第一篇：防衛(wèi)過當之獨立犯罪性格探討解析

防衛(wèi)過當之獨立犯罪性格探討

防衛(wèi)過當之獨立犯罪性格探討 ——兼論防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的關系 王曉輝

正當防衛(wèi)是一項法定權利，在我國刑法中其不符合犯罪構成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛(wèi)過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結果過當?shù)慕y(tǒng)一，與正當防衛(wèi)有本質(zhì)的不同。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為的并列關系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦奘且粋€關系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛(wèi)過當?shù)臅r候，往往是根據(jù)刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，從防衛(wèi)行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛(wèi)過當不能僅從防衛(wèi)行為的“防衛(wèi)限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構成犯罪的要件，防衛(wèi)行為在行為過程中就具備了過當結果的現(xiàn)實可能性。

一、正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)

正當防衛(wèi)究竟是一種權利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛(wèi)行為是一種權利行為；第二中觀點認為，正當防衛(wèi)是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本?！皣@正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)議論最多的德國。19世紀以來，主要是在‘個人的保全’與‘法的確認’兩個原理上尋找根據(jù)?！?在日本，其學說是受德國的影響發(fā)展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內(nèi)，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結果無價值的立場上的學說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛(wèi)籠統(tǒng)地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛(wèi)行為“雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上并不具備具體犯罪的犯罪構成要件”，從正當防衛(wèi)的本質(zhì)及其特征可以看出，正當防衛(wèi)完全不符合犯罪構成。該觀點是從犯罪構成要件的內(nèi)部認為正當防衛(wèi)不具備犯罪構成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛(wèi)行為在形式上符合犯罪構成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛(wèi)作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內(nèi)容上都符合了某種犯罪構成的基本要求，只是由于法律的特別規(guī)定，才不構成犯罪，無須承擔刑事責任?！?該觀點是從犯罪構成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關系到對防衛(wèi)過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛(wèi)過當在主觀和客觀方面使得犯罪構成要件得以滿足，從而認為防衛(wèi)過當構成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛(wèi)過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛(wèi)的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質(zhì)進行的再次評價從而確定是否構成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛(wèi)行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質(zhì)的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛(wèi)符合犯罪構成要件，依據(jù)我國犯罪構成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結論。筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛(wèi)為什么是正當?shù)幕虿槐徽J為是犯罪。探究正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)和討論排除其犯罪性沒有根本的區(qū)別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當?shù)男袨楫斎徊粯嫵煞缸铮粗畡t不然。我認為，正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)在于它是一項法定權利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規(guī)定。正當防衛(wèi)是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利。從歷史沿革來看，正當防衛(wèi)體現(xiàn)的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛(wèi)基于人的自然本能，是一項自然權利。但進入文明社會在法律產(chǎn)生的情況下，防衛(wèi)就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛(wèi)并對其條件進行限定，是對自然權利的有限復歸。可見，正當防衛(wèi)“其本質(zhì)與法律保護權利之精神并無不合，顯有其合法性質(zhì)，應認之為法律上之權利行為，故一般學者皆以正當防衛(wèi)權Notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛(wèi)理解為一項權利，才可以解釋特殊防衛(wèi)權存在的理由；將其理解為一項有限的權利，才存在追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑蔚目赡苄浴?/p>

從法律屬性的角度來看，正當防衛(wèi)不符合犯罪構成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛(wèi)犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構成的全部要件共同體現(xiàn)行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發(fā)，就不能得出完全符合犯罪構成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構成犯罪的結論。??反過來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構成要件而不構成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛(wèi)等違法性的阻卻事由；否則，仍不構成犯罪。中外犯罪構成理論的框架不同，其與正當防衛(wèi)等事由的關系顯然也不應該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛(wèi)是被歸結為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現(xiàn)雙層次結構：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛(wèi)是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構造。犯罪構成是刑事立法設定犯罪的一個規(guī)格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據(jù)的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構成是形式和實質(zhì)的統(tǒng)一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛(wèi)概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規(guī)定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛(wèi)過當從防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果來考察則是符合犯罪構成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩種性質(zhì)根本不同的防衛(wèi)行為。

二、當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當首先是防衛(wèi)行為的過當而不僅是客觀后果的過當。在防衛(wèi)過當中依然存在刑法上的因果關系，防衛(wèi)過當是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當與結果過當?shù)慕y(tǒng)一。過當?shù)姆佬l(wèi)行為是過當結果的原因，重大損害是過當防衛(wèi)造成的結果。

對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉(zhuǎn)化說，認為“防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的”，“防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結果。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害，正當防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當?！?該觀點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤帷Ｖ皇怯捎谡敺佬l(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當防衛(wèi)的正當目的性,并受這一正當目的支配的防衛(wèi)過當仍要負刑事責任的原因和根據(jù)；不能說明正當防衛(wèi)目的的正當性、手段的適當性和行為的相應性與防衛(wèi)過當在主觀上的罪過、手段上的不當和行為的超限度之間的轉(zhuǎn)化過程。在該觀點看來，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據(jù)因果關系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應的行為造成的。但是，防衛(wèi)過當形成之前并無正當防衛(wèi)存在。首先防衛(wèi)過當?shù)慕Y果不會是正當防衛(wèi)行為的產(chǎn)物；其次，從構成要件的符合性看，在防衛(wèi)過當之前不存在可資認定正當防衛(wèi)的全部構成要件。因此，超出必要限度根本上是防衛(wèi)行為的超出，結果過當則是行為過當?shù)慕Y果而已。

另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當行為本身包括了適當和過當兩種情形。有人從強化正當防衛(wèi)權的角度出發(fā)認為，理論上的正當防衛(wèi)的概念應該相對寬松，將防衛(wèi)過當納入正當防衛(wèi)的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。該說承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛(wèi)行為到防衛(wèi)超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當防衛(wèi)的行為和超出必要限度的行為區(qū)分為兩種行為。而且，正當防衛(wèi)是正當?shù)暮戏ǖ男袨?，而防衛(wèi)過當是應當承擔形式責任的犯罪行為的結論是應當?shù)玫娇隙ǖ?。兩種性質(zhì)完全對立的行為是一種包容和被包容的關系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛(wèi)既正當又過當，很可能模糊防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的關系，使人誤認為防衛(wèi)過當不過是正當防衛(wèi)的產(chǎn)物，是正當防衛(wèi)的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當防衛(wèi)在主觀上存在目的的正當性，而在防衛(wèi)過當中其主觀上具有罪過心理的問題。

上述觀點都把防衛(wèi)行為僅理解為正當防衛(wèi)，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，認為防衛(wèi)過當是在正當防衛(wèi)過程中由于發(fā)生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛(wèi)行為是一個過程，其性質(zhì)是防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果具有同一性的統(tǒng)一。過當結果的發(fā)生是以存在過當行為為條件；其與正當防衛(wèi)行為之間不具有因果關系的品質(zhì)。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩種性質(zhì)根本不同的行為。雖然轉(zhuǎn)化說看到了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當在性質(zhì)上的不同，但由正當合法的行為如何轉(zhuǎn)化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。筆者以為，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當都統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為，是防衛(wèi)行為的屬概念，二者是一種并列關系。作為防衛(wèi)行為的不同形態(tài)在防衛(wèi)的條件上，如在防衛(wèi)意圖，不法侵害具有現(xiàn)實緊迫性等方面防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)有相同或相近之處。但若防衛(wèi)行為包括行為人的主觀方面、行為的實施和行為的手段等方面是正當?shù)?，即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛(wèi)目的的正當，防衛(wèi)客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛(wèi)人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛(wèi)的性質(zhì)。只有在主觀上對自己防衛(wèi)行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛(wèi)采取了不當?shù)男袨楹褪侄?，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛(wèi)過當之可能。防衛(wèi)行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質(zhì)。列寧指出：“既然我們承認原因和結果的關系（即使不是本來意義上），那么結果就不能大于原因：因為結果就是原因的表現(xiàn)。” 正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當各自有其獨立的因果關系。正當防衛(wèi)是行為限度和結果限度的統(tǒng)一；同樣，防衛(wèi)過當也是過當行為和過當結果的統(tǒng)一。而在司法實踐中，對一個防衛(wèi)行為性質(zhì)的界定應結合防衛(wèi)人的行為獨立地來認識。實際上，在防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)行為是持續(xù)進行的，防衛(wèi)結果是集中出現(xiàn)的且具有終結性和整體性，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為要么是正當防衛(wèi)要么是防衛(wèi)過當。而不是說，防衛(wèi)行為先是正當?shù)模皇窃诜佬l(wèi)過程中造成了嚴重的后果而被認為是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當具備防衛(wèi)行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛(wèi)過當?shù)陌讣?，并非前一半是正當?shù)?，后一半是防衛(wèi)過當?shù)摹７佬l(wèi)過當是在防衛(wèi)行為一開始就具有過當?shù)哪撤N傾向或表現(xiàn)形式，過當結果是由過當?shù)姆佬l(wèi)行為引起的，而不是由正當防衛(wèi)引起的。如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛(wèi)，使用尖刀這一手段就具有防衛(wèi)過當?shù)膬A向，即是在防衛(wèi)過程中很可能造成過當?shù)暮蠊?，當然在其他條件尚不具備的情況下并不當然構成防衛(wèi)過當；在主觀上防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖，但對持尖刀進行防衛(wèi)對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理，否則是防衛(wèi)過當?shù)募傧?；在行為方面，防衛(wèi)人采取了過當?shù)男袨椋摲佬l(wèi)行為具有導致過當?shù)默F(xiàn)實可能性。所以，防衛(wèi)過當在主觀方面和客觀方面都有不同于正當防衛(wèi)的獨立的特征，而不是依附于正當防衛(wèi)而存在。

三、防衛(wèi)過當?shù)姆缸镄愿?/p>

對防衛(wèi)過當?shù)姆缸镆奶接懮钊胍丫?，盡管對諸如防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式、防衛(wèi)限度等要件仍有爭議。但本文則主要基于防衛(wèi)過當?shù)姆缸镄耘c正當防衛(wèi)的正當性的關系來剖析防衛(wèi)過當?shù)姆缸镄愿瘛?/p>

根據(jù)前文的論述，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩種性質(zhì)根本不同的行為，二者統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為。以往的探討僅限于刑法規(guī)定，從正當防衛(wèi)的角度出發(fā)，認為明顯超出必要限度造成重大損害就構成犯罪?；诖?，才又反過來討論防衛(wèi)過當?shù)钠渌麠l件，防衛(wèi)過當?shù)钠渌卣鞑贿^是以超過限度的要件為基礎所做的判斷。比如認為“防衛(wèi)過當是應負刑事責任的犯罪行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過”。這是一種本末倒置的做法，是對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當關系的模糊性認識所致。因此要探討防衛(wèi)過當?shù)姆缸镄裕仨毩⒆阌诜佬l(wèi)過當行為本身，從行為人的實際行為為著眼點，而不應依附于正當防衛(wèi)。防衛(wèi)過當之所以與正當防衛(wèi)有本質(zhì)的區(qū)別而被認為是犯罪，是其有自己獨立的犯罪性質(zhì)。筆者以為，防衛(wèi)人主觀上的罪過性、防衛(wèi)行為的手段和方式對造成嚴重后果具有現(xiàn)實可能性、客觀后果的過當性以及防衛(wèi)行為和過當結果之間具有因果關系構成了防衛(wèi)過當犯罪性格的條件。

首先，從防衛(wèi)行為的角度看，正當防衛(wèi)是與不法侵害的行為相當，以達到制止不法侵害為最終目的；而在防衛(wèi)過當中，防衛(wèi)行為的手段和方式對造成嚴重后果具有現(xiàn)實可能性。比如，一個赤手空拳的弱小女子面對一個彪形大漢的不法侵害，即使該女子不顧客觀后果如何進行防衛(wèi)，也不具有過當?shù)默F(xiàn)實條件和可能性。相反，如果在徒手就可以達到制止不法侵害的情況下，使用武器或打擊要害部位，雖然同樣可以達到防衛(wèi)的目的，但卻具備了過當?shù)默F(xiàn)實性和可能性。也就是說，在過當防衛(wèi)中防衛(wèi)行為本身就具有明顯超出制止不法侵害行為所應采取的適當行為的傾向和可能。防衛(wèi)行為的過當性只是防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件，其必須造成過當?shù)暮蠊?，且二者之間具有因果關系。

其次，在主觀方面，防衛(wèi)過當也具有正當防衛(wèi)的意圖和防衛(wèi)的目的，這也是防衛(wèi)行為的共同條件。但在防衛(wèi)過當中，防衛(wèi)人還對自己的防衛(wèi)行為可能給不法侵害人造成嚴重后果有罪過心理。不管這種罪過心理究竟是故意還是過失。但可以肯定的是，與正當防衛(wèi)相比，防衛(wèi)人對可能給不法侵害人造成嚴重后果在主觀上是有過錯的。筆者以為，在分析防衛(wèi)過當罪過形式的問題上，其具體的罪過形式究竟為何并不重要。首先，防衛(wèi)過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛(wèi)行為的性質(zhì)（是正當還是過當?shù)模瑢嫵珊巫餂]有決定性的影響。防衛(wèi)過當是否構成犯罪以及構成何罪是由防衛(wèi)行為本身特征決定的。至于對防衛(wèi)行為可能產(chǎn)生過當結果在主觀上是故意還是過失的，無非定故意犯罪或過失犯罪而已。這不影響防衛(wèi)行為的成立與否。其次，從防衛(wèi)過當被規(guī)定在刑法中的實際功效來看，其作用不在于對犯罪性質(zhì)的影響上，而在于在明確具體罪名的情況下，對量刑的影響，即減輕相應的刑罰幅度或免除處罰。實際上，將防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式加以限定（或者是故意或者是過失），并不影響在另一種罪過形式下對防衛(wèi)行為的定罪；但同時，面對不法侵害進行防衛(wèi)則無一例外地作為量刑時不得不考慮的減輕或免除處罰的情節(jié)。

從防衛(wèi)的對象上來看，在防衛(wèi)過當中防衛(wèi)對象不僅是不法侵害行為而且還包括不法侵害人。防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不僅制止了不法侵害行為，而且對不法侵害人造成了嚴重的后果，對其身體或生命等法益構成侵害或危險。需要說明的是，在正當防衛(wèi)中其防衛(wèi)的對象一般認為是不法侵害人。但筆者也認為應將正當防衛(wèi)的對象界定為不法侵害行為。正當防衛(wèi)的本質(zhì)是制止不法侵害,保護合法權益。當然，制止不法侵害行為往往是通過對不法侵害人采取某種行為或者利用其恐懼心理而制止不法侵害。但侵害人作為侵害行為的主體要素為行為所包括，因此把防衛(wèi)行為的對象理解為不法侵害行為是適當?shù)?。就防衛(wèi)目的而言，其在于保護法益，就必須對侵害人實施相應的防衛(wèi)行為以能夠阻止其實施或已經(jīng)實行的不法侵害行為。但是，這不要求對行為人必然造成某種傷害，而是以制止不法侵害行為為目的；對侵害人采取必要的防衛(wèi)行為只是作為手段而存在的。就防衛(wèi)的基礎條件而言，防衛(wèi)只能在不法侵害行為存在的情況下實施。就防衛(wèi)的時機條件而言，防衛(wèi)只能在不法侵害現(xiàn)實性的情況下實施才是合法的。就防衛(wèi)的限度條件而言，防衛(wèi)不能超過明顯的必要限度而造成重大的損害。所以防衛(wèi)的對象只能是不法侵害行為而不是不法侵害人。如果將防衛(wèi)的對象界定為侵害人，就不能解釋在不法侵害行為停止后就不得對侵害人進行“防衛(wèi)”。而實際上沒有現(xiàn)實的侵害行為或侵害行為已經(jīng)結束的情況下就無所謂防衛(wèi)；相反，如果防衛(wèi)的對象是不法侵害行為，就可以解決面對精神病人或未成年人的侵害行為能否進行正當防衛(wèi)的爭論，只要采取適當?shù)拇胧┮员苊饣蛑浦共环ㄇ趾π袨榈陌l(fā)生則是正當?shù)摹?/p>

綜上所述，防衛(wèi)過當是獨立于正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為，是與正當防衛(wèi)并列的關系，統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為。防衛(wèi)過當?shù)姆缸镄愿癫粌H在于客觀后果的嚴重性，在防衛(wèi)的主觀內(nèi)容、防衛(wèi)行為的方式和防衛(wèi)的對象等方面都有區(qū)別于正當防衛(wèi)的獨立的內(nèi)容和犯罪因素。防衛(wèi)過當?shù)倪@些自有的特征使過當結果的發(fā)生具有現(xiàn)實可能性，與過當結果具有客觀的因果關系。

注釋：

參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2003年版，第639-640頁。

如，正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)在西方刑法理論中總括來看，有自然法說、緊急狀態(tài)說、權利行為說、法之確認說、社會相當性說和法益衡量說幾種觀點。參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第427-428頁。又如，正當防衛(wèi)之所以阻卻違法的根據(jù)何在，大別之，有緊急權說與實質(zhì)的違法阻卻說。參見馬克昌：《比較刑法原理（外國刑法學總論）》，武漢大學出版社2002年版，第332-335頁。對于正當防衛(wèi)基于何種性質(zhì)而為刑法規(guī)定為不成立犯罪，在刑法理論上有不罰論、權利論和排除社會危害論等不同的見解。參見楊興培：《論犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系》，載《政法論壇》2002年第3期。

張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第154頁。張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第155-156頁。高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第422頁。參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第224頁。

參見楊興培：《論犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系》，載《政法論壇》2002年第3期。

張明楷：《犯罪構成理論的課題》，載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第422頁。

參見[法]卡斯東?斯特法尼等著：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第352頁。

韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第106頁。

參見夏勇：《我國犯罪構成理論研究視角疏議》，載《法商研究》2003年第2期。

高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第446頁。樊鳳林主編：《犯罪構成論》，法律出版社1987年版，第232頁。陳興良：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第55頁。參見翁海生 高躍先：《防衛(wèi)過當不是正當防衛(wèi)的轉(zhuǎn)化》，載論苑。

參見楊興培：《論犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系》，載《政法論壇》2002年第3期。

參見趙國強：《論新刑法中正當防衛(wèi)權的強化》，載《法學家》1997年第6期。

參見趙國強：《論新刑法中正當防衛(wèi)權的強化》，載《法學家》1997年第6期。

《列寧全集》，第38卷第169頁。參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第234頁。

所謂防衛(wèi)過當?shù)募傧胧侵?，在客觀上存在著急迫不正的侵害，而對此實行的正當防衛(wèi)行為，雖然其程度超過了正當防衛(wèi)的限度，自己卻誤認為沒有超過必要限度。也就是說，在行為者的主觀上是正當防衛(wèi)，而在客觀上卻發(fā)生了防衛(wèi)過當?shù)慕Y果。參見野村 稔：《刑法總論》，全理其 何力譯，鄧又天審校，法律出版社2001年版，第236頁。

參見趙秉志 劉志偉：《正當防衛(wèi)理論若干爭議問題研究》，載《法律科學》2001年第2期。

高銘暄 馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。

所以，有人認為防衛(wèi)過當?shù)男谭ㄒ?guī)范中保留“正當 ”二字有欠妥當，它模糊了防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的關系，并贊成將防衛(wèi)過當?shù)牧⒎ū硎鰹椋悍佬l(wèi)超過制止不法侵害所需要的限度??。參見高躍先：《防衛(wèi)正當?shù)谋硎觯阂粋€值得商榷的修改》，載《天府新論》1999年第1期。

參見樓杰科：《正當防衛(wèi)：規(guī)則、學說及對象界定》, http:www.law-lib/lw/lw-view.asp?no=1834.參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第223頁。

第二篇：防衛(wèi)過當研究解析

防衛(wèi)過當研究

摘要：防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它符合犯罪構成的一般原理，即犯罪構成的幾個要件主體、客體、主觀方面和客觀方面，防衛(wèi)過當?shù)闹黧w是具有刑事責任能力的單個公民，客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命勸和健康權，主觀方面是防衛(wèi)人對過當結果持放任疏忽大意過于自信的態(tài)度，客觀方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害行為所必須的限度，并且造成了重大損害?！缎谭ā返?0條沒有對“明顯超過必要限度”作出界定，造成在法學界對如何界定防衛(wèi)過當提出了許多觀點，隨著社會的進步，法學界又對防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的關系提出了新的觀點，最后關于防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑危佬l(wèi)過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，但應減輕或者免除處罰，這也是鼓勵公民，勇于同不法侵害者作斗爭，對維護社會秩序具有積極的作用。

關鍵詞：防衛(wèi)過當

正當防衛(wèi)

防衛(wèi)行為

刑法

Abstract: Defends has considered refers to the defense behavior obviously to surpass the essential limit to create the significant harm to have to take the legal responsibility, but defends has considered one kind of slight criminality, it conforms to the crime constitution general principle, namely the crime constitution several important documents main body, the object, the subjective aspect and the objective aspect, have defended when the main body is the single citizen which has the legal responsibility ability, the object illegally violates human's personal rights, namely illegally violates the human to receive the criminal law protection the life to urge legally with the healthy power, the subjective aspect is defends the human to when the result holds the laissez faire careless too self-confident manner, The objective aspect was defends the behavior obviously to surpass stopped the illegal violation behavior to have the limit, and has created the significant harm.“Criminal law” 20th obviously has not surpassed essential limit “to” to make the limits, how creates to limits in the legal science has defended when proposed many viewpoints, along with society's progress, the legal science to have defended when proposed with the justifiable defense relations the new viewpoint, finally about has defended works as the legal responsibility, defends has worked as the constitution crime, must undertake the legal responsibility, but should reduce or avoid the punishment, this also encourages the citizen, dares to wage the struggle with the illegal violation, to maintains the social order to have the positive function.Key word: Defends has worked as Justifiable defense Defense behavior Criminal law

一、防衛(wèi)過當?shù)母拍?/p>

所謂防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為[1]。防衛(wèi)過當?shù)母拍畈皇仟毩⒈惶岢鰜淼?，而是隨著正當防衛(wèi)的歷史發(fā)展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據(jù)了統(tǒng)治地位，從理性的角度對人們行使防衛(wèi)權的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定。在這種情況下就提出了防衛(wèi)過當?shù)母拍罴爸贫ǔ鰧ζ鋺獪p輕或免除處罰的規(guī)定，從而走上了有限防衛(wèi)的軌道。

我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰，”此規(guī)定與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛(wèi)行為加以了擴張，在鼓勵公民更好的利用防衛(wèi)權，保護合法權益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。

二、防衛(wèi)過當?shù)暮x及其本質(zhì)

(一)防衛(wèi)過當?shù)暮x

根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛(wèi)目的的正當性

防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件[2]。實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛(wèi)過當應具有正當防衛(wèi)的前四個條件，即正當防衛(wèi)最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛(wèi)過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者等。這些防衛(wèi)沒有正當防衛(wèi)的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。

2.防衛(wèi)行為的不正當性

防衛(wèi)人雖然出于防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛(wèi)行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)特征。

(二)防衛(wèi)過當?shù)谋举|(zhì)

防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質(zhì)應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛(wèi)過當?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態(tài)度或疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛(wèi)行為也就由最初的正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質(zhì)是社會的有益性，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性[3]，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微的犯罪行為。

三、防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?/p>

根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當是應當負刑事責任的，防衛(wèi)過當?shù)那疤崾沁M行正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)過當又不同于正當防衛(wèi)，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當?shù)男袨椋Σ环ㄇ趾θ嗽斐闪酥卮蟮膿p害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛(wèi)過當應負刑事責任的根據(jù)[4]。防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑沃饕墙鉀Q防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锖土啃虇栴}，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛(wèi)過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據(jù)。根據(jù)犯罪構成的一般原理。防衛(wèi)過當犯罪構成的要件是：

(一)防衛(wèi)過當?shù)目腕w

防衛(wèi)過當?shù)目腕w是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益

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造成必要的損害的正當防衛(wèi)行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛(wèi)過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛(wèi)過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。

(二)防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面

防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛(wèi)強度大大超出了性質(zhì)一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強度與不法侵害行為的性質(zhì)等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛(wèi)手段，其防衛(wèi)強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為造成了重大損害結果，防衛(wèi)結果是否構成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當?shù)闹饕蛩?，正當防衛(wèi)與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，例如：某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況下就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛(wèi)是否過當應從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛(wèi)過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛(wèi)，應聯(lián)系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

(三)防衛(wèi)過當?shù)闹黧w

防衛(wèi)過當?shù)闹黧w是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任[5]。這就是說，防衛(wèi)過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當?shù)闹黧w一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質(zhì)。

(四)防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面

防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。防衛(wèi)過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過。關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：

(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失。

(2)全面過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。

(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。

(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是任何種類的過失與故意。

(5)故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當都是故意犯罪，因為防衛(wèi)過當是故意造成的損害[6]。

我比較贊成第三種觀點，要確定防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式應當注意到防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁缶邆浞佬l(wèi)目的的正當性一點，防衛(wèi)過當?shù)哪康牡恼斝詻Q定了防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，直接故意的內(nèi)容是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并希望該結果發(fā)生，如果防衛(wèi)人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發(fā)生，這就是否定了防衛(wèi)過當?shù)谋旧韀7]。防衛(wèi)過當?shù)男袨槿耸窃谡J識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛(wèi)的，主觀上出于正當防衛(wèi)的意圖，盡管防衛(wèi)行為是故意實施的，但防衛(wèi)人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛(wèi)過當。但也不能排除在少數(shù)情況下，防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛(wèi)中卻抱著放任這種結果發(fā)生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)性質(zhì)，決定了防衛(wèi)人在腦中不可能并有正當防衛(wèi)的目的和犯罪的目的，因而防衛(wèi)過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛(wèi)過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛(wèi)過當主觀方面只能表現(xiàn)為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三

四、防衛(wèi)過當界定的幾種不同觀點

對于防衛(wèi)過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛(wèi)的必要限度問題，確定防衛(wèi)行為是否過當，應當以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規(guī)定具體的標準。

如何正確理解和確立正當防衛(wèi)的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點[8]。

（1）“基本相適應說”，該觀點認為在性質(zhì)、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛(wèi)，否則防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛(wèi)過當。

（2）“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當?shù)摹Ｈ绻皇欠谴瞬荒苤浦共环ㄇ趾?，造成不應有損害的，就應認為是防衛(wèi)過當。

（3）“需要說”，該觀點認為防衛(wèi)是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛(wèi)者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當?shù)摹?/p>

我國新刑法將1979年刑法規(guī)定的“正當防衛(wèi)超過必要限度”修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛(wèi)過當?shù)臉藴剩瑪U大了正當防衛(wèi)的范圍[9]。刑法原有規(guī)定的“超過必要限度”界定在防衛(wèi)行為同侵害行為的性質(zhì)、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛(wèi)人的保護。修訂的刑法總結了實踐經(jīng)驗，明確規(guī)定在防衛(wèi)的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛(wèi)。新刑法已經(jīng)從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規(guī)定，防衛(wèi)行為同不法

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侵害行為，在性質(zhì)、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求要基本適應，這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民合法權益，并且從立法上認定了“基本相適應說”已經(jīng)過時。

對于新立法的規(guī)定，法學界一般認為，它在繼續(xù)強調(diào)防衛(wèi)行為的目的性同時，通過增加“明顯超過”和“重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛(wèi)行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛(wèi)行為在手段、強度及損害后果與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性[10]。注重防衛(wèi)行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛(wèi)行為的目的性和有效性，這是我們在適用現(xiàn)行的刑法的規(guī)則分析是否屬于防衛(wèi)過當案件性質(zhì)時必須克服在觀念上的障礙。

“需要說”主張的對防衛(wèi)手段不加任何限制，其與刑法所規(guī)定的精神不盡相符，因而也是難以成立的。

五、如何正確把握防衛(wèi)行為的必要限度

如何正確和把握防衛(wèi)行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛(wèi)必要限度的實質(zhì)和標準，從本質(zhì)上講，必要限度就是以防衛(wèi)行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛(wèi)手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛(wèi)并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規(guī)定的“必要限度”。因為采取正當防衛(wèi)的最終目的是要制止住正在發(fā)生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯(lián)系，因而正當防衛(wèi)應以不法侵害停止或不能繼續(xù)進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現(xiàn)在是否必須進行防衛(wèi)。因為絕大多數(shù)涉及正當防衛(wèi)的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛(wèi)，對確定是否構成正當防衛(wèi)具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續(xù)和防止侵害結果的發(fā)生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛(wèi)行為是必需還是不必需，也不能以防衛(wèi)者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準[11]。要從實際出發(fā)，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環(huán)境中進行考慮。因此，必須查明并根據(jù)當時的具體情況，如案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境以及不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛(wèi)人所保護權益的大小、防衛(wèi)人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛(wèi)人往往是在猝不及防的緊急狀態(tài)下被動應戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛(wèi)方式、工具，并準確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛(wèi)權的大多數(shù)公民來說，都可謂是一種苛求?，F(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)。這樣就既克服了上述要求防衛(wèi)人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛(wèi)行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為，如果防衛(wèi)行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛(wèi)過當，但防衛(wèi)過當?shù)谋匾薅?，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(wèi)，刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@是刑法關于無限度正當防衛(wèi)的規(guī)定，凡是符合規(guī)定的，絕對是正當防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛(wèi)手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當?shù)?，應當不負刑事責任。這對于保證公民行使正當防衛(wèi)權，充分調(diào)動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現(xiàn)實意義。

六、防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的關系

(一)二者關系的幾種觀點

防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)關系在法學界主要存在“轉(zhuǎn)化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。

（1）“轉(zhuǎn)化說”，該觀點認為防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結果[12]。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當。該種觀點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件。只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。

（2）“包容說”，該觀點認為正當防衛(wèi)本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容[13]。

（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當都純屬于防衛(wèi)行為，是防衛(wèi)行為的屬概念，二者是一種并引關系[14]。

(二)如何正確把握二者之間的關系

以上三種觀點我比較贊成“并引說”，作為防衛(wèi)行為的不同形態(tài)，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)在防衛(wèi)的條件上，如在防衛(wèi)意圖，不法侵害有現(xiàn)實緊迫性等方面，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)有相同或相近之處。但若從防衛(wèi)人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當?shù)?即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛(wèi)目的正當，防衛(wèi)客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛(wèi)人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛(wèi)的性質(zhì)。而只有在主觀上對自己防衛(wèi)行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛(wèi)采取了不當?shù)男袨楹褪侄?，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛(wèi)過當之可能[15]。

防衛(wèi)行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質(zhì)，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當各自有其獨立的因果關系。防衛(wèi)過當是過當行為和過當結果的統(tǒng)一，而正當防衛(wèi)是行為限度和結果限度的統(tǒng)一，而在司法實踐中，對一個防衛(wèi)行為性質(zhì)的界定應結合防衛(wèi)人的行為獨立地來認識，實際上，在防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)行為是持續(xù)進行的，防衛(wèi)結果是集中出現(xiàn)的且具有

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第三篇：防衛(wèi)過當罪過形式探討_解析

防衛(wèi)過當罪過形式探討_

【摘 要】關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式,國內(nèi)外立法與理論上都有很大爭議,但通說認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防衛(wèi)過當之“防衛(wèi)目的”的基礎上,認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式在不法侵害人對防衛(wèi)人實施了連續(xù)侵害的場合應當包含直接故意。

【關鍵詞】防衛(wèi)過當；罪過形式；直接故意；連續(xù)侵害

一、概述

關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式,各國刑法的規(guī)定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規(guī)定出防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式,僅在刑法總則中規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)母拍罴傲啃痰囊话阍瓌t;另一種是在刑法總則或分則中明確規(guī)定出了防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式和量刑的一般原則,其次是既在刑法總則中規(guī)定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛(wèi)過當,就按該規(guī)定定罪處刑。

我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規(guī)定:“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。”法律用簡潔的語言或直接或間接地規(guī)定了防衛(wèi)過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛(wèi)過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的問題,防衛(wèi)過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統(tǒng)一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是目前理論界的通說,其主要論據(jù)是直接故意否定了正當防衛(wèi)的正義和合法的前提,防衛(wèi)的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛(wèi)的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛(wèi)過當有兩種情況:一是過失的防衛(wèi)過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛(wèi)過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現(xiàn)不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛(wèi)過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統(tǒng)一的,那就是大部分學者認為防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式不可能表現(xiàn)為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛(wèi)過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據(jù)都提之甚少,僅僅廖廖數(shù)筆:“廣義說將直接故意排除于防衛(wèi)過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛(wèi)的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛(wèi)過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發(fā)生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛(wèi)性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛(wèi)過當本身就有行為的防衛(wèi)性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛(wèi)性體現(xiàn)在制止不法侵害上,犯罪性則體現(xiàn)在明知行為過當而希望其發(fā)生?！?顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛(wèi)意思”和直接故意的含義做深刻分析,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛(wèi)性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛(wèi)過當之“防衛(wèi)意思”的基礎上,結合刑法學理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不排除直接故意的可能性,并且防衛(wèi)過當主觀上表現(xiàn)為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛(wèi)人實施了連續(xù)侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛(wèi)過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛(wèi)過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛(wèi)過當?shù)奶攸c決定的。防衛(wèi)過當?shù)奶攸c除了法律上規(guī)定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛(wèi)意思”。通說認為,在防衛(wèi)過當過程中,防衛(wèi)的意思是防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的的統(tǒng)一,而防衛(wèi)的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為內(nèi)容的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果并希望這種結果發(fā)生的心理態(tài)度,是一種非正當?shù)哪康?。因?很難想象非正當?shù)哪康暮驼數(shù)哪康脑谝粋€人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛(wèi)目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經(jīng)認識到的結果是否抱積極追求的心理態(tài)度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛(wèi)過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質(zhì)問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產(chǎn)生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據(jù)客觀事物的屬性和規(guī)律,根據(jù)自己的需要,為實踐活動創(chuàng)造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現(xiàn)的目的?！?在這種哲學的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規(guī)律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的自然犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當?shù)匕傩沼^念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊環(huán)境下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產(chǎn)生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經(jīng)具備了。

將以上的分析應用到防衛(wèi)過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據(jù)———直接故意目的的犯罪性同防衛(wèi)過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當?shù)?、犯罪性的、反社會的。在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下,危害社會的結果就表現(xiàn)在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛(wèi)過當出于直接故意的情形下,防衛(wèi)人已經(jīng)預料到了其行為有可能會產(chǎn)生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發(fā)生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛(wèi)目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統(tǒng)一成一個整體了。(二)關于“防衛(wèi)目的”

認為防衛(wèi)過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據(jù)便是防衛(wèi)過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛(wèi)人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發(fā)生抱希望和追求的心理,因此,防衛(wèi)過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據(jù)聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛(wèi)目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛(wèi)行為的動機,而不是防衛(wèi)行為的目的,通說將其視為防衛(wèi)行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內(nèi)在動力和內(nèi)心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態(tài)度。” 筆者十分贊同這個觀點,因為防衛(wèi)過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛(wèi)人實施的對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛(wèi)人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產(chǎn)行為,進而實現(xiàn)對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害目的的內(nèi)在動力和內(nèi)心起因。因此可以說,直接故意防衛(wèi)過當行為人的防衛(wèi)目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續(xù)侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛(wèi)目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛(wèi)性質(zhì),并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛(wèi)的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當?shù)膯? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛(wèi)的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質(zhì)是不影響目的的性質(zhì)的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛(wèi)過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統(tǒng)一體,“追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果”這種目的在“防衛(wèi)”動機的支配下已經(jīng)不能說是不正當?shù)牧?至少在行為的腦海中這種目的是正當?shù)?是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛(wèi)目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛(wèi)過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環(huán)境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛(wèi)過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

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三、防衛(wèi)過當罪過形式不排除直接故意的實證探討

防衛(wèi)過當罪過形式表現(xiàn)為直接故意的案例并不多見,筆者經(jīng)過歸納總結發(fā)現(xiàn)這些案例都具備一個共同的特點,便是出于直接故意進行防衛(wèi)的行為人,他所防衛(wèi)的不法侵害人實施的都是一種連續(xù)性的侵害行為。這里面有一個很關鍵的因素是,防衛(wèi)人所面對的不法侵害行為在某一段時間內(nèi)是連續(xù)的,這種連續(xù)性為直接故意的防衛(wèi)過當提供了一個生存的空間。其實,類似這樣的案例在我們實際生活中并不少見,例如,某被害人在家中經(jīng)常使用暴行,殘忍虐待妻子,妻子四方求救均無果,便自己備下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,結果后來被害人舊戲重演時被妻子刺了一刀,并最終搶救無效死亡。再如,一群地痞到某家餐廳吃飯,經(jīng)常飯后不付錢,若老板前來討飯款,便對其拳打腳踢,同時還揚言“下次再敢問老子要錢,老子廢了你”,其它客人見到如此場面,也都不敢再來餐廳吃飯。老板在一再地忍讓后決定反抗,于是在這群地痞又一次對他暴力相向時,他將其中一名“嘍羅”打成重傷,等等。筆者認為,連續(xù)性的侵害行為與其他一般侵害行為的區(qū)別主要在于:首先,連續(xù)性侵害行為人的行為是可以預見的。過當防衛(wèi)人在面臨一般的、突然的侵害行為時思想上是未知的,行動上是完全沒有準備的,因此他在防衛(wèi)過程中如果造成了重大損害一般是出于一種放任和疏忽。但是,面對在某一時間段內(nèi)對自己連續(xù)性、經(jīng)常性地實施侵害行為的行為人時,過當防衛(wèi)人對下一次將會遭到的遭遇思想上和行動上都是有準備的,并且對其防衛(wèi)行為將要造成的結果也是有認識的。其次,連續(xù)侵害行為人的行為結果較嚴重。防衛(wèi)人如果在某一段時間內(nèi)經(jīng)常遭遇侵害人的暴力行為,又一直敢怒不敢言,那么不僅防衛(wèi)人的身體受到很大的摧殘,精神上也會整日陷入一種巨大的恐懼之中,在這種情況下,防衛(wèi)人出于保護自己的根本意圖,對于“對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果”已經(jīng)不能說是一種放任,更不能說是一種排斥了,因為如果防衛(wèi)人不追求這種結果的話,他就保護不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,連續(xù)性侵害行為人的主觀惡性較大。犯罪學中有一個現(xiàn)象稱作“被害人推動模式”,是指被害人在事實上誘發(fā)犯罪人實施了犯罪行為而使自己成為被害人的一種模式。在這種模式中,被害人通過實施一個或更多的推動行為來實現(xiàn)其引誘(這些推動行為恰好能夠誘發(fā))他人用犯罪行為作出還擊。這個過程也許比較短,也許可能持續(xù)一段時間。但它基本上能夠?qū)е履骋环缸镄袨榈陌l(fā)生

。“被害人推動模式”意味著犯罪人犯罪心理和犯罪動機的形成與被害人的攻擊和挑唆有一定的因果制約性。換句話說,如果沒有被害人方面的攻擊行為或者謾罵侮辱等舉動,犯罪人就不會在特定的時間內(nèi)產(chǎn)生針對該被害人的反抗動機和行為,被害人也就不會被害。這類被害人包括兩類:一類是本身有嚴重過錯的被害人,另一類是其本身所實施的行為就是犯罪行為。處于直接故意犯罪進行的防衛(wèi)行為所針對的對象往往屬于后者,并且被害人的“誘發(fā)行為”不是一次、兩次,而是多次,是連續(xù)性的。被害人的主觀惡性較之一般侵害行為被害人要大許多。因此,從犯罪學的角度分析,如果因為過當防衛(wèi)人在面對連續(xù)性不法侵害的時候主觀上表現(xiàn)為直接故意,就將防衛(wèi)人的行為定性為一般故意犯罪的話,就完全抹煞了其行為的防衛(wèi)性,這樣一來,公平與正義的天秤就完全傾斜到不法侵害人的權益上去了, 防衛(wèi)人的權利根本得不到保障。正是連續(xù)性侵害的這些特點決定了面對連續(xù)侵害的防衛(wèi)人主觀上與一般防衛(wèi)人確實是有很大差異的,而正是這種差異為直接故意在防衛(wèi)過當罪過形式中提供了一席之地。像上面所列舉的三個案例,防衛(wèi)人都明知自己的防衛(wèi)行為會產(chǎn)生什么樣的結果,在防衛(wèi)動機的驅(qū)使下也都希望這種結果發(fā)生,這是完全符合直接故意的條件的。按照通說的觀點,這些防衛(wèi)人的行為已經(jīng)失去了“防衛(wèi)”的性質(zhì),而事實上筆者認為其“防衛(wèi)”的意思還是極其鮮明的,而成立防衛(wèi)過當除了“超過必要限度”和“造成重大損害”以外,只要求行為人具備防衛(wèi)的意思便可,所以說防衛(wèi)過當罪過形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、結語

從刑事政策的角度來看,中國已經(jīng)在由一貫的“嚴打”政策向“保護人權”以及“追求犯罪人與受害人利益平衡”的方向發(fā)展。立法者對防衛(wèi)權設定了一定的限制,正是出于保障侵害人人權的考慮,但是如果將出于直接故意實施防衛(wèi)過當?shù)男袨槿税凑找话愕闹苯庸室夥缸镄袨槿颂幚淼脑?則等于不當擴大了侵害人的權利,而削弱了防衛(wèi)過當行為人的防衛(wèi)權。在上述連續(xù)侵害的案例中,假如我們對這些過當防衛(wèi)人一律按照普通的故意殺人或傷害罪處理的話,實在有違法律的公平與正義,也不利于維持社會整體的穩(wěn)定。從根本上講,科學的正當防衛(wèi)制度,應當在充分考慮了不法侵害人的權利之后,必須適應復雜多變的社會,對所有危及到國家、社會、公民個人合法權益的緊迫不法侵害均應賦予其適當?shù)姆佬l(wèi)權, 以最大限度地鼓勵公民見義勇為,維護公共秩序、保護社會.注釋： 高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版社, 1999.(P283107)張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989，(P165)彭衛(wèi)東.正當防衛(wèi)論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001,(P107)中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987，(P1096)；

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參考文獻資料: [ 1 ]高銘暄.新編中國刑法學(上冊)[M ].北京:中國人民大學出版 社, 1999.[ 2 ]彭衛(wèi)東.正當防衛(wèi)論[M ].武漢:武漢大學出版社, 2001.[ 3 ]張明楷.刑法學(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.[ 4 ]利子平.防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式[ J ].法學評論.1984(2).[ 5 ]王政勛.正當防衛(wèi)論[M ].北京:法律出版社, 2000.[ 6 ]甘雨沛.刑法學專論[M ].北京:北京大學出版社, 1989.[ 7 ]中國大百科全書(哲學)[M ].北京: 中國大百科全書出版社, 1987.[ 8 ] 趙秉志.刑法總則問題專論[M ].北京:法律出版社, 2004 [ 9 ]金其高.犯罪學[M ].北京:中國方正出版社, 2004.上一頁

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第四篇：防衛(wèi)過當罪過形式探討解析

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我國1997 年修訂后刑法第20 條第2 款規(guī)定:“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰?！?法律 用簡潔的 語言 或直接或間接地規(guī)定了防衛(wèi)過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛(wèi)過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法 實踐 中一個非常重要的 問題 ,防衛(wèi)過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統(tǒng)一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點: 第一種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。

這種觀點可以說是 目前 理論界的通說,其主要論據(jù)是直接故意否定了正當防衛(wèi)的正義和合法的前提,防衛(wèi)的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。第三種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。第四種觀點認為,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于 自信的過失都不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。

第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛(wèi)的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是間接故意。

第六種觀點認為,防衛(wèi)過當有兩種情況:一是過失的防衛(wèi)過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛(wèi)過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現(xiàn)不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。

由上可以知道,在防衛(wèi)過當理論中,其罪過形式到底是什么,學者之間異見雜陳,眾說紛談。但有一點還是比較統(tǒng)一的,那就是大部分學者認為防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式不可能表現(xiàn)為直接故意。上述除了第二種之外的觀點都鮮明地表明了這個立場,而第二種觀點雖然承認了防衛(wèi)過當主觀方面不排除直接故意的可能性,但對于原因及理論根據(jù)都提之甚少,僅僅廖廖數(shù)筆:“廣義說將直接故意排除于防衛(wèi)過當主觀罪過形式之外,其主要理由是防衛(wèi)的動機和目的與犯罪的動機和目的不能同時存在于一個人的頭腦中。這是一種誤解。..雖然直接故意的防衛(wèi)過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大損害,仍希望這種結果發(fā)生,但這種行為的犯罪性不能否定其防衛(wèi)性,殊不知進攻也是一種防御,..。實際上防衛(wèi)過當本身就有行為的防衛(wèi)性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防衛(wèi)性體現(xiàn)在制止不法侵害上,犯罪性則體現(xiàn)在明知行為過當而希望其發(fā)生。” 顯而易見,這種論述是非常蒼白無力的,作者既沒有從理論上對“防衛(wèi)意思”和直接故意的含義做深刻 分析 ,又缺乏必要的實例來佐證,僅一味地說防衛(wèi)性與犯罪性并不矛盾,在通說面前顯得頗有些不堪一擊。關于間接故意、過失(包括疏忽大意的過失和過于自信的過失)能否成為防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式本文不打算再作討論,因為這基本上是理論界大部分學者已達成一致意見的看法。筆者在深入研究防衛(wèi)過當之“防衛(wèi)意思”的基礎上,結合刑 法學 理論以及犯罪學的相關知識 ,認為:防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不排除直接故意的可能性,并且防衛(wèi)過當主觀上表現(xiàn)為直接故意的情況僅存在于不法侵害人對防衛(wèi)人實施了連續(xù)侵害的案例中。以下將從理論與實證兩個角度分析與論證。

二、防衛(wèi)過當罪過形式不排除直接故意的理論探討

通說堅持認為防衛(wèi)過當主觀罪過形式不可能包括直接故意,主要認為這是由犯罪的直接故意和防衛(wèi)過當?shù)奶攸c決定的。防衛(wèi)過當?shù)奶攸c除了法律上規(guī)定的“超過必要限度”和“造成重大損害”之外,還有一個就是“防衛(wèi)意思”。通說認為,在防衛(wèi)過當過程中,防衛(wèi)的意思是防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的的統(tǒng)一,而防衛(wèi)的目的是以制止不法侵害、保護合法權益為 內(nèi)容 的,具有正當性;而我國刑法理論上的直接故意是指一種明知自己的行為會發(fā)生危害 社會 的結果并希望這種結果發(fā)生的 心理 態(tài)度,是一種非正當?shù)哪康?。因?很難想象非正當?shù)哪康暮驼數(shù)哪康脑谝粋€人的頭腦中能夠并存。筆者認為通說對于“直接故意”和“防衛(wèi)目的”的理解均有偏差,具體論述如下:(一)關于“直接故意”

考察行為人在實施犯罪行為時主觀上是否出于直接故意,關鍵要看:(1)行為人是否認識到了危害社會的結果。(2)行為人對其已經(jīng)認識到的結果是否抱積極追求的心理態(tài)度,即我們通常所說的認識因素和意志因素。單就認識因素而言,“危害社會的結果”是一個非常具有爭議性的概念。對“危害社會的結果”的認識究竟是采用個人主觀標準還是社會客觀標準直接關系到防衛(wèi)過當主觀罪過形式是否可以包含直接故意這個本質(zhì)問題。顯而易見,持通說的學者們是采取了個人主觀標準的,即直接故意的行為人自身不僅要認識到犯罪行為的結果,還要認識到這種結果是對社會有危害的,這樣成立直接故意的認識因素條件方才具備。然而,認定直接故意是否真的需要行為人自身認識到行為結果是對社會有危害的呢?筆者認為答案是否定的。對此,筆者試從以下兩個角度來考察: 首先,直接故意犯罪的行為人對于自己行為將要產(chǎn)生的結果是否都有認識? 筆者認為這個問題的答案是肯定的。這是一個事實判斷的過程。人的一切行為都是有意識、有目的的行為,“人在進行實踐活動的時候,首先在自己的意識中,根據(jù)客觀事物的屬性和 規(guī)律 ,根據(jù)自己的需要,為實踐活動創(chuàng)造觀念的對象。這就是實踐活動結束時所要得到的結果,也就是實踐活動所要實現(xiàn)的目的。” 在這種 哲學 的意義上,不僅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想規(guī)律的行為都是在認識行為結果的前提下實施的。所有出于直接故意去犯罪的行為人,肯定無一不認識到自己行為的某種結果。在這一點上,理論界是沒有什么不同意見的。

其次,直接故意犯罪的行為人對自己行為的結果是危害社會的是否都有認識? 筆者認為不一定。這是一個價值判斷的過程。有些出于直接故意犯罪的行為人認識到了其行為的結果是具有社會危害性的,比如說殺人犯、搶劫犯等這些常見的 自然 犯;但在有些場合,罪過形式被認定為直接故意的犯罪行為人并不知道其行為結果是危害社會的,確信犯便屬這類情況。例如,某山民在老虎吃人、殺虎可保護當?shù)匕傩沼^念的主導下殺了東北虎,然而法律并不會因為他的認識中沒有社會危害性就否定他主觀上的直接故意。再比如,一老人見其子整日在村里為非作歹,作惡不斷,遂起“為民除害”之念,最后忍痛“大義滅親”,此時法律或者說立法者會因為其真實意圖是善意的而不將其定性為(直接)故意殺人嗎? 答案當然是否定的。因此可以說,價值判斷的多元化決定了每個個體對于同樣的一種行為結果在特殊 環(huán)境 下是否危害社會是有不同看法的。直接故意概念中所指的這種“危害社會的結果”采取的是社會客觀標準,也就是說,行為人只要認識到其行為會產(chǎn)生某種結果,而這種結果在立法者看來是對社會有危害的,直接故意成立的認識因素條件就已經(jīng)具備了。

將以上的分析 應用 到防衛(wèi)過當理論中便能夠推翻持通說學者們的最有力論據(jù)———直接故意目的的犯罪性同防衛(wèi)過當目的的正當性不相容。既然直接故意不要求行為人一定要認識到自己的行為是對社會有害的(事實上,在這一點上司法機關也的確很難考證),也就不能絕對地說直接故意的目的一律是非正當?shù)摹⒎缸镄缘?、反社會的。在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下,危害社會的結果就表現(xiàn)在“造成重大損害”上,誠然,“造成重大損害”是立法者從社會客觀標準的角度而言的,防衛(wèi)過當出于直接故意的情形下,防衛(wèi)人已經(jīng)預料到了其行為有可能會產(chǎn)生致不法侵害人重傷或者死亡的結果,但其并不認為這種結果對社會有任何的危害性,遂積極追求這種結果的發(fā)生,此時其主觀方面在認識因素上是完全符合直接故意的要求的,而這種情況下,直接故意的非犯罪性與防衛(wèi)目的的正當性便以一種極其特殊而又確實存在的形式統(tǒng)一成一個整體了。(二)關于“防衛(wèi)目的”

認為防衛(wèi)過當主觀罪過形式排除直接故意的學者們還有一個主要的論據(jù)便是防衛(wèi)過當行為人在實施過當行為時,是出于保護合法權益的目的,而不是出于傷害不法侵害人的目的,也就是說過當防衛(wèi)人對最后造成不法侵害人傷亡等重大損害的結果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行為人要對結果的發(fā)生抱希望和追求的心理,因此,防衛(wèi)過當行為不具備可以成立直接故意的意志因素條件。通說的這種理論依據(jù)聽起來似乎很有道理,但筆者認為其對“防衛(wèi)目的”的含義存在誤解。我國著名法學家趙秉志教授曾在其著作中指出:“在過當防為人的腦海中,保護合法權益僅是其防衛(wèi)行為的動機,而不是防衛(wèi)行為的目的,通說將其視為防衛(wèi)行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的的內(nèi)在動力和內(nèi)心起因,目的則是在一定動機下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態(tài)度?！?筆者十分贊同這個觀點,因為防衛(wèi)過當犯罪既是結果犯,也是目的犯,過當行為在客觀上是防衛(wèi)人實施的對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的行為,行為的結果也確實是造成了“重大損害”,該結果反映到主觀上就是防衛(wèi)人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害僅是促使行為人實施過當行為或損害不法侵害人的人身和財產(chǎn)行為,進而實現(xiàn)對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害目的的內(nèi)在動力和內(nèi)心起因。因此可以說,直接故意防衛(wèi)過當行為人的防衛(wèi)目的就是在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果,因為如果他放棄追求這種結果,他就保護不了自己(當然這僅存在于一些比較特殊的連續(xù)侵害案例中,筆者會在下文詳述)。在這種情況下,堅持通說的學者們依照他們對防衛(wèi)目的的含義的理解,自然會將此行為定性為一般故意犯罪,從而抹煞了行為的防衛(wèi)性質(zhì),并最終導致對行為人不予適用“應當減輕或免除刑罰”的條款,這是非常不公平的。當然,又有學者會問:如果“防衛(wèi)的目的”可以理解為“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果”的話,那么這種目的還是正當?shù)膯? 失去了正當性的目的還能稱為“防衛(wèi)的目的”嗎?筆者認為,在通常情況下,動機的性質(zhì)是不 影響 目的的性質(zhì)的,正如出于非法占有目的去盜竊他人財物的行為,行為人的動機也許是治病救人,也許是揮霍享受,但這些動機都不影響其非法占有目的的犯罪性;但在防衛(wèi)過當這種特殊的犯罪行為中,行為動機和行為目的是一個彼此互相滲透、不可分離的統(tǒng)一體,“追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果”這種目的在“防衛(wèi)”動機的支配下已經(jīng)不能說是不正當?shù)牧?至少在行為的腦海中這種目的是正當?shù)?是不具有社會危害性的。因此可以說“在保護自己的動機的支配下追求對侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的結果”并沒有喪失所謂的目的的“正當性”。通過上文對刑法理論上關于“直接故意”和“防衛(wèi)目的”概念的深刻分析,我們不難看出,直接故意在防衛(wèi)過當主觀罪過形式中是完全有扎根和生長的環(huán)境的,事實上,仔細推敲我國刑法中關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故筆者以為防衛(wèi)過當罪過形式不排除直接故意的觀點是可以成立的。

第五篇：個人性格解析

一、基本性格類型

（一）外向型和內(nèi)向型外：好說好動、說話辦事節(jié)奏快、喜歡社交活動、積極樂觀、精力旺盛（內(nèi)向型：不善言談、辦事謹慎、不愿意參加更多的活動、喜歡幕后工作、節(jié)奏緩慢

（二）以任務為中心和以人為中心以任務為中心：喜歡做事，制定計劃并以完成計劃為核心，任務比個人情感更重要，事業(yè)心較強：以人為中心：喜歡與人交往、與他人分享、更注重人的感覺、比較敏感、關注人與人之間的關系

（三）四種基本性格類型D型（力量型）：外向、以任務為中心，具有支配和控制欲望，具有強烈完成任務的愿望 I型（活潑型）：外向、以人為中心，喜歡表現(xiàn)自己、成為眾人的焦點，希望擁有地位和聲望，具有鼓舞人心的感染力和影響力。S型（輔助型）：內(nèi)向、以人為中心，溫和順從，具有取悅于人的愿望，愿意給人留下美好的印象。C型（思考型）：內(nèi)向、以任務為中心，謹慎處事，三思而后行，計劃周密，非常敬業(yè)，落實計劃一絲不茍。80%人至少有兩方面主導性格人通常是兩種性格的混合體。

二、力量型性格分析（占人群10%）

（一）特點1是有能力的個體，非常聰明敏銳，說話辦事謹慎嚴肅認真仔細一絲不茍精于計算、喜歡細節(jié)計劃周密按部就班要求精確追求完美；2批判性思維，能透過現(xiàn)象看本質(zhì)，能夠預見事情的發(fā)展，喜歡把事情置于可控制之下 3不喜歡爭強好勝，聽從指揮、按指令辦事，愿意跟隨他人，不在意別人是否贊揚，但千萬別責怪他 4堅持已見，自我約束，做事前后一致，只要想到的就一定要做得到，任何值得做的事一定要做好，屬于馬拉松式的選手（舉例唐僧

（三）優(yōu)點 1天賦聰明、智商較高，善于分析，能把大項目分解成許多小項目，并制定完善的計劃加以落實，非常敏感、很少出錯，一旦出錯會非常自責；

2、完美主義者，具有很強的審美能力、注重外表，居室、辦公室、個人物品等都非常整潔；

3、理想主義者，希望成為最好，并且努力做得最好，做任何事都能善始善終，具有自我犧牲和堅韌不拔的精神，不知疲倦地高質(zhì)量完成任務

4、忠實于概念和傳統(tǒng)，忠誠于自己喜歡的東西和事情并堅持下去。

（四）弱點

1、可能會以自我為中心，常認為自己的方法是最好的而且是唯一的，屬于知識淵博的天生的理論家；

2、做事刻板，缺乏靈活性，不擅長交際，較難培養(yǎng)出親密的個人關系；

3、容易情緒化，有時可能不切合實際，狀態(tài)稍微不好的時候會影響情緒；

4、容易吹毛求疵，過于關注細節(jié)，容易看到消極面‘不善于綜合五）基本需要

1、精確：希望得到高質(zhì)量的回答、準確無誤；與之交往，要有耐心、有邏輯性，要重視細節(jié)，要有清晰明確的指示。

2、仔細：他們比較挑剔，做事嚴肅認真，喜歡周密的計劃和固定的程序；與之交往，要給予充分的解釋，在小的次要的方面要給予認同，要顯示真誠可信。

三、活潑型性格分析（占人群25%—30%）

（一）特點

1、穩(wěn)定執(zhí)著，喜歡維持現(xiàn)狀、安于現(xiàn)狀，希望事情日復一日都一樣，做事的方式永遠保持不變，而且喜歡每次只做一件事，永遠保守秘密；

2、總是支持別人的觀點和行為，樂于服務他人，是出色的好幫手（舉例沙僧）

3、溫和順從，非?？蓯?，善于傾聽，能很好的接受命令，常常被人說服去做自己不想做的事；

4、比較害羞，不愿出風頭，而且多愁善感，常常在聚會上坐在最后。

（二）優(yōu)點

1、非常隨和，特別可靠，喜歡按部就班地做事，做事很有條理并且講求效率；

2、心地善良、和藹可親，善解人意，是世界上最可愛的人，因而擅長外交，容易與人和諧相處，很少反對別人的意見，“你說得對，你說得很對，你說的也對”；

3、講求實際，做事喜歡簡單、不喜歡麻煩，比較保守、善始善終，屬于最糟糕的起步者最出色的完成者；

4、有時非常幽默，出人意料的“三句半”。

（三）弱點

1、因循守舊、循規(guī)蹈矩，不喜歡別人闖入自己的領地；

2、膽小怕事、猶柔寡斷、缺乏激情；

3、喜歡做旁觀者，害怕丟臉，缺乏主動性。

（四）基本需要

1、被欣賞：他們希望成為你忠實的朋友，成為你可靠的合作伙伴；與之交往，要告訴他“我很欣賞你，我很需要你”，并且一定要說“謝謝你，你做得很好”。

2、被愛撫：他們希望你給他們安全感和保障，需要甜蜜和穩(wěn)定；與之交往，不要對他們有誤解，別對他們大聲叫喊，不要太催促，要給出他們充分的時間，要表現(xiàn)出真誠的愛

（四）輔助型性格分析（占人群30%—35%）

（一）特點

1、具有影響力和感染力，積極樂觀、鼓舞人心，喜歡說話，喜歡熱鬧，總是滔滔不絕、口惹懸河，而且總是說得天花亂墜、夸大其辭，哪里有聚會哪里就有他們，哪里有他們哪里就有熱鬧，跟他們在一起永遠不會寂寞（舉例《非常6+1》）；

2、具有誘惑力和鼓動性，他們巧用心機、非常風趣，總能夠促使事情發(fā)生，能讓你不知不覺中接受他們的建議（舉例大忽悠趙本山）；

3、具有靈活性，缺少邏輯性，做事從來沒有計劃性，變化多端，忽左忽右，思維方式具有跳躍性，屬于“變色龍”；

4、是夢想家和策劃者，喜歡做重要的事，關注獎銜和地位，討厭細小瑣碎的工作；

5、渴望得到重視，強烈希望獲得眾人的喜愛，他們的穿著、舉止和活動都是為了使自己受到注意，喜歡被鼓勵和夸獎，不喜歡被“貶低”和挨訓，屬于“順毛驢”；

6、非常敏感，容易受到影響，喜歡打聽點事兒，也特別好事兒。

（二）優(yōu)點

1、非常友善，討人喜歡，富有同情心，具有熱心腸，熱情坦率，跟誰都是見面熟；

2、喜歡不加思索就采取行動，對任何事情都感興趣；

3、無憂無慮，積極樂觀，情緒不好的時候只要給點關注就會好起來，屬于“給點陽光就燦爛”的人；

4、容易成為舞臺的主角，知道如何引起別人的注意。

（三）弱點

1、感情脆弱、情緒不穩(wěn)、容易沖動，做事不穩(wěn)定、不安分，容易感情用事，很難善始善終做完一件事，是最出色的發(fā)起者最拙劣的完成者（舉例豬八戒）；

2、有時候缺心眼，容易受到別人的利用；

3、最大的弱點是“不可靠”，千萬別告訴這類人你心中的秘密；

4、喜歡吵吵鬧鬧，總是以自我為中心，討厭聽別人說話，從來不討厭自己說話，而且夸夸其談、喜歡夸張；

5、表面看喜歡冒險但內(nèi)心卻非常膽怯。

（四）基本需要

1、認可：他們所說的話和所做的事希望得到人們的反應和認同；與之交往，要積極地給予認可，多說“啊，是嘛、太好了、太棒了，你真棒呀，我的天呀，這么有趣呀！”

2、贊賞和關注：他們總希望處在舞臺的中央，引人注目、成為中心人物；與之交往，要給予他們表現(xiàn)自我的機會，讓他們分享自己的故事，并給予大聲的贊美，甚至大聲呼喊他們的名字；

3、擔心失去朋友和不受歡迎：他們喜歡成群結隊，喜歡各種各樣的活動和聚會；與之交往，要以新鮮有趣的方式進行，并且讓他感到大家都很喜歡他。

五、思考型性格分析（占人群20%—25%）

（一）特點

1、是驅(qū)動者和行動者，也是發(fā)動者和塑造者。喜歡控制、支配他人，做事“要么全力以赴，要么徹底放棄”；

2、是野心家和領導者，對激情有狂熱的追求，能夠獲得看似不可能的成功；

3、充滿動力和決心，做事堅持不懈、始終如

一、永不放棄，不達目的誓不罷休；

4、精力旺盛、充滿活力，能夠迅速而準確地做出決定，并控制局面；

5、獨斷專行、固執(zhí)已見，除非有更好的主意或計劃；

6、具有對抗性，不喜歡接受命令或者被別人控制，工作作風往往是突然改變。

（二）優(yōu)點

1、意志頑強，不需要別人告訴他該做什么，喜歡獨立工作；

2、好勝心強，任性好斗，喜歡沖突、冒險和挑戰(zhàn)，很難與人培養(yǎng)親密的關系，除非遇到比他更強的人；

3、務實實干，不做則已、一做到底，“要么帶路、要么跟隨、要么走開”；

4、果斷決策，充滿信心，屬于富有激情的領導者；

5、有主見，喜歡發(fā)表意見和指令。三）弱點1脾氣大、容易著急，但生氣快平息也快，能立即轉(zhuǎn)變態(tài)度，總希望占上風；

2、決不估息遷就、決不心慈手軟（宜將剩勇追窮寇，不可估名學霸王 3獨斷專行，認為自己比任何人都強，做事我行我素 玩得就是心跳有時比較狡猾為了達到目的不惜一切代價。

四）基本需要

1、挑戰(zhàn)：人們越說做不成的事，他越要做成給你看，往往把不可能變成可能；與之交往時，給予他挑戰(zhàn)的空間，他會樂于接受，必要時采取點激將法。

2、控制：喜歡領導別人，控制事情的發(fā)展，下達指令并控制局面；與之交往時，最好不要硬碰硬，要學會以柔克剛。

3、需要更多的選擇：不希望別人指人劃腳，不愿意接受別人的命令；與之交往時，要采取引導和建議的方式，千萬別給

他下命令。

六、性格特征比較

不同性格類型具有不同的自然傾向，這種自然傾向就是自己“最舒適的地帶”，世界上最容易的事就是站在自己的角度去看事物，最難的事就是站在他人的角度去看事物，在與任何人溝通或交往時，要透過“性格”這個“過濾器”，嘗試去換位思考就能更好地處理人際關系。人際關系是我們最大的快樂源泉，同時也是我們痛苦的源泉，關鍵看你怎么處理，了解了人的基本性格特點，就能接觸各種各樣的人。

（一）人生態(tài)度D型：我想得到的一定要得到。I型：跟著感覺走，好事隨時有。S型：凡事靠大家，團結就是力量。C型：凡事三思而后行，要么不做要做就做最好。

（二）座右銘D型：只要去做、就一定能做到。I型：順其自然、高興就好。S型：我為人人、人人為我。C型：計劃你的工作、然后按計劃去做。

（三）歌D型《真心英雄》。I型《瀟灑走一回》。S型《好人好夢》。C型：《我心永恒》

（四）射擊口令的反應D型：預備——射擊——瞄準，先決定想要什么、然后去做、再檢查是否正確；I型：預備——瞄準——說話，先決定想要什么、然后考慮該不該做、然后討論；S型：預備——預備——預備，先決定應該做什么，然后嘗試去做決定；C型：預備——瞄準——瞄準，先決定做什么、然后一次次檢查修正、并擔心是否行得通。

（五）最高需要D型：挑戰(zhàn)——海闊憑魚躍、天高任鳥飛；I型：認可——人敬我一尺，我敬人一丈；S型：欣賞——讓我知道我使你很開心，但別當眾夸獎我、我不好意思；C型：精確——要么不做要做就做最好、要么不說要說就說準確。

七、性格自我調(diào)整

D型1要學會溫和一點，溫和是被控制的力量。2要學會尊重權威，要知道“真正的自由來自于對權威的服從而不是對抗”，學會服從權威才可能擁有權威3要學會適當?shù)乇磉_感情，當遇到不同意見時，要回應而不是反應，回應是在表達自己想法的同時考慮對方的情感和需要，反應是不考慮別人的感受只考慮自己的想法4要學會謙虛，通過自我控制把“危機”轉(zhuǎn)變?yōu)椤疤魬?zhàn)”。

I型1要學會傾聽，上帝給人兩只耳朵、一張嘴就是讓人多聽少說，不要總是自己一言堂用心去聽聽別人的意見和觀點對自己有好處。

2、要學會安靜下來，制定計劃并按時完成計劃。

S型1要學會說不，提高自己決斷能力2不要總是埋頭工作，要學會聰明思考3要學會突破自我設定界限和保護性的舒適區(qū)4大膽鍛煉

在公共場所說話能力5學會克服恐懼敢于試。

C型1要學會溫和地說實話，做事不必太完美。

2、要學會諒解、理解與包容，學會海納百川的胸懷，不要總是吹毛求疵。

3、要學會控制自己的挫折感和無力感，進而控制自己消沉的情緒。

4、不要太過于關注細節(jié)，要象周恩來那樣既看到整個森林又看到森林中的每一樹。

八、激勵與溝通技巧要激勵不同性格的人，除了掌握他的性格特點外，更重要的是了解他喜歡什么、不喜歡什么，要給予他喜歡的東西，避免他不喜歡的方式。根據(jù)對方的性格特征與之交往，就好象說另一種語言，交往時能懂得對方的本國語言，用他們能理解和回應的方式說話和交流，就會提高溝通效果。因此，要特別注意以下4點：1語氣：說話的語氣比內(nèi)容更重要，對狗說話，如果用生硬的語氣說“你是條很好的狗，我喜歡你！”就會把狗嚇跑；如果用溫和的語氣說“你真是條令人討厭的狗，我恨死你了?！惫肪蜁侥銘牙锶鰦伞＃?/p>

2、時機：說話方式非常重要，一定要采取非脅迫性的方式與人交流，見什么樣的人說什么樣的話，到什么山上唱什么歌，要學會有意識地調(diào)整自己的表達方式

3、控制：常言說“江山易改、秉性難移”，與其試圖改變自己的性格，不如專注于控制自己的行為；不要試圖去改變他人的性格，要去解讀他人的性格并且努力去適應。要學會適當?shù)乜刂谱约旱男袨楹颓榫w，學會調(diào)整自己的個性，正象用慣右手寫字去嘗試一下用左手寫字一樣，控制好自己改變自然會來。4態(tài)度；大多數(shù)人初次見面，都表現(xiàn)的禮貌、隨和、友好、有教養(yǎng)，隨著交往的深入性格才會顯現(xiàn)出來，要學會因才施教、因勢力導，不要強人所難、強加于人，要永遠保持良好的態(tài)度。