第一篇：大學(xué)考試法理學(xué)復(fù)習(xí)資料(名詞解釋)

法理學(xué)復(fù)習(xí)資料

名詞解釋

1.法學(xué)方法論 2.價值分析方法 3.法 4.法的淵源 5.法的形式 6.法的清理 7.法的匯編 8.法的編纂

9.規(guī)范性法律文件的規(guī)范化 10.11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21.規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化 法的效力 法的要素 法律概念 法律規(guī)則 法律體系 法律部門 法律權(quán)利 法律義務(wù) 法律行為 法律關(guān)系 法律事實

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22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.1.由各種法學(xué)研究方法所組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明

2.通過認知和評價社會現(xiàn)象的價值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會價值或理想的方法

3.法是由國家制定、認可，規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)以及國家機關(guān)的職權(quán)職責，以國家強制力保證實施的社會規(guī)范 4.常指法的來源、資料、本源、歷史，法產(chǎn)生的原因和途徑?？芍笇嵸|(zhì)淵源或效力淵源或歷史淵源，還有形式淵源 5.指法的具體的外部表現(xiàn)形式，主要是法由何種國家機關(guān)制定或認可，具有何種表現(xiàn)形式

6.有權(quán)的國家機關(guān)，在職權(quán)范圍內(nèi)，以一定方式，對一定范圍 法律事件 法律行為 法律責任

法律責任的認定和歸結(jié) 法律程序 立法體制 守法 執(zhí)法 司法 法治

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內(nèi)的規(guī)范性法律文件進行審查，確定或存或廢或修改的專門活動

7.在法律清理的基礎(chǔ)上，按一定順序，將各種法律或有關(guān)法集中起來，加以系統(tǒng)編排，匯編成冊

8.立法主體在法的清理和法的匯編的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一原則出發(fā)，決定其存廢，對它們加以修改、補充，形成統(tǒng)一、集中、系統(tǒng)的法 9.指立法主體應(yīng)以統(tǒng)一的規(guī)格和標準，制定和修改各種類型的規(guī)范性法律文件，使一國屬于法的形式范圍的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級分明，結(jié)構(gòu)嚴謹，協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體 10.指對已制定的有關(guān)規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化，科學(xué)化 11.法對其所指向的人、事、時空的強制力或約束力，是法不可缺少的要素 12.13.指法的基本成分，及法律構(gòu)成的基本元素

有法律意義的概念，是認識法律與表達法律的認識之網(wǎng)上的結(jié)點，是對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的法律術(shù)語 14.即規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律的指示、規(guī)定 15.指由已過現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個成體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體

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16.指根據(jù)一定的標準和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)，調(diào)整的社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和 17.是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段 18.是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)與法律關(guān)系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段 19.就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為 20.21.法所構(gòu)建或調(diào)整的、以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系 法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象 22.法律規(guī)范規(guī)定的、不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起的法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實 23.可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關(guān)系形成、變更和消滅 24.由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特定義務(wù) 25.指對因違法行為、違約行為或法律規(guī)定而引起的法律責任，進行判定、認定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動 26.從法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系

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27.是關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機整體，核心是有關(guān)立法的體系和制度 28.指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定，形式權(quán)利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責）的活動 29.指國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動 30.指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動 31.以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權(quán)力為關(guān)鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)

簡答題

1.實證研究方法類型 2.馬克思主義法學(xué)產(chǎn)生的條件 3.法的基本特征 4.法本質(zhì)的兩個層次 5.法的作用的分類 6.法的規(guī)范作用

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7.當代中國主要法的淵源 8.當代中國主要法的形式 9.法的要素 10.11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21.22.23.24.25.26.27.28.法律規(guī)則的“二要素”說和“三要素”說 法律原則的功能 法律部門劃分的標準 法律部門的劃分原則 當代中國的法律體系 權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系 法律行為的基本特征 法律行為的內(nèi)在結(jié)構(gòu) 法律行為的外在結(jié)構(gòu) 法律關(guān)系的特征 法律關(guān)系主體的資格

法律關(guān)系主體行為能力的判斷標準 按照公民行為能力的不同進行分類 法律責任的構(gòu)成

法律責任的認定與歸結(jié)原則 承擔法律責任的三種方式 法律責任的減輕與免除的種類 正當程序的特征 立法的特征

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29.30.31.32.33.34.35.36.37.1.（1）社會調(diào)查方法（2）歷史研究方法（3）比較研究方法（4）邏輯分析方法（5）語義分析方法

2.社會經(jīng)濟條件、政治法律條件和思想淵源條件

3.法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范，法是出自國家的社會規(guī)范，法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范，法是由國家保障實施的社會規(guī)范 4.（1）法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)（2）法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的 5.規(guī)范作用和社會作用

6.告示作用，指引所用，評價作用，預(yù)測作用，教育作用，強制作用

7.立法，國家機關(guān)的決策和決定，司法機關(guān)的司法判例和法律解釋，國家和有關(guān)社會組織的政策，國際法，習(xí)慣，國外法，社團 立法過程 立法程序 立法的原則 守法的構(gòu)成要素

與司法相比，執(zhí)法具有的特征 執(zhí)法的原則 司法的特征 司法原則

法治國家的基本特征

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規(guī)章和民間合約，理論學(xué)說特別是法律學(xué)說，道德規(guī)范和正義觀念

8.憲法，法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治法規(guī)，行政規(guī)章，國際條約，其他形式

9.法律概念，法律規(guī)則，法律原則

10.二要素說中，法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成，三要素說中，法律規(guī)則由假定，處理，制裁三部分構(gòu)成 11.（1）為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)和出發(fā)點，對法律的制定和理解法律規(guī)則由指導(dǎo)意義（2）可以作為審判依據(jù)（3）可以作為疑難案件的斷案依據(jù)

12.（1）法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系（2）法律規(guī)范的調(diào)整方法 13.（1）整體性原則（2）均衡原則（3）現(xiàn)行法律為主題，兼顧即將制定的法律

14.憲法和憲法相關(guān)法，民商法，行政法，刑法，訴訟與非訴訟程序法，經(jīng)濟法，社會法

15.結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系，價值上的主次關(guān)系，數(shù)量上的等值關(guān)系，功能上的互補關(guān)系

16.（1）法律行為是具有社會意義的行為（2）具有法律性（3）是能夠為人們的意志所控制的行為 17.動機，目的，認知能力，自我控制能力 18.行為，手段，結(jié)果，因果關(guān)系

19.（1）是法律調(diào)整的社會關(guān)系（2）是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)

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系（3）是由國家強制力保障的社會關(guān)系 20.權(quán)利能力和行為能力

21.（1）能否認識到自己行為的性質(zhì)、意義和后果（2）能否控制自己的行為并對自己的行為負責

22.完全行為能力人，限制行為能力人，無行為能力人 23.責任主體，違法行為或違約行為，損害結(jié)果，主觀過錯 24.（1）責任法定原則（2）責任自負原則（3）責任與處罰相當原則（4）因果聯(lián)系原則 25.補償，強制，懲罰

26.時效免責，自首、立功免責，補救免責，自助免責，不訴免責，協(xié)議免責，人道主義免責

27.角色的分化，程序外因素的阻隔，直觀的公正，對立意見的交涉

28.由特定主體進行的活動，依據(jù)一定職權(quán)進行的活動，依據(jù)一定的程序進行的活動，運用一定的技術(shù)進行的活動，是制定、認可和變更法的活動

29.立法準備階段，由法案到法的階段，立法完善階段 30.提出法案，審議法案，表決和通過法案，公布法 31.憲法原則，法治原則，民主原則，科學(xué)原則 32.守法主體，守法范圍，守法內(nèi)容

33.具有特定性，具有廣泛性，具有單方性，具有主動性，執(zhí)法權(quán)的行使具有優(yōu)益性

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34.合法性原則，合理性原則，效率原則，35.專屬性，程序性，專業(yè)性，權(quán)威性

36.司法法治原則，司法平等原則，司法權(quán)獨立行使原則，司法責任原則，司法公正原則

37.人民主權(quán)、法律至上、法制完備、依法行政、司法公正、權(quán)力約束、權(quán)利保護、人權(quán)保障、社會自治

第二篇：法理學(xué)考試復(fù)習(xí)資料

法的形式特征:法是調(diào)整人們關(guān)系行為的規(guī)范、法具有普遍性、法具有國家意志性、法具有國家強制性、法具有程序性

英美法系特點：(1)以英國為中心，英國普通法為基礎(chǔ)；(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；(3)變革相對緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習(xí)慣；(4)在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；(5)體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；(6)注重程序的“訴訟中心主義”。大陸法系的特點：(1)全面繼承羅馬法;(2)實行法典化，法律規(guī)范的抽象化概括化。(3)明確立法與司法的分工，強調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認法官的造法功能。(4)法學(xué)在推動法律發(fā)展中起著重要作用：法學(xué)創(chuàng)立了法典編纂和立法的理論基礎(chǔ)，如自然法理論、分權(quán)學(xué)說、民族國家理論等，使法律適應(yīng)社會發(fā)展需要的任務(wù)由法學(xué)家來完成。兩大法系之比較：第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。二，法律適用不同。前者習(xí)慣用演繹形式，后者習(xí)慣用歸納的形式。第三，判例地位不同。前者不是正式淵源，后者是法.第四，法律分類不同 前者分為公法和私法，后者分為普通法、平衡法.第五，法律編纂不同前者傾向法典形式，后者傾向單行法;第六，訴訟程序不同。前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點。后者的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，具有抗辯式的特點，同時還存在陪審團制度。

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu):

1、二要素說：法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩要素構(gòu)成2、三要素說：法律規(guī)則由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成。(二)新三要素說新的三要素說，認為任何法律規(guī)則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個要素構(gòu)成。

法律淵源就是指由國家機關(guān)制定和認可并具有不同法律效力的法律的各種表現(xiàn)形式。正式的法律淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。非正式的法律淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣等。

當代中國法律淵源:憲法；法律；行政法規(guī)；軍事法規(guī)和軍事規(guī)章(五)地方性法規(guī)和自治條例、單行條例

1、地方性法規(guī)

2、民族自治地方的自治條例和單行條例

3、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)；)部門規(guī)章；地方規(guī)章；國際條約和國際慣例

1、國際條約

2、國際慣例；特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)法律；

當代中國非正式法律淵源:1政策：中國共產(chǎn)黨的政策是我國法的非正式淵源之一。2習(xí)慣：作為法的非正式淵源的習(xí)慣只能是社會習(xí)慣，它是特定共同體的人們在長久的生產(chǎn)生活實踐中自然而然形成的。3判例：第一，判例是法官將一般和抽象的制定法規(guī)范具體化的結(jié)果，它彌補制定法的不足，使制定法含義更加明確，為將來法官運用該制定法解決具體案件提供了思路、經(jīng)驗和指導(dǎo)；第二，最高人民法院的判決書具有最高的司法效力，對各級法院的審判工作有指導(dǎo)作用。

法律的時間效力

一、生效時間：自法律公布之日起生效；具體規(guī)定本法的生效時間；比照其他法律以確定本法律的生效時間；自法律試行之日起生效；自法律文件到達之日起生效

二、失效時間：新法律公布后，原有的法律即喪失效力；新法律取代原有法律，同時宣布舊法作廢；法律本身規(guī)定的有效期屆滿；由有關(guān)機關(guān)頒發(fā)專門文件宣布廢止某個法律；法律己完成其歷史任務(wù)而自行失效;

三、法律溯及力也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法律溯及力的原則：從新原則、從舊原則、從新兼從輕原則、從舊兼從輕原則。通行標準：法不溯既往已成為大多數(shù)國家所采用的一個原則。當今多數(shù)國家采用有條件地否定法律不溯既往原則，即采用“從舊兼從輕”的原則。我國的規(guī)定：從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。

法律關(guān)系：法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)

關(guān)系。它由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系內(nèi)容和法律關(guān)系客體三種要素構(gòu)成。法律關(guān)系的種類:(一)隸屬型法律關(guān)系和平權(quán)型法律關(guān)系(按照法律主體在法律關(guān)系中的地位不同)(二)單向法律關(guān)系和雙向法律關(guān)系(按照法律主體的權(quán)利義務(wù)是否一致)(三)絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系(按法律關(guān)系主體是否完全特定化)(四)第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系(按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同)法律關(guān)系客體的種類:物,人身利益,智力成果,行為

法律事實的種類:(一)法律事件和法律行為（根據(jù)法律事實是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移，）(二)確認式法律事實和排除式法律事實（這是按事實的存在形式而做的劃分）(三)單一的法律事實和事實構(gòu)成（按照引起法律后果所需的法律事實具有單數(shù)形式還是復(fù)數(shù)形式）

歸責：歸結(jié)法律責任應(yīng)當遵循以下原則：1.責任法定原則

2.公正原則

3.效益原則

4.責任自負原則;免責主要存在以下幾種免責形式：1.時效免責

2.不訴及協(xié)議免責

3.自首、立功免責4.有效補救免責

5.人道主義免責或因履行不能而免責

法的規(guī)范作用：在法理學(xué)上，也有人把法的規(guī)范作用稱為“法的功能”。根據(jù)法律的規(guī)范作用的不同對象，即不同的行為，規(guī)范作用可以大體上被概括為指引、評價、預(yù)測、教育、強制五種作用。(一)指引作用其對象是每個人自己的行為。法的指引的種類按不同的標準可以有以下幾種：第一，確定的指引和有選擇的指引。這是根據(jù)法律規(guī)范中的行為模式所進行的分類。第二，羈束的指引和非羈束的指引。這是根據(jù)國家權(quán)力行為的權(quán)限幅度所進行的分類。第三，原則的指引和具體的指引。這是根據(jù)法律的構(gòu)成要素所作的分類。

(二)評價作用：其作用對象是他人的行為。(三)預(yù)測作用：其作用對象是人們的相互行為。(四)教育作用：作用的對象是社會成員的一般行為。(五)強制作用：作用的對象是違法犯罪者的行為。法的社會作用：(一)維護社會秩序與和平

(二)推進社會變遷或變化(三)保障社會整合或融合(四)控制和解決社會糾紛和爭端(五)促進社會價值和目標的實現(xiàn)

法的價值沖突的解決方式：價值位階原則；個案平衡原則；比例原則。

法律匯編：法律匯編與法典編纂的不同。聯(lián)系就是兩者都是法律的系統(tǒng)化。區(qū)別就是法律編簨是立法活動，要求是有立法權(quán)的主體。法律匯編不是立法活動，任何主題都可以進行匯編。是否有立法權(quán)決定了兩者是否具有法律效力，匯編不具有法律效力，編撰具有法律效力。目的、機構(gòu)、性質(zhì)（即是否屬于國家立法（只能由國家立法機關(guān)進行）等方面有著明顯的區(qū)別。

守法：指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利履行義務(wù)的活動；主體：指國家機關(guān)、社會組織和公民個人。范圍：在我國，主要是各種制定法等規(guī)范性法律文件，及某些非規(guī)范性文件，如判決書；守法內(nèi)容：①行使權(quán)利②履行義務(wù)；守法的條件：(一)良好的法律存在(二)守法主體良好的法律意識(三)良好的法律環(huán)境

執(zhí)法的特點(一)執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權(quán)威性(二)執(zhí)法的主體是國家行政機關(guān)及其公職人員，以及依法被授權(quán)的組織(三)執(zhí)法具有國家強制性(四)執(zhí)法具有主動性和單向性；執(zhí)法的原則(一)依法行政原則；主體、內(nèi)容、程序合法(二)公平合理原則：行使自由裁量權(quán)時必須合理工作(三)效率原則(四)應(yīng)急性原則

司法與執(zhí)法的區(qū)別；1.主體不同：司法是由司法機關(guān)及其公職人員適用法律的活動;執(zhí)法是由國家行政機關(guān)及其公職人員來執(zhí)行法律的活動。2.內(nèi)容不同司法活動的對象是案件，主要內(nèi)容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭議及對有關(guān)案件進行處理;執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理，執(zhí)法的內(nèi)容遠比司法廣泛。3.程序性要求不同司法活動有嚴格的程序性要求，違反程序，將導(dǎo)致司法行為的無效和不合法;執(zhí)法活動也有程序規(guī)定，但由于本身的特點，特別是基于執(zhí)法效能的要求，其程序性規(guī)定沒有司法活動那樣嚴格和細致。4.主動性不同司法活動具有被動性，案件的發(fā)生是引起司法活動的前提，司法機關(guān)(尤其是審判機關(guān))不能主動去實

施法律，只有在受理案件后才能進行應(yīng)用法律的專門活動;執(zhí)法則具有較強的主動性，對社會進行行政管理的職責要求行政機關(guān)應(yīng)積極主動地去實施法律，而并不基于相對人的意志引起和發(fā)動。

司法的基本原則：這些基本原則主要有：合法原則、平等原則，司法獨立原則，司法責任原則。

法律解釋的分類(一)正式解釋與非正式解釋：正式解釋，通常也叫法定解釋、有權(quán)解釋，根據(jù)解釋的國家機關(guān)的不同，正式解釋又可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

非正式解釋，又稱學(xué)理解釋、無權(quán)解釋，通常又分為學(xué)理解釋和任意解釋。(二)字面解釋、擴大解釋與限制解釋（根據(jù)解釋尺度的不同）(三)狹義解釋和廣義解釋（根據(jù)解釋的自由度）

法律解釋的方法：一般包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋和當然解釋等幾種方法。

法律推理：法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程。法律推理的特征：1.法律推理是一種尋求正當性證明的推理。法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當提供正當理由。2.法律推理要受現(xiàn)行法律的約束。3.法律推理是一種實踐理性。法律推理種類：法律推理可以分為形式推理、實質(zhì)推理（辯證推理）兩大類。(一)形式推理

1、演繹推理

2、歸納推理

3、類比推理(二)實質(zhì)推理（辯證推理）法律解釋和法律推理的區(qū)別：1.法律解釋（對法律規(guī)定的涵義進行說明）和法律推理（在法律論辯中通過運用法律理由，以理服人）所要完成的任務(wù)和對象不同。2.法律解釋和法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有聯(lián)系。通過法律解釋和法律推理，能夠深化法律思維，從而保持法律職業(yè)的獨特性。

法的繼承：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的，其根據(jù)為：1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性；2）法對經(jīng)濟基礎(chǔ)具有反作用，因此有其獨立發(fā)展的道路。法律 教育網(wǎng)這種相對的獨立性，決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性；3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術(shù)語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn)；4）法的發(fā)展歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國民法典》。內(nèi)容主要有：1）法律術(shù)語、技術(shù)、形式；2）有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定（包括技術(shù)規(guī)范）；3）反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范；

4）反映法的一般價值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。

法的移植：是一個國家對同時代的其他國家的法律制度的借鑒和吸收。范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。法的移植必要性：（1）社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性；（2）市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性；法律 教育網(wǎng)（3）法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要；（4）法的移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。法的移植的類型：第一類：經(jīng)濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至于融合和趨同。第二類：落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律。第三類：法律移植的最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。

法律意識是人們關(guān)于法律的思想、觀點、知識和心理的總稱。它包括人們對法律的基本看法，對現(xiàn)行法律的態(tài)度和要求，對各種法律和人們行為的合法性的評價,還包括人們關(guān)于法律的知識、心理和修養(yǎng)等。法律意識的結(jié)構(gòu)：(一)兩層次法律意識劃分為法律心理和法律思想體系。(二)三層次把法律意識劃分為法律心理、法律觀念和法律思想體系三個相互依存的有序結(jié)構(gòu)。

法治的概念：(一)法治是一種治國方略或社會調(diào)控方式(二)法治是一種民主的政治實踐模式，一種依法辦事而形成的法律秩序(三)法治是一種法律價值、法律精神，代表一種理想的道德價值觀(四)法治是一種社會理想；法治的標志

1、完備而良善的法律體系。

2、公正的司法制度和嚴格的行政執(zhí)法制度。

3、健全的民主監(jiān)

第三篇：法理學(xué)考試復(fù)習(xí)資料

一 名詞解釋1 衡平法：英國14C后對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。2 法律義務(wù)：設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)與法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。3 法律行為：合法的表易行為/一切有法律意義和屬性的行為。社會性、法律性、可控性、價值性。4歸納推理：從個別事物或現(xiàn)象的只是退出該類食物或現(xiàn)象的一般原則的推理。5 立法:有法的創(chuàng)制權(quán)的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序，制定、補充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件以及認可法律的一項專門性活動。6 法系：由一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。7 立法技術(shù)：在法的創(chuàng)制活動中應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有觀法的創(chuàng)制知識、經(jīng)驗、規(guī)則、方法&操作技巧等的總稱。8 部門法：即法律部門，指根據(jù)一定的標準和原則，按照法律調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。9 準用性規(guī)則：明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的法律規(guī)則。10 法律權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。二 簡答題1羅馬法在中世紀復(fù)興的原因：

1、學(xué)校對于羅馬法學(xué)的傳承起到了至關(guān)重要的作用。

2、世紀初，西歐各國先后出現(xiàn)的一個研究和采用羅馬法的熱潮。

3、法學(xué)流派對羅馬法的復(fù)興起到了關(guān)鍵性作用——注釋法學(xué)派的產(chǎn)生。4中世紀后期，日益發(fā)展的商品經(jīng)濟和資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生了對法律的需要。5世俗的君主們需要從法律上為自己證明于是出現(xiàn)了法學(xué)教育和法學(xué)研究。2 人治和法治的區(qū)別：

1、人治論者認為國家主要應(yīng)有道德高尚的圣君、賢人通過道德教化來治理。法治論者則認為主要應(yīng)由掌握國家政權(quán)的人通過強制性的法律來治理。

2、人治論強調(diào)具體規(guī)則的指引，而法治論者則強調(diào)一般性指引。

3、法治論者主張民主共和政體，人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。3 司解作用： 1）、對法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進行解釋，賦予比較概括、原則的規(guī)定以具體的內(nèi)容。2）、通過法律解釋使法律適應(yīng)變化了的新的社會情況。3）、對適用法律中的疑問進行統(tǒng)一解釋。4）、對各級各類法院之間應(yīng)如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進行解釋。5）、通過解釋活動，彌補立法的不足。4 國家行政機關(guān)的監(jiān)督包括：1一般行政監(jiān)督：指行政隸屬關(guān)系中上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)所進行的監(jiān)督。2專門行政監(jiān)督：專門行政監(jiān)督是指行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立的專門監(jiān)督機關(guān)實施的法律監(jiān)督。包括行政監(jiān)察、審計監(jiān)督兩種。3行政復(fù)議：是指由行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，對被申請的行政機關(guān)的具體行政行為進行復(fù)查并作出決定的一種活動。4行政監(jiān)管：是指行政機關(guān)以法定職權(quán)，對相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行的監(jiān)督。三 論述題1大調(diào)解”：近年由四川地方提出的一種糾紛解決理念，作為對訴訟等傳統(tǒng)意義上的糾紛解決機制的補充，它主要包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解等形式。大調(diào)解要求運用盡可能多的方式，盡可能快、盡可能徹底、盡可能好地解決糾紛。大調(diào)解可能出現(xiàn)的問題——調(diào)解可能使人們規(guī)則觀念淡化、習(xí)慣性地給尋求救濟的當事人的權(quán)利打折扣、損害法官形象甚至權(quán)力尋租等等。大調(diào)解是一種解決矛盾和糾紛的手段，但不應(yīng)由法院來一力倡導(dǎo)。法院調(diào)解具有其一定的意義，配套以相應(yīng)的制度也一定能更好地解決許多糾紛，但法院最重要的職能是審判，舍本逐末是要不得的。法學(xué)界面對實務(wù)界的時候，需要更多地審視自己，并謀求一種獨立和穩(wěn)定，進一步去影響和引導(dǎo)社會、法律實務(wù)的發(fā)展。法治應(yīng)當堅持，即使面對強大的行政權(quán)力，法學(xué)界、實務(wù)界通過對社會公眾的法律知識和法治理念的宣傳，對輿論進行恰當?shù)囊龑?dǎo)，再由下而上最終一定能實現(xiàn)社會的法治。法治究竟是規(guī)則之治，而且現(xiàn)代法律有自我克制的特性。在相當多的情況下，基于程序正義的要求，法律認定的只是法律事實，遠非自然事實。這時當事人的權(quán)益將被大打折扣。法律是最終的、底線的手段，遠非最好的追求。在社會法制的建設(shè)和法治推進的過程中，倫理、道德、習(xí)慣，和為貴的傳統(tǒng)理念等等都是必須予以相應(yīng)的重視和培養(yǎng)的。2 司法能動：高院所倡導(dǎo)的能動司法，要求法官尊重立法的宗旨和精神，遵循法律解釋及法律推理的基本要求進行審判工作。審判要處理好個案公正與社會公正的關(guān)系、具體權(quán)益與群眾根本權(quán)益關(guān)系，要注重社會效果和政治效果。法官應(yīng)運用司法解釋、司法建議、調(diào)查研究、普法宣傳、參與綜治等手段進行司法工作?！澳軇铀痉ā蹦軌驇砥湟欢ǖ暮锰帲筛玫亟鉀Q一些矛盾糾紛。但能動司法應(yīng)當有其一定的限度，在法官遠遠不能保證必要的中立的國情下，對法官解釋法律的權(quán)力，僅以立法的宗旨和精神做為限制顯然是不足的。堅持能動司法的正當性：一，把握好嚴格司法與能動司法的界限。二，把握好能動司法與被動司法的界限。第三，把握好法律效果與社會效果的關(guān)系。

第四篇：法理學(xué)考試復(fù)習(xí)資料

2014-2015學(xué)年第一學(xué)期法理學(xué)期中考試復(fù)習(xí)資料 名詞解釋 第二章

法律規(guī)則：在具體條件下為法律主體設(shè)定具體權(quán)利義務(wù)的行為準則（P29 法律原則：對法律之目的、精神、價值等所作的綱領(lǐng)性規(guī)定，是指導(dǎo)具體法律規(guī)則的規(guī)范原理和價值準則（P35 法律概念：將能夠產(chǎn)生法律意義和法律效果的事物或現(xiàn)象，以特有的法律術(shù)語表達出來。（P27 第三章

法的淵源（實質(zhì)和形式）：1.法的實質(zhì)淵源指法律根源于國家權(quán)力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社會的物質(zhì)生活條件。

2.法的形式淵源：指法定的國家機關(guān)制定或認可的具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現(xiàn)形式（P40-41)法律體系：一個國家在一定時期內(nèi)全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為各個法律部門而形成的內(nèi)在一致的統(tǒng)一體（P52 法律部門：又稱部門法，是對一國現(xiàn)行的法律規(guī)范按所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，以及與之相適應(yīng)的調(diào)整方法的不同所作的分類。（P54 第四章：

法律關(guān)系：根據(jù)法律規(guī)范所產(chǎn)生的以法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的特殊的社會關(guān)系。（P67）法律權(quán)利：法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段（P77）

法律義務(wù)：法律義務(wù)是指設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段（P78）

法律事實：指法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象或客觀事實。（P81）法律事件：與法律關(guān)系主體的意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象，是不依法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的法律事實（P82）法律行為：指由于主體的某種實際行為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的法律事實。（P82）第六章： 法律責任：指行為人因其違法行為、違約行為或因其他法律規(guī)定的事實的出現(xiàn)而應(yīng)當承受的某種不利后果。（P98-99）歸責：即法律責任的歸結(jié)，是指特定的國家機關(guān)或獲得國家授權(quán)的其他社會組織根據(jù)法律的規(guī)定，依照法定程序判斷、認定、歸結(jié)和追究法律責任的活動。是一種行使國家權(quán)力的專門活動。（P107）

法律制裁：指國家專門機關(guān)對責任主體依其所應(yīng)當承擔的法律責任而實施的強制性懲治措施。（P109）第十四章

法律實施：指法律在社會生活中得到貫徹施行的過程和活動，分為法律執(zhí)行（執(zhí)法）、法律適用（司法）、法律遵守（守法）和法律監(jiān)督（P272）執(zhí)法：廣義上指一切國家機關(guān)貫徹和實施法律的活動。狹義的執(zhí)法指行政機關(guān)及其公職人員，按照法定職權(quán)和程序，貫徹和實施法律的活動(P273)司法：指司法機關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。（P283）審判制度：是關(guān)于國家審判機關(guān)的性質(zhì)、組織、職權(quán)和審判活動等方面的法律制度。檢察制度：是關(guān)于國家檢察機關(guān)的性質(zhì)、組織、職權(quán)和審判活動等方面的法律制度。

法律監(jiān)督：有關(guān)國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，對立法、執(zhí)法和司法活動的合法性進行的監(jiān)察和督促（P294）法律解釋：通常是指司法者在具體適用法律時對法律規(guī)定所進行的旨在使法律文本與案件事實產(chǎn)生明確指向與關(guān)聯(lián)的司法作業(yè)，以及由此而形成的一系列原則、規(guī)則、技術(shù)和方法（P321）

法律推理：是人們從一個或幾個已知的前提（法律事實、法律規(guī)范、法律原則、法律概念、判例等法律資料）得出某種法律結(jié)論的思維過程（P330）

文義解釋：按照法律條文所使用的文字詞句的文義對法律條文進行解釋的方法（P334）原意解釋：指對一個法律條文作解釋時，依據(jù)法律起草制定過程中的有關(guān)資料，包括立法理由書、草案、審議記錄等，分析立法者制定法律時所作的價值判斷和所要實現(xiàn)的目的，以推知法律條文立法者意思的解釋方法（P335）

目的解釋：以立法目的作為根據(jù)，以解釋法律的一種解釋方法（P336）

合憲性解釋：以憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法(P336)

論述題：

1.法律的特征及其本質(zhì)：法律具有國家創(chuàng)制性，行為規(guī)范性，普遍適用性和國家強制性的特征。法律的本質(zhì)指法律的內(nèi)部聯(lián)系，是法律區(qū)別于其他一切事物的根本屬性，主要有神意論，理性論，公意論和民族精神論。

2.法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)：法律規(guī)則主要有三個內(nèi)部要素：適用條件、行為模式和法律后果。適用條件是指法律規(guī)則中規(guī)定的適用該規(guī)則的前提性條件。行為模式是指法律規(guī)則中有關(guān)行為本身的規(guī)定，是法律規(guī)則中的核心構(gòu)成要素。法律后果是指法律規(guī)則中對行為人的行為賦予法律評價和處理的部分，通常包括否定性法律后果和肯定性法律后果。

3.法律原則的適用原理：其一，順位限制原則：窮盡規(guī)則，方可援引法律原則。其二，目的限制原則：非為個案正義不得拋棄法律規(guī)則。其三，優(yōu)勢理由原則：面對原則沖突，當擇優(yōu)而取。

4.法律的構(gòu)成要素：法律的要素，是指構(gòu)成法律的主要元素或各個組成部分，目前認為法律的要素主要有三類：法律概念，法律規(guī)則和法律原則。法律要素理論為人們辨識法律提供了一種分析模式

5.法律概念的確定性：法律概念是使用自然語言表達的，語言本身具有一定的模糊性，然而不能因為語言的天然模糊性就否認法律概念的確定性，沒有確定性甚至無法建構(gòu)一個概念。因而，大多數(shù)學(xué)者堅持認為明確性是法律概念的固有特征之一。大多數(shù)法律概念都屬于確定的法律概念。所謂不確定的概念，是指在有的情況下，有些法律概念的含義具有一定的開放性。

6.法的淵源：1.法的歷史淵源：引起法律產(chǎn)生的歷史上的行為或事件

2.法的理論淵源：在法的創(chuàng)制和法律變革中起指導(dǎo)作用的理論或者學(xué)說

3.法的文件淵源：指對于法律規(guī)范作權(quán)威性解釋的文件和公文

4.法的文獻淵源：指沒有權(quán)威性的，法官沒有義務(wù)加以采納的關(guān)于法律問題的各種文獻資料

5.法的實質(zhì)淵源：指法律根源于國家權(quán)力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社會的物質(zhì)生活條件

6.法的形式淵源：指法定的國家機關(guān)制定或認可的具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現(xiàn)形式

7.法規(guī)的種類：1.行政法規(guī) 2.地方法規(guī) 3.軍事法規(guī) 4.司法法規(guī)

（解釋見P49 8.協(xié)調(diào)法律沖突的原則：1.差序原則：根據(jù)制定機關(guān)的不同來明確不同法律規(guī)范的位階等級的規(guī)則。2.特別法優(yōu)于一般法：必須是同一機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件之間的或是同等效力的法律淵源之間才能適用。3.新法優(yōu)于舊法：同一主題制定且屬于同一位階為前提。4.國際法優(yōu)先原則：加入或承認國際條約之后，該國家不得以國內(nèi)法律規(guī)范為理由拒絕適用國際法。9.法律與道德的差異：首先，道德是法律的基礎(chǔ)，法律是道德的保障，兩者表現(xiàn)為基礎(chǔ)與保障的不同。其次，道德和法律自覺實施的方式不同。再次，法律在內(nèi)容上是義務(wù)和權(quán)利的統(tǒng)一。最后，法律和道德調(diào)整的社會關(guān)系的范圍有所不同，它們各有各自己的界限。

10.法律與政策的差異：首先，它們所體現(xiàn)的意志屬性不同。其次，兩者的規(guī)范形式不同。再次，兩者的實施方式不同。最后，兩者的穩(wěn)定程度不同。（解釋見P198，自行斟酌 11.法律與人權(quán)的相互作用：首先，法律以人權(quán)為基礎(chǔ)。其次，人權(quán)需要法律的保障。人權(quán)和法律的關(guān)系也體現(xiàn)出權(quán)利和義務(wù)的對應(yīng)性。（P215）12.兩大法系的基本特征：

民法法系：1.全面繼承羅馬法。2.實行法典化。3.立法與司法明確分工。4.法學(xué)在法律發(fā)展中的作用突出。5.法律規(guī)范的抽象化和概括化。

普通法法系：1.以英國為單一傳播中心。2.以判例法為主要淵源。3.變革緩慢，富于保守色彩。4.法官在法律發(fā)展中的作用突出。5.體系龐雜，缺乏系統(tǒng)化。6.程序中心主義。7.重視經(jīng)驗和實際應(yīng)用。

13.法律關(guān)系的特征：1.法律關(guān)系是以法律規(guī)范為存在前提的社社會關(guān)系。2.法律關(guān)系是體現(xiàn)國家意志性的社會關(guān)系。3.法律關(guān)系是特定主體之間法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。4.法律關(guān)系是有國家強制力保障的社會關(guān)系。（P67-69）14.法律責任的構(gòu)成要件：

責任主體：指因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔法律責任的人，包括自然人，法人和其他社會組織。

違法行為或違約行為。

損害結(jié)果：指違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權(quán)利和利益所造成的損失和傷害，包括人身的、財產(chǎn)的、精神的損失和傷害。

因果關(guān)系：指違法行為或違約行為與損害結(jié)果之間的必然聯(lián)系。

主觀過錯：指行為主體對行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系在主觀上有明確認知或推斷應(yīng)該有明確認知。

15.歸責的基本原則：1.責任法定原則：指應(yīng)當依照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、方式來認定和歸結(jié)相關(guān)人的法律責任。2.責任相稱原則：法律責任應(yīng)當與相關(guān)行為對應(yīng)，應(yīng)當與行為的損害結(jié)果程度相適應(yīng)。3.責任自負原則：指行為人為自己的行為承擔法律責任。4.責任平等原則：指在歸責時，不能因責任人的民族、種族、性別等方面的不同而區(qū)別對待。16.法制國家的社會基礎(chǔ)：1.社會與國家的適當平衡，要求確立法律的至上權(quán)威。2.公民權(quán)利的縱向分解指向，扼制了國家權(quán)力的專斷膨脹空間。3.社會組織的多元自主化發(fā)展，形成了自由和權(quán)利的保障機制。4.多元社會的差異性追求和多樣價值評判，決定著國家權(quán)力的合法性。5.多元社會的利益沖突與合作，促進了民間自律秩序。6.多元社會孕育的公民意識，構(gòu)成了法制的文化支撐。

17.建設(shè)法治國家的現(xiàn)實基礎(chǔ)條件：1.市場經(jīng)濟是法治國家的經(jīng)濟基礎(chǔ)。2.民主政治是法治國家的政治基礎(chǔ)。3.理性文化是法治國家的文化基礎(chǔ)。4.多元社會是法治國家的社會基礎(chǔ)。（P168-177 18.法律對社會經(jīng)濟規(guī)則及秩序的作用：

法律對經(jīng)濟秩序的作用：第一，法律保護財產(chǎn)所有權(quán)。第二，對經(jīng)濟主體資格加以必要的限制。第三，調(diào)控經(jīng)濟活動。第四，保障勞動者的生存條件。

法律對社會秩序的作用：第一，確定權(quán)利義務(wù)。第二，解決法律糾紛。第三，維護社會安全。

19.執(zhí)法的特征和基本原則：原則：1.合法性原則。2.合理性原則。3.效率性原則（P279-282）

特征：1.執(zhí)法主體的特定性2.執(zhí)法內(nèi)容的廣泛性3.執(zhí)法活動的主動性和單方性4.執(zhí)法活動的靈活性（P274-275）20.司法的特征和基本原則：原則：1.司法公正原則2.司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)原則3.公民在適用法律上一律平等原則4.以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則（P289-290）

特征：1.中立性2.被動性3.專屬性4.程序性5.終局性

PS1：論述題中執(zhí)法與司法基本特征的比較未寫出，請同學(xué)們自行整理。

PS2：本資料絕大部分來源于書本，如有錯漏，同學(xué)們可自行校對，還請諒解。PS3：本資料只用于華東政法大學(xué)法律學(xué)院內(nèi)部學(xué)習(xí)交流，請勿隨意在網(wǎng)上傳播。PSP：靠著附言拖到了4000字的我真是太機智了。

整理人：胡子昕

2014年12月19日于燈下 法系。

剩下的實在是忘了。

第五篇：法理學(xué)考試名詞解釋簡答

名詞解釋(4*5’)

一、法的目的價值（外在價值）與形式價值（內(nèi)在價值）P296、P298 目的價值（外在價值）：法律在發(fā)揮其社會作用的過程中所保護或助長的安全、自由、正義、福利等諸種價值，是存在于法律文本之外和社會生活之中的，它們構(gòu)成了法律所追求的理想和目的，是法律所服務(wù)的對象。（or構(gòu)成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創(chuàng)新和實施的宗旨，是關(guān)于社會關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍圖，也是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的分配格局應(yīng)當怎樣的權(quán)威性宣告。）形式價值（內(nèi)在價值）：法律自身在形式上應(yīng)當具備和值得肯定的品質(zhì)和屬性。

異同：目的價值具有多元性、時代性的屬性，法的形式價值中權(quán)威性、普遍性、統(tǒng)一性和完備性十分重要；但是目的價值系統(tǒng)在在整個法的價值體系中占突出的基礎(chǔ)地位，是法的社會作用所要達到的價值目的，反應(yīng)法律制度所追求的社會理想，形式價值系統(tǒng)則是保障目的價值能夠有效實現(xiàn)的必要條件，離開了形式價值的輔佐，目的價值能否實現(xiàn)就要完全由偶然性的因素來擺布；二者同屬于法的價值體系，是法的體系中不可分離，相互依存的構(gòu)成部分。

二、實體正義與形式正義P335 實體正義：是關(guān)于制定什么樣地規(guī)則和原則來公正的分配社會資源的問題。

形式正義：是怎樣實施實體正義的原則和規(guī)則以及當這些原則和規(guī)則被違反的時候如何加以處置的問題。異同：在法律范圍內(nèi)，實質(zhì)正義是法律創(chuàng)制中的正義，形式正義則是法律執(zhí)行和適用中的正義。二者是從正義與主體關(guān)系角度對正義所進行的分類。

三、社會正義與個人正義P334 社會正義：一個社會的基本制度及其所含規(guī)則和原則的合理性和公正性。

個人正義：個人在處理與他人的關(guān)系中應(yīng)公平地對待他人的道德態(tài)度和行為準則。

異同：社會正義適用于社會及其基本的經(jīng)濟制度、政治制度和法律制度；個人正義適用于個人及其在特殊環(huán)境中的行動。

四、分配正義與矯正正義P338 分配正義：社會成員之間進行權(quán)利義務(wù)責任配置，給不同的人不同的對待，對相同的人給與相同的對待，是不平等基礎(chǔ)上的正義。

矯正正義：對被侵害的財富、榮譽和權(quán)利的恢復(fù)和補償，當分配正被侵犯或被違反，由法院或其他被賦予司法權(quán)力的機關(guān)執(zhí)行，使受害者獲得補償。

異同：

1、分配正義基于不平等上的正義，而校正正義則基于平等的正義。

2、分配正義是實體的正義，矯正正義是程序的正義。

3、分配正義是立法的正義，矯正正義是司法的正義。

4、分配正義是形式的正義，矯正正義是實質(zhì)的正義。

五、法治與法制P398 法治：以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權(quán)力為關(guān)鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)。

法制：法律制度的簡稱，指法律制度的體系、體制與架構(gòu)的整體。

異同：

1、是否強調(diào)法律至上不同，法治強調(diào)的是法的統(tǒng)治，具有法律至上的含義，法制不包含；

2、產(chǎn)生和存在的時代不同，法治是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，只有在資本主義社會和社會主義社會才存在，法制從法律出現(xiàn)以來就產(chǎn)生了，早在奴隸制社會已經(jīng)存在；

3、與權(quán)力之間的關(guān)系不同二者的首要區(qū)別，法治要求一切權(quán)力都必須服從法律，在法律之下活動，法制不作此要求；

4、具有的價值觀念不同法制具有明顯的價值取向，即民主、自由、平等、人權(quán)等，法制的價值取向是指中性的；

5、與民主的關(guān)系不同，法治都是與民主相聯(lián)系的，法制不要求必須有民主的政治基礎(chǔ)。

任何法治都是以法制作為基礎(chǔ)建立起來的，沒有法制作為基礎(chǔ)，法治就不可能建立和繼續(xù)存在，法制是法治的前提和基礎(chǔ)之一。

六、法治與人治P397 法治：以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權(quán)力為關(guān)鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)。

人治：依靠領(lǐng)導(dǎo)人或統(tǒng)治者的意志來管理國家和社會，處理社會公眾事務(wù)的治國方略、方式。

異同：

1、領(lǐng)導(dǎo)人或統(tǒng)治者的地位不同，法治中，法律至高無上，領(lǐng)導(dǎo)人或統(tǒng)治者都必須服從法律，人治中領(lǐng)導(dǎo)人或統(tǒng)治者是至高無上的，他們擁有否定法律的特權(quán)；

2、法律的地位和作用不同，法治中，法律至高無上，作用巨大，人治中，法律地位低下，作用得不到有效發(fā)揮，二者相沖突時，讓步的總是法律；

3、權(quán)力是否受法律的約束不同，權(quán)力受法律的約束，是法治的基本特征之一，人治中的權(quán)力只服從于權(quán)力，最高的權(quán)力是不受法律約束的；

4、是否具有民主、自由、平等和人權(quán)等價值觀念不同，法治總以民主作為自己的基礎(chǔ)和價值目標，同時把自由平等人權(quán)等作為自己的價值觀念加以貫徹，而人治總與專制相聯(lián)系。

5、各自所要求和所具有的政治基礎(chǔ)不同，法治

以民主制度作為政治基礎(chǔ)，人民在法治中總有自己的地位，人治以專制集權(quán)作為政治基礎(chǔ)。二者同為古老的社會現(xiàn)象，是不同的治國理念和方式。

七、七、法律文化與法律傳統(tǒng)P391 法律文化：指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識和傳統(tǒng)學(xué)說的總體。包括法律意識、法律制度、法律實踐，是法的制度、法的實施、法律教育和法學(xué)研究等活動中所積累起來的經(jīng)驗、智慧和知識，是人民從事各種法律活動的行為模式、傳統(tǒng)、習(xí)慣。法律傳統(tǒng)：是歷史上形成并流傳下來的法律信仰、態(tài)度、習(xí)慣、制度等的統(tǒng)稱。異同：法律文化的外延大于法律傳統(tǒng)，它既包含著法律傳統(tǒng)，也包含著社會發(fā)展中新形成的因素和對外因素的吸收。

八、法律文化與法律意識P391 法律文化：指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識和傳統(tǒng)學(xué)說的總體。包括法律意識、法律制度、法律實踐，是法的制度、法的實施、法律教育和法學(xué)研究等活動中所積累起來的經(jīng)驗、智慧和知識，是人民從事各種法律活動的行為模式、傳統(tǒng)、習(xí)慣。

法律意識：是人們對于法（特別是現(xiàn)行法）和有關(guān)法律現(xiàn)象的觀點、知識和心理態(tài)度的總稱。

異同：采用狹義法律文化概念時，兩者的外延相同，采用中義或廣義的法律文化概念時，法律意識是法律文化的組成部分。

九、消極自由與積極自由（324）

消極自由：指的是在“被動”意義上的自由。即人在意志上不受他人的強制，在行為上不受他人的干涉，也就是“免于強制和干涉”的狀態(tài)。

積極自由：指人在“主動”意義上的自由，即作為主體的人做的決定和選擇，均基于自身的主動意志而非任何外部力量。

異同：積極自由實際上會去干涉他人的消極自由。因此自由的底線和原則，是保護每一個個體的消極自由，而不是去推崇積極自由。

十、公平與平等

公平：社會的政治利益、經(jīng)濟利益和其他利益在全體社會成員之間合理而平等的分配，它意味著權(quán)利的平等、分配的合理、機會的均等和司法的公正。

平等：是人與人對等對待的社會關(guān)系，在社會中主要表現(xiàn)為政治地位和社會地位上人與人之間的對等狀態(tài)。區(qū)別：公平既針對人也針對事，還真對過程與結(jié)果，平等針對朱特、個體與群體，不針對結(jié)果、過程。

十一、效率與公平P328 效率：指法能夠使社會或其他主體以較少或較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，以滿足主體對效益的需要。

公平：社會的政治利益、經(jīng)濟利益和其他利益在全體社會成員之間合理而平等的分配，它意味著權(quán)利的平等、分配的合理、機會的均等和司法的公正。

異同：是既相適應(yīng)又相矛盾的社會價值，效率具體內(nèi)容：1立法上的體現(xiàn)資源利用，資源分配上的效率2執(zhí)法上的體現(xiàn)3司法上的體現(xiàn)4法律監(jiān)督上的體現(xiàn)）

簡述(4*5’)

一、法的價值判斷與事實判斷P294 價值判斷，即關(guān)于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。

事實判斷，在法學(xué)上是用來指稱對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進行的客觀分析與判斷。

區(qū)別：

1、判斷的取向不同。法律的價值判斷由于是作為主體的人所進行的相關(guān)判斷，因而它以主體為取向尺度，隨主體的不同而呈現(xiàn)出相關(guān)差異。但事實判斷則不然，它是以現(xiàn)存的法律制度作為判斷的取向的。簡單地說，事實判斷是為了得出法律制度的真實情況，如果該種判斷是正確的話，那么它的結(jié)論就是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。

2、判斷的維度不同。法律上的價值判斷，明顯地帶有個人的印記，具有很強的主觀性。相反，就法律上的事實判斷而言，其目的在于達到對現(xiàn)實法律的客觀認識，因而無論是認識的過程抑或是認識的結(jié)果，都應(yīng)當盡可能地排除自己的情緒、情感、態(tài)度等主觀性因素對認識問題的介入，而盡可能地做到“情感中立”或“價值中立”。

3、判斷的方法不同。法律上的進行的價值判斷是一種規(guī)范性判斷的方式，它關(guān)注法律應(yīng)當是怎樣的，什么樣的法律才符合人性和社會的終理想。但法律事實判斷則是一種描述性判斷，其任務(wù)主要在于客觀地確定現(xiàn)實法律制度的本來面目，是典型的“實然”判斷。

4、判斷的真?zhèn)尾煌?。法的價值判斷的真?zhèn)?，取決于主、客體之間價值關(guān)系的契合程度。但事實判斷有同，事實判斷的真?zhèn)沃饕谟谄渑c客體的真實情況是否符合。

就區(qū)分價值判斷與事實判斷的意義而言，主要在于：第一，有利于明確認識、評價法律的多維角度，從而拓寬法學(xué)研究與法律分析的視野。第二，有利于協(xié)調(diào)事實與價值之間的固有張力，從而使得法學(xué)研究能尋求事實與價值之間 的固有平衡。

二、法律確認和保障自由的原則P322

1、每個人自由并存原則，法律所確認的自由，不應(yīng)當只是社會中某些人的自由，而應(yīng)當是所以社會成員的自由，每一社會成員的自由應(yīng)當是并存的，要保證每個人有同樣的自由，并且每個人的自由應(yīng)當互不沖突；

2、消極自由之保障原則，法律應(yīng)當保持對主體行為最大的不干預(yù)，僅當主體行使自由損害他人和社會利益時，得將干預(yù)施于該主體之上，即使是為了促進被干預(yù)者的福利也不構(gòu)成對干預(yù)的授權(quán)；

3、公益干預(yù)原則，為了保護公共利益或促進重要的公共福利，可以構(gòu)成對個人自由干預(yù)的授權(quán)；

4、積極自由之保障原則，當主體無力做成所希望的事項或者主體忽視某種自由時，外界的一定積極干預(yù)恰是為了保障被干預(yù)者自由的實現(xiàn)，因而是可行和必要的。

三、簡述法對正義的實現(xiàn)作用P337

1、法促進和保障分配正義，法在實現(xiàn)分配正義方面的作用，主要表現(xiàn)為把指導(dǎo)分配的正義原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)力和義務(wù)，實現(xiàn)對資源、社會合作的利益和負擔進行權(quán)威性的、公正的分配；

2、法促進和保障訴訟正義，法為公正地解決沖突提供規(guī)則和程序，主要標志是無偏見的適用公開的規(guī)則，此外法律還提供了司法獨立、回避制度、審判公開等規(guī)則保障沖突和糾紛的公正解決；

3、法促進和保障社會正義，以法律規(guī)定各種社會資源的分配與社會負擔之承擔，防止權(quán)力對資源的壟斷，對負擔的無理分配，保障公民平等地參與競爭社會環(huán)境，并為之提供必要的社會保障；

4、法促進和保障社會正義，國際關(guān)系的法律化是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，現(xiàn)在，進步人類已經(jīng)提出了建立世界法治社會的任務(wù)，法律在促進國家平等相處、促進和平解決國際爭端、制止國際犯罪行為等方面發(fā)揮了重要作用。

四、簡述法對人權(quán)的保護作用P350

1、法對人權(quán)的法律保護首先表現(xiàn)為國內(nèi)法的保護，其次表現(xiàn)為國際法的保護，二者互為補充、互為促進、互為保障；

2、人權(quán)的國內(nèi)法保護主要包括a憲政保護（確認和保障人權(quán)是憲政的核心價值和主要功能）、b立法保護（法律規(guī)定了法定人權(quán)的內(nèi)容和范圍，并未人權(quán)的確定的享有、實現(xiàn)、保護和救濟提供有效的的措施和可行的方式）、c行政保護（政府認真執(zhí)行憲法的人權(quán)條款和權(quán)力機關(guān)的人權(quán)立法，并將保障人權(quán)作為決策的決定性因素）、d司法救濟（司法救濟是人權(quán)的法律保護體系中的重要環(huán)節(jié)，是人權(quán)保護的最后一道防線）。

3、建立在國籍法基礎(chǔ)上的國際人權(quán)保護和救濟制度，具有兩方面內(nèi)容：一是國家由于加入國際人權(quán)公約和公認的國際法原則而承擔了保護人權(quán)的國際義務(wù)，二是有關(guān)人權(quán)保護的國際機構(gòu)負有調(diào)查、監(jiān)督人權(quán)問題及其解決情況的職責。但是必須堅決反對以人權(quán)為借口，粗暴干涉他國內(nèi)政的做法。

五、簡述法律秩序的特點P304

1、無論自然社會還是人類社會都存在秩序，社會以秩序為常態(tài)；

2、秩序具有一定的規(guī)定性（限制、控制與禁制因素，社會生活有一定的相互性、關(guān)聯(lián)性，社會生活存在可預(yù)測性，存在一致性與不平等性，存在相對穩(wěn)定性）；

3、秩序具有時代性，不同的歷史發(fā)展階段有不同的秩序；

4、生產(chǎn)力發(fā)展水平是影響秩序的最終決定因素；

5、只需有好壞、正義與非正義之分。

六、簡述法與宗教的關(guān)系P388

1、宗教與法的聯(lián)系，表現(xiàn)在精神、規(guī)則、組織結(jié)構(gòu)三個層面上，在不同的國家以及不同的歷史發(fā)展階段中，這種聯(lián)系各有不同；

2、在政教合一的國家中宗教與法在精神、規(guī)則、組織結(jié)構(gòu)三個層面都是融為一體的。a在精神層面，宗教的精神就是法的精神，法的正當性、行為的正當性均從宗教教義的基本精神來解釋；b在規(guī)則層面，宗教規(guī)范即是法律規(guī)范，不僅調(diào)整和管理宗教事務(wù)，同時調(diào)整和管理世俗事務(wù)；c在組織結(jié)構(gòu)層面，有時宗教領(lǐng)袖亦即國家的領(lǐng)袖，但更多的情況是世俗國家的領(lǐng)袖從屬于宗教；

3、在政教分離的條件下，國家不得確定或禁止嗎，某個宗教，國家行為與宗教分離，宗教不得干預(yù)國家活動，不得干預(yù)國家設(shè)立的各項制度，公民有宗教信仰自由，宗教組織管理宗教事務(wù)，宗教事務(wù)在社會公共領(lǐng)域需遵守國家的法律。

區(qū)別：

1、調(diào)整范圍不同，法律調(diào)整人的外部行為，宗教調(diào)整人的外部行為，也調(diào)整人的內(nèi)心思維

2、調(diào)整對象不同，法調(diào)整人與人之間的關(guān)系，宗教調(diào)整人與神之間的關(guān)系，權(quán)利義務(wù)不對等

3、制裁方式不同，法依靠國家強制力，宗教依靠內(nèi)心強制力

七、簡述法與黨的政策的區(qū)別P374

1、所體現(xiàn)的意志的屬性不同，法律是由國家制定或認可的，通過國家機構(gòu)所反映的人民的意志；而政策本身則是黨的主張，不具有國家意志的屬性；

2、表現(xiàn)的形式不同，法律作為國家的規(guī)范性文件，具有確定性和規(guī)范性；以國家名義規(guī)定人們的權(quán)力和義務(wù)，便于國家機關(guān)和公民對它的普遍遵守和執(zhí)行，也便于人民群眾對執(zhí)法進行監(jiān)督；政策作為黨的文件，是以綱領(lǐng)、宣言、聲明、指示、建議等等形式出現(xiàn)的，它的內(nèi)容相對來說規(guī)定的比較原則，帶有號召性和指導(dǎo)性；

3、實施的方式不同，法律是由國家強制力保證實施的，任何人的違法行為都要負法律責任，都要受到國家的制裁；黨的政策是由黨的組織制定的，對黨的組織和黨員具有約束力，但不能強制黨外群眾去執(zhí)行黨的政策；

4、調(diào)整社會關(guān)系的范圍不完全相同，法律一般是調(diào)整那些對社會整體狀況有直接和普遍影響的社會關(guān)系；由于黨對國家、對社會的領(lǐng)導(dǎo)主要是通過政策實現(xiàn)的，因此黨的政策在社會的許多領(lǐng)域發(fā)揮著作用。

八、簡述法對政治的功能P368

1、協(xié)調(diào)政治關(guān)系：政治關(guān)系的基礎(chǔ)是政治利益，法律通過分配政治利益來協(xié)調(diào)政治關(guān)系；

2、規(guī)范政治行為政治斗爭類型反映著法律的歷史類型，體現(xiàn)著法律的本質(zhì)，法律的本質(zhì)又規(guī)定著政治斗爭的程度和方式，法律還為公民進行政治參與提供必要的途徑，實現(xiàn)其對政府的相應(yīng)的合法控制；

3、促進政治發(fā)展，法律使政治措施既具有合理性，又具有現(xiàn)實性法律能夠為政治改革指明方向，為政治改革創(chuàng)造良好的環(huán)境，保障政治改革的順利進行并鞏固政治改革的成果；

4、解決政治問題，尤其在當代，和平與發(fā)展成為世界政治生活的主題，法律在解決政治問題中越來越扮演著重要的角色，發(fā)揮其特有的功能。

九、為什么國家不能無法而治P372

1、法律是反映國家本質(zhì)的一種重要形式，是國家權(quán)力的一種經(jīng)常性的系統(tǒng)表現(xiàn)；

2、法律制度和法律體系是國家的構(gòu)成要素之一，法律是實現(xiàn)國家職能的工具；

3、法律是組建國家機構(gòu)的有效工具；

4、法律能增強國家機關(guān)行使權(quán)力的權(quán)威性；

5、法律對于完善國家制度有重要作用。

論述題(20’)法的價值沖突P301 法的價值沖突的表現(xiàn)：

一、法的價值準則和沖突

1、自由與平等

a、立法中的表現(xiàn)：側(cè)重點

關(guān)于政治經(jīng)濟權(quán)利的立法價值是自由，關(guān)于社會保障的立法價值是平等 b、執(zhí)法中的表現(xiàn) c、司法中的表現(xiàn)

2、自由與秩序

主體個性發(fā)展vs有序社會的建立與維持 a、自由優(yōu)先，理由：

秩序是自由的確認者、分配者、保護者，而不是否定者、妨礙者；當發(fā)生沖突時，應(yīng)強調(diào)自由，自由是最基本的價值追求；用秩序來損害自由的法不是良法； b、秩序優(yōu)先，理由：

法與秩序的存在本身就是對自由的限制與約束；二者沖突時，自由應(yīng)無條件服從秩序，無序狀態(tài)從最根本上損害了自由，秩序價值應(yīng)高于自由價值，在立法執(zhí)法司法中，應(yīng)將秩序放在第一位，秩序與正義一般情況并不并存；

3、秩序與正義

秩序與正義一般情況不并存，為了正義，不得不在一定程度上犧牲秩序（時效制度）；

4、公平與秩序

5、效率與公平

整體發(fā)展與個體保護的沖突

二、法的價值觀沖突

1、主體自身法的價值觀沖突

2、主體相互間法的價值觀沖突

三、法的價值沖突的解決

1、價值位階：這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。在法律價值之間發(fā)生沖突時，可以考慮按照位階順序來確定何者應(yīng)優(yōu)先保護。

2、個案平衡：這是指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。

3、比例原則：價值沖突中的“比例原則”，是指為保護某種較為優(yōu)越的法的價值必須侵犯另外一種價值時，不得逾越此目的所必要的程度。例如，為維護公共秩序，必要時可能會實行交通管制，但應(yīng)盡可能實現(xiàn)“最小損害”或“最

少限制”，以保障社會上人們的行車自由。這就是說，即使某種價值的實現(xiàn)必然會以其他價值的損害為代價，也應(yīng)當使被損害的價值減低到最小限度。

1.法的價值的含義：簡單的說，法的價值是指這種規(guī)范體系（客體）有那些為人所重視，珍視的現(xiàn)狀、屬性、和作用。具體地說，法的價值包括以下意義

（1）體現(xiàn)主客體之間的關(guān)系——法律無論其內(nèi)容抑或是目的，都必須符合人的需要，這是法的價值概念存在的基礎(chǔ)。

（2）法的價值擁有正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人所重視、珍視的部分——法的價值它能夠滿足人們的需要。

（3）法的價值包括對實然法的認識，更包括對應(yīng)然法的追求——其研究不以現(xiàn)行的實在法為限，他還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的法律才是人的需要的這一問題。

2.法的種類： 包括秩序、自由、正義、效率等。

3.法的價值沖突：可以理解為法的某種價值的得到體現(xiàn)時，可能對其它價值產(chǎn)生抵牾的現(xiàn)象。如保證正義的實現(xiàn)，在很大程度上就必須犧牲效率為代價，甚至在某些情況下會出現(xiàn)“舍一擇一”的局面。

從主體而言，法的價值沖突常常出現(xiàn)于三種場合：

（1）個體之間法的價值沖突

（2)共同體之間發(fā)生價值沖突

（3）個體與共同體之間發(fā)生法的價值沖突，典型的是個人自由與社會秩序出現(xiàn)的矛盾。

4.法的價值沖是突難以避免的，因而必須形成相關(guān)的平衡價值沖突的規(guī)則。可采納的原則有（上述）

5.法的價值沖突情形過于復(fù)雜，其相關(guān)原則、依據(jù)及處理規(guī)則還有待與研究。

1.法的價值沖突（1）涵義：法的價值是一個多元化的龐大體系，其中包含著不同的價值準則，每一種價值又都有自身相對的獨特性。法律所追求的多重價值之間經(jīng)常會發(fā)生沖突，這種沖突即為法的價值沖突。例如，當一個國家遭遇緊急狀態(tài)時，政府往往需要犧牲公民的部分自由來保障法律的秩序價值；而在某些國家，政府為了促進平等的價值，改善弱勢群體的待遇，往往需要向富人群體多征收稅款，但卻使企業(yè)用于生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)的資金不足，導(dǎo)致國民經(jīng)濟發(fā)展緩慢甚至停滯，損害法律的效率價值。

（2）價值沖突的形式或場合：個體之間的價值沖突、共同體之間的價值沖突、個體與共同體之間的價值沖突。

2.價值沖突的平衡（上述）法與道德的關(guān)系P383 法是以國家政權(quán)意志形式出現(xiàn)的，作為司法機關(guān)辦案依據(jù)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政者意志并最終決定于社會物質(zhì)生活條件的，各種社會規(guī)范的總稱。

道德是有關(guān)善與惡、是與非、正義與非正義、公正與偏私、誠實與虛偽、榮譽與恥辱、文明與野蠻等觀念、原則和規(guī)范的總和，歸根結(jié)底它是由人們物質(zhì)生活條件決定并由社會輿論和人們內(nèi)心信念保證實現(xiàn)的。社會主義道德是由社會主義社會物質(zhì)生活條件決定的，主要由這個社會的社會輿論和人們內(nèi)心信念來保證實現(xiàn)的有關(guān)善惡、是非等觀念、原則和規(guī)范的總和。

道德不是抽象的人性的反映，而是一定社會關(guān)系的反映。道德是個歷史的范疇，它在階級社會具有階級性。不同時代、不同階級的道德也有某些共同之處，即具有繼承性。

（一）、法與道德相區(qū)別：

1、法與道德屬于上層建筑的不同范疇。前者屬于制度的范疇；而道德則屬于社會意識形態(tài)的范疇。

2、法與道德的規(guī)范內(nèi)容不盡相同。法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)益與義務(wù)，強調(diào)兩者的衡態(tài)；道德強調(diào)對他人、對社會集體履行義務(wù)，承擔責任，即應(yīng)當做什么或者不應(yīng)當做什么，并不一定要求社會或者他人對其承擔等量的義務(wù)。

3、法律規(guī)范與道德規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果；而道德規(guī)范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。

4、保證法與道德實施的力量不同。法由國家的強制力保證實施；而道德主要憑借社會輿論、人們的內(nèi)心觀念、宣傳教育以及公共譴責等等諸手段。

5、法與道德的形成條件和表現(xiàn)形式不同。法是按照特定的程序制定的，主要表現(xiàn)為有關(guān)國家機關(guān)制定的各種規(guī)范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潛移默化的。

6、法與道德的調(diào)整范圍不同?？梢哉f大多數(shù)的社會關(guān)系即可以由法和道德共同調(diào)整，也可以由它們各自調(diào)整；但是也有少數(shù)的社會關(guān)系只能由道德來調(diào)整。

7、法與道德的發(fā)展前途不同。法必然要經(jīng)歷一個從產(chǎn)生到消亡的過程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。

正確認識法與道德的區(qū)別，才能理解兩者不能相互代替和混淆，不能偏廢，從而有利于劃清法律義務(wù)與道德義務(wù)的界限。尤其在司法實踐中，不能把應(yīng)屬法所調(diào)整的行為、應(yīng)負法的義務(wù)的行為，只用道德規(guī)范去調(diào)整，使其僅負道德義務(wù)，以至縱容違法犯罪；也不能把應(yīng)屬道德規(guī)范調(diào)整的行為，應(yīng)負道德義務(wù)的行為，用法的規(guī)范去調(diào)整，去追究法律責任，以至影響社會安定。

（二）、法與道德相聯(lián)系

1、一國范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級的道德都是統(tǒng)治階級的整體意志的體現(xiàn)。

2、法與統(tǒng)治階級的道德相互滲透。

3、法與道德相輔相成，共同服務(wù)于統(tǒng)治階級的整體利益?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，它需要其它手段的配合，其中法就是一個重要的手段。

4、道德的狀況制約立法的發(fā)展。

5、道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。

6、道德有助于彌補法律調(diào)整的真空。

7、法必須以道德作為價值基礎(chǔ)。

8、法是傳播道德的有效手段。

法與道德的一致性

（1）兩者有共同的經(jīng)濟基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)，有共同的本質(zhì)，都擔負著確立和維護一定的社會關(guān)系和社會秩序的使命，在基本原則上也有諸多一致之處。

（3）兩者相輔相成。它們都有調(diào)整和規(guī)范人們行為的功能，是指引、評價人們行為的尺度。法側(cè)重于對人們外部行為進行調(diào)整，道德則首先調(diào)整人們內(nèi)心的活動。它們各自從不同角度發(fā)揮調(diào)整一定社會關(guān)系的作用。

（2）兩者相互滲透。法既體現(xiàn)某些道德精神，又直接賦予某些道德以法的效力，使其既是道德規(guī)范又是法的規(guī)范。一般說，凡是法所禁止的行為，也是道德所遣責的行為，違反了法往往也違反了道德；法所要求的行為，往往也是道德所鼓勵的行為。

二）法與道德的相互作用

1、道德是加強法制建設(shè)的重要精神力量

1）道德對立法有重要意義。道德的許多原則和要求，反映和貫穿在法律意識中，從而指導(dǎo)社會主義法的制定。我國一系列立法滲透著道德的內(nèi)容和精神。另一方面，我國立法不能超越現(xiàn)階段人們的道德水準，否則就無法取得實效；立法也要隨著社會道德水準的提高而向前發(fā)展，否則就落后于社會實際。

2）道德對法的實施有重要意義。由于法反映了道德的許多原則和要求，提高人們的道德水準必然有助于增強人們守法的觀念和自覺性，支持和擁護法的貫徹執(zhí)行。另一方面，道德作為啟發(fā)人們內(nèi)心覺悟的無形力量，是國家強制力無法代替的。加強道德建設(shè)，譴責和抑制違法犯罪行為，鼓勵見義勇為、同違法犯罪作斗爭的行為，對法的實施可起到超出國家強制力范圍的作用。此外，執(zhí)法和司法人員的道德品格如何，直接對法的實施產(chǎn)生很大影響。

3）道德對法還有彌補不足的作用。需要由法調(diào)整的社會關(guān)系往往并不是都有明確的法律規(guī)定，即使立法相當完備了，也難以詳盡規(guī)定所有需要法來調(diào)整的社會關(guān)系。在這種情況下，道德往往要擔負起調(diào)整法無明文規(guī)定的某些社會關(guān)系的任務(wù)。

2、法是傳播、推行道德的有效途徑

1）法把道德的一些基本原則和要求確認下來，使它們不僅成為道德規(guī)范，也成為法的規(guī)范，從而使這些道德規(guī)范的實現(xiàn)和傳播有了雙重保證。這些法的規(guī)范直接宣傳著道德，指引社會成員按道德規(guī)范來行為。

2）法的實施進一步宣傳和推行道德。通過對違法犯罪行為的處理和制裁，以及對先進、模范行為的表彰和獎勵，可以使人們受到正反兩方面的教育和熏陶，在增強法制觀念的同時也增強道德觀念。

在法的實施過程中，凡是法所禁止的行為，通常也是道德所譴責的行為；凡是法所鼓勵的行為，通常也都是社會主義道德所贊許的行為。社會主義法的實施過程，很重要的一個方面就是對表現(xiàn)在違法犯罪行為方面的不道德或舊道德觀念進行斗爭的過程，或是對作出卓越貢獻的英雄模范的表彰過程，因而也就是傳播、推行和發(fā)揚社會主義道德的過程。

社會主義法與社會主義道德的關(guān)系

1、社會主義法和社會主義道德在本質(zhì)上是一致的

它們都是社會主義生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)物，都受社會主義生產(chǎn)關(guān)系的制約，同時又都反映和作用于社會主義生產(chǎn)關(guān)系；它

們都是在馬列主義、毛澤東思想指導(dǎo)下建立和發(fā)展起來的，具有相同的理論基礎(chǔ)；它們都是工人階級和廣大人民群眾意志和利益的體現(xiàn)，都是調(diào)整人們相互關(guān)系的行為規(guī)范；它們的許多基本原則和內(nèi)容也是一致的；它們都是為了確認和維護對工人階級和廣大人民群眾有利的社會主義的社會關(guān)系和社會秩序，為建設(shè)有中國特色的社會主義事業(yè)服務(wù)的。

2、社會主義法和社會主義道德存在區(qū)別

社會主義法是由社會主義國家制定或認可的，社會主義道德是由社會主義輿論確立的；社會主義法表現(xiàn)的形式是社會主義國家制定的規(guī)范性文件或國家認可的習(xí)慣，而社會主義道德表現(xiàn)為一般社會意志，存在于人們的思想觀念和社會輿論之中；社會主義法著重要求的是人們的外部行為及其后果，而社會主義道德著重要求的是人們的內(nèi)心世界的善良和高尚；社會主義法是

由國家強制力保證實施的，而社會主義道德是由人們的內(nèi)心信念 和社會輿論來保證實現(xiàn)的。

3、社會主義法與社會主義道德相互作用

社會主義法和社會主義道德有著密切關(guān)系，它們相互聯(lián)系、相互滲透、相互補充、相互作用、相輔相成。社會主義法在培養(yǎng)人們的社會主義道德素質(zhì)中具有重要作用。社會主義法貫穿了社會主義道德的精神。社會主義道德是健全法制、厲行法治的重要思想基礎(chǔ)。

法治國家P403

試論述法治國家中權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)以及責任之間的關(guān)系。

答案要點：

（1）權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責任的概念。

①權(quán)利是法律所保護的某種利益，表現(xiàn)為權(quán)利人為或不為一定行為，或者請求相對人為或不為一定行為的可能性，其表征的是權(quán)利人實現(xiàn)其利益的一種手段。

②義務(wù)是為了滿足權(quán)利人的某種利益需求而要求義務(wù)人必須作出的某種作為或不作為，表征一種利益的負擔。

③權(quán)力，是由國家機關(guān)專門享有的強制他人服從的力量，但權(quán)力的基礎(chǔ)在于公民權(quán)利，其行使的最終目的也是為了保障公民權(quán)利最大限度的實現(xiàn)。

④責任，是指因違反了法定或約定的義務(wù)，或不當行使權(quán)力，權(quán)利而產(chǎn)生的，由行為人承擔的不利后果，其本質(zhì)是因違反第一性義務(wù)而產(chǎn)生的第二性義務(wù)，是對社會利益的再次平衡。

（2）法治國家。

法治國家是與專制國家相對立的，法治國家是依法治國而形成的理想狀態(tài)，在法治國家里，社會生活的基本方面和主要的社會關(guān)系均納入法律軌道，接受法律的調(diào)整，而法律是建筑在尊重民主、人權(quán)和潛能，保護和促進經(jīng)濟增長，社會公平、社會秩序和社會進步的基礎(chǔ)之上的。

（3）權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。

①在法治國家里，權(quán)利與義務(wù)具有主從關(guān)系，但就整體而言，權(quán)利處于主導(dǎo)地位，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，義務(wù)的設(shè)定以保障和實現(xiàn)權(quán)利作為出發(fā)點和歸宿。在法治國家里，義務(wù)應(yīng)當法律化，即根據(jù)實現(xiàn)權(quán)利的要求，借助法律確定義務(wù)的范圍，而義務(wù)的法律化也正是法治與專制的分野。

②權(quán)利的實現(xiàn)依賴于義務(wù)的履行，法律總是以確認和維護某種利益為其價值目標，但單純的權(quán)利并不足以使利益得到實現(xiàn)，而是必須通過設(shè)定義務(wù)去保障權(quán)利目標的實現(xiàn)，沒有義務(wù)也就無所謂權(quán)利。

（4）權(quán)利、義務(wù)與權(quán)力的關(guān)系。

①從法律運行角度看，權(quán)利、義務(wù)與權(quán)力形成制約關(guān)系。個人的權(quán)利對國家權(quán)力的制約導(dǎo)致國家義務(wù)和責任的產(chǎn)生，因為國家權(quán)力以公民權(quán)利為運行界限，國家對個人生活的制約，導(dǎo)致個人義務(wù)的形成。

②國家權(quán)力的行使以為公民創(chuàng)設(shè)權(quán)利實現(xiàn)的條件為目標；同時，權(quán)利的實現(xiàn)也離不開權(quán)力的運行。

③在法治國家里，公民是國家的主人，是國家權(quán)力的主體，但公民基本義務(wù)的履行是國家權(quán)力運行的基礎(chǔ)，對國家而言，公民的基本義務(wù)即是國家的權(quán)利，公民若不忠實地履行基本義務(wù)，必然會對國家力量產(chǎn)生損害性的后果，從而最終也會影響到公民自身權(quán)利的實現(xiàn)。

（5）權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)與責任的關(guān)系。

①法律責任產(chǎn)生于義務(wù)的不履行，權(quán)利、權(quán)力的不正當行使。

②法律責任的追究是為了使義務(wù)得到履行，使權(quán)利和權(quán)力得以正當行使。

③法律責任的追究也離不開權(quán)利和權(quán)力的行使。

④在法治國家，法律責任的追究應(yīng)當遵循責任法定原則，因果聯(lián)系原則，責任相稱原則，責任自負原則，嚴禁責任擅斷與責任泛化。

法治國家的條件：

（1）制度條件。

即一是完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，二是相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的權(quán)利運行法律機制。三是獨立的具有極大權(quán)威的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊伍。四是健全的律師制度；學(xué)易網(wǎng)

（2）思想條件。包括法律至上，權(quán)利平等，權(quán)利制約和權(quán)利本位。權(quán)利本位具體包括： 第一、在國家的公權(quán)利和公民的私權(quán)利之間，要限制公權(quán)利，保障私權(quán)利。第二、在公民的權(quán)利和義務(wù)之間，要注意義務(wù)的履行是為了更好的行使權(quán)利。

依法治國和法治國家 一,法治含義論

依法治國是社會主義法制建設(shè)的核心,也是中國進入現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中最為重要的問題.新修改的憲法把“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”作為國家的根本原則和治國方略寫進本文之中,使中國人無不開始重視法治問題,思考人治與法治的對立及給中國社會帶來的弊端.可以說,關(guān)于法治問題的探討不僅僅是一個熱門話題,更重要的是反映了一種時代趨向和人心所向,它還是歷史經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié),在它面前,每一個人,包括普通公民,學(xué)者,更包括掌握政權(quán)的官員們必須付出深深的思考.(一)法治的概念和含義

關(guān)于法治,人們目前研究的很多,給它下了許多的定義.原因在于,法治的確是一個非常復(fù)雜的問題,從不同角度,可以進行極不相同的理解.最早的法治概念,可以說是古希臘思想家和中國先秦的思想家們提出并論證的,繼其之后,歷代思想家前赴后繼不遺余力地對法治問題進行了探討.法治一詞,在西方為“rule of law”或“l(fā)egality”.古代思想家亞里士多德首先提出了法治的觀念,認為法治包含兩層含義,即(1)“己成立的法律獲得普遍的服從”;(2)“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律.”實際,這個定義勾畫了法治的外在形式和內(nèi)在含義兩個明顯特征,或兩個最根本的標志.首先,法治是要有已經(jīng)制定出的法,人們遵守現(xiàn)行法;其次,這個法律必須良好,不是惡法,不是落后,殘酷,等級制的法.縱觀起來,法治大致可以從五個方面概括其含義: 1,法治是一種宏觀的治國方略,是與人治對立的,依法治理國家的制度,手段或原則,在這個意義上,法治一般被定義為“依法治國”或“以法治國”.從字面理解,法治首先是與人治的治國方略相對立的,前者強調(diào)法律的作用,強調(diào)“人們普遍服從良法”,在多種社會控制手段中選擇了以法律作為主要手段進行社會控制.后者強調(diào)人的作用,主要選擇以賢明的君主和官吏作為國家運轉(zhuǎn),社會控制的手段.我國自將“依法治國”理論寫入十五大報告以來,基本的提法,就是將法治作為“治理國家的基本方略”,“國家長治久安的重要保障.”依法治國的基本定義,在報告中表述為:“依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,依照憲法和法律的規(guī)定,通過各種途徑和形式管理國家事務(wù),管理經(jīng)濟文化事業(yè),管理社會事務(wù),保證國家各項工作都依法進行.”(見沈宗靈教材第220頁)2,法治是一種理性的辦事原則,即法律制定后,任何個人和組織的活動都應(yīng)該受法律規(guī)則的約束,任何個人和組織不得以任何理由違背法律規(guī)則,在這個意義上,法治被稱之為“依法辦事”.這里有兩點需要解釋,一點是,之所以將法治說成是理性的,原因在于它是人們預(yù)先根據(jù)自己的意志設(shè)定的規(guī)則,這種規(guī)則具有穩(wěn)定性,連續(xù)性,普遍性和統(tǒng)一性,不為個人的意志和感情所左右.第二點,這個意義上的法治,主要強調(diào)的是已經(jīng)制定的法的正當性和權(quán)威性,只要是既定法律規(guī)則,即現(xiàn)行法律規(guī)則,所有的機關(guān)和個人都必須遵守執(zhí)行.也就是說,它注重的是法律的外在表現(xiàn)形式而不是內(nèi)在價值,無論法是“好法”還是“惡法”,個人和組織都要遵守它.雖然有人批評在這個意義上理解法治,說惡法(如法西斯法)也要遵守是對法治價值的破壞.但在法律面前,只有先做到形式合理,才能做到實質(zhì)的合理,現(xiàn)代法律往往精雕細琢而成,并且體現(xiàn)公平正義的精神,所以“依法辦事”也是法治建立的基本要求.3,法治是政治民主在法律制度中的體現(xiàn),是一種民主的法制模式,在這個意義上,法治和法制即有聯(lián)系也有區(qū)別.從法治和法制的關(guān)系上看,一度兩個概念混用,后來學(xué)者將其區(qū)別而論.(1)法制主要是一個靜態(tài)意義上的概念,法制的“制”指制度的制,往往指一國一地區(qū)的現(xiàn)行法律和制度,如美國的總統(tǒng)制共和制,英國的君主立憲制;從動態(tài)意義上講,法制是指“有法可依(前提),有法必依(關(guān)鍵),執(zhí)法必嚴(要求),違法必糾(保障)”的法律制定和實施的過程,這被稱為十六字的法制內(nèi)容.(2)法治與民主的觀念相聯(lián)系,是一系列民主原則,民主制度,民主程序在法律中的體現(xiàn).制度可以是民主的,也可以是專制的;可以是立法技術(shù)很發(fā)達先進的,也可以是相對落后殘酷的.沒有了民主的精神,便沒有了法治,只剩下作為工具使用的法制.如封建社會,我們說其沒有實現(xiàn)現(xiàn)代意義的“法治”,但并不等于說封建社會沒有“法制”,當時的法制也是封建君主治理國家的主要手段.但由于君主在法律之上,法自君出,言比法大,所以不可能真正實現(xiàn)依法治理.歷史告訴我們,法制和專制結(jié)合,就會成為專制的工具,如封建法制;法制和民主制結(jié)合,就會為民主制服務(wù),如社會主義法制.世界文明發(fā)展到今天,大多數(shù)國家已經(jīng)廢除了專制制度,而實行民主制度,則法治成為民主的法制模式.所以在當代意義上,法治和民主的法制概念通用,但法制絕不能與專制的法制通用.如,我們能說,實現(xiàn)社會主義民主法制就是實現(xiàn)“法治”,但我們不能說,在奴隸制時期和封建時期也實現(xiàn)了近代意義上的法治,只能說,當時有“法制”,制度的制.4,法治是一種文明的法律觀念或法律精神,在這個意義上,法治被稱為“法治原則”,“法治理念”,“法治觀念”,“法治信仰”等等.法治精神和觀念主要有:法律至上,法律平等,權(quán)力制約,權(quán)利本位,正當程序等.法治在外觀上表現(xiàn)為要有良好的法律并使這種良好的法律獲得執(zhí)行,但法治還表現(xiàn)為一種內(nèi)在的理性的觀念和原則,它是法律文明的象征,它是人類進步的產(chǎn)物,它與一系列人們接受了的價值準則相聯(lián)系.反過來說,如果人們都不在內(nèi)心接受公平,正義,自由,權(quán)利等法治精神,而維護的是等級,特權(quán),壓迫,強權(quán)的價值標準,即使有好的法律,也談不上實現(xiàn)了法治.5,法治還意味著一種理想的社會狀態(tài),這被稱之為“法治社會”.法治的實現(xiàn)最終要體現(xiàn)在一定的社會關(guān)系當中,體現(xiàn)在有一種合理規(guī)范的社會秩序存在.如果社會動蕩不定,戰(zhàn)爭頻繁,人與人利益得不到合理的分配與調(diào)節(jié),則也不能說實現(xiàn)了法治.理想的社會應(yīng)該是法律可以約束國家管理運轉(zhuǎn),可以協(xié)調(diào)國家機構(gòu)的權(quán)力平衡,可以規(guī)范政府與公民的行為使之不發(fā)生激烈的沖突,可以保證各利益集團的合法權(quán)益不受侵犯,可以維護社會生活的正常運轉(zhuǎn)等.當法律的制定和實施保障了這種理想的社會秩序,我們說才真正實現(xiàn)了“法治”.(二)法治思想的發(fā)展歷史,法治與人治的區(qū)別 歷史上早就有關(guān)于法治與人治的爭論.(1)儒家和法家關(guān)于法治有不同見解,爭論的核心是實行人治還是法制.儒家主張人治,或稱德治,禮治,認為國家要由具有高尚道德品質(zhì)的賢明君主或圣人賢人通過道德感化和約束進行治理.為此,儒家的代表人物進行了充分論證,如說:“道之以政,齊之以邢,民免而無恥.道之以德,齊之以禮,有恥且格.”意即,法使人民無廉恥之感,而禮則使人們不僅知道廉恥,而且有了規(guī)矩.相反,法家主張要由掌握國家權(quán)力的人,通過制定實施強制性的法律,才能夠治理好國家,如韓非要求統(tǒng)治者應(yīng)該“不務(wù)德而務(wù)法”,“圣人之治國,不恃人為吾善也,而用其不得為非也”.(2)古希臘思想家關(guān)于法治與人治也有爭論,爭論的核心是是否實行“良法”之治.他們關(guān)于法治的論述,主要是與自然法,良心,公平,善良等哲學(xué)政治學(xué)倫理學(xué)觀念聯(lián)系在一起的,法治思想只是其龐大的政治思想,哲學(xué)思想,倫理思想的組成部分.其中,柏拉圖是積極主張人治的代表人物,他以為,如果沒有“賢人政治”,使哲學(xué)家成為國王,則人類永無寧日;同時,他較為藐視法治的作用,反對將法律的約束強加于“優(yōu)秀的人”.與柏拉圖相反,希臘最為著名的思想家亞里士多德認為,“法治應(yīng)當優(yōu)于一人之治”,其理由是,法治體現(xiàn)著理智的因素,并且免除了一切情欲的影響;而人治不能排除獸性的因素,雖然有最好的賢人,也不免會有執(zhí)政的偏見.在古希臘,還進行了世界歷史上比較早又相對發(fā)達的法治實踐,這就是確立了雅典奴隸制民主政體,從梭倫立法改革到伯里克利“憲法”,都維護雅典民主制度,它和專制相區(qū)別,是由人數(shù)較多的統(tǒng)治者共同掌握國家權(quán)力的體制.(3)近代以來,法治與人治之爭,在政治制度領(lǐng)域主要表現(xiàn)為實行民主還是專制之爭,法治思想的核心是權(quán)力分立與權(quán)力制衡.由于人治將國家治理寄托于一個賢明的君主之上,實際是擁護君主制或寡頭政治,而主張法治的思想家則對于君主專制進行了抨擊和批判.亞里士多德曾指出:“在君主政體下,如果繼任的后嗣是一個庸才,就必然會危害全邦,而在實行法治的情況下,就不會發(fā)生這一問題.”他還說:“多數(shù)群眾也比少數(shù)人為不易腐敗”.17,18 世紀,資產(chǎn)階級啟蒙思想家總是把實行法治還是人治與政治制度,國家體制聯(lián)系起來.美國思想家潘恩宣稱:“在專制政府中國王便是法律,同樣地,在自由國家中法律應(yīng)該成為國王.”法國著名思想家盧梭,更高高地舉起了民主共和國的旗幟,反對封建專制制度,他說:“凡是實行法治的國家——無論它的行政形式如何——我就稱之為共和國;因為惟有在這里才是公共利益的統(tǒng)治者,公共事務(wù)才是作數(shù)的”.正是在這些啟蒙思想家思想的支持下,美國等國的憲法,首先將法治原則體現(xiàn)在憲法之中,使該原則真正通過法律而貫徹到民主政治的國家生活之中.二,法治原則論

法治作為一種宏觀廣義的原則或觀念,被學(xué)者們議論紛紛,可以說眾說紛紜,莫衷一是.大體可以從價值原則和形式原則兩個方面理解.1,法治的價值原則,即實現(xiàn)法治的目標目的性原則.法治思想在現(xiàn)代主要含有下列觀念:法律至上觀念,人民主權(quán)觀念,天賦人權(quán)觀念,權(quán)力分立觀念,以權(quán)制權(quán)觀念,平等自由觀念.具體言,法治原則或價值觀念主要有:(1)生存.這是首要的人權(quán).新中國成立前,中國經(jīng)濟條件極差,生存權(quán)的享有對于普通大眾只是空談.目前,社會發(fā)展已經(jīng)提供了絕大多數(shù)人的生存條件,但中國仍然是發(fā)展中國家,法治建設(shè)為改善生存環(huán)境條件服務(wù)仍然是一個緊迫的重要的任務(wù).(2)安全.啟蒙思想家霍布斯說“人民的安全是最高的法律”,此句極為簡單但很深刻.封建社會盛行酷刑和刑訊逼供,人民安全無所保證,也就談不上實現(xiàn)了法治.現(xiàn)代任何國家的法律,都把公民的人身安全和自由作為重要規(guī)則,換言之,法治的起碼任務(wù)就是維護安全.(3)民主.民主與法治的聯(lián)系更為廣泛和深刻.如前所述,民主的涵義就是人民的政權(quán)或治理,沒有民主,就沒有現(xiàn)代意義的法治,在社會主義國家更應(yīng)該強調(diào)人民來治理國家.如果有人以高高在上的“主人”自居于人民之上,實際就是對民主的一種褻瀆,也是對法治的一種破壞.社會主義初級階段,還存在人民享有民主的局限,所以還必須為追求民主付出努力.(4)自由.自由和權(quán)利一樣,在各國的法律中都被具體的作了規(guī)定,如集會自由,結(jié)社自由,言論自由,通訊自由,出版自由,信仰自由等.但自由從來都是受法律限定和約束的,法律一方面賦予了人們享有自由的權(quán)利,另一方面,又防止和制裁濫用自由侵犯他人自由的行為.(5)平等.平等也是一個含義廣泛的法治觀念和原則.在封建社會,法律維護等級制度,因而人們之間極不平等.資本主

義國家和社會主義國家都以平等為法治原則,當然,含義和實現(xiàn)條件是極為不同的.平等既包括法律上關(guān)于平等的規(guī)定,但這只是書面上的東西,是一種形式的平等;更重要者是在執(zhí)法司法過程中真正實現(xiàn)平等,有人稱之為實質(zhì)的平等,程序的平等.(6)正義.關(guān)于正義,在法的價值一章中已經(jīng)論及,它的最為合理的標準是,是否符合社會進步的要求和絕大多數(shù)人的利益.所以,正義的觀念和平等,自由,民主,安全的觀念是相互聯(lián)系的,也就是說,如果沒有實現(xiàn)民主,自由等,也就談不上實現(xiàn)了正義.(7)和平.和平對于作為主權(quán)行為體的國家和對于普通的個人都很重要,因為,和平的對立面是戰(zhàn)爭,侵略,征服,掠奪,飽受其苦的最大受害者是老百姓.如果國際社會不能給全世界人民帶來和平,則不能認為國際上有法治可言;如果一個國家不能保護自己的國民處于和平的環(huán)境之中,這個政府也就是無能的的政府,甚至應(yīng)該是必須下臺的政府.因此,世界上進步的人們都反對殖民主義,霸權(quán)主義,法西斯主義和侵略戰(zhàn)爭.(8)發(fā)展.在國際事務(wù)中,和平和發(fā)展被認為是當代世界的兩大主題,特別對于欠發(fā)達的國家和地區(qū),尤其強調(diào)發(fā)展權(quán)是基本的人權(quán)之一.原因在于,如果國家貧富懸殊過大,一些發(fā)達國家會利用自己的經(jīng)濟優(yōu)勢控制世界,使國際秩序失衡.在現(xiàn)代,中國在國際法律關(guān)系構(gòu)建中,正盡可能地獲得和平發(fā)展的時機,反對經(jīng)濟壟斷和霸權(quán),反對經(jīng)濟交往中的不平等.(9)共同福利.共同福利是現(xiàn)代一些福利國家普遍強調(diào)的法治原則之一,其特點是注重公共事業(yè),社會福利事業(yè)的發(fā)展,以最大限度地滿足人們的物質(zhì)文化生活的需要.一些國家,如瑞典,瑞士等甚至標榜自己的國家是福利國家.反映到法治建設(shè)方面,即為重視社會保險,社會保障立法的發(fā)展,如環(huán)保法,保險法,城市建設(shè)法,醫(yī)療保障法,社會救濟法等,都是共同福利原則在立法上的具體體現(xiàn).(10)人道主義.人道主義作為法治觀,是資產(chǎn)階級在反封建斗爭中提出的,其針對矛頭是封建的司法專橫.封建法制以殘酷野蠻著稱于世,無數(shù)酷刑扼殺人的尊嚴,理性和生命,可以用“罄竹難書”來形容.為改變此種狀況,西方國家提出了刑罰的人道主義原則,如廢除肉體刑,用減輕犯人痛苦的方法執(zhí)行死刑,改善監(jiān)獄條件等.2,法治的形式性或程序性原則:指實現(xiàn)上述法治目標所必須具有的形式或程序.根據(jù)我國和其他國家訴訟法的有關(guān)規(guī)定和學(xué)理探討,有下列必須遵守的形式原則需要掌握:(1)司法機關(guān)獨立行使司法權(quán),不受行政機關(guān),社會團體和個人的干涉;(2)訴訟以事實為依據(jù),以法律為準繩;(3)適用法律一律平等,這被稱為法律的一般性;(4)法不溯及既往;(4)堅持公開審判原則;(5)實行兩審終審制,回避制,陪審制,辯護制;(6)使用本民族語言進行訴訟;(7)公檢法三機關(guān)在刑事訴訟中實行分工合作,相互制約的制度;(8)刑事訴訟實行罪刑法定,罪刑相適應(yīng),無罪推定原則;(9)在國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)過程中,因違法行為造成損害的,受害人可取得國家賠償.三,法治國家論(一)法治國家釋義

“法治國家”的概念最初是與“警察國家”相對稱的,后者不受如何制約而行使“公權(quán)力”而使“私權(quán)利”受到侵害.現(xiàn)代意義上的法治國家意思是指國家權(quán)力,尤其行政權(quán)力必須依法行使,所以,也被代稱為“法治行政”或“法治政府”.由于法治相比人治有著極大的優(yōu)越性,人們目前越來越關(guān)注法治建設(shè).(二)法治國家的基本目標和社會條件

法治不是僅靠憲法予以規(guī)定,或領(lǐng)導(dǎo)人講幾句宣傳性口號就能夠?qū)崿F(xiàn)的,它的確是被人們號稱的一項“社會工程”,這個工程的鑄造需要所有官員,百姓的努力,需要幾代,幾十代人的奮斗.一般地說,實行法治的社會應(yīng)該具備一定的社會條件,如經(jīng)濟較發(fā)達,社會較穩(wěn)定,立法較完備,社會成員有一定的法律意識和道德水準等.具體的指標和條件有下列五項: 1,法治國家的政治統(tǒng)治模式應(yīng)該是民主政體形式.從古至今,世界各國主要有君主政體(如中國的封建帝制);貴族政體(如古羅馬時代的貴族共和制),和民主政體(如現(xiàn)代西方國家的民主制).民主政體的特點,是在國家管理中服從多數(shù)人決策,容許少數(shù)人意見,由民選議會,責任政府,獨立的司法機關(guān)掌握國家的最高權(quán)力,廢除了世襲制,獨任制和專權(quán)的國王.在歷史上存在的專制政體下,一般是不存在法治的;而在政治較民主的美,英,法等國,建立了現(xiàn)代意義的法治.2,法治國家的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)應(yīng)該是分工制約關(guān)系.以前,一提分工制約即是“資本主義”的東西,必須受到批判.但社會主義國家管理的實踐已充分證明,國家權(quán)力結(jié)構(gòu)必須是有平衡有制約因素的.如果一個國家,權(quán)力機關(guān)高高在上,濫用國家權(quán)力,不受任何約束和制裁,就會導(dǎo)致腐敗和專橫,貽害無窮.我們有一些政府要員,可以以犧牲國家利益換取私人利益,就是因為缺乏權(quán)力的監(jiān)控機制.王寶森將大量國家資金轉(zhuǎn)入外國,有誰控制 事后對于犯罪的追究固然重要,但事先的制度約束更為必要.在此方面,西方國家有成功的經(jīng)驗,應(yīng)該予以參考借鑒.3,法治國家的社會控制原則應(yīng)該是服從法律治理.國家對于社會進行控制的手段方式多種多樣,諸如執(zhí)政黨政策,道德習(xí)俗,宗教信仰,思想教育,個人威望,行政命令,社會輿論等.但所有的手段方式中,法律的力量最有優(yōu)勢,因為法律具有其他手段不具有的特點:明確性,普遍性,穩(wěn)定性,強制性,補償性等等,這使法律的作用力更為強大和深刻.其他社會調(diào)控手段相形之下,地位是附屬的,作用是微弱的.4,法治國家的經(jīng)濟條件是市場經(jīng)濟機制.縱觀歷史,法治從來與自給自足的自然經(jīng)濟和國家壟斷的計劃經(jīng)濟無緣.如

在土地為根基,貴族為主體的封建社會,強調(diào)等級特權(quán),還有什么平等自由的法治精神可言.而發(fā)展商品經(jīng)濟的條件是當事人建立平等互利,等價有償?shù)慕灰钻P(guān)系,這就要求在法律中體現(xiàn)權(quán)利觀念,自由觀念,平等觀念,契約觀念,利益觀念,效益觀念等,于是有人稱“法治的實現(xiàn)程度取決于市場經(jīng)濟的發(fā)達程度”.5,法治國家的文化條件應(yīng)該是進步發(fā)達的理性文化基礎(chǔ).文化基礎(chǔ)和素養(yǎng)如何,也同樣決定著法治的實現(xiàn)程度.在愚昧,無知,迷信和盲從的文化環(huán)境中,必然派生出“人治”的肌體,“兒皇帝”在中國照樣的統(tǒng)治,就有賴中國人的人性方面的固有弱點和傳統(tǒng)文化中的種種弊端.相反,當所有的公民都普遍擁有文化知識,科學(xué)精神,法律信仰,公民意識,人權(quán)思想,正義要求的時候,當人們都尊重真理,遵守規(guī)則,認識規(guī)律的時候,人們就不會把自己的利益和國家的命運寄托在個別人的智慧和品行之上,靠法律治理國家才能成為必然的選擇.所以,我們目前才要強調(diào)法律宣傳和教育,我們不能把法律的實施只看作國家和政府的事情.文化對于法治的作用力是最根深蒂固的,也是最為基本的和重要的,普通的公民必須認識到自己對于法治的重要,這才是我們應(yīng)該強調(diào)和宣傳的基本要點.(三)建設(shè)社會主義法治國家

社會主義國家在自身的法治實踐中,應(yīng)該對于資本主義法治建設(shè)的經(jīng)驗教訓(xùn)予以總結(jié)和積累,社會主義國家同樣需要進行法治建設(shè),并且可以借鑒西方國家的成功做法.由于我國法治體制還不發(fā)達,目前還存在著許多破壞法治的現(xiàn)象,還不能認為已經(jīng)達到了“法治”的地步.要完成建立法治國家的任務(wù),必須從以下方面付出努力,換言之,法治國家的基本要素為以下幾點,或?qū)崿F(xiàn)社會主義法治需要實現(xiàn)以下幾個方面的轉(zhuǎn)變: 1,建立統(tǒng)一完備,嚴謹明確,具有可操作性和可預(yù)見性的法律體系,實現(xiàn)從無法可依,到有法可依,再到擁有完備科學(xué)的法律體系的轉(zhuǎn)變.法治的首要含義是要有“法治”之“法”,社會主義法治首先在外在形式上要求有“良法”或“善法”.這種法,必須在根本上體現(xiàn)人民意志和利益,反映社會發(fā)展規(guī)律和潮流;還應(yīng)該確立權(quán)力分立的原則,以防止國家權(quán)力的過分集中.十一屆三中全會以來,我國已經(jīng)選定了依法治國的戰(zhàn)略方針,也頒行了大量法律,法規(guī),無法可依的現(xiàn)象已經(jīng)改觀,但做到法律的規(guī)范,易知,簡明,科學(xué),嚴謹不是一日之功.如我國立法中,落后過時,矛盾沖突,消極被動,權(quán)宜之計,短期行為,效力不足的法還大量存在,需要下大力氣改觀.具體要求是:(1)法律應(yīng)公布,使人人知曉;(2)法律應(yīng)明確,不含糊不清;(3)法律應(yīng)相互協(xié)調(diào),不矛盾沖突;(4)法律應(yīng)穩(wěn)定,不朝令夕改;(5)法律應(yīng)現(xiàn)實,不規(guī)定不可能實現(xiàn)的事務(wù);(6)法律應(yīng)預(yù)見,反饋時代趨勢.2,建立嚴格公正的執(zhí)法制度,要求行政機關(guān)依法辦事,實現(xiàn)從行政權(quán)力缺乏制約,到行政執(zhí)法制度初步建成,再到行政法治實現(xiàn)的轉(zhuǎn)變.在法治國家里,政府要能有效的維護法律秩序,同時要為制止行政權(quán)力濫用提供法律保障.行政權(quán)力是法律賦予的,行政機關(guān)和公職人員必須深刻認識到其享有國家權(quán)力的目的是保護公民權(quán)利,必須遵守 “無法定依據(jù)即無權(quán)力”,“無授權(quán)即無權(quán)力”,“政府要守法”的原則,不允許行政機關(guān)有超越法律之上或之外的特權(quán);必須深刻認識特權(quán)是法治的大敵,政府要謹守為政之道,人人要與權(quán)大于法,仗勢欺人,以權(quán)謀私,侵犯民權(quán),濫施淫威,“條子現(xiàn)象”等作堅決的斗爭.同時,現(xiàn)代社會,雖然允許行政機關(guān)在從事行政行為時,享有權(quán)限范圍內(nèi)的“自由裁量權(quán)”,但這種權(quán)力的行使,必須在堅持“合法性”和“合理性”雙重標準,不能變成為所欲為的任意活動.3,建立獨立,公正的司法制度和專門化的法律職業(yè)隊伍,實現(xiàn)司法制度從不健全,到初步健全,再到形成公正司法程序的轉(zhuǎn)變.目前,學(xué)者們普遍談?wù)摰囊粋€熱點問題就是司法改革.因為司法權(quán)被認為是一項終極性的權(quán)力,司法權(quán)的不公正會導(dǎo)致受損害的組織和個人無處使自己的權(quán)利獲得最后的恢復(fù)和補償,在刑事審判中還可能導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生,剝奪人的自由和生命.有人形容:“醫(yī)生可能把病人治成死人,但很少把好人治成壞人”,因為好人一般不前往醫(yī)院.但司法行為不同,它有可能將一個無辜的人或受害的人致于死地.為此,保證司法公正對于法治建設(shè)極為重要.司法公正有很多標準要求,最主要者為:(1)要使司法機關(guān)獨立行使司法權(quán),不允許其他任何機關(guān)和個人對正常的司法活動進行干預(yù),法院為防止國家權(quán)力濫用而對公民提供法律保護;法官受法治引導(dǎo),無所畏懼地執(zhí)行法治.(2)要堅持程序公正的司法原則,使程序符合正義的要求.程序公正,有利于錯案追究和法律監(jiān)督,上訴,申訴,抗訴,辯護,陪審等程序的執(zhí)行,會預(yù)防或糾正某些不該發(fā)生的司法錯誤.反之,程序不公正貽害無窮.如在程序上保障法律面前人人平等,這說起來易,做起來難,法官吃請,長官干涉,證人偽證等,都可能導(dǎo)致同罪異罰.(3)要走法律職業(yè)化道路.法律職業(yè)化,主要是法官,檢察官,警官,律師,公證人員隊伍的職業(yè)化和專門化.法律是靠人執(zhí)行的,如果司法權(quán)力掌握在無知,盲從甚至野蠻的非職業(yè)者手中,很難想象法的執(zhí)行會合理公平.如有的警察配槍以后濫殺無辜,就是教訓(xùn);而復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院目前也正在受到學(xué)術(shù)界的尖銳批評.法律的職業(yè)化含義應(yīng)該包括:第一,法律工作者應(yīng)當熟諳法律知識,掌握辦案技能;第二,法律職業(yè)者應(yīng)當有嚴格的任職資格,實行考試任用考核制度;第三,法律職業(yè)應(yīng)具有專職性和穩(wěn)定性,從而保持司法的中立.4,注重政治關(guān)系的法律化調(diào)整,實現(xiàn)從民主制度不完善,到初步完善,再到民主制度真正落實的轉(zhuǎn)變.實現(xiàn)依法治國必須付出一定的政治代價,特別是掌握政權(quán)的統(tǒng)治者應(yīng)該充分認識這一點.比如,要達到法治目標,行政手段,政策手段,計劃手段就必須適當?shù)姆艞?當官者的權(quán)力就必須受法律限制;地方利益,部門利益也會受一定的制約.具體而言,有下列要求:(1)大部分政治行為由法律調(diào)整,政治活動實現(xiàn)規(guī)范化和程序化;(2)國家權(quán)力受到控制,包括受法律控制,受權(quán)利控制,受其他權(quán)力制衡;(3)政策可以指導(dǎo)立法,但不能代替立法;當法律調(diào)整與政策調(diào)整發(fā)生矛盾時,應(yīng)以法律為準繩;(4)法律保障民主的體制,民主的權(quán)利,民主制度的完善和發(fā)展.5,公民和社會組織都應(yīng)培養(yǎng)自身的法律意識和法律信仰,國家則承擔賦予和保障公民基本權(quán)利的責任.在社會生活中,公民享有免受國家非法干預(yù)的權(quán)利,當這種權(quán)利受到侵害時,公民可以拿起法律武器保護自己,同時公民也應(yīng)自

覺承擔法定義務(wù),作到知法守法.與此適應(yīng),國家也負有維護每個人“尊嚴權(quán)利”的責任;因公使個人利益受損失時,國家還應(yīng)承擔的賠償之責,這說明法治國家的核心和實質(zhì)問題是——政府權(quán)力和公民權(quán)利的合理配置關(guān)系問題.在此方面,我國以前主要強調(diào)個人權(quán)利服從國家權(quán)力,而現(xiàn)在,極端化的觀點是強調(diào)個人絕對權(quán)利,如對抗國家稅收收繳,地方保護主義.兩種極端都是不可取的.當然,法治絕不是萬能的,法治本身也有局限.教材以四點說明:(1)法不是唯一的社會關(guān)系的調(diào)節(jié)手段;(2)徒法不足以自行;(3)法的理想和法的現(xiàn)實脫離;(4)有時,法所要適用的事實無法確定.前三點易于理解,后一例如:當房產(chǎn)歸屬發(fā)生爭執(zhí)時,法律的正義要求保護房屋真正主人的合法利益,但證據(jù)的滅失或偽證有時會掩蓋事實真相,導(dǎo)致法律并沒有保護合法人的合法利益.由于法治存在上述缺陷,加之有法不依,執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象依然不可避免,實現(xiàn)法治國家還是長期艱巨的任務(wù),需要我們每一個公民為法治建設(shè)不遺余力.