第一篇：第一章 憲法的概念

第一章憲法的概念

一、憲法的概念

（一）憲法詞義的演變

1.古代中國(guó)

古代中國(guó)曾有“憲”、“憲法”、“憲令”、“憲章”等詞語(yǔ)出現(xiàn)，其含義主要有三： 第一，指一般的法律、制度。

第二，指優(yōu)于刑法等一般法律的基本法。第三，指頒布法律、實(shí)施法律。

在中國(guó)，將“憲法”一詞作為國(guó)家根本法始于19世紀(jì)80年代。2.古代西方

Constitutionconstitutio 其也在三個(gè)意義上使用：

(1)是指有關(guān)規(guī)定城邦組織與權(quán)限方面的法律。

(2)是指皇帝的詔書(shū)、諭旨，以區(qū)別于市民會(huì)議制定的普通法規(guī)。

(3)是指有關(guān)確認(rèn)教會(huì)、封建主以及城市行會(huì)勢(shì)力的特權(quán)，以及他們與國(guó)王等的相互關(guān)系的法律。

（二）憲法的特征

1.憲法是國(guó)家的根本法

（1）在內(nèi)容上，憲法規(guī)定國(guó)家最根本、最重要的問(wèn)題

國(guó)家的性質(zhì),政權(quán)組織形式,國(guó)家的結(jié)構(gòu)形式,國(guó)家的基本國(guó)策,公民的基本權(quán)利和義務(wù),國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織及其職權(quán)等

（2）在法律效力上，憲法的法律效力最高

《憲法》序言：本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。

A.憲法是制定普通法的依據(jù)，任何普通法律、法規(guī)都不能與憲法相違背。

《憲法》第五條第三款 一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。討論：

有學(xué)者指出，“按學(xué)界通說(shuō)，憲法屬于公法領(lǐng)域，而民法屬于私法領(lǐng)域?因此，憲法是公法的基本法，而民法是私法的基本法?” 請(qǐng)針對(duì)上述觀點(diǎn)談?wù)勀愕目捶ā?/p>

B.憲法是一切國(guó)家機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體和全體公民的最高行為準(zhǔn)則。

《憲法》第五條第四款一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。討論：

有學(xué)者指出，“憲法不是普通的法，是管法的法，憲法約束法律，法律約束個(gè)人與組織。憲法不約束個(gè)人，而主要約束立法?” 請(qǐng)針對(duì)上述觀點(diǎn)談?wù)勀愕目捶ā?/p>

齊玉苓與陳曉琪均系山東省滕州八中1990屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生。陳曉琪在1990年中專預(yù)選考試時(shí)成績(jī)不合格，失去了參加統(tǒng)考以及報(bào)考委培生的資格。齊玉苓則通過(guò)了預(yù)選考試，取得了報(bào)考統(tǒng)招及委培生資格。當(dāng)年，濟(jì)寧商校發(fā)出了錄取通知書(shū)：錄取齊玉苓為該商校1990級(jí)財(cái)會(huì)專業(yè)委培生。但是，此錄取通知書(shū)卻被陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取。之后，陳曉琪以“齊玉苓”的名義進(jìn)入濟(jì)寧商校就讀。在就讀期間，陳曉琪仍然使用齊玉苓在初中及中考期間形成的考生資料。1993年，陳曉琪從商校畢業(yè)，其父親陳克政偽造體格檢查表和學(xué)期評(píng)語(yǔ)與原檔案中的兩表調(diào)換。其后，陳曉琪繼續(xù)以齊玉苓的名義被分配到中國(guó)銀行滕州市支行工作，在其工作單位的人事檔案和工資單上的名字均仍然是“齊玉苓”。

1999年齊玉苓在得知陳曉琪冒用其姓名上學(xué)并就業(yè)這一情況之后，以陳曉琪及有關(guān)學(xué)校和單位侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至法院，要求被告陳曉琪停止侵害并賠償物質(zhì)損失和精神損失。

2001年7月24日，最高人民法院作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，其中指出，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2008年12月《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》第26項(xiàng)。

羅彩霞事件

（3）在制定和修改的程序上，憲法比其他法律更加嚴(yán)格 2.憲法是公民權(quán)利的保障書(shū)

憲法最主要、最核心的價(jià)值在于，它是公民權(quán)利的保障書(shū)。憲法的內(nèi)容： 國(guó)家權(quán)力的劃分 公民權(quán)利的保障 四大著名人權(quán)宣言：

1688年英國(guó)《權(quán)利法案》 1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》 1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》（凡權(quán)利無(wú)保障和分權(quán)未確立的社會(huì)就沒(méi)有憲法。）1917年《被剝削勞動(dòng)人民權(quán)利宣言》

列寧指出：憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。3.憲法是民主事實(shí)的法律化

憲法與民主緊密相連，民主主體的普遍化，或者說(shuō)民主事實(shí)的普遍化，是憲法得以產(chǎn)生的前提。而且基于憲法在整個(gè)國(guó)家法律體系中的根本法地位，以及憲法確認(rèn)的基本內(nèi)容主要是國(guó)家權(quán)力的正確行使和人權(quán)的有效保障。

憲法的最高法律效力可以通過(guò)多種方式得以表達(dá)，請(qǐng)問(wèn)下列選項(xiàng)中，哪一項(xiàng)不是憲法最高法律效力的恰當(dāng)表現(xiàn)？

A.憲法是制定普通法律的依據(jù)

B.人和普通法律、法規(guī)都不得與憲法的原則和精神相違背 C.憲法是一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和全體公民的最高行為準(zhǔn)則 D.憲法是民主事實(shí)的法律化的基本

（三）憲法的定義

憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)建立民主制國(guó)家的意志和利益的國(guó)家根本法。

憲法是規(guī)定國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系、保障公民基本權(quán)利的國(guó)家根本法。

二、憲法的本質(zhì) 1.憲法本質(zhì)的含義

憲法的本質(zhì)是指從總體上規(guī)定憲法性能和發(fā)展方向的憲法的內(nèi)部聯(lián)系，是憲法比較深刻的、一貫的和穩(wěn)定的方面。2.關(guān)于憲法本質(zhì)的學(xué)說(shuō)

神的意志論，全民意志論，階級(jí)意志論 3.國(guó)內(nèi)通行的觀點(diǎn)：

（1）憲法是各階級(jí)政治地位的確認(rèn)，是階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的反映和體現(xiàn)（2）憲法是民主施政規(guī)則的確認(rèn)（3）憲法依存于特定的物質(zhì)生活條件

三、憲法的分類

憲法分類是指按照一定標(biāo)準(zhǔn)把憲法劃分和歸納為不同類別的活動(dòng)。

（一）資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者憲法分類

1.成文憲法和不成文憲法(1)英國(guó)學(xué)者蒲萊士提出

(2)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否具有統(tǒng)一的法典形式。(3)含義：

A.成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法。

B.不成文憲法是指不具有統(tǒng)一法典形式，而散見(jiàn)于多種法律文書(shū)、憲法判例和憲法慣例的憲法。

(4)典型例子

A.成文憲法：美國(guó)、法國(guó)、前蘇聯(lián) B.不成文憲法：英國(guó) 2.剛性憲法和柔性憲法(1)英國(guó)學(xué)者蒲萊士提出

(2)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：有無(wú)嚴(yán)格的制定和修改程序(3)含義

A.剛性憲法是指制定、修改的程序不同于一般法律，比一般法律更為嚴(yán)格的憲法。B.柔性憲法是指制定、修改的程序和一般法律相同的憲法。3.欽定憲法、民定憲法和協(xié)定憲法(1)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：制定憲法的機(jī)關(guān)(2)含義

A.欽定憲法是指由君主或以君主的名義制定和頒布的憲法。B.民定憲法是指由民意機(jī)關(guān)或者全民公決而制定的憲法。

C.協(xié)定憲法是指由君主與國(guó)民或者國(guó)民的代表機(jī)關(guān)協(xié)商制定的憲法。(3)典型例子

A.欽定憲法：1889日本“明治憲法”、1908《欽定憲法大綱》 B.協(xié)定憲法：1215英國(guó)“大憲章”、1830法國(guó)憲法

（二）馬克思主義學(xué)者憲法分類 1.社會(huì)主義類型的憲法和資本主義類型的憲法 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：國(guó)家的類型和憲法的階級(jí)本質(zhì) 2.真實(shí)憲法和虛假憲法

(1)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：憲法是否與現(xiàn)實(shí)相一致(2)含義

“當(dāng)法律同現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的時(shí)候，憲制是虛假的；當(dāng)他們相一致的時(shí)候，憲制就不是虛假的?！?——列寧

（三）其他的憲法分類(1)原生憲法與派生憲法

(2)綱領(lǐng)性憲法、確認(rèn)性憲法和中立憲法

(3)政治自由主義主義憲法、君主立憲主義憲法、社會(huì)改良主義憲法和獨(dú)立民族主義憲法(4)規(guī)范性憲法、名義性憲法和語(yǔ)義性憲法。

第二篇：一、憲法的概念（定稿）

一、憲法的概念

一、憲法的語(yǔ)稱

1． 古代中國(guó)：憲——憲章、制度、法令；法令的頒布，法律的實(shí)施。

2．近代中國(guó)：鄭觀應(yīng)、馬建忠；最早的有關(guān)憲法的法律文獻(xiàn)——1908年《欽定憲法大綱》

3．近代西方：a英國(guó)，憲法constitution指有關(guān)國(guó)家政體或政制的根本原則；b近代憲法基本內(nèi)涵1787年《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》

4． 注意：并非所有國(guó)家都將國(guó)內(nèi)的最高法律稱為憲法

例：1949年聯(lián)邦德國(guó)——《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》；

1982年加拿大——《英領(lǐng)北美洲法》

中國(guó)的約法，共同綱領(lǐng)

二、憲法的界定

A實(shí)質(zhì)意義——從法律規(guī)范的內(nèi)容界定法律；

B形式法律——法律的形式界定法律，即制定和修改的程序異于普通法律，效率上高于普通法律的成文法典P3

注意：形式意義下的標(biāo)準(zhǔn)a具有法律效益的只能是成文憲法，或在不成文憲法中被確認(rèn)為憲法性法律的制定法。b憲法中最重要的是根本條款，其他條款是派生和具體化。

三、憲法的形成特征（憲法的莊嚴(yán)性和更高的穩(wěn)定性決定了法律的制定和修改程序更為嚴(yán)格）

A憲法制定和修改機(jī)關(guān)不同于其他法律，擁有制憲機(jī)關(guān)；普通法律的起草由立法機(jī)關(guān)完成，無(wú)需專門機(jī)構(gòu)；

B憲法通過(guò)和修改程序不同于其他法律，主要是三種情況：

a由立法機(jī)關(guān)以絕對(duì)多數(shù)通過(guò)；

b全民公決

c在制定或修憲機(jī)關(guān)通過(guò)后，再由公民表決才能通過(guò)

四、憲法的實(shí)質(zhì)特征

○憲法規(guī)定的是國(guó)家生活中最根本、最重要的問(wèn)題

A對(duì)基本人權(quán)的保障

B對(duì)國(guó)家權(quán)利的限制

五、憲法的淵源，即憲法的形式

A成文憲法典

優(yōu)點(diǎn)：內(nèi)容明確，便于實(shí)施；嚴(yán)格的修憲程序，保障了憲法的穩(wěn)定性

缺點(diǎn)：修改程序復(fù)雜，適應(yīng)社會(huì)變化能力不強(qiáng)——應(yīng)對(duì)措施：以憲法修正案形式修改憲法

B憲法性法律——帶有憲法內(nèi)容的普遍法律；帶有憲法內(nèi)容經(jīng)立法機(jī)關(guān)賦予法律效力的政治性文件或國(guó)際協(xié)議，地區(qū)性盟約

作用：a在成文憲法國(guó)家，是憲法的補(bǔ)充，有時(shí)是憲法的具體化

b在不成文憲法國(guó)家，是法律規(guī)范最重要的形式P9

C憲法慣例——習(xí)慣與傳統(tǒng)的總和；無(wú)特定的法律文書(shū)表現(xiàn)形式；無(wú)司法上的適用性；違反慣例不構(gòu)成違憲，例子是英國(guó)

憲法判例——一般指法院在行使違憲審查權(quán)審判案件時(shí)形成的具有特殊約束力的先例

2011年10月13日星期四法律系奚海林

第三篇：憲法概念的分析

憲法概念的分析（上）

發(fā)布日期：2004-05-14 文章來(lái)源： 互聯(lián)網(wǎng)

摘要： 憲法經(jīng)歷了從古代憲法、近代憲法和現(xiàn)代憲法的變遷，三者之間既有歷史的延續(xù)性，又有內(nèi)涵上的差異性或發(fā)展，民主、憲政是否必然成為憲法的構(gòu)成因素值得進(jìn)一步的考究。中國(guó)傳統(tǒng)的憲法概念不再具有充分的說(shuō)服力，憲法概念應(yīng)該回歸憲法的本質(zhì)：確立國(guó)家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)形式，規(guī)范國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行。新的憲法概念將對(duì)憲法的理論研究及其實(shí)踐產(chǎn)生重要意義。

關(guān)鍵詞：憲法 定義 本質(zhì)

——“每個(gè)國(guó)家都有憲法，因?yàn)槊總€(gè)國(guó)家都是依據(jù)某些原則和規(guī)則進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的。”[1]

憲法概念是憲法學(xué)研究的基礎(chǔ)性和起始性問(wèn)題之一。多年以來(lái)，在我們的憲法學(xué)教材中一般都有對(duì)憲法一詞的界定，但不具有完整的說(shuō)服力。傳統(tǒng)的憲法概念屢屢被突破，新的不同見(jiàn)解紛紛產(chǎn)生，對(duì)憲法概念的探討從沒(méi)有停止過(guò)。對(duì)憲法概念，不僅國(guó)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)不盡相同，[2]我國(guó)學(xué)術(shù)界也意見(jiàn)紛呈。人們認(rèn)識(shí)到，“憲法概念的混亂，有時(shí)構(gòu)成憲法的危機(jī)，甚至影響政治秩序的穩(wěn)定?！盵3]特別是在今天提倡建設(shè)法治國(guó)家，要求憲法至上的時(shí)代，憲法概念的不明確往往會(huì)影響法治工程的基礎(chǔ)性工作，同時(shí)很大程度上影響憲法學(xué)科的體系和研究方法。概念構(gòu)成憲法學(xué)研究的基石，也構(gòu)成與外國(guó)憲法學(xué)者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系，更容易得到傳播，更容易被準(zhǔn)確把握。本文嘗試考察“憲”一詞在古代的含義以及憲法的演變過(guò)程，分析現(xiàn)今中國(guó)已有的各種概念，提出自己對(duì)“憲法”概念的認(rèn)識(shí)，藉希諸位共同探討憲法固有的本質(zhì)，以構(gòu)筑憲法學(xué)理論研究的前提性共識(shí)。

一、憲法的起源和演變[4]

（一）古代憲法

人們普遍認(rèn)為英語(yǔ)表達(dá)憲法的詞語(yǔ)是“Constitution”，法語(yǔ)為“l(fā)a Constitution ”，德語(yǔ)為“Verfassung”。從辭源上考察，這些詞語(yǔ)都來(lái)自于拉丁文“Constitutio”，最初的詞意是建立、組織和結(jié)構(gòu)。古希臘著名政治學(xué)家亞里士多德在《各國(guó)憲法》中最早使用憲法一詞，并在匯集158個(gè)城邦國(guó)家法律的基礎(chǔ)之上，根據(jù)法律的作用和性質(zhì)，分成兩類：一類為普通法律，另一類為憲法，即規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的組織與權(quán)限的法律。此時(shí)憲法為“城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’的組織”。[5]他還主張，普通法律應(yīng)以憲法為依據(jù)?！胺蓪?shí)際是、也應(yīng)該是根據(jù)政體（憲法）來(lái)制定的，當(dāng)然不能叫政體來(lái)適應(yīng)法律?！盵6]

古羅馬時(shí)期，被稱為“constitio”的，是指那些由皇帝發(fā)布的諭令，包括“告示”、“訓(xùn)示”“批復(fù)”和“裁決”四種形式，以區(qū)別于市民會(huì)議通過(guò)的法律文件。除了在稱謂上有一些不同外，普通的法律，羅馬的行政長(zhǎng)官即可變更，但關(guān)系到國(guó)家根本組織的法律，則需由護(hù)民長(zhǎng)官參加。

此時(shí)，古希臘、古羅馬時(shí)期的憲法已經(jīng)有了較為確定的客觀內(nèi)容，即國(guó)家的政權(quán)結(jié)構(gòu)，包括國(guó)家政權(quán)構(gòu)成要素及其相互關(guān)系。[7]但在形式上并無(wú)一種法典形式，也沒(méi)有大致統(tǒng)一的形式。

憲法到了中世紀(jì)，產(chǎn)生一些變化。在這一時(shí)期里，君主的勢(shì)力，每受各地方封建諸侯或各城市團(tuán)體的限制?！皯椃ā眲t是用來(lái)表示教會(huì)和封建主特權(quán)以及其與國(guó)家關(guān)系的法律，如1162年的《克拉倫敦憲法》就是基督教的西部派同以英王為代表的王室利益發(fā)生矛盾的過(guò)程中產(chǎn)生的，主要內(nèi)容是限制教會(huì)法庭的權(quán)限，體現(xiàn)教會(huì)與世俗政權(quán)之間的妥協(xié)；1215年的《自由大憲章》是英王約翰在貴族的逼迫和壓力之下簽署的文件，主要是限制王權(quán)以及保障教會(huì)、領(lǐng)主的特權(quán)和騎士、市民的某些利益。14世紀(jì)法國(guó)自然法學(xué)家就曾把一些公認(rèn)的傳統(tǒng)和原則，諸如國(guó)王未經(jīng)三級(jí)會(huì)議的同意不得開(kāi)征新稅，國(guó)王不得修改沙烈可王位繼承法，國(guó)王不得割讓國(guó)家的領(lǐng)土，國(guó)王的立法權(quán)受自然法、上帝法及國(guó)家根本法的限制等等稱之為國(guó)家根本法（los lois fondamentales du royaumo）或組織法（les lois constitutivos）或憲法（los lois constitutionnollos）。[8]總之，這一時(shí)期的“憲法”已增添了權(quán)勢(shì)集團(tuán)受到限制的含義。

實(shí)際上，不僅僅在外國(guó)的古代，在中國(guó)古代出現(xiàn)的“憲”，也隨著歷史的變遷而發(fā)生涵義上的演變?！皯棥痹诠糯淖罨镜囊饬x就是“法”，法律或者典章制度，如《尚書(shū)》中的“監(jiān)于先王成憲”，《爾雅。釋詁》和《佩文韻府》中的“憲，法也?！?/p>

但是，值得注意的是，古代根據(jù)“憲”的最高法律的意義，而把最重要的、最根本的法律準(zhǔn)則稱為“憲法”。[9]《周禮。天官。小宰》的疏文對(duì)“憲”的注釋是“憲，為至令云”，《爾雅。釋詁》說(shuō)：“憲，至法也”，這里所謂的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所謂的“口含天憲”就是指他們的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也稱為“憲”。

可見(jiàn)，這時(shí)候的憲同樣沒(méi)有統(tǒng)一的形式，但它具有最高法律地位的思想在當(dāng)時(shí)已經(jīng)確立了。今天憲法含義仍體現(xiàn)出與古代憲法的千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。[10]

（二）近代憲法

近代憲法是指什么時(shí)候的憲法，并不十分確切。一般是以資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)候算起，因此普遍認(rèn)為直到18世紀(jì)后期，北美殖民地脫離英國(guó)殖民統(tǒng)治而獨(dú)立，建立美利堅(jiān)合眾國(guó)，頒布世界上第一部成文憲法，憲法這個(gè)詞的現(xiàn)代意義才最后完全、普遍地確立。[11]美國(guó)的整個(gè)傳統(tǒng)是把“憲法”理解為實(shí)現(xiàn)“有限政府”的一種工具。[12]自此，后世憲法的含義幾乎都保持著這一種新理念。但實(shí)際上更早出現(xiàn)的英國(guó)《自由大憲章》、《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》、《人身保護(hù)法》等其他憲法性法律，都體現(xiàn)了限制王權(quán)的理念，它對(duì)近代憲法的含義的演變起到不可替代的推動(dòng)作用。

美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期著名的思想家潘恩將憲法定位為“政治圣經(jīng)”和社會(huì)團(tuán)體的章程。并且提出：“憲法是一樣先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國(guó)的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！薄罢绻麤](méi)有憲法，就成了一種無(wú)權(quán)的權(quán)力。”[13]

法國(guó)憲法學(xué)家艾斯曼認(rèn)為憲法學(xué)、政治學(xué)和社會(huì)學(xué)均是研究國(guó)家的學(xué)科，只是角度各異，憲法學(xué)只研究為保衛(wèi)自由而限制國(guó)家權(quán)力的憲法。[14]可見(jiàn)對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)。

至于古代的憲和憲法和近代的憲和憲法的區(qū)別，有人認(rèn)為兩者之間的區(qū)別就在于古代的憲和憲法根本就不包含“民主”的意義。[15]那么民主是否是近代憲法與古代憲法的含義之別呢？近代意義的憲法是否天然地就與民主連為一體呢？筆者以為有民主不一定有憲法，有憲法也不一定就有民主，但是有憲政一定會(huì)有民主。毛澤東曾說(shuō)：“世界上歷來(lái)的憲政，不論英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)，或者蘇聯(lián)，都是革命成功，有了民主事實(shí)之后，頒布一個(gè)根本法，去承認(rèn)它，這就是憲法?！钡@句話絕不應(yīng)該理解成這樣的判斷：有民主才有憲法，有憲法必定有民主。美國(guó)學(xué)者卡爾。洛文施泰提出，以憲法的實(shí)施效果為標(biāo)準(zhǔn)，可將憲法分為規(guī)范性憲法、名義性憲法和標(biāo)簽性憲法。[16]所謂規(guī)范性憲法是指不但在法律上而且也在實(shí)際上生效的憲法，它和國(guó)家的政治生活融為一體，支配著政治權(quán)力的運(yùn)行，規(guī)范著社會(huì)生活的全過(guò)程。所謂名義上憲法是指內(nèi)容遠(yuǎn)離國(guó)家的實(shí)際生活之外，不能規(guī)范國(guó)家的政治生活的憲法。所謂標(biāo)簽性憲法是指為維護(hù)實(shí)際掌握國(guó)家統(tǒng)治權(quán)力的人之獨(dú)占利益，而將其享有的政治權(quán)力狀況，按其原狀形式化的憲法?？梢?jiàn)，即使是虛假的憲法、冒牌的憲法，我們也將它視作憲法。因此將“民主”作為憲法的充分必要條件不能說(shuō)明客觀事實(shí)。

隨著憲法形式在世界范圍內(nèi)普及，憲法的出現(xiàn)已不再必然與民主事實(shí)緊密相連了。但是一種判斷“真正憲法”的標(biāo)準(zhǔn)的觀念卻是在這一時(shí)期得以建立。譬如，法國(guó)的《人權(quán)宣言》就宣稱，凡權(quán)利無(wú)保障，或分權(quán)未確立的地方，就沒(méi)有憲法。這種觀念表達(dá)了近代憲法的一個(gè)重要觀念，即真正的憲法應(yīng)該具備的特征。

當(dāng)然也有觀點(diǎn)認(rèn)為近代與古代之別就在于是否有民權(quán)。如嚴(yán)復(fù)就清醒地認(rèn)識(shí)到，古代的立憲同近代的立憲是完全不一樣的：“中國(guó)立憲，故已四千余年，然而不可與今日歐洲諸立憲國(guó)同日而語(yǔ)。今日所謂立憲，不止有恒久之法度也，將必有民權(quán)與君權(quán)分立并同焉。有民權(quán)之用，故法之既立，雖天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之書(shū)，則專制之尤耳。有累朝之圣君，無(wú)一朝之法憲，如吾中國(guó)者，不以為專制，而一味立憲，殆未可歟？”[17]他認(rèn)為如果法對(duì)于國(guó)君和臣民都有約束力，不能算是立憲。他認(rèn)為憲政的本質(zhì)是民權(quán)。在實(shí)現(xiàn)“立憲”的情況下，可以是君權(quán)比民權(quán)大，也可以是民權(quán)比君權(quán)大，但一定是君民雙方都有權(quán)。

有趣的是，中國(guó)官方當(dāng)時(shí)的憲法觀念，同學(xué)界的看法有很大的出入。甚至可以說(shuō)他們的觀念還停留在古代憲法的水平上。我們注意到，清末王朝考察憲政大臣達(dá)壽于1908年在《奏考察日本憲政情形折》中寫道：“憲法者，國(guó)家之根本法也。是一言國(guó)家而皇帝亦包括在內(nèi)，??蓋皇位為國(guó)家之主體，以及憲法所由來(lái)，??國(guó)家制定憲法，則皇室之事自應(yīng)與憲法同時(shí)制定，以為國(guó)家之根本大法??”[18]而且考察大臣載澤在奏請(qǐng)立憲的密折中說(shuō)，“一曰皇位永固”，“二曰外患漸輕”，“三曰內(nèi)亂可佴”?？傊?，清統(tǒng)治者認(rèn)為憲法確定君主對(duì)國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)，是根本法，同時(shí)皇位繼承及皇室事物的規(guī)章同憲法的地位一樣，也是根本法。

毫無(wú)疑問(wèn)，立憲是由資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家先行的，并且隨著美法資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，而波及全球。近代意義的憲法得到廣泛地認(rèn)可，也構(gòu)筑了憲法學(xué)交流的基本平臺(tái)。許多外國(guó)學(xué)者對(duì)憲法的觀念，也基本建立在近代憲法的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上。如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為憲法是“關(guān)于國(guó)家領(lǐng)土的范圍、國(guó)民資格的要件，國(guó)家統(tǒng)治組織的大綱，尤其是處于國(guó)家最高地位的機(jī)關(guān)如何構(gòu)成，享有什么權(quán)利，怎樣行使他的權(quán)能，各種機(jī)關(guān)彼此間有如何的關(guān)系等的法則，以及關(guān)于國(guó)家與國(guó)民之關(guān)系的基礎(chǔ)法則?！盵19]德國(guó)學(xué)者格奧爾格、耶林內(nèi)克認(rèn)為：憲法是“規(guī)定最高國(guó)家機(jī)關(guān)及其履行職能的程序，規(guī)定最高國(guó)家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系和職權(quán)，以及個(gè)人對(duì)國(guó)家政權(quán)的原則地位的各種原則的總和?！盵20]前蘇聯(lián)學(xué)者法爾別洛夫認(rèn)為憲法是“規(guī)定國(guó)家政治形勢(shì)、國(guó)家機(jī)關(guān)體制、國(guó)家機(jī)關(guān)成立和活動(dòng)的程序以及公民基本權(quán)利和義務(wù)的根本法”。[21]瑞士學(xué)者波果德說(shuō)：“憲法是規(guī)定政府組織，以及決定個(gè)人或法人對(duì)于國(guó)家的關(guān)系的根本法律。它也許是由主權(quán)機(jī)關(guān)一次制定的一種或數(shù)種的詳細(xì)的成文文書(shū)，也許是出于各種制定法、行政命令、法院判決、先例及其他來(lái)源不同、價(jià)值重要程度不等的各種風(fēng)俗習(xí)慣集合而成的多少帶有確定性的結(jié)果?！盵22]美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家路易斯。亨金認(rèn)為：“一個(gè)合法的法治社會(huì)應(yīng)基于人民的同意，這種同意應(yīng)建在人們?yōu)榻⒄_(dá)成的社會(huì)契約中反映出來(lái)。這種社會(huì)契約通常采取憲法的形式，而憲法又會(huì)確定政制構(gòu)架（a framework of government）及其建制藍(lán)圖?！盵23]

直到今天，根本法意義的憲法仍被視作近代才出現(xiàn)的，甚至稱根本法意義的憲法為近代意義的憲法。[24]

總之，近代憲法可稱為“限法”，“憲法成為一個(gè)控制權(quán)力的武器”是近代憲法具有的一個(gè)重要特點(diǎn)。從對(duì)王權(quán)的限制逐步發(fā)展到對(duì)政府的權(quán)力限制是近代憲法的一大特色，此時(shí)憲法的主要內(nèi)容仍是規(guī)定國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行和分配，但是其目標(biāo)已經(jīng)指向“政府”，其隱含的敵人就是“政府”，憲法的功能則傾向于成為限制政府的立法。這里的政府[25]當(dāng)然是指行使國(guó)家權(quán)力的各國(guó)家機(jī)關(guān)?！皯椃ㄒ庾R(shí)就是從權(quán)力必須受限制這個(gè)思想出發(fā)的。通過(guò)憲法限制權(quán)力的表現(xiàn)形式、機(jī)構(gòu)、程序等，各國(guó)不同或各有所側(cè)重（有的側(cè)重于限制中央政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制地方政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力），但立憲政府都有一個(gè)共同的信念，就是政府權(quán)力不能無(wú)限，有權(quán)不能就有一切，權(quán)力必須受限制，而憲法是授予和限制權(quán)力的根本法——關(guān)于行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的關(guān)系，關(guān)于立法和行政，關(guān)于司法獨(dú)立等等，都不能侵犯公民權(quán)利，這就是現(xiàn)代憲法的由來(lái)?！盵26]龔先生談到現(xiàn)代憲法的由來(lái)，并不是說(shuō)這就是現(xiàn)代憲法。筆者推想，此處的現(xiàn)代憲法就是指我們通常慣說(shuō)的“近現(xiàn)代意義的憲法”，即近代憲法。

另外有一點(diǎn)是必須指出的，即近代憲法是指18、19世紀(jì)出現(xiàn)的資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的憲法，它否定了封建的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑，確立了資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的統(tǒng)治地位，使憲法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門從“諸法合體”中分離出來(lái)，并確立了“主權(quán)在民”、“基本人權(quán)”、“法治”、“分權(quán)”等原則，具有很大的歷史進(jìn)步作用。如果一定需要用階級(jí)分析的眼光來(lái)看待這一時(shí)期的憲法，那么可以認(rèn)定在1918年第一個(gè)社會(huì)主義類型的國(guó)家誕生之前的憲法都是資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的憲法。這樣一個(gè)結(jié)論反過(guò)來(lái)又促進(jìn)我們思索，用單一的階級(jí)分析的方法來(lái)劃分憲法類型實(shí)際上是否可取，是否能夠說(shuō)明歷史上早已存在的憲法現(xiàn)象。

（三）現(xiàn)代憲法

一般的教材上都會(huì)指出，“憲法”一詞雖然在古代得到廣泛的運(yùn)用，但都是指的是一般法律、法令，不具有現(xiàn)代憲法的含義?！艾F(xiàn)代意義的憲法是在資產(chǎn)階級(jí)革命中確立的”[27]但現(xiàn)代意義的憲法的含義是什么呢，我認(rèn)為很多教材對(duì)此問(wèn)題避而不談，而是徑直去談憲法的分類、憲法的原則等等之類。有的教材詳細(xì)講解憲法產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟(jì)和法律條件，但對(duì)近、現(xiàn)代憲法的真實(shí)含義卻不作足夠的挖掘。有的教材直接統(tǒng)稱近現(xiàn)代憲法，并不對(duì)近代和現(xiàn)代憲法做出區(qū)分。這樣學(xué)生在對(duì)憲法學(xué)的具體內(nèi)容有所了解的時(shí)候，卻忽視了從憲法的歷史變遷中把握精髓。當(dāng)然近一兩年來(lái)，一些學(xué)者注意到對(duì)此的區(qū)分，也開(kāi)始使人意識(shí)到現(xiàn)代憲法的確發(fā)展了近代憲法。

現(xiàn)代憲法從何時(shí)算起，尚無(wú)公認(rèn)的看法。有學(xué)者認(rèn)為可按世界歷史分期的慣例，從19世紀(jì)末開(kāi)始。[28]也有學(xué)者認(rèn)為世界范圍內(nèi)的近代與現(xiàn)代憲法的分期，一般以1918年第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束為界。[29]

19世紀(jì)末，隨著社會(huì)的發(fā)展，資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展到了壟斷階段，20世紀(jì)初，又出現(xiàn)了不同于資本主義國(guó)家的社會(huì)主義國(guó)家。1917年俄國(guó)十月社會(huì)主義革命勝利后，世界上出現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家和社會(huì)主義憲法。二戰(zhàn)后，許多殖民地和附屬國(guó)獨(dú)立前后也都制定了各自的憲法。因此，現(xiàn)代憲法不僅包括資本主義類型的憲法，也包括社會(huì)主義類型的憲法和獨(dú)立民主主義類型的憲法，它反映了帝國(guó)主義和無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命以及民族獨(dú)立時(shí)代各國(guó)的特點(diǎn)。

也有學(xué)者更認(rèn)為現(xiàn)代憲法可分為兩個(gè)時(shí)期：第一時(shí)期是第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束到二戰(zhàn)結(jié)束，主要表現(xiàn)為現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和近代憲法向現(xiàn)代憲法的轉(zhuǎn)型。進(jìn)一步民主化是這一階段憲法發(fā)展的主流，但也有逆流，如法西斯德國(guó)對(duì)魏瑪憲法的破壞，意大利法西斯體制的破壞。第二時(shí)期是二戰(zhàn)結(jié)束至今，主要表現(xiàn)為四個(gè)方面：有些國(guó)家的憲法在戰(zhàn)后繼續(xù)朝著現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)型；對(duì)憲法發(fā)展中出現(xiàn)的逆流進(jìn)行清理，成功實(shí)現(xiàn)了對(duì)法西斯主義及其體制的改造，使得德、意、日等國(guó)的憲法回到了民主和平的道路；社會(huì)主義憲法紛紛制定和頒布，并以鮮明的特色豐富和發(fā)展著憲法；隨著殖民體系的崩潰，民族國(guó)家的民族主義憲法以其民族主義特色成為憲法大家庭中不可缺少的一員，既回應(yīng)了近代“民族的憲法”，又豐富和發(fā)展了民族主義憲法的內(nèi)涵。[30]

總的說(shuō)來(lái)，現(xiàn)代憲法的家庭成員增多，各種不同意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的國(guó)家都紛紛在建立國(guó)家主權(quán)的同時(shí)制定和頒布憲法。這個(gè)時(shí)期憲法所規(guī)定的內(nèi)容同傳統(tǒng)憲法相比有了一些變化，如經(jīng)濟(jì)規(guī)范的出現(xiàn)以及憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系實(shí)現(xiàn)調(diào)整；[31]文化制度也逐漸成為憲法的一個(gè)重要組成部分。但如果說(shuō)現(xiàn)代憲法與近代憲法僅僅是所規(guī)范的內(nèi)容有所增加，還不夠完全，因?yàn)楝F(xiàn)代憲法從限制政府權(quán)力的這樣一種首要精神轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)社會(huì)整體利益的追求?，F(xiàn)代憲法大多體現(xiàn)了社會(huì)利益的原則，也更加重視社會(huì)福利與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。

二、當(dāng)代中國(guó)憲法概念的分析

盡管在中國(guó)，近代意義的憲法的應(yīng)用只是上個(gè)世紀(jì)初的事情，但它的發(fā)展是相當(dāng)驚人的。[32]新中國(guó)制定和頒行的五部憲法在不同的歷史時(shí)期對(duì)國(guó)家發(fā)展都起著非常重要的指導(dǎo)和確認(rèn)的作用。憲法概念的變遷幾乎昭示著我國(guó)民主建設(shè)的倚重，憲法的概念在學(xué)術(shù)界也有過(guò)廣泛的、持久的探討，至今不衰。

（一）傳統(tǒng)的憲法概念及其分析：

定義一：“憲法就是反映統(tǒng)治階級(jí)意志，鞏固統(tǒng)治階級(jí)專政，規(guī)定有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)制度和國(guó)家制度基本原則的國(guó)家根本法。它具有強(qiáng)烈的階級(jí)性，是階級(jí)斗爭(zhēng)中階級(jí)力量實(shí)際對(duì)比關(guān)系的反映，是社會(huì)上層建筑的重要組成部分?！盵33]于1964年作出的這一定義相當(dāng)普遍，統(tǒng)治時(shí)期最長(zhǎng)。在1983年由華東政法學(xué)院憲法教研室編的《中華人民共和國(guó)憲法講義》中也一字不差地寫著同樣的定義。

定義二：“憲法是國(guó)家的根本法；憲法規(guī)定社會(huì)制度和國(guó)家制度的基本原則；憲法是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統(tǒng)治階級(jí)專政的工具。”[34]

定義三：“憲法是國(guó)家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級(jí)力量對(duì)比的表現(xiàn)。”[35]

定義四：“憲法是法的組成部分，它集中反映各種政治力量對(duì)比關(guān)系，規(guī)定國(guó)家的根本任務(wù)和根本制度，即社會(huì)制度、國(guó)家制度的原則和國(guó)家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。憲法是根本法，具有最高的法律效力?！盵36]

上述幾種定義主要是從以下幾個(gè)方面入手的：①根本法屬性，憲法是法律的法律，是法律之根、之本。②階級(jí)屬性，一方面它是統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的集中反映，另一方面，它集中反映各種政治力量（包括階級(jí)力量）實(shí)際對(duì)比關(guān)系。③規(guī)定的內(nèi)容，認(rèn)為包括國(guó)家制度和社會(huì)制度的基本原則，有的還列舉出國(guó)家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容；④民主屬性，認(rèn)為憲法是民主制度的法律化，[37]而對(duì)此最好的詮釋就是毛澤東曾說(shuō)過(guò)這樣的一句話：“世界上歷來(lái)的憲政，不論是英國(guó)法國(guó)美國(guó)或者蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實(shí)以后，頒布一個(gè)根本大法，去承認(rèn)它，這就是憲法?！盵38]⑤與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系上，認(rèn)為憲法是上層建筑的一部分，是由一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，又反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，積極為自己的基礎(chǔ)服務(wù)。世界上不存在脫離一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而獨(dú)立存在的憲法。⑥法律效力的最高性，認(rèn)為憲法在整個(gè)法律體系中居于最高的法律地位，效力是最高的，同時(shí)可以延伸出憲法是其它一切法律、法規(guī)的立法依據(jù)，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。⑦工具性，資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，利用憲法來(lái)鞏固它在政治上、經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治權(quán)。而我國(guó)憲法是無(wú)產(chǎn)階級(jí)和廣大人民意志的集中表現(xiàn)，是無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的有力工具。

隨著憲法學(xué)研究的深入以及研究者視野的不斷拓展，不少學(xué)者開(kāi)始逐步推敲上述概念定義的角度。關(guān)于階級(jí)屬性，人們承認(rèn)，法是具有階級(jí)性的，因?yàn)槲覀凂R克思主義經(jīng)典作家對(duì)法的本質(zhì)作過(guò)科學(xué)的分析，馬克思恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中揭露資產(chǎn)階級(jí)法的本質(zhì)時(shí)講到：“你們的法不過(guò)是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志??，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的?！盵39]列寧在《國(guó)家與革命》中也曾論述“法律就是取得勝利，掌握政權(quán)的階級(jí)的意志的表現(xiàn)?！盵40]在那篇《社會(huì)革命黨人怎樣總結(jié)革命，革命又是怎樣給社會(huì)革命黨人作了總結(jié)》譯文中，有這樣的一句話：“憲制的實(shí)質(zhì)在于：國(guó)家的一切基本法律和關(guān)于選舉代表機(jī)關(guān)的選舉權(quán)以及代表機(jī)關(guān)的權(quán)限等等的法律，都體現(xiàn)了階級(jí)斗爭(zhēng)中各種力量的實(shí)質(zhì)對(duì)比關(guān)系。”[41]因此，可以說(shuō)革命導(dǎo)師所揭示的階級(jí)屬性是具有普遍意義的，而并非是憲法所獨(dú)有的本質(zhì)屬性。只要我們認(rèn)為憲法是法，就當(dāng)然地包括其階級(jí)屬性，無(wú)需將階級(jí)屬性表述在憲法的概念里面。事實(shí)上定義五已經(jīng)改變了這種說(shuō)法，用“集中反映各種政治力量的對(duì)比關(guān)系”代替了前面關(guān)于階級(jí)屬性的表述。但其他的法律又何嘗不是各種政治力量對(duì)比關(guān)系的反映呢，只是反映的程度不盡相同而已?！靶碌陌l(fā)展令人印象深刻的方面也許是，從‘憲法’一詞的定義中排除了任何意識(shí)形態(tài)的含義?！盵42]

關(guān)于憲法的民主性，也不是憲法獨(dú)有的屬性，因?yàn)樵诋?dāng)今“民主潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”的時(shí)代，一個(gè)國(guó)家的法律無(wú)不在形式上或?qū)嵸|(zhì)上追求民主，“任何法律??，都是相應(yīng)領(lǐng)域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企業(yè)法是企業(yè)民主制度的法律化”。[43]另外，民主并非是憲法固有之義（見(jiàn)前述近代憲法部分）。關(guān)于“憲法是上層建筑的組成部分”更不是憲法所獨(dú)有的屬性，目前很多概念已經(jīng)摒棄不用了。關(guān)于“憲法是統(tǒng)治階級(jí)的工具”越來(lái)越受到批判，因?yàn)榉晒ぞ咧髁x恰是我國(guó)推進(jìn)依法治國(guó)的一種嚴(yán)重阻礙。到底是“rule by law ”還是“rule of law”已經(jīng)成為區(qū)分人治與法治的標(biāo)志之一。

而“憲法具有最高的法律效力”的特點(diǎn)，卻并不是所有憲法都具備，如不成文憲法。所以當(dāng)我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時(shí)，我們又怎能斷定構(gòu)成憲法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是憲法的組成部分呢。因此我們將此特點(diǎn)作為概念的一部分是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）突破傳統(tǒng)概念的嘗試

九十年代憲法概念表現(xiàn)出新的內(nèi)涵，如下面兩種定義就明確地表現(xiàn)了“憲法是公民權(quán)利的保障書(shū)”的屬性。

定義五：“憲法是規(guī)定國(guó)家根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系、保障公民權(quán)利的根本法?！盵44]

定義六：“憲法是規(guī)定民主制國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系、保障公民基本權(quán)利、具有最高法律效力的國(guó)家根本法?！盵45]

不錯(cuò)，憲法最主要最核心的價(jià)值在于，它是公民權(quán)利的保障書(shū)。[46]1789年的法國(guó)憲法以《人權(quán)宣言》為序言，1918年的蘇俄憲法以《被剝削勞動(dòng)人民權(quán)利宣言》作為第一篇，而十七世紀(jì)英國(guó)通過(guò)的憲法性法律《人身保護(hù)法》、《權(quán)利法案》無(wú)不是確認(rèn)和保障公民的權(quán)利和自由。列寧曾指出：“憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙?！睂O中山先生也屢次提到：“憲法者，人民權(quán)利保障書(shū)也?！痹诋?dāng)代中國(guó)，重新強(qiáng)調(diào)這點(diǎn)，其意義重大而深遠(yuǎn)。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)在一定程度上就是權(quán)利經(jīng)濟(jì)，而權(quán)利只有在法律的確認(rèn)和保護(hù)下才能實(shí)現(xiàn)，憲法則是權(quán)利的最高法律保障。但這一點(diǎn)只有真正民主的國(guó)家才能從理論上和實(shí)踐上做到。現(xiàn)代少數(shù)專制國(guó)家亦頒布憲法，標(biāo)榜“保障公民權(quán)利”，但公民權(quán)利更多是受武力控制，更多是受各種政治勢(shì)力斗爭(zhēng)的影響，或其他方面的牽制。如果我們藉判斷該國(guó)是否有真民主來(lái)判斷是否有憲法，則是本末倒置，因?yàn)閿喽ㄊ欠裼姓婷裰鞅扰袛嗍欠裼袘椃ū旧砀щy。

但人們?cè)絹?lái)越意識(shí)到憲法的概念影響著對(duì)憲法的實(shí)質(zhì)和功能的認(rèn)定，以及憲法學(xué)的研究，甚至是憲政秩序，就不斷嘗試對(duì)憲法概念的重新界定。

定義七：“憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法”。“所謂社會(huì)權(quán)利，指的是一定社會(huì)內(nèi)一切權(quán)利和權(quán)力的總和，它由社會(huì)成員的權(quán)利和國(guó)家權(quán)力兩個(gè)基本方面構(gòu)成?！盵47]定義七帶有非常明顯的創(chuàng)新之意。但由于對(duì)“社會(huì)權(quán)利”的理解多有分歧，因此用一個(gè)容易引起爭(zhēng)議的概念[48]來(lái)說(shuō)明憲法，將給“憲法”之義帶來(lái)更大的爭(zhēng)議。

定義八：“憲法是規(guī)定國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利分配、行使的具有最高法律效力的國(guó)家根本大法。”[49]認(rèn)為從憲法的產(chǎn)生原因和發(fā)展歷史、從憲法自身的目的和作用、從憲法學(xué)的內(nèi)容來(lái)看，憲法的實(shí)質(zhì)是對(duì)權(quán)力和權(quán)利的分配。但是由憲法分配國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利，似乎在憲法的起源問(wèn)題上不能做出圓滿的解釋。制憲主體既可以分配國(guó)家權(quán)力，又可以分配公民權(quán)利？這種超乎國(guó)家和公民的一種主體是什么，它擁有讓國(guó)家和公民服從的根據(jù)嗎？

定義九：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法。”[50]公民權(quán)利產(chǎn)生國(guó)家權(quán)力，國(guó)家權(quán)力為公民權(quán)利服務(wù)，公民權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力。這種定義的價(jià)值取向強(qiáng)調(diào)限制國(guó)家權(quán)力以保護(hù)個(gè)人權(quán)利，對(duì)于有著古老的專制傳統(tǒng)和國(guó)家本位傳統(tǒng)的國(guó)度里有著非常重要的意義。這種定義力圖強(qiáng)化憲法首先是法，其次才是根本法的觀點(diǎn)，強(qiáng)化憲法的法的屬性，從理論上為憲法的司法化做準(zhǔn)備。但由于國(guó)家權(quán)力有不同的分工，這個(gè)定義擴(kuò)大憲法的外延，顯然它并不能將行政法、經(jīng)濟(jì)法等排除在外。

定義十：“憲法就是規(guī)定國(guó)家權(quán)力應(yīng)如何為公民權(quán)利服務(wù)的根本法。”[51]這一定義秉承自然法學(xué)的觀點(diǎn)，認(rèn)為國(guó)家權(quán)力來(lái)自于公民權(quán)利，從屬于公民權(quán)利，也服務(wù)于公民權(quán)利；如果國(guó)家權(quán)力脫離公民權(quán)利，甚至侵犯公民權(quán)利，那么公民有權(quán)改變或者廢除這種國(guó)家權(quán)力。并認(rèn)為這一定義對(duì)推動(dòng)國(guó)家權(quán)力更好地為人民服務(wù)，對(duì)我國(guó)憲法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，對(duì)我國(guó)目前的依法治國(guó)、反腐倡廉、長(zhǎng)治久安，對(duì)我國(guó)法律對(duì)法律全球化過(guò)程的積極參與，而且對(duì)今后祖國(guó)的和平統(tǒng)一和加快法律一體化過(guò)程，都有積極的促進(jìn)作用。筆者以為該定義針對(duì)目前社會(huì)上濫用國(guó)家權(quán)力、踐踏公民權(quán)利的現(xiàn)狀的確有非常重要的指導(dǎo)意義，但為了某種實(shí)踐的目的而確定該概念的內(nèi)涵，有功利主義之嫌，還可能在某種程度上偏離概念固有的實(shí)質(zhì)。并且“服務(wù)”一詞政治色彩強(qiáng)烈。

定義十一：“ 憲法是調(diào)整立政關(guān)系即人們?cè)诖_立國(guó)家重要制度和決定國(guó)家重大事情的過(guò)程中形成的人與人之間的關(guān)系的法律規(guī)范體系?！盵52] “立政”一詞表示人們參與、組織和爭(zhēng)奪國(guó)家政權(quán)的行為和活動(dòng)，其相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系就是“立政關(guān)系”。在立政關(guān)系中，最主要最重要的是立政主體（包括公民和公民代表機(jī)關(guān)）與施政主體（包括行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)）之間的關(guān)系，其次是不同的立政主體之間的關(guān)系和不同職能的施政主體之間的關(guān)系。這個(gè)定義的確讓人耳目一新，可能為憲法學(xué)理論體系帶來(lái)有益的變革。但是我們看到盡管“立政”一詞避免了杜撰詞匯或生造詞匯之嫌，它仍然是不為社會(huì)所共識(shí)的詞匯，因此筆者以為它并不適合定義概念。而且，在定義十一中，將憲法最終確立在調(diào)整人與人之間的關(guān)系上似乎與作者對(duì)立政關(guān)系本身的解釋相互矛盾。

不管怎樣，憲法概念在不斷地發(fā)展，傳統(tǒng)的憲法概念不斷地被突破，“階級(jí)屬性”“民主屬性”等等已經(jīng)看不到了，甚至“根本法屬性”都要在被摒棄之列了。不管是一家之言，還是眾人之見(jiàn)，都表明了人們對(duì)憲法的慎重，對(duì)依憲治國(guó)的期盼。就連我國(guó)權(quán)威版的字典也在突破傳統(tǒng)概念方面做出努力，1998年修訂后的新華字典改變了原有的憲法一詞的釋義。原釋義為“1.國(guó)家的根本法，反映一個(gè)國(guó)家中階級(jí)力量的對(duì)比，確定符合統(tǒng)治階級(jí)利益的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)的原則，公民的權(quán)利義務(wù)等。2.也指某一方面的根本方針原則方法：八字憲法?！爆F(xiàn)在的釋義為：“國(guó)家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根據(jù)。通常規(guī)定一個(gè)國(guó)家的社會(huì)制度、國(guó)家制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)和公民的基本權(quán)利和義務(wù)等?！?/p>

第四篇：我的憲法概念觀

摘要：憲法一詞，中國(guó)古已有之，但中國(guó)近現(xiàn)代的憲法概念已然發(fā)生了改變，尤其是新中國(guó)建立后，有關(guān)憲法概念的論述眾說(shuō)紛紜，各路學(xué)者著述頗豐，可謂是百花齊放。囿于學(xué)識(shí)疏淺，本文并不科學(xué)定義憲法的概念，筆者從公民基本權(quán)利的角度粗淺的談?wù)勜S富憲法概念的重要性。

關(guān)鍵詞：憲法；憲法概念；公民；個(gè)人權(quán)利

一、憲法一詞的語(yǔ)義考證

漢語(yǔ)憲法二字有兩種意思要加以注意：一是古漢語(yǔ)中的語(yǔ)義；二是現(xiàn)代漢語(yǔ)的表達(dá)。關(guān)于漢語(yǔ)中的憲字，以下的話經(jīng)常為中國(guó)憲法教科書(shū)所引用：率作興事，慎乃憲（《尚書(shū)?益稷》）；先王克謹(jǐn)天戒，臣人克有常憲（《尚書(shū)?胤征》）；監(jiān)于先王成憲，其永無(wú)愆（《尚書(shū)?說(shuō)命下》）；先王之書(shū)，所以出國(guó)家、布施百姓者，憲也&&是故古之圣王，發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰以勸賢沮暴（《墨子?非命上》）等等。

從以上的引證中我們可以得知，古漢語(yǔ)中的憲與憲法在能指的面向上有兩層含義，而后一種含義更是被漢語(yǔ)的解釋者所忽略：其一，憲與憲法指的是根本性，譬如，已形成的王權(quán)體制，以及這個(gè)體制或體制的最高者確立的規(guī)則。根本性又可以引申出權(quán)威性和至上性這樣的概念，它是人們必須敬畏與尊崇的根據(jù)。其二，當(dāng)《中庸》用祖述堯舜，憲章文武來(lái)表達(dá)這種根本性時(shí)，這里也隱含了我們現(xiàn)代人使用的正當(dāng)性概念。中國(guó)古典文化與西方文化的一個(gè)重要差異就是中國(guó)人對(duì)人類事務(wù)的正當(dāng)性判斷并不是從一個(gè)超驗(yàn)的實(shí)體（譬如，上帝）那里領(lǐng)受的。中國(guó)的正當(dāng)性來(lái)源是經(jīng)驗(yàn)的、歷史的。如《孟子》曰：殷鑒不遠(yuǎn)，在夏后之世。同樣，像堯、舜、文、武、周公這樣的圣賢，他們不只是些過(guò)往的偉大歷史人物，而且也是后世借以模仿的典范；他們不但為中華文化提供了德性之源，而且也為后世的中國(guó)提供了有關(guān)人類事務(wù)（政治）的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)的 憲與憲法的根本性，并不是來(lái)自于西方意義上的規(guī)范等級(jí)中的最高規(guī)范，而是由確立者或制定者的正當(dāng)性決定的。也就是說(shuō)，問(wèn)題不在于這種體制或典章本身的品質(zhì)如何，重要的是它是圣王的制度和典章。

憲與憲法本身也含攝了使用該詞語(yǔ)的人所體驗(yàn)到的那種充滿敬意的主觀感受。這與英國(guó)人使用constitution一詞表達(dá)與其他蠻夷國(guó)家不同的規(guī)范和治理政府的制度與規(guī)則時(shí)的那種自豪感是類似的。這或許可以說(shuō)明用 憲法對(duì)譯constitution的部分合理性。

當(dāng)漢語(yǔ)的憲法一詞的能指被固定以后，其所指在不同的語(yǔ)境下是可以任意疊加和取舍的。即是說(shuō)，憲法是表達(dá)中國(guó)古典體制或典章，還是指涉西方現(xiàn)代性的制度和規(guī)則是可以選擇的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于：當(dāng)近人用憲法一詞翻譯constitution時(shí)，它強(qiáng)調(diào)的不是這種制度或規(guī)則與中國(guó)古典憲法的相似性，而是它們相似的正當(dāng)性和根本性。不管西方那種被我們稱作憲法的東西的所指如何變化，而不變的是它的正當(dāng)性和根本性。正是后者使中國(guó)在現(xiàn)代意義上運(yùn)用憲法這個(gè)概念表達(dá)西方的制度和規(guī)則時(shí)，始終潛含了中國(guó)性的理解。

因此我認(rèn)為我們?cè)诙x憲法時(shí)，脫離不了正當(dāng)性和根本性這兩個(gè)基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、中西憲法概念之比較

綜合起來(lái)看，我國(guó)憲法學(xué)者對(duì)憲法概念的界定大體有幾下幾類：1.根據(jù)憲法在一國(guó)法律體系中的地位，指出憲法是治國(guó)總章程、是根本法；2.根據(jù)憲法某個(gè)方面的功能來(lái)界定它，認(rèn)定憲法是民主制的法律化、是公民權(quán)利的保障書(shū)；3.從憲法與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系來(lái)說(shuō)明它，指出憲法是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑；4.從階級(jí)關(guān)系來(lái)說(shuō)明它，認(rèn)為憲法是各種政治力量對(duì)比的集中表現(xiàn)，是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中表現(xiàn)，是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的國(guó)家根本法。以上觀點(diǎn)均反映了憲法某一方面的特征，但卻無(wú)法真實(shí)全面反映古今中外各種憲法的共性。

中國(guó)憲法概念內(nèi)涵主要強(qiáng)調(diào)憲法的階級(jí)屬性和根本法屬性，這表明中國(guó)憲法學(xué)者更側(cè)重對(duì)憲法的本質(zhì)界定，也即更側(cè)重對(duì)憲法的定性研究，因?yàn)榫哂懈蟮某橄笮院洼^強(qiáng)的理論性；西方憲法概念內(nèi)涵主要強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)國(guó)家政體和對(duì)人民同政府之間關(guān)系的規(guī)定，這表明西方憲法學(xué)者更側(cè)重對(duì)憲法表層功用的闡釋，因而具有更強(qiáng)的具體性、明確性和操作性。相當(dāng)一部分西方學(xué)者在人民同政府關(guān)系這一憲法概念的內(nèi)涵成分中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和側(cè)重憲法限制國(guó)家權(quán)力以保護(hù)個(gè)人權(quán)利的功用，則既表現(xiàn)了西方社會(huì)個(gè)人主義和政府權(quán)力有限的古老傳統(tǒng)，也表明了做出概念者自身的價(jià)值側(cè)重。而這種傳統(tǒng)正是中國(guó)的文化傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)中所缺乏的。在中國(guó)這個(gè)有著古老專制傳統(tǒng)和國(guó)家本位、社會(huì)本位傳統(tǒng)的國(guó)度里，強(qiáng)調(diào)限制國(guó)家權(quán)力以保護(hù)個(gè)人權(quán)利的內(nèi)涵可能更有助于樹(shù)立社會(huì)主義的權(quán)利義務(wù)一致觀念，從而有助于社會(huì)主義民主和法制的完善。

三、我的憲法概念觀

在西方不同的憲法概念內(nèi)涵中，出現(xiàn)頻率最多的成分，也即為較多西方憲法定義者所認(rèn)同的成分是憲法對(duì)國(guó)家政體的規(guī)定。如s?e?芬納認(rèn)為：憲法就是在各政府機(jī)構(gòu)及其官員之間分配職能、權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定政府同群眾關(guān)系的法典。又如英國(guó)學(xué)者戴雪在他的《英憲精義》中說(shuō)：憲法是規(guī)定政府組織，以及人民與政府間的各種權(quán)利與義務(wù)的根本規(guī)則與法律。在規(guī)定人民與政府之間關(guān)系這一內(nèi)涵成分中，許多西方學(xué)者究其強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制和對(duì)人民權(quán)利的保護(hù)功能，并把憲法看成限制國(guó)家權(quán)力以保護(hù)私人權(quán)利的產(chǎn)物。

憲政制度在設(shè)計(jì)時(shí)就是以公民權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的，著名民主啟蒙思想家盧梭指出：國(guó)家是由一個(gè)一個(gè)有著天賦平等的生存權(quán)利和追求幸福權(quán)利的公民構(gòu)成的，全體公民個(gè)人公平享有國(guó)家權(quán)力時(shí)，即為人民；個(gè)人服從國(guó)家的理由僅僅在于，只有充分發(fā)揮國(guó)家所具有的普遍性強(qiáng)制力，才能按照最有利于每一個(gè)公民生存權(quán)利的方式來(lái)安排社會(huì)秩序；個(gè)人追求幸福乃是人之天性，雖然它是偏私的，但是這種偏私融于公意(即法律，每個(gè)公民共享的利益)時(shí)，就等于每個(gè)人在為自己效勞的同時(shí)，也就是在為別人效勞，這是實(shí)現(xiàn)對(duì)全體公民公正的惟一道路；所以憲法不僅不排除公民個(gè)人的權(quán)利，而且以保護(hù)每一個(gè)公民的自由權(quán)利為基本目的。

童之偉教授在其《論憲法概念的重新界定》一文中對(duì)各種觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)析，他對(duì)憲法概念定義為：憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法。筆者認(rèn)為其觀點(diǎn)所謂的&&根本法體現(xiàn)了我前文論述的根本性，其認(rèn)為憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為&&對(duì)憲法概念的正當(dāng)性體現(xiàn)不足。

從盧梭的社會(huì)契約論出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為憲法定義正當(dāng)性不僅要體現(xiàn)其為分配社會(huì)權(quán)利的根本法，還應(yīng)該給予公民基本權(quán)利更多關(guān)懷。尤其是在當(dāng)前的中國(guó)，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、遷徙自由等權(quán)利得不到有效保障，公民又缺乏有效救濟(jì)手段的情形下，我們?cè)诮o憲法下定義時(shí)給予公民基本權(quán)利更多關(guān)注，更有利于普及民主觀念，推動(dòng)民主法治社會(huì)建設(shè)進(jìn)程。

有鑒于此，我給憲法下的定義是：憲法是合理配置社會(huì)權(quán)利并著重保護(hù)公民基本權(quán)利的國(guó)家根本法。

世界各國(guó)的憲政經(jīng)驗(yàn)表明，一國(guó)實(shí)施民主制度的效績(jī)，取決于該國(guó)公民權(quán)利設(shè)定的狀態(tài)，以及該國(guó)所設(shè)定的公民權(quán)利在實(shí)現(xiàn)中所達(dá)到的使普通公民充滿活力和創(chuàng)造力的程度。這是因?yàn)?，民主不僅僅表現(xiàn)為人民當(dāng)家做主這樣一種抽象判斷，更重要的是表現(xiàn)在一個(gè)個(gè)普通人在具體的社會(huì)生活中所處的地位和在具體的管理國(guó)家的活動(dòng)中所發(fā)揮的作用上。后者主要是通過(guò)公民權(quán)利的設(shè)定和實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)的。公民權(quán)利最早是被作為封建等級(jí)特權(quán)的直接對(duì)立物而為所有的普通人概括出來(lái)的，當(dāng)采用憲法形式對(duì)它加以神圣化后，也就使它成為了民主的基石和民主的具體目標(biāo)，成為了構(gòu)筑憲政的基礎(chǔ)；隨著民主實(shí)踐的深刻發(fā)展，公民權(quán)利在推動(dòng)民主發(fā)展進(jìn)步，檢驗(yàn)民主制度，判斷法律的價(jià)值和作用等方面越來(lái)越顯得重要無(wú)比，以至各國(guó)一致得出沒(méi)有建立在良好的公民權(quán)利之上的公民傳統(tǒng)就不可能有民主的結(jié)論。

我國(guó)現(xiàn)行憲法有選擇地吸收了世界各國(guó)憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，創(chuàng)建了自己的公民基本權(quán)利體系，從而有力地指導(dǎo)并推動(dòng)了我國(guó)的憲政實(shí)踐，使我國(guó)在憲政領(lǐng)域取得了舉世矚目的進(jìn)步。最為值得一提的是，近十年來(lái)，全國(guó)人民的公民意識(shí)和權(quán)利意識(shí)得到了普遍地增強(qiáng)。另一方面，20年來(lái)，我國(guó)雖然進(jìn)行過(guò)三次修憲，但并未對(duì)公民基本權(quán)利體系進(jìn)行任何修補(bǔ)，隨著我國(guó)憲政實(shí)踐的發(fā)展，我國(guó)憲法的公民基本權(quán)利體系也面臨著需要進(jìn)一步完善的任務(wù)。首先，需要對(duì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的一些公民基本權(quán)利明確確立或者加以具體化。其次，需要根據(jù)社會(huì)發(fā)展變化所造成的新的民主需求，對(duì)我國(guó)的公民基本權(quán)利增加設(shè)定。再次，還需要根據(jù)我國(guó)人權(quán)事業(yè)所取得的成就，及時(shí)發(fā)展我國(guó)的公民基本權(quán)利規(guī)范，比如提升隱私權(quán)，確立接受公正審判權(quán)和被法律救濟(jì)權(quán)等。

第五篇：比較憲法

比較憲法

第一講 比較憲法概述

一、比較憲法之“比較”

1.問(wèn)學(xué)生：比什么？

2.如何比？給我出了個(gè)難題。pisa與大餅、意大利面與面條，但是大家對(duì)大餅、面條的的味道一定比中國(guó)憲法更熟悉。怎么辦？學(xué)吧。研一：學(xué)中國(guó)憲法前沿；研二：外國(guó)憲法基本理論

3.有人說(shuō)為什么要問(wèn)我這個(gè)問(wèn)題而不問(wèn)別人？因?yàn)槟闵矸萏厥狻目拼T士（已當(dāng)了兩年的研二的同學(xué)可能已經(jīng)有了這個(gè)感受——有 學(xué)識(shí)淵博的義務(wù)：知道趙本山為什么不上春晚，哈文的顯赫身世；西餐的吃法左手叉還是右手，怎么切牛排等等，又因?yàn)槟闶菓椃▽W(xué)碩士，所以你當(dāng)然要知道美國(guó)大選、德國(guó)總理、英國(guó)女王、法國(guó)總統(tǒng)、俄羅斯的國(guó)家杜馬等等，要不然怎么稱為憲法碩士呢？

4.這樣一來(lái)，我的壓力比你們大，因?yàn)槲沂悄銈兝蠋熝剑^碩導(dǎo)。其實(shí)。我也曾企圖淵博過(guò)，為了在學(xué)術(shù)會(huì)議上的發(fā)言顯得有學(xué)問(wèn)，挑燈夜戰(zhàn)，可往往看了后面忘了前面，記住前面的后面又變了。比如，剛搞清楚wifi是怎么回事，又聽(tīng)說(shuō)還 有twitter;剛學(xué)會(huì)了XP,又變成了WINDOW7 5，實(shí)際上，不是我們這些所謂碩士有很多東西要學(xué)，各行各業(yè)的人恐怕都是如此。有人說(shuō)現(xiàn)代社會(huì)人們普遍患上了一種學(xué)習(xí)焦慮癥，要考證、考本、還有畢業(yè)論文。。。因?yàn)?，每一個(gè)人和這個(gè)社會(huì)的關(guān)系都有一種緊迫感，好像一個(gè)沒(méi)有安全感的女人和魅力四射的丈夫的關(guān)系，怕被拋棄，于是蘭蔻、雅詩(shī)蘭黛、高級(jí)化妝品拼命涂到臉上，時(shí)髦衣服上身。但還是擺脫不了被拋棄的焦慮。

所以為了對(duì)得起碩士身份，求的一 份安心，需靜下心來(lái)學(xué)些東西。另外，簡(jiǎn)單生活與擴(kuò)大生活的關(guān)系

二、課程計(jì)劃

第一部分各國(guó)憲政體制回顧 以憲政體制類型為劃分標(biāo)準(zhǔn) 君主立憲制國(guó)家：英國(guó)、日本 總統(tǒng)制共和制國(guó)家：美國(guó) 議會(huì)制共和制國(guó)家：德國(guó) 半總統(tǒng)制國(guó)家：法國(guó) 上述國(guó)家美國(guó)憲法是重點(diǎn)

說(shuō)是回顧，也和本科時(shí)的要求不同，本科只要求了解是什么，研究生階段還需知道為什么，有什么依據(jù) 為此，我們需要補(bǔ)充一些經(jīng)典的著作和判例。比如英國(guó)憲法的代表作《英憲精義》、美國(guó)的《聯(lián)邦黨人文集》的有關(guān)內(nèi)容，另外，對(duì)當(dāng)代 的憲法的一些新觀點(diǎn)、新變化也要有選擇性的介紹一些。

如歐共體法院、人權(quán)法院、哈貝馬斯、布坎南的憲政觀等。這樣第一部分才算掌握的比較完整，同時(shí)也為我們教學(xué)的第二部分比較打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

第二 各國(guó)憲政體制比較（公權(quán)比較）

一、各國(guó)行政權(quán)力的控制 由于行政法主要是從司法角度上研究對(duì)行政權(quán)的控制，為了避免重復(fù)，我們主要從立法的角度來(lái)解析這個(gè)題目

二、立法權(quán)的制約與分享 例如法國(guó)的行政與立法的分權(quán)、議會(huì)的調(diào)查權(quán)、解散權(quán)以及起訴權(quán)等

三、中央與地方的關(guān)系

主要涉及事權(quán)（針對(duì)事項(xiàng)的權(quán)力）和人事上的任免關(guān)系。這里單一制國(guó)家和聯(lián)邦制國(guó)家憲法的作用不同。單一制國(guó)家憲法主要是限制中央的權(quán)力；而聯(lián)邦制國(guó)家則主要是授予而非限制。

第三部分 公民權(quán)利的基礎(chǔ)理論比較

這部分主要介紹最新的公民權(quán)利方面的理論，如果有時(shí)間就多介紹一些，時(shí)間不夠，把一些基礎(chǔ)性的提綱介紹給大家，論文的時(shí)候，可 以有選擇的運(yùn)用。

三、參考書(shū)、網(wǎng)站

（一）參考書(shū)

張千帆：比較憲法——案例與評(píng)析 王廣輝：比較憲法 韓大元：憲法學(xué)專題研究

（二）關(guān)注網(wǎng)站

北大公法網(wǎng)、中國(guó)憲政網(wǎng)、南方公法網(wǎng)

四、授課方式及要求

第一部分，各國(guó)憲政體制介紹，以大家講為主，我做引導(dǎo)和總結(jié)。第二、三部分，以我講為主，大家共同學(xué)習(xí)。

大家講的要求就是到臺(tái)前來(lái)，做展 示，就是我們常常說(shuō)的presentation，而且要做PPT 第一講

英國(guó)憲法

一、英國(guó)歷史上的法治傳統(tǒng) 二、三、英國(guó)憲法淵源

四、英國(guó)憲政體制標(biāo)志英國(guó)憲法產(chǎn)生的法律文件

一、英國(guó)歷史上的法治傳統(tǒng)

（一）古代的法治傳統(tǒng)

（二）封建法

二、標(biāo)志英國(guó)憲法產(chǎn)生的法律文件

（一）對(duì)《大憲章》的認(rèn)識(shí)

（二）《權(quán)利法案》的意義

三、英國(guó)憲法淵源

（一）憲法性法律

1.1931年的《威斯敏斯特條例》 2.1998年的《人權(quán)法案》

（二）憲法慣例

（三）憲法判例

（四）國(guó)際條約 《歐洲人權(quán)公約》

（五）法學(xué)著作 1.戴雪的《英憲精義》 2.白芝浩的《英國(guó)憲法》

四、英國(guó)憲政體制

（一）國(guó)王

（二）議會(huì) 1.議會(huì)主權(quán)思想演變

2.歐盟法對(duì)議會(huì)主權(quán)思想的沖擊

（三）內(nèi)閣首相

（四）法院

針對(duì)司法系統(tǒng)的憲政改革 討論：

1.戴雪的《英憲精義》 2.白芝浩的《英國(guó)憲法》 3.歐盟法對(duì)議會(huì)主權(quán)思想的沖擊 第二講 日本憲法

一、明治憲法

（一）明治維新前的日本

（二）打開(kāi)國(guó)門

（三）明治維新

（四）明治憲法

二、日本國(guó)憲法

（一）制憲背景

（二）和平條款的含義及政府解釋

（二）憲政體制 第三講

德國(guó)基本法

一、德國(guó)憲法發(fā)展的歷史軌跡（一）1850年普魯士邦憲法；

（二）1871年德意志帝國(guó)憲法；

（三）1919年德國(guó)魏瑪憲法；

（四）1949年5月西德基本法；

（五）1990年9月兩德統(tǒng)一，對(duì)《基本法》某些條款做了適應(yīng)性修訂，10月3日起適應(yīng)全德國(guó)。

二、1919年德國(guó)《魏瑪憲法》

（一）內(nèi)容

（二）評(píng)價(jià)

（三）施密特的憲法思想

三、德國(guó)基本法

（一）憲政體制

（二）哈貝馬斯的憲法愛(ài)國(guó)主義

所謂憲法愛(ài)國(guó)主義，是指公民對(duì)現(xiàn)代民族國(guó)家普遍確立的關(guān)于平等自由權(quán)利的憲法原則的認(rèn)同和忠誠(chéng)。它是隨著現(xiàn)代民族國(guó)家的興起、伴隨著自由的政治文

[1]化而出現(xiàn)的。憲法愛(ài)國(guó)主義作為一套信念與傾向，其目的在于確立與支持一種自由民主的統(tǒng)治形式，使得自由平等的公民能夠相互證成其正當(dāng)性。愛(ài)國(guó)歸屬的目標(biāo)在于建立一種特定的憲政文化，這種憲政文化能夠調(diào)和普適主義與特殊[2]主義。

憲法愛(ài)國(guó)主義和民主政治文化是哈貝馬斯（Jürgen Habermas）憲政觀的兩個(gè)核心思想。這二者也是他在思考東、西兩德國(guó)家統(tǒng)一所產(chǎn)生的民族認(rèn)同和公民身分問(wèn)題時(shí)的基本著眼點(diǎn)。哈貝馬斯堅(jiān)持以民主共同政治文化，而不是以民族性為國(guó)家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。在德國(guó)特定的條件下，其理由為：第一、1989年后中、東歐形勢(shì)和民族國(guó)家間的沖突，讓人們看到民族國(guó)家并非解決之道；第二、民族主 義的興起大大阻礙了經(jīng)濟(jì)和民主改革，造成歐洲經(jīng)濟(jì)聯(lián)體的困難，使得民族認(rèn)同與全球融合對(duì)立起來(lái)；第三、兩德統(tǒng)一后，對(duì)來(lái)自非、亞、拉移民的排斥，落后於時(shí)代的清一色“歐洲”文化堡壘思想再度回潮。

哈貝馬斯認(rèn)為，存在多元文化差異的人類共同體是不能以民族認(rèn)同來(lái)維系的。作為統(tǒng)一 和融合的基礎(chǔ)，民族主義缺乏價(jià)值規(guī)范的基礎(chǔ)。提出現(xiàn)代國(guó)家統(tǒng)一的價(jià)值規(guī)范問(wèn)題，是哈貝馬斯“憲法愛(ài)國(guó)主義”的精髓。

哈貝馬斯在現(xiàn)代國(guó)家統(tǒng)一問(wèn)題上的基本觀點(diǎn)是：民族和傳統(tǒng)文化所形成的共同體是前政

治性的共同體，它的成員的身分不是公民，而是民族或文化竤體成員?，F(xiàn)代意義上的政治共

同體與民族或者傳統(tǒng)文化共同體不同，它的維持框架不是自然的血緣或文化親情，而是刻意

構(gòu)建，因此也是“非自然”的社會(huì)公約。這個(gè)社會(huì)公約就是憲法。社會(huì)成員由憲法獲得政治

共同體成員的公民身分，承擔(dān)起公民身分也就意味著把與此不同類的民族或文化身分?jǐn)R置起 來(lái)。社會(huì)成員對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)和熱愛(ài)應(yīng)當(dāng)是一種政治性的歸屬感，是他在以憲法為象征的政治 共同體內(nèi)的成員身分的表現(xiàn)，哈貝馬斯稱其為“憲法愛(ài)國(guó)主義”。哈貝馬斯的憲法愛(ài)國(guó)主義觀對(duì)“不回不歸”和“回而不歸”）具有直接的意義。我們思考當(dāng)前中國(guó)面臨的統(tǒng)一問(wèn)題（包括“回歸”、（三）哈貝馬斯的歐盟立憲思想

施密特思想：政治關(guān)系是敵友關(guān)系，政治就是分清敵友。

1.強(qiáng)調(diào)人民制憲：憲法是通過(guò)擁有政治行動(dòng)能力的人民的行為制定出來(lái)的，人民要想成為制憲主體，必須作為政治統(tǒng)一體而存在，不能是一個(gè)個(gè)體公民組成的群體。

2.緊急狀態(tài)理論：《魏瑪憲法》第48條是一個(gè)臨時(shí)性規(guī)定，局勢(shì) 緩和后應(yīng)理性的制定《緊急狀態(tài)法》。但該法不能約束第48條的行為，即總統(tǒng)不能囿于48條的“合法邊界”，相反，總統(tǒng)為恢復(fù)秩序和安全，必要時(shí)可以施放毒氣。

3.法西斯的國(guó)家主義和大民主思想：施密特贊揚(yáng)法西斯國(guó)家，深信法西斯主義可以戰(zhàn)勝自由主義。施密特對(duì)法西斯的贊譽(yù)和對(duì)自由主義的仇恨都是從他敵友區(qū)分論的政治神學(xué)出發(fā)的。他反對(duì)自由的“民主”和“法治”，主張全面、徹底體現(xiàn)國(guó)家集中意志的大民主。這種大民主也稱為人民民主，其標(biāo)準(zhǔn)有三：“公開(kāi)”、“歡呼”、“同質(zhì)”。沒(méi)有公開(kāi)性就沒(méi)有人民，人民表示同意應(yīng)采取鼓掌的方式，匿名投票的民主不是人民民主。第四講 美國(guó)憲法 《聯(lián)邦黨人文集》 布坎南憲法理論 第四講 德國(guó)憲法 第五講 法國(guó)憲法 第六講 行政權(quán)力的立法控制 行政權(quán)力必須具備憲法和法律的授權(quán)，如果行政權(quán)力不具備適當(dāng)授權(quán)或超越了授權(quán)范圍，法院應(yīng)判其越權(quán)無(wú)效。

一、權(quán)力之緊急狀態(tài)權(quán)

（一）美國(guó)的鋼鐵公司占用案

（二）案例分析

1．多數(shù)意見(jiàn)：憲法授權(quán)的嚴(yán)格解釋——總統(tǒng)作為總司令的權(quán)力不能擴(kuò)展到民用領(lǐng)域；

2.贊同意見(jiàn)：私法審查的標(biāo)準(zhǔn)與民主正當(dāng)性掛鉤

3.反對(duì)意見(jiàn)：原則與需要之妥協(xié) 4．內(nèi)外有別，對(duì)外事務(wù)之例外

（三）法國(guó)總統(tǒng)的緊急狀態(tài)權(quán) 憲法第16條規(guī)定了總統(tǒng)享有廣泛的緊急狀態(tài)權(quán)，哪國(guó)法院都管不了總統(tǒng)。

1.司法對(duì)總統(tǒng)權(quán)力的控制——有限 2.立法對(duì)總統(tǒng)權(quán)力的控制—未落實(shí) 緊急狀態(tài)期間，總統(tǒng)不能解散議會(huì)。如果議會(huì)不同意總統(tǒng)的判斷，可撤銷緊急狀態(tài)法令。但從沒(méi)此實(shí)踐

（四）非典的考驗(yàn)——憲法權(quán)利與緊急狀態(tài)

非典期間措施疑問(wèn)：

地方政府是否有權(quán)作出上述決定？——當(dāng)事人是否可以提出爭(zhēng)議甚至訴訟？——哪些部門可以在什 么情況采取什么類型和程度的緊急措施？——緊急狀態(tài)的程序、如何執(zhí)行——如何決定緊急狀態(tài)已結(jié)束?_損失賠償？

（五）如何權(quán)衡緊急狀態(tài)下的不同權(quán)力？

法治優(yōu)先還是需要優(yōu)先？

緊急狀態(tài)期間，行政發(fā)揮主導(dǎo)作用。但法院應(yīng)如何做？立法機(jī)關(guān)應(yīng)如何做？

二、立法授權(quán)

（一）授權(quán)理論的歷史與依據(jù)

（二）法國(guó)歷史上的立法授權(quán)

（三）中國(guó)最高行政機(jī)關(guān)的授權(quán)立法及其法律控制

三、立法否決

（一）美國(guó)的立法否決制度

（二）我國(guó)的立法否決情況

第七講 立法權(quán)的制約和分享

一、法國(guó)行政與立法的分權(quán)

（一）法國(guó)憲法第34條和37條分別界定了議會(huì)和內(nèi)閣的立法權(quán)。

（二）分權(quán)與授權(quán)

法國(guó)立法與行政分權(quán)格式表現(xiàn)為：幾乎對(duì)于任何實(shí)體領(lǐng)域，議會(huì)的權(quán)力僅限于決定該領(lǐng)域的基本原則和法律框架，剩下的細(xì)節(jié)便是屬于內(nèi)閣規(guī)章的范疇。在議會(huì)決定基本原則之后，把剩余權(quán)力交給內(nèi)閣，其根據(jù)議會(huì)精神制定法律的實(shí)施細(xì)則。

（三）如果議會(huì)立法規(guī)定了過(guò)多細(xì)節(jié)，就侵入了屬于行政立法領(lǐng)域，同樣行政也不能規(guī)定基本原則問(wèn)題，否則就侵入了立法領(lǐng)域。

二、我國(guó)立法與行政分權(quán)

（一）國(guó)家主席與人大及其常委會(huì)

（二）人大和政府的關(guān)系

（三）最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)——立法法與法國(guó)憲法第34條之比較 1.出發(fā)點(diǎn)不同

立法法：保證立法權(quán)行使 34條：限制議會(huì)立法權(quán) 2.調(diào)控方向不同

立法法：隱含中央與地方立法關(guān)系，屬于縱向分權(quán)

34條：立法與執(zhí)法全能分離，是典型的橫向分權(quán)

3.產(chǎn)生上述不同的原因：制憲背景、憲政體制均不同

（四）最高權(quán)力機(jī)關(guān)與最高行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)

人大常委會(huì)有可能侵犯國(guó)務(wù)院的立法權(quán)

三、預(yù)算權(quán)——總統(tǒng)則項(xiàng)否決權(quán)

美國(guó)憲法第1條7款授權(quán)總統(tǒng)否決過(guò)很多整個(gè)議案，但對(duì)于夾雜在國(guó)防、社會(huì)福利、公務(wù)員工資、重大工程等必要項(xiàng)目之中的林林總總的地方利益開(kāi)支，總統(tǒng)面臨著困難選擇，或者否決整個(gè)預(yù)算，或者保

留整個(gè)預(yù)算，因?yàn)閼椃ê头啥紱](méi)有授權(quán)他選擇性否決的權(quán)力。1996年，國(guó)會(huì)通過(guò)了《則項(xiàng)否決法》改變了總統(tǒng)否決的傳統(tǒng)模式。

四、議會(huì)解散權(quán)

責(zé)任內(nèi)閣制國(guó)家，議會(huì)有權(quán)對(duì)內(nèi)閣做不信任表決，與此同時(shí)，內(nèi)閣一旦倒臺(tái)，議會(huì)也要重新選舉，并從中產(chǎn)生獲得多數(shù)支持的新內(nèi)閣。

五、議會(huì)調(diào)查權(quán)

中國(guó)人大的調(diào)查權(quán)，全國(guó)人大及常委會(huì)從未行使過(guò)，地方人大及常委會(huì)在實(shí)踐中的運(yùn)用也十分罕見(jiàn)。目前，調(diào)查權(quán)在縣、市、省、全國(guó)四級(jí)人大的實(shí)際運(yùn)用呈遞減態(tài)勢(shì)，越

往上阻力越大，難度越大。

第八講 中央與地方關(guān)系

第九講 公民基本權(quán)利理論的基礎(chǔ)理論比較