3000字，闡述的篇幅不滿足要求，本題不得分。60分）

施工單位合同管理要點及索賠管理：

1、建立施工企業(yè)的合同管理系統(tǒng)。

合同管理系統(tǒng)，就是施工企業(yè)從上向下建立起一支專業(yè)管理隊伍，實行系統(tǒng)管理。作為獨立法人的施工企業(yè)，建立合同專門管理機構(gòu)，這個機構(gòu)等同于企業(yè)三總師室或工程部，是內(nèi)部管理機構(gòu)。各項目經(jīng)理部也設立專職合同管理人員，隸屬于企業(yè)合同專門管理機構(gòu)。施工企業(yè)應制定施工合同管理辦法，將合同管理系統(tǒng)的職責、權利、分工，用內(nèi)部管理規(guī)定的形式確立下來。將合同管理系統(tǒng)分為兩極，公司級和項目級。

2、制定施工企業(yè)的合同管理制度

除了有專門的合同管理體系外，施工企業(yè)還必須建立一套完善的、可行的、合理的合同管理制度。這些制度包括：

(1)合同的審查批準制度

施工企業(yè)在施工合同簽訂前還應實行審查、批準制度。即在各業(yè)務部門會簽后，送交合同專門管理機構(gòu)或法律顧問審查，再報請法人代表簽署意見，明確表示同意對外正式簽訂合同。這樣，通過嚴格的手續(xù)，使合同簽訂的基礎更加牢靠。

(2)印章管理制度

施工企業(yè)的合同專用章是代表企業(yè)在經(jīng)營活動中對外行使權利、承擔義務、簽訂合同的憑證。因此，企業(yè)對合同專用章的使用、保管要有嚴格的規(guī)定，要建立合同使用登記記錄，合同專用章要由合同管理人員專門保管、簽印，實行專章專用，尤其不準在空白合同上加蓋印章。凡外出簽訂合同應由合同專用章的管理人員與辦理簽約的人一同前往簽約。如合同專用章管理人員利用合同專用章謀取個人私利，應追究其行政或法律責任。

(3)合同統(tǒng)計考查制度

合同統(tǒng)計考查制度就是利用科學方法、利用統(tǒng)計數(shù)字反饋合同訂立、履行情況。通過對統(tǒng)計數(shù)字的分析，總結(jié)經(jīng)驗，找出教訓，為企業(yè)經(jīng)營決策提供重要的依據(jù)。

合同統(tǒng)計的內(nèi)容一般包括中標率、談判成功率、合同履行率等等指標。

(4)合同信息管理制度

施工企業(yè)的合同由于種類多，數(shù)量大，變更頻繁，人為管理效率低，可能不還會出錯，必須借助先進的手段建立計算機信息系統(tǒng)來管理，才能達到檔案化、信息化。計算機信息系統(tǒng)能保證正確分析合同管理情況，適應中國經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

3、施工企業(yè)的法定代表人，總經(jīng)濟師、項目經(jīng)理必須掌握合同管理的知識。

(1)企業(yè)的法定代表人、總經(jīng)濟師是企業(yè)主要經(jīng)營決策者，掌握合同管理的有關知識是領導現(xiàn)代企業(yè)必備的素質(zhì)。前面已經(jīng)論述過合同管理是企業(yè)的生命線，企業(yè)要生存，要在競爭中取勝，企業(yè)高層領導應適應客觀要求。

(2)項目經(jīng)理也應精通合同，熟悉合同管理和索賠工作。

現(xiàn)代企業(yè)管理不僅需要專職的合同管理人員和機構(gòu)，而且要求項目管理人員在掌握合同管理的知識前提下進行工程索賠。

4、做好合同簽訂時的管理，為履行合同打好基礎。

建筑工程具有投資大、工期長、結(jié)構(gòu)復雜、受場內(nèi)場外環(huán)境影響大，不可預見性因素多的特點。施工合同應盡量做到內(nèi)容完整，條款說盡，表聯(lián)明確、嚴密。為此，合同談判人員要在合法、依法、平等原則的基礎上，通過對工程信息的調(diào)研與反饋，制定出嚴密、周詳、可行的談判方案，不打無準備之仗。

5、認真履行合同，加強履約管理

(1)履約管理的依據(jù)--合同分析。

合同分析是從執(zhí)行的角度分析、補充、解釋合同，將合同目標和合同規(guī)定落實到合同實施的具體問題上和具體事件上。

a、分析合同漏洞，解釋爭議內(nèi)容。

工程施工的情況是千變?nèi)f化的，再標準的合同也難免會有漏洞，找出漏洞并加以補充，此可減少合同雙方的爭執(zhí)。另外合同雙方爭執(zhí)的起因往往是對合同條款理解的不一致，分析條文的意思，就條文的理解達成一致，才能為索賠工作打開通道。

b、分析合同風險，制定風險對策。

界定和確認工程項目所承擔的風險是什么，風險影響程度大小，才能找到對策和措施去控制風險，規(guī)避風險。

c、分解合同并落實合同責任。

主要是加強合同交底工作：項目經(jīng)理部對所有的合同均進行全交底，以會議與書面相結(jié)合的形式向全體員工介紹各個合同的承包范圍、各方的責任與義務、合同的主要經(jīng)濟指標，合同存在的風險，履約中應注意的問題，將合同責任進行分解，具體落實到職能部門與個人。同時，設置專職合同管理，對項目各部門的履約情況進行管理、分析，協(xié)調(diào)各部門的聯(lián)系，這樣可加大合同管理力度，提高全員合同管理的意識。

(2)履約管理的方式--合同控制。

合同控制指承包商的合同管理組織為保證合同所約定的各項義務的全面完成及各項

權利的實現(xiàn)，以合同分析的成果為基準，對整個合同實施過程的全面監(jiān)督、檢查、對比、引導及糾正的管理活動。

合同的控制方法有主動控制和被動控制。主動控制是預先分析目標偏離的可能性，擬訂和采取預防性措施，以保證目標得以實現(xiàn)。被動控制是從計劃的實際中發(fā)現(xiàn)偏差，對偏差采取措施及時糾正的控制方式。

合同控制的首要內(nèi)容是對合同實施情況追蹤，追蹤的對象如：a、具體的合同事件：包括工程的質(zhì)量、工期、成本、分包商的工作：對分包商的工程缺陷提出意見，提出警告，責成他們改進；c、對業(yè)主和監(jiān)理工程師的工作跟蹤：他們是否及時下連命令，做出答復，及時支付工程款項、追蹤工程的總體情況：如整體工程的秩序如何，已完工程是否通過驗收，有無大的工程事故，進度是否出現(xiàn)拖期，計劃和實際成本有無大的偏差等。通過追蹤收集、整理，能反映出實際狀況的各種資料和數(shù)據(jù)，如進度報表、質(zhì)量報告，成本和費用收支報表等，將這些信息與工程目標，如合同文件進行對比分析，對偏差進行處理，進行調(diào)整，可以采取組織措施派遣得力的管理人員；可以采取技術措施，采取更有效的施工方案或新技術；可以采取經(jīng)濟措施對工作人員進行經(jīng)濟激勵；最有效的措施是合同措施，如找出業(yè)主的責任，通過索賠降低自己的損失。如發(fā)現(xiàn)業(yè)主有意不支付工程款，發(fā)生合同虧損，要及早確定戰(zhàn)略，采取各種辦法，減少倉己的損失。

(3)履約管理的重點--工程索賠管理。

施工企業(yè)中有句口頭語：“中標靠壓價，賺錢靠索賠”，可見在建筑市場競爭越來越激烈的當今索賠是十分重要的。在施工過程中，項目經(jīng)理部管理人員要認真研究合同條件，關注現(xiàn)場動態(tài)，積極找尋索賠依據(jù)、計算出索賠費用，及時提出索賠，做好索賠的管理工作。在分包合同履行中，項目經(jīng)理部也應加強合同管理．積極進行合同交底及合同履行的跟蹤管理工作，在施工過程中注意正確履行我方的責任，嚴格控制反索賠事件的發(fā)生。

在市場經(jīng)濟條件下，建筑市場中的工程索賠是一種正常的現(xiàn)象。在我國，由于社會主義市場經(jīng)濟體制尚未完全形成，在工程實施中，業(yè)主不讓索賠，承包商不敢索賠和不懂索賠，監(jiān)理工程師不會處理索賠的現(xiàn)象普遍存在。面對這種情況，在建筑市場中，應當大力提高業(yè)主和承包商對工程索賠的認識，加強對索賠理論和方法的研究，認真對待和搞好工程索賠，這對維護國家和企業(yè)利益都有十分重要的意義。

施工索賠是在施工過程中，承包商根據(jù)合同和法律的規(guī)定，對并非由于自己的過錯所造成的損失，或承擔了合同規(guī)定之外的工作所付的額外支出，承包商向業(yè)主提出在經(jīng)濟或時間上要求補償?shù)臋嗬膹V義上講，施工索賠還包括業(yè)主對承包商的索賠，通常稱為反索賠。從以上對施工索賠的定義可以說明以下幾點：

⑴ 索賠是一種合法的正當權利要求，不是無理爭利。它是依據(jù)合同和法律的規(guī)定，向承擔責任方索回不應該由自己承擔的損失，這完全是合理合法的。

⑵ 索賠是雙向的。合同的雙方都可向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，被索賠方可以對索賠方提出異議，阻止對方的不合理的索賠要求。

⑶ 索賠的依據(jù)簽訂的合同和有關法律、法規(guī)和規(guī)章。索賠成功的主要依據(jù)是合同和法律及與此有關的證據(jù)。沒有合同和法律依據(jù)，沒有依據(jù)合同和法律提出的各種證據(jù)，索賠不能成立。

⑷ 施工索賠的目的。在工程施工中，索賠的目的是補償索賠方在工期和經(jīng)濟上的損失。

第五篇：行政合同論文

行政合同法律救濟制度的探討

行政合同是以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意。行政合同以合同的方式強化和落實責任,調(diào)動和發(fā)揮了行政管理雙方的積極性,受到行政管理各方的歡迎,被普遍應用到國家事務管理的各個方面。行政合同的大量運用不可避免地會引發(fā)糾紛,而行政合同救濟渠道不暢,直接制約了行政合同法治化的進程。因此,有必要從行政合同法律救濟的范圍入手,對我國現(xiàn)有的行政合同法律救濟制度進行分析與反思,建立適應行政合同特點的雙向性救濟方式,以促進我國行政合同理論的發(fā)展與完善。

一、行政合同法律救濟的范圍

行政合同糾紛可以分為合同本身糾紛和由合同引起的合同糾紛兩大類。合同本身糾紛是指純粹由合同雙方當事人約定的事由發(fā)生的糾紛。合同以外的其它糾紛是指行政主體行使行政特權而產(chǎn)生的糾紛。對于相對人來講,發(fā)生這兩類糾紛都可申請法律救濟,現(xiàn)實生活中對相對人權益造成的損害主要是由于行政主體行使行政特權引起的,因此,這里重點探討一下這方面的救濟。

（一）行政合同相對人可以提請法律救濟的范圍

除了對合同本身糾紛外,行政相對人還可對以下合同外糾紛提請法律救濟。

1、對行政機關締結(jié)行政合同行為不服的

2、對行政機關行使行政合同的履行監(jiān)督和指揮權行為不服的

3、行政機關單方面變更或解除行政合同不服的

4、行政機關實施的合同違約制裁不服的

5、為行政機關不履行行政合同義務的

（二）行政主體可以申請法律救濟的范圍

1、對合同效力的確定與相對人發(fā)生爭議的

2、合同條款的理解與相對人發(fā)生爭議的

3、合同履行報酬與相對人發(fā)生爭議的

4、對違約賠償金數(shù)額與相對人發(fā)生爭議的

二、我國行政合同法律救濟制度現(xiàn)狀分析 我國現(xiàn)有行政合同法律救濟制度主要存在三個方面的問題:首先,在理論研究層面上,沒有形成行政合同法律救濟的完整理論體系,研究課題分散,所作的探討僅停留在表面的、感生化的層面;其次,在法律制度建設層面上,沒有形成關于行政合同及其法律救濟制度的完整體系,而只是在國務院各部委的規(guī)章、條例和最高人民法院的司法解釋和批復中時有顯現(xiàn),且受民法、經(jīng)濟法理論的影響較大;再次,在實踐層面上,全國各省、自治區(qū)、直轄市的法院系統(tǒng)對同一類型行政合同糾紛案件的認識和處理存在較大差異,其結(jié)果也是千差萬別。

由于理論上對行政合同的性質(zhì)及其與民事合同之間的界限和聯(lián)系沒有明確的認識,立法上對行政合同欠缺相應的法律規(guī)定,致使實踐中已被廣泛運用的不少行政合同在法律上缺乏應有的法律地位和明確的救濟途徑。行政復議法未對行政合同的可訴性作出明確規(guī)定,最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》僅放寬了行政訴訟的受案范圍,但未專門對行政合同糾紛作出具體規(guī)定。因此,有必要進一步加強對行政合同制度的理論研究,完善我國行政合同法律救濟制度,使之更適應中國國情并與國際接軌。

三、西方國家行政合同糾紛解決辦法

在西方國家,對行政合同糾紛的解決方法主要是司法外解決方法和訴諸司法途徑。行政裁決或行政復議制度解決行政合同糾紛是各國的通例。從目前來看,美國對政府合同糾紛處理的運作機制中,行政機關內(nèi)設立的合同申訴委員會(a board of contract appeals)起到了很大的作用。在英國,行政人員的雇傭合同糾紛可以通過某些行政裁判所裁決。在法、日、德等國,對行政契約中的行政主體責任,在提起訴訟前,均可通過行政補救途徑解決。

司法外解決途徑除行政裁決外還包括協(xié)商和仲裁。西方國家在解決行政合同或政府合同糾紛方面的制度運作表明,通過司法外途徑(行政裁決或行政復議、協(xié)議、仲裁)消除爭議往往是比較成功的。我們從中可以獲取的啟示就是要重視以行政契約特性為考量對司法外救濟制度的構(gòu)建。

四、我國行政合同法律救濟的制度構(gòu)建

消弭因行政合同締結(jié)或履行所引起的糾紛需要建立行之有效的救濟制度，西方國家救濟制度云作以及我國實踐經(jīng)驗均表明：通過協(xié)商、仲裁或行政機關內(nèi)部裁決等司法外途徑解決糾紛，往往比較成功。這種解決糾紛的方式之所以受到歡迎，主要是因為相對 一方出于其與行政機關間存在著隸屬關系的考慮而期望與行政機關保持較為良好的關系。因此，作為制度建設，應當肯定協(xié)商或者由政府出面調(diào)處作為非制度化的解決辦法。

在對行政合同糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是在我國根據(jù)法律關系性質(zhì)而區(qū)別救濟途徑的制度上，行政合同作為行政法上的爭議從性質(zhì)上排斥其他司法救濟途徑的結(jié)果。而現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向性構(gòu)造顯然不能滿足行政合同救濟的需要,因此,有必要針對行政合同糾紛的特點對目前的行政訴訟制度進行重構(gòu)。反映在具體制度與規(guī)則的構(gòu)建上就是,將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟受案范圍之內(nèi);在行政訴訟中專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則,包括允許行政機關起訴原則、調(diào)解原則、舉證責任原則、確認合同效力以及對違約責任處理的判決形式等。