第一篇：法理學考試復習資料

2014-2015學年第一學期法理學期中考試復習資料 名詞解釋 第二章

法律規(guī)則：在具體條件下為法律主體設定具體權(quán)利義務的行為準則（P29 法律原則：對法律之目的、精神、價值等所作的綱領(lǐng)性規(guī)定，是指導具體法律規(guī)則的規(guī)范原理和價值準則（P35 法律概念：將能夠產(chǎn)生法律意義和法律效果的事物或現(xiàn)象，以特有的法律術(shù)語表達出來。（P27 第三章

法的淵源（實質(zhì)和形式）：1.法的實質(zhì)淵源指法律根源于國家權(quán)力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社會的物質(zhì)生活條件。

2.法的形式淵源：指法定的國家機關(guān)制定或認可的具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現(xiàn)形式（P40-41)法律體系：一個國家在一定時期內(nèi)全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為各個法律部門而形成的內(nèi)在一致的統(tǒng)一體（P52 法律部門：又稱部門法，是對一國現(xiàn)行的法律規(guī)范按所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，以及與之相適應的調(diào)整方法的不同所作的分類。（P54 第四章：

法律關(guān)系：根據(jù)法律規(guī)范所產(chǎn)生的以法律上的權(quán)利義務關(guān)系為內(nèi)容的特殊的社會關(guān)系。（P67）法律權(quán)利：法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段（P77）

法律義務：法律義務是指設定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段（P78）

法律事實：指法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象或客觀事實。（P81）法律事件：與法律關(guān)系主體的意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象，是不依法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的法律事實（P82）法律行為：指由于主體的某種實際行為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的法律事實。（P82）第六章： 法律責任：指行為人因其違法行為、違約行為或因其他法律規(guī)定的事實的出現(xiàn)而應當承受的某種不利后果。（P98-99）歸責：即法律責任的歸結(jié)，是指特定的國家機關(guān)或獲得國家授權(quán)的其他社會組織根據(jù)法律的規(guī)定，依照法定程序判斷、認定、歸結(jié)和追究法律責任的活動。是一種行使國家權(quán)力的專門活動。（P107）

法律制裁：指國家專門機關(guān)對責任主體依其所應當承擔的法律責任而實施的強制性懲治措施。（P109）第十四章

法律實施：指法律在社會生活中得到貫徹施行的過程和活動，分為法律執(zhí)行（執(zhí)法）、法律適用（司法）、法律遵守（守法）和法律監(jiān)督（P272）執(zhí)法：廣義上指一切國家機關(guān)貫徹和實施法律的活動。狹義的執(zhí)法指行政機關(guān)及其公職人員，按照法定職權(quán)和程序，貫徹和實施法律的活動(P273)司法：指司法機關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和程序，具體應用法律處理案件的專門活動。（P283）審判制度：是關(guān)于國家審判機關(guān)的性質(zhì)、組織、職權(quán)和審判活動等方面的法律制度。檢察制度：是關(guān)于國家檢察機關(guān)的性質(zhì)、組織、職權(quán)和審判活動等方面的法律制度。

法律監(jiān)督：有關(guān)國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，對立法、執(zhí)法和司法活動的合法性進行的監(jiān)察和督促（P294）法律解釋：通常是指司法者在具體適用法律時對法律規(guī)定所進行的旨在使法律文本與案件事實產(chǎn)生明確指向與關(guān)聯(lián)的司法作業(yè)，以及由此而形成的一系列原則、規(guī)則、技術(shù)和方法（P321）

法律推理：是人們從一個或幾個已知的前提（法律事實、法律規(guī)范、法律原則、法律概念、判例等法律資料）得出某種法律結(jié)論的思維過程（P330）

文義解釋：按照法律條文所使用的文字詞句的文義對法律條文進行解釋的方法（P334）原意解釋：指對一個法律條文作解釋時，依據(jù)法律起草制定過程中的有關(guān)資料，包括立法理由書、草案、審議記錄等，分析立法者制定法律時所作的價值判斷和所要實現(xiàn)的目的，以推知法律條文立法者意思的解釋方法（P335）

目的解釋：以立法目的作為根據(jù)，以解釋法律的一種解釋方法（P336）

合憲性解釋：以憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法(P336)

論述題：

1.法律的特征及其本質(zhì)：法律具有國家創(chuàng)制性，行為規(guī)范性，普遍適用性和國家強制性的特征。法律的本質(zhì)指法律的內(nèi)部聯(lián)系，是法律區(qū)別于其他一切事物的根本屬性，主要有神意論，理性論，公意論和民族精神論。

2.法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)：法律規(guī)則主要有三個內(nèi)部要素：適用條件、行為模式和法律后果。適用條件是指法律規(guī)則中規(guī)定的適用該規(guī)則的前提性條件。行為模式是指法律規(guī)則中有關(guān)行為本身的規(guī)定，是法律規(guī)則中的核心構(gòu)成要素。法律后果是指法律規(guī)則中對行為人的行為賦予法律評價和處理的部分，通常包括否定性法律后果和肯定性法律后果。

3.法律原則的適用原理：其一，順位限制原則：窮盡規(guī)則，方可援引法律原則。其二，目的限制原則：非為個案正義不得拋棄法律規(guī)則。其三，優(yōu)勢理由原則：面對原則沖突，當擇優(yōu)而取。

4.法律的構(gòu)成要素：法律的要素，是指構(gòu)成法律的主要元素或各個組成部分，目前認為法律的要素主要有三類：法律概念，法律規(guī)則和法律原則。法律要素理論為人們辨識法律提供了一種分析模式

5.法律概念的確定性：法律概念是使用自然語言表達的，語言本身具有一定的模糊性，然而不能因為語言的天然模糊性就否認法律概念的確定性，沒有確定性甚至無法建構(gòu)一個概念。因而，大多數(shù)學者堅持認為明確性是法律概念的固有特征之一。大多數(shù)法律概念都屬于確定的法律概念。所謂不確定的概念，是指在有的情況下，有些法律概念的含義具有一定的開放性。

6.法的淵源：1.法的歷史淵源：引起法律產(chǎn)生的歷史上的行為或事件

2.法的理論淵源：在法的創(chuàng)制和法律變革中起指導作用的理論或者學說

3.法的文件淵源：指對于法律規(guī)范作權(quán)威性解釋的文件和公文

4.法的文獻淵源：指沒有權(quán)威性的，法官沒有義務加以采納的關(guān)于法律問題的各種文獻資料

5.法的實質(zhì)淵源：指法律根源于國家權(quán)力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社會的物質(zhì)生活條件

6.法的形式淵源：指法定的國家機關(guān)制定或認可的具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現(xiàn)形式

7.法規(guī)的種類：1.行政法規(guī) 2.地方法規(guī) 3.軍事法規(guī) 4.司法法規(guī)

（解釋見P49 8.協(xié)調(diào)法律沖突的原則：1.差序原則：根據(jù)制定機關(guān)的不同來明確不同法律規(guī)范的位階等級的規(guī)則。2.特別法優(yōu)于一般法：必須是同一機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件之間的或是同等效力的法律淵源之間才能適用。3.新法優(yōu)于舊法：同一主題制定且屬于同一位階為前提。4.國際法優(yōu)先原則：加入或承認國際條約之后，該國家不得以國內(nèi)法律規(guī)范為理由拒絕適用國際法。9.法律與道德的差異：首先，道德是法律的基礎，法律是道德的保障，兩者表現(xiàn)為基礎與保障的不同。其次，道德和法律自覺實施的方式不同。再次，法律在內(nèi)容上是義務和權(quán)利的統(tǒng)一。最后，法律和道德調(diào)整的社會關(guān)系的范圍有所不同，它們各有各自己的界限。

10.法律與政策的差異：首先，它們所體現(xiàn)的意志屬性不同。其次，兩者的規(guī)范形式不同。再次，兩者的實施方式不同。最后，兩者的穩(wěn)定程度不同。（解釋見P198，自行斟酌 11.法律與人權(quán)的相互作用：首先，法律以人權(quán)為基礎。其次，人權(quán)需要法律的保障。人權(quán)和法律的關(guān)系也體現(xiàn)出權(quán)利和義務的對應性。（P215）12.兩大法系的基本特征：

民法法系：1.全面繼承羅馬法。2.實行法典化。3.立法與司法明確分工。4.法學在法律發(fā)展中的作用突出。5.法律規(guī)范的抽象化和概括化。

普通法法系：1.以英國為單一傳播中心。2.以判例法為主要淵源。3.變革緩慢，富于保守色彩。4.法官在法律發(fā)展中的作用突出。5.體系龐雜，缺乏系統(tǒng)化。6.程序中心主義。7.重視經(jīng)驗和實際應用。

13.法律關(guān)系的特征：1.法律關(guān)系是以法律規(guī)范為存在前提的社社會關(guān)系。2.法律關(guān)系是體現(xiàn)國家意志性的社會關(guān)系。3.法律關(guān)系是特定主體之間法律上的權(quán)利和義務關(guān)系。4.法律關(guān)系是有國家強制力保障的社會關(guān)系。（P67-69）14.法律責任的構(gòu)成要件：

責任主體：指因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔法律責任的人，包括自然人，法人和其他社會組織。

違法行為或違約行為。

損害結(jié)果：指違法行為或違約行為侵犯他人或社會的權(quán)利和利益所造成的損失和傷害，包括人身的、財產(chǎn)的、精神的損失和傷害。

因果關(guān)系：指違法行為或違約行為與損害結(jié)果之間的必然聯(lián)系。

主觀過錯：指行為主體對行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系在主觀上有明確認知或推斷應該有明確認知。

15.歸責的基本原則：1.責任法定原則：指應當依照法律事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、方式來認定和歸結(jié)相關(guān)人的法律責任。2.責任相稱原則：法律責任應當與相關(guān)行為對應，應當與行為的損害結(jié)果程度相適應。3.責任自負原則：指行為人為自己的行為承擔法律責任。4.責任平等原則：指在歸責時，不能因責任人的民族、種族、性別等方面的不同而區(qū)別對待。16.法制國家的社會基礎：1.社會與國家的適當平衡，要求確立法律的至上權(quán)威。2.公民權(quán)利的縱向分解指向，扼制了國家權(quán)力的專斷膨脹空間。3.社會組織的多元自主化發(fā)展，形成了自由和權(quán)利的保障機制。4.多元社會的差異性追求和多樣價值評判，決定著國家權(quán)力的合法性。5.多元社會的利益沖突與合作，促進了民間自律秩序。6.多元社會孕育的公民意識，構(gòu)成了法制的文化支撐。

17.建設法治國家的現(xiàn)實基礎條件：1.市場經(jīng)濟是法治國家的經(jīng)濟基礎。2.民主政治是法治國家的政治基礎。3.理性文化是法治國家的文化基礎。4.多元社會是法治國家的社會基礎。（P168-177 18.法律對社會經(jīng)濟規(guī)則及秩序的作用：

法律對經(jīng)濟秩序的作用：第一，法律保護財產(chǎn)所有權(quán)。第二，對經(jīng)濟主體資格加以必要的限制。第三，調(diào)控經(jīng)濟活動。第四，保障勞動者的生存條件。

法律對社會秩序的作用：第一，確定權(quán)利義務。第二，解決法律糾紛。第三，維護社會安全。

19.執(zhí)法的特征和基本原則：原則：1.合法性原則。2.合理性原則。3.效率性原則（P279-282）

特征：1.執(zhí)法主體的特定性2.執(zhí)法內(nèi)容的廣泛性3.執(zhí)法活動的主動性和單方性4.執(zhí)法活動的靈活性（P274-275）20.司法的特征和基本原則：原則：1.司法公正原則2.司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)原則3.公民在適用法律上一律平等原則4.以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則（P289-290）

特征：1.中立性2.被動性3.專屬性4.程序性5.終局性

PS1：論述題中執(zhí)法與司法基本特征的比較未寫出，請同學們自行整理。

PS2：本資料絕大部分來源于書本，如有錯漏，同學們可自行校對，還請諒解。PS3：本資料只用于華東政法大學法律學院內(nèi)部學習交流，請勿隨意在網(wǎng)上傳播。PSP：靠著附言拖到了4000字的我真是太機智了。

整理人：胡子昕

2014年12月19日于燈下 法系。

剩下的實在是忘了。

第二篇：法理學考試復習資料

法的形式特征:法是調(diào)整人們關(guān)系行為的規(guī)范、法具有普遍性、法具有國家意志性、法具有國家強制性、法具有程序性

英美法系特點：(1)以英國為中心，英國普通法為基礎；(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；(3)變革相對緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習慣；(4)在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；(5)體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；(6)注重程序的“訴訟中心主義”。大陸法系的特點：(1)全面繼承羅馬法;(2)實行法典化，法律規(guī)范的抽象化概括化。(3)明確立法與司法的分工，強調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認法官的造法功能。(4)法學在推動法律發(fā)展中起著重要作用：法學創(chuàng)立了法典編纂和立法的理論基礎，如自然法理論、分權(quán)學說、民族國家理論等，使法律適應社會發(fā)展需要的任務由法學家來完成。兩大法系之比較：第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。二，法律適用不同。前者習慣用演繹形式，后者習慣用歸納的形式。第三，判例地位不同。前者不是正式淵源，后者是法.第四，法律分類不同 前者分為公法和私法，后者分為普通法、平衡法.第五，法律編纂不同前者傾向法典形式，后者傾向單行法;第六，訴訟程序不同。前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點。后者的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，具有抗辯式的特點，同時還存在陪審團制度。

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu):

1、二要素說：法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩要素構(gòu)成2、三要素說：法律規(guī)則由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成。(二)新三要素說新的三要素說，認為任何法律規(guī)則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個要素構(gòu)成。

法律淵源就是指由國家機關(guān)制定和認可并具有不同法律效力的法律的各種表現(xiàn)形式。正式的法律淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。非正式的法律淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等。

當代中國法律淵源:憲法；法律；行政法規(guī)；軍事法規(guī)和軍事規(guī)章(五)地方性法規(guī)和自治條例、單行條例

1、地方性法規(guī)

2、民族自治地方的自治條例和單行條例

3、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)；)部門規(guī)章；地方規(guī)章；國際條約和國際慣例

1、國際條約

2、國際慣例；特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)法律；

當代中國非正式法律淵源:1政策：中國共產(chǎn)黨的政策是我國法的非正式淵源之一。2習慣：作為法的非正式淵源的習慣只能是社會習慣，它是特定共同體的人們在長久的生產(chǎn)生活實踐中自然而然形成的。3判例：第一，判例是法官將一般和抽象的制定法規(guī)范具體化的結(jié)果，它彌補制定法的不足，使制定法含義更加明確，為將來法官運用該制定法解決具體案件提供了思路、經(jīng)驗和指導；第二，最高人民法院的判決書具有最高的司法效力，對各級法院的審判工作有指導作用。

法律的時間效力

一、生效時間：自法律公布之日起生效；具體規(guī)定本法的生效時間；比照其他法律以確定本法律的生效時間；自法律試行之日起生效；自法律文件到達之日起生效

二、失效時間：新法律公布后，原有的法律即喪失效力；新法律取代原有法律，同時宣布舊法作廢；法律本身規(guī)定的有效期屆滿；由有關(guān)機關(guān)頒發(fā)專門文件宣布廢止某個法律；法律己完成其歷史任務而自行失效;

三、法律溯及力也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法律溯及力的原則：從新原則、從舊原則、從新兼從輕原則、從舊兼從輕原則。通行標準：法不溯既往已成為大多數(shù)國家所采用的一個原則。當今多數(shù)國家采用有條件地否定法律不溯既往原則，即采用“從舊兼從輕”的原則。我國的規(guī)定：從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。

法律關(guān)系：法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務

關(guān)系。它由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系內(nèi)容和法律關(guān)系客體三種要素構(gòu)成。法律關(guān)系的種類:(一)隸屬型法律關(guān)系和平權(quán)型法律關(guān)系(按照法律主體在法律關(guān)系中的地位不同)(二)單向法律關(guān)系和雙向法律關(guān)系(按照法律主體的權(quán)利義務是否一致)(三)絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系(按法律關(guān)系主體是否完全特定化)(四)第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系(按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同)法律關(guān)系客體的種類:物,人身利益,智力成果,行為

法律事實的種類:(一)法律事件和法律行為（根據(jù)法律事實是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移，）(二)確認式法律事實和排除式法律事實（這是按事實的存在形式而做的劃分）(三)單一的法律事實和事實構(gòu)成（按照引起法律后果所需的法律事實具有單數(shù)形式還是復數(shù)形式）

歸責：歸結(jié)法律責任應當遵循以下原則：1.責任法定原則

2.公正原則

3.效益原則

4.責任自負原則;免責主要存在以下幾種免責形式：1.時效免責

2.不訴及協(xié)議免責

3.自首、立功免責4.有效補救免責

5.人道主義免責或因履行不能而免責

法的規(guī)范作用：在法理學上，也有人把法的規(guī)范作用稱為“法的功能”。根據(jù)法律的規(guī)范作用的不同對象，即不同的行為，規(guī)范作用可以大體上被概括為指引、評價、預測、教育、強制五種作用。(一)指引作用其對象是每個人自己的行為。法的指引的種類按不同的標準可以有以下幾種：第一，確定的指引和有選擇的指引。這是根據(jù)法律規(guī)范中的行為模式所進行的分類。第二，羈束的指引和非羈束的指引。這是根據(jù)國家權(quán)力行為的權(quán)限幅度所進行的分類。第三，原則的指引和具體的指引。這是根據(jù)法律的構(gòu)成要素所作的分類。

(二)評價作用：其作用對象是他人的行為。(三)預測作用：其作用對象是人們的相互行為。(四)教育作用：作用的對象是社會成員的一般行為。(五)強制作用：作用的對象是違法犯罪者的行為。法的社會作用：(一)維護社會秩序與和平

(二)推進社會變遷或變化(三)保障社會整合或融合(四)控制和解決社會糾紛和爭端(五)促進社會價值和目標的實現(xiàn)

法的價值沖突的解決方式：價值位階原則；個案平衡原則；比例原則。

法律匯編：法律匯編與法典編纂的不同。聯(lián)系就是兩者都是法律的系統(tǒng)化。區(qū)別就是法律編簨是立法活動，要求是有立法權(quán)的主體。法律匯編不是立法活動，任何主題都可以進行匯編。是否有立法權(quán)決定了兩者是否具有法律效力，匯編不具有法律效力，編撰具有法律效力。目的、機構(gòu)、性質(zhì)（即是否屬于國家立法（只能由國家立法機關(guān)進行）等方面有著明顯的區(qū)別。

守法：指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利履行義務的活動；主體：指國家機關(guān)、社會組織和公民個人。范圍：在我國，主要是各種制定法等規(guī)范性法律文件，及某些非規(guī)范性文件，如判決書；守法內(nèi)容：①行使權(quán)利②履行義務；守法的條件：(一)良好的法律存在(二)守法主體良好的法律意識(三)良好的法律環(huán)境

執(zhí)法的特點(一)執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權(quán)威性(二)執(zhí)法的主體是國家行政機關(guān)及其公職人員，以及依法被授權(quán)的組織(三)執(zhí)法具有國家強制性(四)執(zhí)法具有主動性和單向性；執(zhí)法的原則(一)依法行政原則；主體、內(nèi)容、程序合法(二)公平合理原則：行使自由裁量權(quán)時必須合理工作(三)效率原則(四)應急性原則

司法與執(zhí)法的區(qū)別；1.主體不同：司法是由司法機關(guān)及其公職人員適用法律的活動;執(zhí)法是由國家行政機關(guān)及其公職人員來執(zhí)行法律的活動。2.內(nèi)容不同司法活動的對象是案件，主要內(nèi)容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭議及對有關(guān)案件進行處理;執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全面管理，執(zhí)法的內(nèi)容遠比司法廣泛。3.程序性要求不同司法活動有嚴格的程序性要求，違反程序，將導致司法行為的無效和不合法;執(zhí)法活動也有程序規(guī)定，但由于本身的特點，特別是基于執(zhí)法效能的要求，其程序性規(guī)定沒有司法活動那樣嚴格和細致。4.主動性不同司法活動具有被動性，案件的發(fā)生是引起司法活動的前提，司法機關(guān)(尤其是審判機關(guān))不能主動去實

施法律，只有在受理案件后才能進行應用法律的專門活動;執(zhí)法則具有較強的主動性，對社會進行行政管理的職責要求行政機關(guān)應積極主動地去實施法律，而并不基于相對人的意志引起和發(fā)動。

司法的基本原則：這些基本原則主要有：合法原則、平等原則，司法獨立原則，司法責任原則。

法律解釋的分類(一)正式解釋與非正式解釋：正式解釋，通常也叫法定解釋、有權(quán)解釋，根據(jù)解釋的國家機關(guān)的不同，正式解釋又可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

非正式解釋，又稱學理解釋、無權(quán)解釋，通常又分為學理解釋和任意解釋。(二)字面解釋、擴大解釋與限制解釋（根據(jù)解釋尺度的不同）(三)狹義解釋和廣義解釋（根據(jù)解釋的自由度）

法律解釋的方法：一般包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋和當然解釋等幾種方法。

法律推理：法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程。法律推理的特征：1.法律推理是一種尋求正當性證明的推理。法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當提供正當理由。2.法律推理要受現(xiàn)行法律的約束。3.法律推理是一種實踐理性。法律推理種類：法律推理可以分為形式推理、實質(zhì)推理（辯證推理）兩大類。(一)形式推理

1、演繹推理

2、歸納推理

3、類比推理(二)實質(zhì)推理（辯證推理）法律解釋和法律推理的區(qū)別：1.法律解釋（對法律規(guī)定的涵義進行說明）和法律推理（在法律論辯中通過運用法律理由，以理服人）所要完成的任務和對象不同。2.法律解釋和法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有聯(lián)系。通過法律解釋和法律推理，能夠深化法律思維，從而保持法律職業(yè)的獨特性。

法的繼承：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的，其根據(jù)為：1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性；2）法對經(jīng)濟基礎具有反作用，因此有其獨立發(fā)展的道路。法律 教育網(wǎng)這種相對的獨立性，決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性；3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術(shù)語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn)；4）法的發(fā)展歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定了《法國民法典》。內(nèi)容主要有：1）法律術(shù)語、技術(shù)、形式；2）有關(guān)社會公共事務的法律規(guī)定（包括技術(shù)規(guī)范）；3）反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范；

4）反映法的一般價值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。

法的移植：是一個國家對同時代的其他國家的法律制度的借鑒和吸收。范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。法的移植必要性：（1）社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性；（2）市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性；法律 教育網(wǎng)（3）法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要；（4）法的移植是對外開放的應有內(nèi)容。法的移植的類型：第一類：經(jīng)濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至于融合和趨同。第二類：落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律。第三類：法律移植的最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。

法律意識是人們關(guān)于法律的思想、觀點、知識和心理的總稱。它包括人們對法律的基本看法，對現(xiàn)行法律的態(tài)度和要求，對各種法律和人們行為的合法性的評價,還包括人們關(guān)于法律的知識、心理和修養(yǎng)等。法律意識的結(jié)構(gòu)：(一)兩層次法律意識劃分為法律心理和法律思想體系。(二)三層次把法律意識劃分為法律心理、法律觀念和法律思想體系三個相互依存的有序結(jié)構(gòu)。

法治的概念：(一)法治是一種治國方略或社會調(diào)控方式(二)法治是一種民主的政治實踐模式，一種依法辦事而形成的法律秩序(三)法治是一種法律價值、法律精神，代表一種理想的道德價值觀(四)法治是一種社會理想；法治的標志

1、完備而良善的法律體系。

2、公正的司法制度和嚴格的行政執(zhí)法制度。

3、健全的民主監(jiān)

第三篇：法理學考試復習資料

一 名詞解釋1 衡平法：英國14C后對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。2 法律義務：設定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)與法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。3 法律行為：合法的表易行為/一切有法律意義和屬性的行為。社會性、法律性、可控性、價值性。4歸納推理：從個別事物或現(xiàn)象的只是退出該類食物或現(xiàn)象的一般原則的推理。5 立法:有法的創(chuàng)制權(quán)的國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序，制定、補充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件以及認可法律的一項專門性活動。6 法系：由一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。7 立法技術(shù)：在法的創(chuàng)制活動中應體現(xiàn)和遵循的有觀法的創(chuàng)制知識、經(jīng)驗、規(guī)則、方法&操作技巧等的總稱。8 部門法：即法律部門，指根據(jù)一定的標準和原則，按照法律調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。9 準用性規(guī)則：明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的法律規(guī)則。10 法律權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。二 簡答題1羅馬法在中世紀復興的原因：

1、學校對于羅馬法學的傳承起到了至關(guān)重要的作用。

2、世紀初，西歐各國先后出現(xiàn)的一個研究和采用羅馬法的熱潮。

3、法學流派對羅馬法的復興起到了關(guān)鍵性作用——注釋法學派的產(chǎn)生。4中世紀后期，日益發(fā)展的商品經(jīng)濟和資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生了對法律的需要。5世俗的君主們需要從法律上為自己證明于是出現(xiàn)了法學教育和法學研究。2 人治和法治的區(qū)別：

1、人治論者認為國家主要應有道德高尚的圣君、賢人通過道德教化來治理。法治論者則認為主要應由掌握國家政權(quán)的人通過強制性的法律來治理。

2、人治論強調(diào)具體規(guī)則的指引，而法治論者則強調(diào)一般性指引。

3、法治論者主張民主共和政體，人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。3 司解作用： 1）、對法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進行解釋，賦予比較概括、原則的規(guī)定以具體的內(nèi)容。2）、通過法律解釋使法律適應變化了的新的社會情況。3）、對適用法律中的疑問進行統(tǒng)一解釋。4）、對各級各類法院之間應如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進行解釋。5）、通過解釋活動，彌補立法的不足。4 國家行政機關(guān)的監(jiān)督包括：1一般行政監(jiān)督：指行政隸屬關(guān)系中上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)所進行的監(jiān)督。2專門行政監(jiān)督：專門行政監(jiān)督是指行政系統(tǒng)內(nèi)部設立的專門監(jiān)督機關(guān)實施的法律監(jiān)督。包括行政監(jiān)察、審計監(jiān)督兩種。3行政復議：是指由行政復議機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，對被申請的行政機關(guān)的具體行政行為進行復查并作出決定的一種活動。4行政監(jiān)管：是指行政機關(guān)以法定職權(quán)，對相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行的監(jiān)督。三 論述題1大調(diào)解”：近年由四川地方提出的一種糾紛解決理念，作為對訴訟等傳統(tǒng)意義上的糾紛解決機制的補充，它主要包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解等形式。大調(diào)解要求運用盡可能多的方式，盡可能快、盡可能徹底、盡可能好地解決糾紛。大調(diào)解可能出現(xiàn)的問題——調(diào)解可能使人們規(guī)則觀念淡化、習慣性地給尋求救濟的當事人的權(quán)利打折扣、損害法官形象甚至權(quán)力尋租等等。大調(diào)解是一種解決矛盾和糾紛的手段，但不應由法院來一力倡導。法院調(diào)解具有其一定的意義，配套以相應的制度也一定能更好地解決許多糾紛，但法院最重要的職能是審判，舍本逐末是要不得的。法學界面對實務界的時候，需要更多地審視自己，并謀求一種獨立和穩(wěn)定，進一步去影響和引導社會、法律實務的發(fā)展。法治應當堅持，即使面對強大的行政權(quán)力，法學界、實務界通過對社會公眾的法律知識和法治理念的宣傳，對輿論進行恰當?shù)囊龑В儆上露献罱K一定能實現(xiàn)社會的法治。法治究竟是規(guī)則之治，而且現(xiàn)代法律有自我克制的特性。在相當多的情況下，基于程序正義的要求，法律認定的只是法律事實，遠非自然事實。這時當事人的權(quán)益將被大打折扣。法律是最終的、底線的手段，遠非最好的追求。在社會法制的建設和法治推進的過程中，倫理、道德、習慣，和為貴的傳統(tǒng)理念等等都是必須予以相應的重視和培養(yǎng)的。2 司法能動：高院所倡導的能動司法，要求法官尊重立法的宗旨和精神，遵循法律解釋及法律推理的基本要求進行審判工作。審判要處理好個案公正與社會公正的關(guān)系、具體權(quán)益與群眾根本權(quán)益關(guān)系，要注重社會效果和政治效果。法官應運用司法解釋、司法建議、調(diào)查研究、普法宣傳、參與綜治等手段進行司法工作?！澳軇铀痉ā蹦軌驇砥湟欢ǖ暮锰帲筛玫亟鉀Q一些矛盾糾紛。但能動司法應當有其一定的限度，在法官遠遠不能保證必要的中立的國情下，對法官解釋法律的權(quán)力，僅以立法的宗旨和精神做為限制顯然是不足的。堅持能動司法的正當性：一，把握好嚴格司法與能動司法的界限。二，把握好能動司法與被動司法的界限。第三，把握好法律效果與社會效果的關(guān)系。

第四篇：復習資料《法理學》

法理學

一、法學的研究對象與科學體系：法學是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。作為一種系統(tǒng)的科學，法學必須對其研究對象進行全方位的研究，既要對法進行歷史性研究----考察研究法的產(chǎn)生、發(fā)展及其規(guī)律，又要對法進行共時性研究----比較研究各種不的法律制度，他們的性質(zhì)、特點以及他們的相互關(guān)系；既要研究法的內(nèi)在方面，即法的內(nèi)部聯(lián)系和調(diào)整機制等，又要研究法的外部方面，即法與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別及其互相作用；既要研究法律規(guī)范、法律關(guān)系和法律體系的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)以及法律關(guān)系的要素，又要研究法的實效能力、效果、作用和價值?？傊?，凡屬與法有關(guān)的問題和現(xiàn)象都在法學研究范圍之內(nèi)。根據(jù)我國現(xiàn)階段法學教育和法學研究的實踐需要，通常是從以下倆個角度劃分法學體系：1從法律部門的角度劃分。由于法被分為憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等不同部門，與之相應就有憲法學、行政法學、民法學、刑法學、訴訟法學等。2從認識角度劃分，法學可以分為理論法學和應用法學。理論法學綜合研究法的基本概念、原理和規(guī)律等；應用法學主要是研究國內(nèi)法和國際法的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，以及他們的制定、解釋和適用。

二、法的基本特征：法的特征是法的本質(zhì)的外化，是法與其他現(xiàn)象或事物的基本關(guān)系表現(xiàn)。法是由國家制訂和認可，通過人們的權(quán)利與義務調(diào)整各種社會關(guān)系，并由國家強制力保證實施的社

會規(guī)范。1法是調(diào)節(jié)人的行為或社會關(guān)系的規(guī)范。2法是出自國家的社會規(guī)范。3法是規(guī)定權(quán)利和義務的社會規(guī)范。4法是由國家保障實施的社會規(guī)范。

三、法的要素：法的要素是與法的系統(tǒng)相當而言的。1它具有個別性、局部性，表現(xiàn)為一個個元素或個體。2具有多樣性和差別性。3任何一個法律要素若被違反，同時也是法律系統(tǒng)被違反，會招致法律系統(tǒng)作為整體的反應。4具有不可分割性。法律規(guī)則的含義與分類：規(guī)則是指具體規(guī)定權(quán)利和義務以及具體法律后果的準則，或者說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定額具體后果的各種指標和規(guī)定。分類1法律規(guī)則從內(nèi)容上可以分為義務性規(guī)則、授權(quán)性規(guī)定和權(quán)義復合規(guī)則。（1）義務性規(guī)則是直接要求或不從事某種行為的規(guī)則。（2）授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以做出或要求別人做出一定行為的規(guī)則。（3）權(quán)義復合性規(guī)則指兼具授予權(quán)利和設定義務兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。2法律規(guī)則從形式特征上可分為規(guī)范性規(guī)則和標準性規(guī)則。3規(guī)則按其功能可以分為挑戰(zhàn)性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。4還有義務性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則。

概念及分類：概念是對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。法律概念以其涉及內(nèi)容，大體分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

四

現(xiàn)代中國法的淵源：當代中國法的淵源采用的是以各種制定法為主的正式的法的淵源。它們有各種不同的層次和范疇。1憲法是國

家的根本大法，是國家組織及其活動的總章程，是當代中國最重要的法的淵源。2法律在當代中國法的淵源中，法律是僅次于憲法的主要的法的淵源。3行政法規(guī)和規(guī)章。在當代中國法的淵源中，行政法規(guī)也是一種主要的法的淵源。4軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。在當代中國法的淵源中，軍事法規(guī)和軍事規(guī)章是法的特殊淵源之一。5地方性法規(guī)和政府規(guī)章是一種數(shù)量最大的法的淵源。6名族自治地方的自治條例和單行條例。7特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)法律。8經(jīng)濟特區(qū)的單行經(jīng)濟法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)規(guī)章9國際條例和國際慣例是指我國同外國締交的雙邊和多邊的合約、協(xié)定和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。

五

1、法產(chǎn)生得基本標志及其與氏族習慣的區(qū)別？（比較名詞）基本標志為：

1、國家的產(chǎn)生

2、訴訟與審判的出現(xiàn)

3、權(quán)利與義務的分離。與氏族習慣的區(qū)別：

1、兩者體現(xiàn)意志的不同。

2、兩者產(chǎn)生的方式不同。

3、兩者實施的方式不同。

4、兩者適用的范圍不同。

5、兩者的根本目的不同。氏族習慣：原始社會各個氏族的人們在長期的生活生產(chǎn)中逐步形成的并且氏族成員共同遵守的行為規(guī)范。

六

1法制與法治的主要區(qū)別：法制：法律制度。法治：用法律來治理國家統(tǒng)治國家的思想，原則和動態(tài)的活動過程。

區(qū)別：

1、詞性：法制是一個名詞，是一個靜態(tài)的概念，而法治是一個動態(tài)的概念。

2、相對形態(tài)：前者相對與制度，后者相對與人。

3、產(chǎn)生的歷史時代：前者產(chǎn)生于階級社會，后者是資本

主義的產(chǎn)物。

4、依法治國與依法行政的表現(xiàn)： 依法治國，建設社會主義法治國家理論和方略的形象，經(jīng)歷了半個多時間的探索。它包含著對百年來中國坎坷的法治歷程的回顧和反思，對建國以來社會注意法制建設德經(jīng)驗與教訓的分析和反思，對新時期依法治國實踐經(jīng)驗的科學概括。依法治國，建設社會主義法治國家是歷史的必然，現(xiàn)實的抉擇，民主和理性的勝利，表明中國共產(chǎn)黨和中國人名將徹底摒棄人治，實行法治，政治和和會生活納入法制軌道，實現(xiàn)經(jīng)濟繁榮有序，政治民主昌明，人民安居樂業(yè)，社會穩(wěn)定發(fā)展。

建設社會主義法治國家的基本目標和任務是：1到2001年形成有中國特色的社會主義法律體系。2維護憲法和法律的尊嚴，消除特權(quán)，保障公民權(quán)，建立執(zhí)法責任制。3推進司法政策，追求司法公正，在制度上保證審判權(quán)與檢查權(quán)的獨立行使，建立司法責任追究制度。4加強執(zhí)法與司法隊伍建設，提高法律職業(yè)工作者的政治與業(yè)務素質(zhì)，使其權(quán)利能力與行為能力達到統(tǒng)一。5增強全民法律意識，采取措施著重提高領(lǐng)導干部的法制觀念和依法辦事能力。

5、權(quán)利和義務在法律中的地位和分類：1地位：首先權(quán)利和義務是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責任的邏輯聯(lián)系得各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。其次權(quán)利和義務貫穿于法的一切部門。再次權(quán)利和義務通貫發(fā)的運行和操作的整個過程。最后權(quán)利和義務全面地表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。從權(quán)利的法律功能和社會價值得角度，可以把權(quán)利解釋為規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主題以相對自由的作

為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務是設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。2分類：法律權(quán)利和以為，可以從不同角度、按照不同標準進行分類：1根據(jù)權(quán)利義務的存在形態(tài)?？梢詫?quán)利和義務劃分為應有權(quán)利和義務、習慣權(quán)利和義務、法定權(quán)利和義務、現(xiàn)實權(quán)利和義務。2根據(jù)權(quán)利和義務所體現(xiàn)的社會內(nèi)容（社會關(guān)系）的重要程度，亦即它們在權(quán)利義務體系中的地位、功能及社會價值、可將權(quán)利和義務劃分為基本權(quán)利和義務與普通權(quán)利和義務。3根據(jù)權(quán)利和義務對人們的效力范圍，可將權(quán)利和義務劃分為一般權(quán)利和義務與特殊權(quán)利和義務。4根據(jù)權(quán)利之間、義務之間的因果關(guān)系，可將權(quán)利和義務劃分為第一性權(quán)利和義務與第二性權(quán)利和義務。5根據(jù)權(quán)利主體依法實現(xiàn)其意志和利益的方式，可將權(quán)利和義務劃分為行動權(quán)利和消極義務、接受權(quán)利和積極義務。6根據(jù)權(quán)利和義務主體的不同，可將權(quán)利和義務劃分為個體權(quán)利和義務、集體權(quán)利和義務、國家權(quán)利和義務、人類權(quán)利和義務。

6、法律行為的分類（選擇題）：1個人行為、集體行為與國家行為。2角色行為與非角色行為。3單方法律行為與雙方法或多方法律行為。4自為行為與代理行為。5積極行為與消極行為。6抽象行為與具體行為。7要式行為與非要式行為。8意志行為與事實行為。9合法行為與違法行為。10有效行為與無效行為。

七、⑴法律關(guān)系的含義、特征、分類（案例）：含義：法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們

之間的權(quán)利和義務聯(lián)系，是社會內(nèi)容和法的形式的同一。特征：1法律關(guān)系是由法或依法形式的社會關(guān)系。2法律關(guān)系是人際互換關(guān)系。3法律關(guān)系是人們之間的權(quán)利和義務關(guān)系。4法律關(guān)系是社會內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一。5法律關(guān)系是由國家強制力保障的社會秩序。分類：1按照法律關(guān)系由以形成的法律部門，亦即按照法律關(guān)系表現(xiàn)的社會生活內(nèi)容，可以分為憲法法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、婚姻法律關(guān)系、軍事法律關(guān)系、文化法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等。2安裝法律關(guān)系的存在形式。可以分為抽象（一般）法律關(guān)系與具體（特殊）法律關(guān)系。3按照法律關(guān)系主體數(shù)量，可以分為雙邊法律關(guān)系與多變法律關(guān)系。4按照法律關(guān)系主體的地位及其權(quán)利和義務關(guān)系，可以分為對等法律關(guān)系與不對等法律關(guān)系。5按照法律關(guān)系發(fā)生的方式，可以分為確認的（生成的）法律關(guān)系與創(chuàng)立的（參與的）法律關(guān)系。6按照法律關(guān)系之間的因果聯(lián)系，可以分為第一性法律關(guān)系與第二性法律關(guān)系，第一性法律關(guān)系是法律規(guī)范在發(fā)揮其指引作用過程中，在人們合法行為的基礎上形成的法律關(guān)系。7按照構(gòu)成法律關(guān)系內(nèi)容的社會關(guān)系在整個社會關(guān)系中的性質(zhì)、等級和相應的法律關(guān)系的重要程度，可以分為基本法律關(guān)系和普通法律關(guān)系。

⑵ 法律關(guān)系的主體和客體：一，主體：權(quán)利的擁有者和義務的承擔者。權(quán)利的主體才是真正意義上的法律關(guān)系的主體。凡是法律關(guān)系的主體，都應具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務的法律資格，即權(quán)利義務能力，簡稱“權(quán)利能力”。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利

能力。一般權(quán)利能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時止都能享有權(quán)利能力或資格。特殊權(quán)利能力指主體在特定條件下具有的權(quán)利能力或資格。我國社會主義初級階段法律關(guān)系主體包括：1人民2階段3民族4國家和國家機關(guān)5自然人6法人。二，客體：法律關(guān)系主體權(quán)利與義務所指向的對象。從語義上，客體與主體相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。作為法律關(guān)系的客體的一切東西都具有兩個最低限度的特征：一，它必須是對主體的有用之物，而且圍繞著、針對著它可能發(fā)生利益沖突。因此需要對之做出權(quán)利義務的分界，明確其所屬所歸。二，它必須是人類能夠控制或部分控制的。只有人類能夠控制的東西才適宜由法律調(diào)整，才可以成為主體的權(quán)利和義務作用的對象。法律關(guān)系的客體是無限多樣的，把它們抽象化，可以概括以下幾類：1國家權(quán)力2人身、人格3行為4法人5物6精神產(chǎn)品7信息。（此題給一個案例說出有多少種法律關(guān)系，主體和客體）

（3）法律事實的含義與種類：法律事實是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消失的客觀原因和條件，包括法律事件和法律行為。1法律事件分為社會事件和自然事件。社會事件是不以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的社會變遷或社會變革，即社會關(guān)系的根本變革和重大變化。自然事件是不以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的水災、震災、風災等自然災害，偶然事件以及人的生老病死。2法律行為是法律關(guān)系主體有意識的活動。法律行為分為國家行為和當事人行為兩類。國家行為包括立法、執(zhí)法、司法等。當事人行為包括積極行為和消極行為，合法行

為和不合法行為。

八、法律責任的構(gòu)成和種類：構(gòu)成：法律責任的構(gòu)成是指在具備了哪些條件之后才產(chǎn)生法律責任。1行為的社會危害性。2行為的違法性3行為人的過錯。種類：依據(jù)責任的法律性質(zhì)所做的分類是最基本的分類，包括：1刑事責任2民事責任3行政法律責任4違憲責任。

九、（1）法的規(guī)范作用：1指引作用：法所既有的能夠為人們的行為提供一個既定模式，從而引導人們在法律允許的范圍從事社會事務的公用和效能。2評價作用：能夠衡量，評價人們的行為的法律意義的功用和效能。3預測作用：根據(jù)法對人們某種行為的肯定或否定的評價及必然導致的法律后果，人們可以預先估計到自己行為的后果，從而決定行為的取舍和方向的功用和效能。4教育作用：指法具有的通過其規(guī)定和實施，培養(yǎng)和提高人們的法律意識、權(quán)利意識、義務觀念、責任感、遵守法律和紀律的自覺性的功用和效能。5強制作用：指法能運用強制力保證人們權(quán)利得以充分實現(xiàn)的功用和效能。

（2）法的局限性：1法只是去多社會調(diào)整方法的一種。2法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當?shù)?法對千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應性不可避免地存在一定的限度4在實施法律所需的人力資源、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。

十、（1）立法、立法體制和我國立法權(quán)的劃分：立法，有俠義和廣義兩種含義：1俠義的理發(fā)是指國家最高權(quán)利機關(guān)制定法律的專門活動。2廣義的立法是指一定國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)并通過法定程序創(chuàng)制法

律規(guī)范的活動。立法體制是關(guān)于立法權(quán)限劃分的制度，它既涉及中央和地方立法權(quán)限的劃分，也包括同級別國家機關(guān)之間立法權(quán)限的劃分。受中國國情因素的決定，我國實行的是“一元多級”的立法體制“一元”體現(xiàn)了單一制國家立法體制的共性，即在全國范圍內(nèi)，立法體系是統(tǒng)一的；“多級”則是中國特色，即我國的立法體制分為中央立法和地方立法多個立法等級。從立法的內(nèi)容上也有立法權(quán)限的劃分。涉及國家基本經(jīng)濟制度、政治制度和民事刑事制度的事項只能有全國人大及其常委會制定法律。

十一、司法的含義和原則：含義：司法是指國家司法機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動。具有以下特點：1司法是享有司法權(quán)的各級人民法院依照法定職權(quán)和程序運用法律處理案件的活動，具有法定專有性，其他任何國家機關(guān)，組織和個人都不具有此項權(quán)力。2程序的法定性3裁決的權(quán)威性4形式的嚴格性。原則：1法治原則。即依法司法，這是社會主義法治原則在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。2平等原則。平等的適用法律；平等的保護權(quán)利；平等的追究法律責任。3司法獨立原則。國家司法權(quán)只能有國家各級司法機關(guān)統(tǒng)一行使。其他機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使此項權(quán)利；人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的非法干涉；司法機關(guān)審理案件必須閹割依照法律規(guī)定，正確適用法律。4司法責任原則。指司法工作人員在執(zhí)行職務時，因故意或過失性錯誤，侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益，造成嚴重后果而應承擔一定責任的原則。

十二、（1）法律體系，法律部門的含義以及法律部門劃分的標準：法律體系，有時也稱“法的體系”或簡稱“法體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。特點：1法律體系是一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范構(gòu)成的整體。2法律體系是一個由法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機整體。3法律體系的理想化要求是門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴密、內(nèi)在協(xié)調(diào)。法律部門：就是指調(diào)整同一種類或統(tǒng)一基本方面的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。劃分：法律部門的劃分不是隨心所欲的，而是有其一定的標準。1根據(jù)法律調(diào)整對象，即法律所調(diào)整的社會關(guān)系來劃分法律部門。2根據(jù)法律的調(diào)整方法來劃分法律部門。（2）當代中國的法律體系：根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系以及調(diào)整方法的不同，可以把我國法律體系劃分為以下主要的法律部門。1憲法法律部門2行政法法律部門3民法法律部門4經(jīng)濟法法律部門5勞動和社會保障法律部門6科教文衛(wèi)法法律部門7資源環(huán)境保護法法律部門8刑法法律部門9訴訟法法律部門10軍事法法律部門（3）法的分類(一)根據(jù)社會心態(tài)和國家的歷史類型，可將法律劃分為奴隸制社會法、封建制社會法、資本主義社會法、社會主義社會法

（二）根據(jù)法律的形式特征，可將法律分為國內(nèi)法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法、成文法和不成文法、公法和私法。

十三、（1）法律解釋的與分類：法律解釋是通過對法律、法規(guī)等法律文件或其他部分條文、概念、術(shù)語的說明，揭示其中表達的立法者的

意志和法的精神，進一步明確法定權(quán)利和義務及其界限或補充現(xiàn)行法律的規(guī)定的一種國家活動，是立法的繼續(xù)。分類：包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和聯(lián)合解釋。

（2）法律推理的含義與分類：法律推理是人們從一個或幾個已知的前提得出某種法律結(jié)論的過程。種類：1演繹推理：根據(jù)一般性的知識和特殊的知識，即由一般到個別，典型的三段論。2歸納推理：從兩個或更多種類特殊命題中獲取一般性命題的推理。3辯證推理：指兩個或兩個以上的互相矛盾的命題時借助辯證思維，從中選出最佳命題，以解決法律問題。

十四、（1）法與經(jīng)濟基礎的關(guān)系（選擇題）a法對經(jīng)濟基礎的能動作用b經(jīng)濟基礎對法的決定作用

（2）法與市場經(jīng)濟的關(guān)系：

（一）建立社會主義市場經(jīng)濟體制，離不開法律。在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中必須構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟的法律體系。這事因為市場經(jīng)濟內(nèi)在的需要法律，沒有法律就沒有市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟必然是、也必須是法治經(jīng)濟。

（二）法在市場經(jīng)濟中的作用：1保障作用2引導作用3服務作用4規(guī)制作用。

十五、（1）依法治國與黨的領(lǐng)導（論述）：

（一）依法治國必須堅持黨的領(lǐng)導。依法治國與堅持黨的領(lǐng)導本質(zhì)上是一致的。其一致性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：1黨的領(lǐng)導最本質(zhì)之處是執(zhí)政，而共產(chǎn)黨執(zhí)政就是領(lǐng)導和支持人民掌握管理國家的權(quán)利，實行民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，尊重和保障人權(quán)。2黨的領(lǐng)導作用和黨員的先鋒

模仿作用還突出表現(xiàn)為黨組織和黨員帶頭執(zhí)行和遵守法律。依法治國建設社會主義法治國家，必須在黨的領(lǐng)導下有目的、有步驟、有秩序地進行。這是因為：1法治是全體人民通過立法、執(zhí)法、司法。法制監(jiān)督、法治教育、守法等活動所建立起來的社會主義法律秩序。2社會主義民主是法治的基礎和前提，沒有民主就不會有真正的法治。3法律的制定過程是把黨的意志轉(zhuǎn)化為國家意志，把黨的路線、方針和政策轉(zhuǎn)化為法律原則和規(guī)則的過程，是黨領(lǐng)導立法機關(guān)了解民意、集中智慧、統(tǒng)一認識、協(xié)調(diào)利益的過程。4法律的實施經(jīng)常遇到區(qū)域性乃至全國性的全局問題，觸及經(jīng)濟、政治、文化、民族、宗教。外交等方面熱點問題，牽涉到諸多政法機關(guān)以及其他國家機關(guān)的關(guān)系。5共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，執(zhí)政黨的法治觀念如何，有無依法治國的堅定信仰和堅強意志，能否自覺地在憲法和法律范圍內(nèi)活動，是實行法治決定性因素。

（二）依法治國應當改善黨的領(lǐng)導：為了實施依法治國，建設社會主義法治國家，在堅持黨的領(lǐng)導的前提下，還要不斷改善黨的領(lǐng)導。改善黨的領(lǐng)導的一個十分重要的方面是在黨和國家政治生活中切實有效的貫徹民主集中制原則，而依法治國正是民主集中制的時代精神和基本保證。在黨和國家的政治生活中，既有貫徹民主集中制的成功經(jīng)驗，也有民主集中制遭受嚴重破壞、給黨和國家造成巨大災難的沉痛教訓?？傊瑹o論是從堅持黨的領(lǐng)導角度，還是從改善黨的領(lǐng)導角度，都必須防止和糾正以黨代法的弊端。

（2）法律和政策的關(guān)系：區(qū)別：1制定的主體；政策是由黨的組織

來制定，法律由國家立法機關(guān)制定。2意志的屬性不同：黨的政策是全黨意志的體現(xiàn)，法律是國家意志的體現(xiàn)。3內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同，政策的內(nèi)容比較原則，比較抽象，主要表現(xiàn)為綱領(lǐng)、路線類而法律比較具體明確，表現(xiàn)為規(guī)范性的法律文件。4調(diào)整的范圍不同：政策調(diào)整的是黨組織，而法律調(diào)整的國家所有的人，所有的事。5實施的方式不同：黨政策對黨組織有強制力，靠路線，方針和黨的先鋒模仿作用，而法律靠國家強制力保證實施。6穩(wěn)定性的程度：政策具有靈活性，法律具有較高的穩(wěn)定性。

十六、法律與道德的聯(lián)系和區(qū)別（比較名詞 論述）：道德：關(guān)于人們思想和行為的善與惡，美與丑，正義與非正義，公正與偏私等觀念和原則，規(guī)范和標準的總和。

道德對法律的作用：1道德對法律的創(chuàng)制有指導作用。2道德對法律的實施具有保障作用。3道德對法律的漏洞和滯后具有彌補作用。4道德對法律具有評價作用。

法律對道德的作用：1法對道德的基本原則的實現(xiàn)具有保障作用。2法律對道德標準的提高具促進作用。

區(qū)別：1產(chǎn)生的歷史條件不同。道德與人類社會共始終。

2形成的方式不同：法律是由國家立法機關(guān)有意識的創(chuàng)立，而道德是人們在長期的社會實踐過程中自發(fā)創(chuàng)立的。

3表現(xiàn)形式不同：道德存在于人們的思想意識，而法律為規(guī)范性的法律文件。

第五篇：法理學復習資料

法理學復習資料（3）

疑難解析 第一章

1.法學的研究對象

法學是一門社會科學，它是以法律現(xiàn)象為研究對象。法律現(xiàn)象是一個抽象的概念，如果具體地說，?法學的研究對象和范圍主要包括：第一，法學首先以法律為研究對象，其中包括一國現(xiàn)行的所有法律規(guī)范和法律制度，包括外國的法律規(guī)范和制度，也包括本國或外國歷史上的法律規(guī)范和法律制度，如中國現(xiàn)行《民法通則》、中國古代的《唐律疏議》、法國的《拿破侖民法典》等。第二，法學也研究與法律這一特定社會現(xiàn)象相關(guān)的其他社會現(xiàn)象，它包括與法律有關(guān)的人的行為、心理和觀念，如立法、合同的簽訂、財產(chǎn)所有權(quán)、違約行為、討債、民間協(xié)商調(diào)解、民事訴訟、當事人對訴訟法典的態(tài)度和期望、法官審判心理、社會普遍的正義觀念等等。第三，法學還研究法律及法律現(xiàn)象的規(guī)律，包括法律產(chǎn)生、發(fā)展和變化的規(guī)律，比如法律決定于經(jīng)濟基礎，法律的繼承，法律的民族性、法律的移植和本土化，法律現(xiàn)代化；也包括法律自身運行的規(guī)律，如公正的判決必然“以事實為根據(jù)”、法治依賴于民主，“徒法不足以自行”，等等。

2.法學分科與法學教育課程設臵

法學分科與法學教育的課程設臵有所不同。法學課程不可能包括法學所有的分支學科，而是根據(jù)培養(yǎng)目標、教學目的以及專業(yè)知識結(jié)構(gòu)的不同而設定的。

3．按法律部門對法學體系進行劃分的利弊

這種劃分比較明確實用，但是這種劃分存在的問題是，并非出現(xiàn)一個法律部門就會有一個法學分支。而且根據(jù)法律部門劃分會有許多遺漏，如法理學、比較法學、法史學等理論法學都無法被窮盡。

第二章、1．法學方法論、法律方法、法律學方法論

法學方法論是法理學研究的重要組成部分。現(xiàn)行教材指稱的“法學方法論”事實上德國法學流派所使用的名稱，在英美法學流派中更多地使用“法律方法”。當然兩者的側(cè)重不同。

“法律方法”側(cè)重于法律的適用和法律解釋的方法；“法學方法論”不但包括法律的適用和法律解釋的方法，而且還對這種法律方法進行哲學的反思。

日本學者對兩者進行了統(tǒng)合，將其稱為“法律學方法論”。2．西方三大法學流派

從法學研究所運用的不同方法出發(fā)，西方形成了三大法學流派，即自然法學、分析法學和社會法學（相對應的法學研究方法是價值分析方法、實證分析方法中的規(guī)范分析方法和社會實證方法）。其法所提出的基本問題分別是“法律應當是什么”、“法律是什么”、“法律實際上是什么”。這三種方法各有自己的優(yōu)點，也都存在各自的缺陷。在當代法學中出現(xiàn)了某些相互滲透、兼收并蓄的跡象。

第三章

1．法學世界觀經(jīng)歷了從唯心史觀到唯物史觀的變革

從法學產(chǎn)生到馬克思主義法學的出現(xiàn)，人類的法律思想經(jīng)歷了數(shù)千年的歷史。馬克思主義以前的法學基本上屬于唯心主義的法學，因而它們的學說或思想的科學性是極為有限的。

在法學史上曾經(jīng)有過神學統(tǒng)治法學的時代，比如中世紀歐洲的神學法學。這個時期的法學雖然也受到古希臘法律思想影響，但由于基督教神學的興起，神學家奧古斯丁和托馬斯〃阿奎那所主張的神意法支配著整個歐洲法學。到中世紀中后期，由于商品經(jīng)濟的發(fā)展需要統(tǒng)一的、并能適應商品經(jīng)濟需要的法律，于是在復興羅馬法的過程中出現(xiàn)了法學教育和研究的世俗化。羅馬法復興與文藝復興和宗教改革一起被史學稱為“三Ｒ運動”，它們促使西方法學朝著世俗化方向發(fā)展。１７、１８世紀的資產(chǎn)階級革命既需要法學，也解放了法學。１９世紀初開始，由于資產(chǎn)階級國家立法的加強，法學才最終擺脫神學，并從哲學和政治學中分化出來成為真正獨立的學科。但是此前的法學一般都在不同程度上以唯心史觀為基礎，它們中有的認為法與經(jīng)濟無關(guān)，甚至法是決定經(jīng)濟的，有的雖然承認法與經(jīng)濟有關(guān)，但卻否認經(jīng)濟對法的最終決定作用。１９世紀中葉馬克思主義法學的出現(xiàn)標志著法學領(lǐng)域的根本性變革，它以唯物史觀為基礎，科學地闡明了法律的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。

2．“以法治國”與“依法治國”

春秋戰(zhàn)國時期，法家把法治推崇為立國和治國之本，提出了“以法治國”的主張。要注意的是法家所倡導的“以法治國”并不等同于我國十五大報告中提出的“依法治國”，法家所推崇的“法治”也并不是西方歷史上的“法治”，更不是我國正在推行的現(xiàn)代意義上的“法治”。至于兩者的區(qū)別，可參見第十六章《法治國家》的相關(guān)內(nèi)容。

第四章

1.廣義的與狹義的法律

在我國現(xiàn)代法律制度中，理解法律必須區(qū)分廣義和狹義兩層含義。因為有時我們所說的“法律”是指稱廣義的含義，有時卻是指稱狹義的含義。廣義的法律是指法的整體，包括憲法、行政法規(guī)在內(nèi)的一切規(guī)范性文件。狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件，包括基本法律和基本法律以外的法律。

2．法的階級性與共同性

法是階級統(tǒng)治和社會管理的手段。無可否認，法律作為統(tǒng)治階級意志的反映，必然具有一定的階級性。同時，法律也具有共同性或稱為社會性，作為社會公共管理的手段。我們必須要明白的是，在現(xiàn)代各國法律制度中，法律的共同性體現(xiàn)得更為明顯和突出，而階級性則由單一化轉(zhuǎn)化為多色彩。

3．通過與道德的比較理解法律的特征（優(yōu)點）

①法律規(guī)范人的行為，不管人的思想和意志。這樣具有更強的針對性，并能體現(xiàn)法律的客觀性。而道德則通過思想控制來調(diào)整和控制社會關(guān)系，具有很大的不確定性。

②法律具有規(guī)范性。法律規(guī)范具有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，往往包含著法律后果（鼓勵或制裁）。而道德則沒有這樣的結(jié)構(gòu)。

③法律的制定和執(zhí)行是統(tǒng)一的。而道德則缺乏一定的統(tǒng)一性。

④在內(nèi)容上法律有利導性，通過權(quán)利和義務進行雙向引導。而道德則僅僅強調(diào)義務，只是單向義務引導，而不強調(diào)權(quán)利。

⑤在管理功能上，法律的效率性強于道德的作用。

⑥法律具有強制性。一旦人們違反法律規(guī)定，法律的強制性會發(fā)揮作用。而道德則缺乏這樣的強制力，當人們有違道德時，并不能給予強制作用。

第五章

1.法律規(guī)則和法律條文的區(qū)別

法律規(guī)則與法律條文是內(nèi)容和形式的關(guān)系。法律規(guī)則要通過法律條文來加以表達，完整地表達某一具體的法律規(guī)則是法律條文所追求的目的。但是，法律規(guī)則與法律條文不是一一對應的關(guān)系。一個法律條文可能包含兩個以上的法律規(guī)則，法律規(guī)則的不同邏輯結(jié)構(gòu)要素也可能分布在不同的法律條文中。并且并不是所有條文都是直接表述法律規(guī)則的，法律條文被大量用來規(guī)定法律原則，解釋法律概念或者規(guī)則中某個邏輯結(jié)構(gòu)要素的含義。所以，必須要理解兩者的區(qū)別和聯(lián)系。

2.處理（行為模式）在法律規(guī)定上的表現(xiàn)形式

行為模式從法律規(guī)定上看，主要是規(guī)定允許做什么、必須做什么和禁止做什么三種基本情況。即授權(quán)性行為模式、命令性行為模式和禁止性行為模式。授權(quán)性行為模式是法律授予可以為一定行為的權(quán)利，相應的術(shù)語或表達往往是“可以”、“有權(quán)”、“有……的自由”等；命令性行為模式法律要求必須做什么，就是設定必須為一定行為的義務，相應的術(shù)語或表達往往是“應當”、“必須”等；禁止性行為模式是法律禁止做什么，就是設定不得為一定行為的義務，相應的術(shù)語或表達往往是“不得”、“禁止”等。因此，只要具體考察法律條文的規(guī)定，就可以區(qū)分理解不同的行為模式形態(tài)。

3．法律概念與法學概念的區(qū)別

我們這里指的法律概念是體現(xiàn)在法律規(guī)則中的具有法律正式含義的概念，而法學概念則是指研究法律和法律現(xiàn)象時使用的專業(yè)術(shù)語，它不一定會在法律規(guī)定中使用。我們法理學課程中許多概念都只是法學概念而不是法律概念，如，法律淵源、法典編纂、權(quán)利能力等等，而有些概念既屬于法律概念也屬于法學概念，如權(quán)利、義務、法律效力、法律責任。學習法學概念和法律概念對于學習法律和法學都非常重要。

這種劃分比較明確實用，但是這種劃分存在的問題是，并非出現(xiàn)一個法律部門就會有一個法學分支。而且根據(jù)法律部門劃分會有許多遺漏，如法理學、比較法學、法史學等理論法學都無法被窮盡。

第六章

1.法律編纂與法律匯編的關(guān)系

法律編纂與法律匯編既有區(qū)別又有聯(lián)系。兩者的區(qū)別體現(xiàn)在：首先，前者屬于法律創(chuàng)制活動，而后者屬于一項技術(shù)性整理和歸類活動，這是兩者最主要的區(qū)別；其次，前者的主體僅限于依法有權(quán)制定法律的國家機關(guān)，后者的主體具有非限定性；再次，前者是對同樣內(nèi)容性質(zhì)的某一類的或某一部分法的全部規(guī)范性法律文件進行的系統(tǒng)化活動，后者僅以特定的主題特征，如時間效力、空間效力，而對規(guī)范性法律文件進行外部系統(tǒng)化。兩者的聯(lián)系主要體現(xiàn)在，法律匯編有助于法律編纂活動的進行，往往成為法律編纂的前奏。

2.關(guān)于實體法與程序法的劃分

理解實體法和程序法的分類應注意以下兩點：首先，實體法和程序法關(guān)系只是相對而言的，實體法規(guī)定權(quán)利和義務，程序法也規(guī)定權(quán)利和義務，但是前者一般直接規(guī)定涉及人身、財產(chǎn)和精神財富等方面的“實體性”權(quán)利和義務，如人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)；而后者相對于前者是一種為實現(xiàn)前者服務的“程序性”權(quán)利，如訴權(quán)、辯護權(quán)、申訴權(quán)。其次，實體法和程序法的分類是就其主要方面的內(nèi)容而言，它們之間也有許多交叉規(guī)定，實體法中也可能涉及到一些程序規(guī)定，程序法中也可能有一些涉及到權(quán)利、義務、職權(quán)、職責等內(nèi)容的規(guī)定。如公司法既規(guī)定公司的權(quán)利和義務，也同時規(guī)定公司成立和解散的程序，各個訴訟法都有規(guī)定法院訴訟方面職權(quán)和職責的規(guī)定。實際上許多規(guī)范性法律文件往往既是實體法又是程序法，如行政處罰法，立法法，專利法等等。

3．公法、私法與社會法

公法和私法作為羅馬法以來就有的古老分類，它們已經(jīng)發(fā)生了一些變化。這主要是所謂“社會法”的出現(xiàn)。社會法是現(xiàn)代在公法和私法分類的基礎上針對一些新的法律類型而作的新的法律種類。它是指既調(diào)整國家與個人又調(diào)整個人之間的、兼具公法和私法兩種調(diào)整方法的法律部門的總稱，主要包括經(jīng)濟法、環(huán)境資源保護法、社會保障法。它是適應現(xiàn)代社會以市場經(jīng)濟自主調(diào)節(jié)為主導和以國家宏觀調(diào)控為保證的現(xiàn)代社會經(jīng)濟模式而產(chǎn)生的。這種類型的法律不再單純可以歸入公法或私法。

4．法的效力層次

在掌握法律效力層次的特殊規(guī)則時要注意以下兩點：

第一，這些規(guī)則都有一個前提條件，即無論是“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”還是“法律文本優(yōu)于法律解釋”，它們都必須是在同一法律創(chuàng)制機關(guān)制定的情況下才能適用；并且一般規(guī)則的適用優(yōu)于特殊規(guī)則的適用。比如，國家《礦產(chǎn)資源管理法》與《浙江省礦產(chǎn)資源管理法》，不能因為許多方面后者比前者具體就認為適用“特別法優(yōu)于一般法”，如果法律沖突，應該適用前者，因為前者是屬于更高位階的法。

第二，同性質(zhì)的法律淵源之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由制定機關(guān)裁決。如行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，由國務院裁決。

第七章

1.法律體系與法系的區(qū)別

這兩個概念十分相似，但卻存在著截然不同的含義，在學習中往往容易混淆。法系并是不法律體系的簡稱，而是法學中的一個特定概念，它是指由不同的國家或地區(qū)在歷史上所形成的具有相同法的結(jié)構(gòu)和法的表現(xiàn)形式(法的淵源)的一種法的類型。具有相同的歷史傳統(tǒng)或在法律形式上存在某種共同特點的若干國家的法律構(gòu)成一個法系，比如大陸法系、英美法系等。兩者的區(qū)別主要有：（1）法系的范圍可以超越國界；而法律體系只限于一國之內(nèi)有效的法律。（2）法系強調(diào)歷史傳統(tǒng)或法律形式上的特點；而法律體系強調(diào)的是法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和層次。（3）法系可以指歷史上的法律；而法律體系只能指當代的現(xiàn)行法律。所以，在學習過程中，一定要將兩者區(qū)分開來。2.法律部門與法典

法律部門是構(gòu)成法律體系的基本要素。任何一個國家的不同的法律部門不僅僅只有一部法律或一部法典，還包括那些散見于其他法律中的有關(guān)法律制度和法律規(guī)范。因此，有的法律部門和子部門是以一部法律或法典為軸心，包括其他法律中的相關(guān)法律制度和法律規(guī)范在內(nèi)組合而成，如民法法律部門，其軸心法律就是《民法通則》，刑法法律部門的軸心法律是《中華人民共和國刑法》；但有的法律部門和子部門則沒有一部軸心法律或法典，而是由若干部性質(zhì)相同或相近的規(guī)范性法律文件組合而成的，如行政法法律部門，就沒有所謂的《中華人民共和國行政法》，經(jīng)濟法法律部門中，也沒有《中華人民共和國經(jīng)濟法》。因此，學習是要注意這個問題。

3．劃分行政法法律部門和經(jīng)濟法法律部門

在法律部門劃分問題上，行政法與經(jīng)濟法的關(guān)系是十分復雜的，兩者的調(diào)整對象有交叉和重疊，調(diào)整方式也存在共同之處。過去理論上認為兩者調(diào)整對象不同，其實兩者的調(diào)整對象有較多交叉和重疊。因此劃分行政法與經(jīng)濟法，應當從雙方的調(diào)整方式來進行。行政法主要是以強行性干預為調(diào)整方式的，而經(jīng)濟法則是結(jié)合了私法的自行調(diào)節(jié)和公法的強行干預，形成政策平衡的獨特調(diào)整方式。其特點在于：第一，表現(xiàn)在法律內(nèi)容上則是政策成份的增加或?qū)沓煞莸男拚坏诙?，更多地運用法律上的政策性平衡來協(xié)調(diào)社會各種利益關(guān)系；第三，它是通過“權(quán)利←法→權(quán)力”關(guān)系來完成的，即法律既對權(quán)利進行約束又對權(quán)力進行限制；第四，政策平衡不是以簡單的主張為特點的，而是以折衷和妥協(xié)的平衡態(tài)度為特征的?，F(xiàn)代經(jīng)濟法正符合上述特點。

第八章

1.權(quán)利的要素及其局限性

權(quán)利與義務的概念是法學中的核心概念，法律規(guī)范的重心就是權(quán)利的分配和義務的設定。對于權(quán)利的理解可以從多個角度入手，如教材中列舉了八種要素。當然，也有其他關(guān)于權(quán)利要素的概括的，如六要素、五要素等等?？梢哉f，上述種種權(quán)利的定義或釋義說明權(quán)利現(xiàn)象確實包含多種屬性、多種要素，每個定義或釋義都揭示出了權(quán)利的某個或某些要素，包含對權(quán)利的正確認識。但同時，由于它們忽略了權(quán)利屬性的多樣細膩感以及這些屬性的內(nèi)在統(tǒng)一性，以致割裂了各種屬性之間的有機聯(lián)系，割裂了對象的整體性，過于強調(diào)某一要素，致使其他要素成為盲區(qū)。因此，我們在理解權(quán)利（和義務）的內(nèi)涵時，既要看到其包含著多種屬性及各自的側(cè)重點，又要看到單從一個角度分析的局限性。

2.一般權(quán)利和義務與特殊權(quán)利和義務

對于這種分類，我們可以從分析權(quán)利的角度入手。一般權(quán)利亦稱“對世權(quán)利”，其特點是權(quán)利主體沒有特定的義務人與之相對，而以一般人(社會上的每個人)作為可能的義務人。如你享有房屋所有權(quán)，那么這時與你的權(quán)利相對應的義務人的是誰呢？我們說，所有權(quán)就是一種“對世權(quán)”，它意味著除了你本人外，任何人都不能侵犯你的所有權(quán)。這時，義務人就是世界上、社會上的每個人，而不是特定某個人。

特殊權(quán)利亦稱“相對權(quán)利”、“對人權(quán)利”或“特定權(quán)利”，其特點是權(quán)利主體有特定的義務人與之相對，權(quán)利主體可以要求義務人作出一定行為或抑制一定行為。如你跟對方簽定的合同中，有要求對方交付貨物的權(quán)利，那么這時對方就是義務人，你的權(quán)利是相對于合同另一方來說的，故是“相對權(quán)利”，此時，義務人也是確定的、特定的。

3．第一性權(quán)利和第二性權(quán)利

在第一性權(quán)利和第二性權(quán)利的劃分中，需要說明的是，這種劃分是相對的。總的來說，法律會規(guī)定一條權(quán)利的鏈條來保證權(quán)利的最終實現(xiàn)。如公民可以享有債權(quán)，當債權(quán)人的請求權(quán)不能得到實現(xiàn)時，債權(quán)人可以行使訴權(quán)，法院判決債權(quán)人勝訴后，債務人拒不履行判決時，債權(quán)人可以向人民法院申請強制執(zhí)行，債務人有能力執(zhí)行判決而拒不執(zhí)行法院判決的，人民檢察院就有權(quán)以拒不執(zhí)行法院判決裁定罪對債務人提出公訴。由此可見，權(quán)利的層層第進關(guān)系，訴權(quán)相對于債權(quán)是第二性權(quán)利，但是相對于強制執(zhí)行申請權(quán)又是第一性權(quán)利。

4．人權(quán)、基本權(quán)利、憲法權(quán)利的用語

“憲法權(quán)利”是憲法學意義上的用詞，是法學研究中的用語。同時，有關(guān)“憲法權(quán)利”，在各國憲法學上也有不同的用語。一般而言，英美學者傾向于將之稱為“人權(quán)”（human rights），而德國憲法學者則習慣“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”(Grundrechte)的稱呼；不少日本學者似乎取其平衡，將其定名為“基本人權(quán)”；至于我國憲法學者，大多均根據(jù)現(xiàn)行《憲法》上的用語，稱之為“公民的基本權(quán)利”。但基本上這些用語所包含的內(nèi)涵是一致的。

第九章

1.法律行為的構(gòu)成要件

對于法律行為的構(gòu)成要件，在違法行為的構(gòu)成或者犯罪構(gòu)成中體現(xiàn)的比較明顯。一般的違法行為的構(gòu)成要件往往包括四個方面：即主體、主觀方面、客體、客觀方面。其中的主觀方面和客觀方面就是本章節(jié)中所講的法律行為的內(nèi)在方面和外在方面。因此，作為一般理論的法理學中關(guān)于法律行為的理解，必須與具體性質(zhì)的行為相結(jié)合。

2.單方法律行為與雙方法律行為

這是法律行為的一種基本分類。所謂單方法律行為，就是只要有一方當事人的意思表示或一方的行動就可以成立的法律行為。如訂立遺囑，只要求立遺囑的人單方面作出決定，這個遺囑就能成立，而不需要繼承人作出任何意思表示。而雙方法律行為則不同，它必須要求雙方當事人的意思表示一致才能成立。最明顯的是訂立合同，它必須由合同雙方協(xié)商一致后，這份合同才能成立。只有一方當事人的意思表示，就不可能成立一個合同。

3．積極行為與消極行為

需要說明的是，在法學中，所謂的“積極”與“消極”跟我們平常理解的含義不同。它并不含有任何價值的褒貶或正負，而是指稱“作為”與“不作為”兩種行為方式。所謂積極行為，就是主動的去做；而消極行為就是不去做。

第十章

1.法律責任的構(gòu)成要件

按照一般的原理，我們把法律責任的構(gòu)成要件概括為五個方面：主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關(guān)系。但需要說明的是，在很多情況下，并不是這五個方面一定要全部具備。如在過錯責任中，通常注重損害事實、因果關(guān)系和過錯三個要件來認定，而在公平責任和無過錯責任中，通常注重損害事實和因果關(guān)系兩個要件，并不需要以過錯為要件。所以在分析實際的案例中，必須結(jié)合相關(guān)的具體法律來確認法律責任。

第十一章

1.法律關(guān)系的概念

我們可以這樣簡單地來理解法律關(guān)系：在社會中存在著許多社會關(guān)系，其中某些社會關(guān)系為法律所調(diào)整。這樣，經(jīng)過法律調(diào)整的社會關(guān)系即成為了法律關(guān)系。如一個簡單的買賣關(guān)系，在沒有法律對其進行調(diào)整時，就是一般的社會關(guān)系。但當法律對這種買賣關(guān)系進行規(guī)范和調(diào)整后，買方和賣方之間形成的就是一種買賣法律關(guān)系。此時，法律關(guān)系的參加者之間只存在具有法律意義的關(guān)系，而排除其他另外的關(guān)系，如親戚關(guān)系、朋友關(guān)系、債務關(guān)系等等。

2.平權(quán)型法律關(guān)系與隸屬性法律關(guān)系

這是根據(jù)法律關(guān)系各主體之間的法律地位是否平等所做的分類。平權(quán)型法律關(guān)系就是各方當事人的法律地位是平等的，不存在什么上下級關(guān)系、隸屬關(guān)系。如在民事法律關(guān)系中，民法就是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。因此，參加民事活動的各方當事人之間的法律地位是平等的。例如一個貨物買賣合同，買賣雙方均為公司，那么這兩個公司之間不存在服從與命令的關(guān)系，在法律上地位是平等的。

隸屬型法律關(guān)系是當事人的法律地位是不平等的，存在著上下級關(guān)系或者管理與被管理。明顯地體現(xiàn)在行政法律關(guān)系中。例如有一司機違章駕車，公安機關(guān)的交警對其進行處罰。此時，司機與公安機關(guān)之間的法律地位是不平等的，兩者是被管理與管理的關(guān)系。

3．不同法律關(guān)系的分析

通過以下例子，具體來分析不同的法律關(guān)系。例子：A公司向B公司借了10萬元，B公司向C公司借了10萬元，問這里存在幾個法律關(guān)系？這種法律關(guān)系的性質(zhì)是什么？C公司能否直接向A公司要求還錢？

我們必須要清楚不同當事人之間形成的不同法律關(guān)系。在上例中，A與B存在債權(quán)債務法律關(guān)系，B與C也存在債權(quán)債務法律關(guān)系。在此，存在著兩個不同的法律關(guān)系，因為其有各自不同的主體、客體和權(quán)利與義務。A可以向B主張債權(quán)，B有權(quán)向C行使債權(quán)，但是C卻沒有權(quán)利直接向A要錢，因為A與C之間根本沒有形成法律關(guān)系，沒有法律上的債權(quán)和債務關(guān)系。

所以，我們在分析法律關(guān)系時，必須要圍繞著法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即主體、客體和權(quán)利與義務進行把握，以避免不同法律關(guān)系的混淆。

第十三章

1.法的歷史類型、法系、法律體系的辨析

這三個相近的概念在學習過程中往往容易混淆，因此有必要對其進行辨析，把握各自的含義。法的歷史類型是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟基礎及所體現(xiàn)的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。它與社會形態(tài)有著緊密的聯(lián)系，它是歷史地考察法在不同社會形態(tài)下的性質(zhì)與特征。按社會類型的更替，曾出現(xiàn)過原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會。相應地，法律的發(fā)展也曾產(chǎn)生過四種歷史類型，即，奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律制度。（因原始社會的社會規(guī)范是習慣，而不是法律，因此也就沒有相應的法的歷史類型。）

法系是依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運行方式，而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類。它是針對世界上許多不同國家或地區(qū)的法律，為了便于研究它們的共性和個性，而使用了“法系”的概念加以合理地分類，用它來涵蓋同類具有相同或相似的傳統(tǒng)、實踐和意識的法律體系。

法律體系，法學中有時也稱“法的體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。它僅僅著眼于本國的、現(xiàn)行的法律，而不是全世界的法律。

第十六章

1、理解“法治”具有多方面的含義，并不僅僅局限于依法治國的范圍。

具體包含了五方面的含義：一種宏觀的治國方略；一種理性的辦事原則；一種民主的法制模式；一種文明的法律精神；人類文明的標志之一；一種理想的社會狀態(tài)。（詳見本課件第一節(jié)部分的說明與教材）

第十七章

1、原則的指引和具體的指引區(qū)別于個別指引 這是本章第二節(jié)的內(nèi)容。

原則的指引和具體的指引都屬于法的規(guī)范作用中的指引作用，因而，它們都是規(guī)范指引，從而區(qū)別與個別指引。

尤其注意：不要將具體的指引與個別指引混淆。具體指引首先是一種規(guī)范指引，所謂“具體”只是相對于原則的指引而言的，但它不是個別指引，相對于個別指引的個別程度，它要籠統(tǒng)的多，因為它畢竟是規(guī)范指引。這一點請學員在學習過程中加以注意，以免合上書本后從字面理解概念而混淆了兩者。

第十八章

1、利益是個客觀范疇

本章第一節(jié)在闡述利益的屬性時，提到利益是個客觀范疇，而不是主客體的統(tǒng)一體，更不是主體范疇。根據(jù)馬克思主義的觀點，對利益的認識過程要通過人，但這并不意味著利益是主客體的統(tǒng)一體。任何社會活動以及反映它們的范疇都有人的意識參與，但它們并不因此而失去其客觀性。利益可以形成客觀意識，但她是意識以外的客觀存在。

本章中的其他難點，如：

2、市場經(jīng)濟中的利益問題；

3、權(quán)利義務機制的利導性；

4、利益調(diào)整中的一些基本原則。這些在課件中已有一定的說明，請參照。

另外，本課各章中所列的疑難問題，是比較難以理解的問題，并不意味著是重要問題；重要問題請參見第1頁的“教學要求”。

第十九章

1、對價值的理解

日常生活中的用法，例如，說一樣東西有沒有價值是指這個商品有沒有用，一件事情有沒有價值是指這件事值得不值得去做。但是一般意義上的價值，尤其是哲學意義上的價值，應當與日常生活中的提法有所區(qū)別，應從課件中提到的兩方面。理解是應注意兩點：第一，價值存在于且僅僅存在于主體與客體的關(guān)系之中，離開了主體，客體就無所謂有無價值，可見，主體是價值的原點和標準，價值反映著主體的態(tài)度和評價；第二，事物的客觀屬性是主體進行價值評價的參照。因此，價值既反映著主體的主觀情感和意向，又反映著客體呈現(xiàn)出來的客觀屬性，單純把價值歸結(jié)為主觀現(xiàn)象或客觀現(xiàn)象都是不正確的。

第二十三章

1、對正義多樣性的理解

和前面幾章提到的秩序、自由、效率等詞一樣，在生活中，正義概念的含義是不確定的?！罢x具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈現(xiàn)不同形狀，并具有極不相同的面貌?！?/p>

每個人都有自己的價值觀念，不同的價值觀有關(guān)于正義的理解就會不同。因此，正義的含義、關(guān)于什么是正義的標準問題、實質(zhì)正義和形式正義如何劃分，都存在不同的理解。讀者首先應該認識到這種多樣性，而不能抱著尋找一個確定不變的定義的觀點來學習。

有了這種觀念，才可以入手理解八種正義論（客觀正義論、主觀正義論、理性正義論、神學正義論、法規(guī)正義論、相對正義論、社會正義論和形式正義論）雖然從各不相同的角度來闡述正義的含義，但都有其合理的一面，不能因為支持一種觀點就否定另一種說法。

正義有形式正義和實質(zhì)正義之分。正義含義的多樣性，也就必然使形式正義和實質(zhì)正義的劃分具有不絕對性。也就是說一種正義的形式在一種分類方法里可能屬于實質(zhì)正義的范疇，而在另一種分類方法中，則可能屬于形式正義。在各種正義中，實質(zhì)色彩最濃厚的是社會基本結(jié)構(gòu)的正義，一般來說，無論在哪種正義分類中，它都屬于實質(zhì)正義的范疇。在比利時法學家佩雷爾曼歸納的六種最流行的正義概念（對每個人同樣的對待；對每個人根據(jù)優(yōu)點對待；對每個人根據(jù)工作對待；對每個人根據(jù)需要對待；對每個人根據(jù)身份對待；對每個人根據(jù)法律權(quán)利對待）中，“對每個人同樣的對待”的形式色彩最濃，與其他五種概念相比，它都屬于形式正義。

2、“法律上一律平等”與“法律面前一律平等”的差別

這兩種提法在字面上只有一字之差，但所反映的意思是很不同的，應加以區(qū)別。

所謂“法律上一律平等”，是指在法律制定時的平等，法律的規(guī)定是不是平等地反映了社會各成員的利益要求。相對后者而言，它是一種實質(zhì)正義。

所謂“法律面前一律平等”是一種形式正義，是指法律制定后的執(zhí)行問題，即在執(zhí)行法律時是否一視同仁地對待每個人。相對于前者而言，它是一種形式正義。

“法律上一律平等”是不可能做到的，因為法律是一定的階級意志的體現(xiàn)，在立法時，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者在法律上不可能平等?！胺擅媲耙宦善降取眳s是可以做到的，這就是嚴格依照法律辦事，不承認任何人有法外特權(quán)；但是，做到這一點也是相當困難的，我們的許多傳統(tǒng)觀念阻礙著我們。

第24章 法的創(chuàng)制

1、關(guān)于我國現(xiàn)行的立法體制

我國現(xiàn)行的立法體制，既不同于聯(lián)邦制國家的二元立法體制，也不同于單一制國家的一元立法體制。是集中了兩種立法體制的特點，并結(jié)合我國實際的一種“一元、兩級、多層次”的立法體制。對此的展開論述請參見課件與課本。

第25章 法的實施

1、關(guān)于法的適用中的“及時”要求的理解

本章第三節(jié)中談到及時是法的適用的三個要求之一。

在司法當中，“及時”和“效率”（關(guān)于效率的理解，參見本課件第二十二章的敘述）等概念的理解，是不同于一般意義上的理解。

第一，司法的第一要義是：公正。只有在達到公正的前提下，才可以談及“及時”和“效率”。第二，這里的“及時”的標準以訴訟法上的訴訟時效。意指嚴格按照司法程序的各個環(huán)節(jié)及訴訟時限的要求辦案，不能任意拖延；而不是指不顧公正地盡快結(jié)案。

第26章 法律解釋與法律推理 各種分類匯總

本章內(nèi)容，對法律解釋進行了各種標準的分類，分類是有助于理解概念的，但首先必須區(qū)別各概念之間的相互關(guān)系。

1、在談到法律解釋體制，根據(jù)法律解釋的效力，我們區(qū)分了

法定解釋和學理解釋

2、容易混淆的是字義解釋和目的解釋的分類方法，同文理解釋和論理解釋的分類。（1）字義解釋和目的解釋是在第一節(jié)中談法律解釋的概念的時候談到的。

由于可以從兩個層次上對法律進行解釋：若單從字面含義的層面上進行解釋，就是字義解釋，它否定法律解釋的創(chuàng)造性，它以立法材料和立法機關(guān)為本位；若從制定法的目的的層面上進行解釋，就是目的解釋，它肯定法律解釋的創(chuàng)造性，它以社會因素和司法機關(guān)為本位。

（2）文理解釋和論理解釋的分類是在第二節(jié)談法律解釋的方法的時候談到的。

根據(jù)法律文字和法律理由在解釋中的作用和地位不同，把法律解釋分為兩大類，一曰文理解釋，二曰論理解釋。

由此可見，第一種分類方法強調(diào)的是法律解釋的兩個層面；第二種分類方法強調(diào)的是兩中不同的分類方法。應當從這兩個方面對兩種分類進行區(qū)別。當然，兩種分類是存在聯(lián)系的，兩中解釋方法就是從法律解釋的兩個層面上延伸出來的：字義解釋演變成為文理解釋，目的解釋演變成為論理解釋，兩者成為當代法律解釋的兩種主要方法和觀念。

第27章 法律程序

1、文中談到法律程序的作用較粗淺的，現(xiàn)作一定的解釋和深化。

程序存在正當程序與非正當程序之分?，F(xiàn)代國家都把正當程序作為法律原則確定下來。正當程序有什么作用呢？

1．正當程序是對Power的一種約束機制。實體法的控權(quán)功能有所減弱，程序控權(quán)的功能大大增強。表現(xiàn)在：

（1）正當程序通過抑制（權(quán)力的隨意性與任意性）、分工（訴訟程序中，法官、陪審員、原告、被告、辯護人、公訴人等各種角色分工，他們各司其職，相互配合相互牽制）等功能對Power進行制約。

（2）正當程序是進行理性選擇的有效措施。正當程序能加強法官的理性思考，為法官開闊視野、打開思路，從而避免單一思維的局限性。兼聽則明、理性推演有助于判決的理性化。

（3）正當程序還是判決結(jié)論成立的前提。正當程序下作出的判決結(jié)論，對原被告有一種強烈的感染作用。

2．正當程序是對權(quán)利的重要保障。權(quán)利保障主要依靠正當程序。它是促使權(quán)利義務實現(xiàn)的必要條件，通過對權(quán)力的約束和控制來保障人權(quán)。

3．正當程序能彌補實體規(guī)則的不足。實體法隨著社會復雜程度的加深，日益變得模糊化，自由裁量權(quán)擴大。

4．正當程序是制度設計的基石。在現(xiàn)代政治、法律系統(tǒng)中，程序問題占據(jù)重要的樞紐地位。立法、執(zhí)法、司法以及法律權(quán)威的樹立，都需要正當程序的保障。缺乏程序的法律或制度，無異于道德或政策。法律固然需要國家強制力來作保證，但這種強制力必須遵守法定程序，以人們可以預見的程序展開。把價值問題轉(zhuǎn)換成程序問題來處理，是明智的選擇。

中國為什么沒有走上法治的道路？法治文明或政治文明的關(guān)鍵在于兩點：一是作為制度因素的程序，一是作為人事因素的法律職業(yè)共同體。但，人的因素若是在沒有程序制度的條件下會是什么情形？中國歷史對此早已作出了回答：廉潔奉公、克盡職守的司法官在法律道德化的環(huán)境下，不是根據(jù)法律程序辦案，因此，清官判案仍然屬于人治范疇。沒有正當程序的制度性保障，中國必然擺脫不了人治的傳統(tǒng)，即使有成千上萬的包拯、海瑞，中國也不會發(fā)展到民主與法治的社會。

2、在第一節(jié)中分析了古進程序的區(qū)別，下對現(xiàn)代程序的形式要素作一概括。具體包括：

第一，程序合法性。遵循程序法規(guī)則，不僅對公權(quán)力機關(guān)的自由裁量權(quán)是個限制，也是人們預見過程和未來結(jié)果的依據(jù)，可預測性增強。

第二，程序合理性。古代的神明裁判、決斗、鱷魚裁判以及清代死刑核準的八道手續(xù)等，皆為非理性的程序。現(xiàn)代文明社會，通過不合理、不合法的程序獲得的的證據(jù)無效。通過刑訊逼供這個非理性程序可能會取得有效證據(jù)，這對查明案件具有充分的“結(jié)果有效性”，將兇手繩之以法，但此種非人道的程序是不能接受的?！岸緲涔碚摗?，通過不法行為獲得的證據(jù)（哪怕是有效的證據(jù)）都應排除而不被采納。

第三，平等對待與中立。對立的雙方平等參與、對話溝通，充分交流相關(guān)信息和證據(jù)?；乇苁敲裨V、刑訴、行政訴訟中普遍確認的程序原則。

第四，公開（透明）。一切骯臟的事情都是在陰暗的角落里完成的，害怕陽光。相反，正義的事業(yè)需要陽光的照耀。秘密審判是反人道的程序，暗箱操作被現(xiàn)代程序法所拋棄。

第五，對立面的設臵與聽政程序。聽取各方當事人的意見是正當程序的一個重要形式要件。它來源于英國古老的“自然公正原則”，據(jù)說，這一原則可以追溯到伊甸園，上帝在對偷吃禁果的亞當、夏娃作處理前，還征詢過他們的意見。

第六，程序的“不可逆性”與判決結(jié)果的確定性。在程序中根據(jù)事實和正當理由作出的最終決定，具有權(quán)威性。“一事不再理”就是指程序的不可逆性。除非進入少數(shù)再審或上訴程序，否則這個結(jié)果是不能變更的。連法官也不能宣稱已經(jīng)完成的程序不算數(shù)而要求從頭再來。

第28章 法與經(jīng)濟

本章學習要回答一個“黨大，還是法大”的問題，在法治社會，必然是法大，但這與現(xiàn)實有一定的距離。在學習中，注意不要把存在的現(xiàn)象當作真理，把已有的觀念當成合理的。

法治國家模式的比較

在本章第二節(jié)中提到了法治國家的個性差異問題，特提供此項材料。

由于歷史與文化傳統(tǒng)的原因，法治國家在不同的國度有不同的表現(xiàn)，因而，幾乎每個國家都有自己的模式。英國模式與德國模式存在顯著差異，而美國模式與英國模式也有區(qū)別，法國模式與德國模式也存在差異，現(xiàn)代日本的法治模式有自己獨特的個性。我們主要從以下三個方面來進行比較：

第一，法治原則表述與內(nèi)涵的差異。

在英國，法治原則表述為”法的統(tǒng)治“（Rule of law），意即除法律外，?任何人不受其他統(tǒng)治，即使最高統(tǒng)治者也必須服從法律。法的統(tǒng)治與議會主權(quán)原則并列成為英國憲法的兩大原則。由于它是反對國王權(quán)力專橫斗爭的產(chǎn)物，所以英國人對法治原則的理解具有較強烈的自由主義色彩。英國人所理解的法治原則是實質(zhì)意義上的，最典型的是戴西關(guān)于法治的表述，所以被稱為“實質(zhì)意義上的法治”。其特點表現(xiàn)在：對政府行為的要求不局限于合法性原則，還要求法律本身符合一定標準，具備一定內(nèi)容。否則專制主義是典型的法治國家。因為專制政府也可以任意制定法律，但公民的人格和價值卻被忽視。借助于習慣法的傳統(tǒng)以及私法規(guī)則適用于公法領(lǐng)域的特點[25]。英國法治得以有效的實行。英國模式的法治也同樣受英國法治原則的影響，具有實質(zhì)的含義。

在德國，法治原則沒有“法的統(tǒng)治”這一思想基礎和傳統(tǒng)，到十八世紀末開始的憲政運動中形成了“法治國”思想，十九世紀后半葉才真正確定了重視國家活動合法性的“法治國”，意思是國家權(quán)力，特別是行政權(quán)力必須依法行使，即國家依法實行統(tǒng)治，所以也稱“依法行政”或“法治政府”（government by law）。?它只是從形式上要求行政的合法性，基本上不問法律的內(nèi)容如何，因此被稱為“形式意義上的法治”。日本明治憲法（大日本帝國憲法）下的法治原則與德國相同，也是形式意義上的[26]。

第二，權(quán)力分立原則與制度的差異。

由于各國對分權(quán)理論的理解不同直接影響著它們的政治體制和法治模式。

在英國，權(quán)力分立原則被概括為“議會主權(quán)”，它是英國法治模式重要組成部分，也是英國法治模式的基本政治結(jié)構(gòu)。其內(nèi)容是，議會的立法權(quán)不受限制，可以對任何事情制定、廢除或修改法律；議會制定的法律是最高的法律，其他機關(guān)制定的都是從屬性的立法，如委任立法；法院對議會的法律必須執(zhí)行，法院不享有審查法律的權(quán)力。現(xiàn)代實行君主立憲制與議會共和制的國家一般都采用英國式的分權(quán)原則。作為君方立憲制國家的日本，也采用英國式的分權(quán)原則，但也有一些差異，比如日本最高法院有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則是否符合憲法。作為議會共和制國家的德國，其憲法規(guī)定主權(quán)通過有立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的專門機構(gòu)行使，立法權(quán)受憲法限制，行政權(quán)和司法權(quán)受法律和立法權(quán)限制。德國也吸收了美國三權(quán)制衡的制度，如聯(lián)邦議院有權(quán)對聯(lián)邦總理表示不信任，聯(lián)邦總理有權(quán)提議聯(lián)邦總統(tǒng)解散議院等。

在美國，權(quán)力分立原則被概括為“三權(quán)分立”，聯(lián)邦憲法規(guī)定，“全部立法權(quán)力屬于參議院和眾議院組成的合眾國國會”、“行政權(quán)屬于美利堅合眾國總統(tǒng)”、“司法權(quán)屬于最高法院及國會隨時規(guī)定并設立的下級法院”。美國憲法除規(guī)定分權(quán)外，還規(guī)定制約措施，防止任何部門具有壓倒一切的力量，同時保證每一部門不受其他部門的侵犯，目的在于保障各部門權(quán)力的平衡。美國法治最大的特點是法院不僅可以審查行政機關(guān)行為的合法性，而且可以審查國會所制定的法律的合憲性。

法國歷來是一個行政權(quán)十分強大的國家，因此權(quán)力分立原則表現(xiàn)為獨特的體制，即以行政為重點的憲政制度?，F(xiàn)行憲法以前的法國也是一個議會共和制國家，實行分權(quán)與制衡的形式與德國、意大利等國基本相同?，F(xiàn)行憲法改變了原來體制，加強了總統(tǒng)的權(quán)力，削弱了議會的權(quán)力，從而把分權(quán)從制衡的權(quán)力重心由立法轉(zhuǎn)移到行政，總統(tǒng)以仲裁人和保證人的地位行使國家權(quán)力。

第三，行政權(quán)力控制方式的差異。法治國家均實行對行政權(quán)力的控制，即行政法治，但各國控制方式不同?？纱笾路譃閮煞N模式，即以法國為代表的大陸法系行政法治與以英美兩國為代表的英美法系行政法治。大陸法系對行政權(quán)力的控制特點是：政府以立法機關(guān)的法律授權(quán)為依據(jù)行使權(quán)力，通過行政實體規(guī)則限制行政權(quán)力；著重于行政行為結(jié)果的控制；行政的依據(jù)是公法性質(zhì)的行政法，不適用私法規(guī)則；通過行政法院進行行政審判和行政救濟。略有區(qū)別的是，法國的行政法院屬于行政系統(tǒng)，而德國的行政法院屬于司法系統(tǒng)，日本在二戰(zhàn)后不再設立行政法院，而是由司法法院（即普通法院）按照民事訴訟程序?qū)徖硇姓V訟案件。另外，當代大陸法系行政法的控權(quán)方式也在發(fā)生變化，多數(shù)國家開始注重行政程序的控權(quán)作用，除法國外的多數(shù)國家都制定行政程序法典。