第一篇：法理學(xué)2010考試復(fù)習(xí)提綱

法理學(xué)2010考試復(fù)習(xí)提綱

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法理學(xué)2010考試復(fù)習(xí)提綱

一． 名詞解釋

1.立法、執(zhí)法與司法

一、立法的概念（課本P209）

立法指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)(主體)，依照法定的職權(quán)和程序（前提），制定、修改、廢止和認(rèn)可（V）法律規(guī)范的活動(dòng)。

（立法體制的概念 ：指關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分所形成的結(jié)構(gòu)和制度。）

二、執(zhí)法的概念（課本P232）

執(zhí)法，又稱法的執(zhí)行，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動(dòng)。

三、司法的概念（課本P236）

司法，又稱為法的適用，通常是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。

現(xiàn)代意義的司法一詞是指審判或裁判，這是基于三權(quán)分立的憲法理念而對(duì)權(quán)力所作的劃分。

2.比較法學(xué)和法系

一、比較法學(xué)的含義

是指以不同國(guó)家和地區(qū)的法律制度及法律文化為研究對(duì)象、以比較為其基本研究方法的法學(xué)學(xué)科。

二、法系的概念（課本P59）

依據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和某些形式上的特點(diǎn)作為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法所作的分類，是若干個(gè)國(guó)家和特定地區(qū)具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律體系的總稱。

PS：

1.大陸法系：又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬—日耳曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國(guó)民法典》和德國(guó)民法典的樣式而建立起來的各種法律制度的總稱。

2.英美法系：又稱英國(guó)法系、普通法系和判例法系，是承襲英國(guó)中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國(guó)法律制度的總稱。

3.英美法系的衡平法：以公平正義原則和規(guī)則對(duì)普通法的修正、補(bǔ)充而出現(xiàn)和發(fā)展起來的一種法律。（參見教材p87)3.法律關(guān)系

一、法律關(guān)系的涵義（課本P183）

所謂法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

PS：

1.法律關(guān)系的內(nèi)容就是法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。2.法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。

3.法律事實(shí)，就是具有法律關(guān)聯(lián)性的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。

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4.權(quán)利和義務(wù)（包括法律責(zé)任）

一、法律權(quán)利

就是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

二、法律義務(wù)

就是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。

三、法律責(zé)任

就是由特定事實(shí)所引起的、對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。

PS：法律權(quán)利和法律義務(wù)的關(guān)系

1.結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系

2.功能上的互補(bǔ)關(guān)系

3.數(shù)量上的等值關(guān)系

4.價(jià)值意義上的主次關(guān)系

二． 簡(jiǎn)答題

1.近現(xiàn)代資本主義法律制度

兩大法系之比較（課本P 59）：大陸法系和英美法系的比較

（一）相似：

本質(zhì)、功能、歷史類型相同，根本基礎(chǔ)、基本原則、法律理念、主要內(nèi)容、歷史根源方面一致，都崇尚法治，崇尚法律至上。

?

（二）差異（區(qū)別）（課本P 59）：

1.法律淵源

2.法典編纂

3.法律的分類

4.訴訟程序

5.法官權(quán)限

（三）兩大法系的融合：（課本P60）2.法律行為

一、法律行為的概念

就是人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。（包括合法行為與違法行為、（意思）表示行為與非表示行為（事實(shí)行為）、積極行為（作為）與消極行為（不作為）等等。）

二、法律行為的特征

1.法律行為是具有社會(huì)意義的行為

2.法律行為具有法律關(guān)聯(lián)性

3.法律行為是能夠?yàn)榉珊腿藗兊囊庵舅刂频男袨?/p>

4.法律行為具有價(jià)值性

三、法律行為的結(jié)構(gòu)

1.客觀要件：法律行為外在表現(xiàn)的一切方面。

它包括外在的行動(dòng)（行為）、行為方式（手段）和結(jié)果等要素。

2.主觀要件：是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面。

它包括行為意思（意志）、行為認(rèn)知。（行為主體在實(shí)施行為時(shí)一切心理活動(dòng)、精神狀態(tài)及認(rèn)知能力的總和。）

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四、法律行為的分類（略）3.法與其他社會(huì)因素

一、法與經(jīng)濟(jì)

1.法與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

（一）經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)法具有決定作用

（二）法對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用

2.法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

（1）法治是約束政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任意干預(yù)。

（2）法治是為了約束個(gè)人（企業(yè)）的經(jīng)濟(jì)行為并創(chuàng)造環(huán)境

二、法與道德

1.法與道德的聯(lián)系和區(qū)別（課本P426—428）

（一）法與道德的聯(lián)系

1.存在的目的相同

2.基本內(nèi)容是一致的3.在功能上相輔相成 4.相互依存、相互作用 5.在某些情況下相互轉(zhuǎn)化

（二）法與道德的區(qū)別

1.產(chǎn)生方式不同 2.表現(xiàn)形式不同 3.內(nèi)容結(jié)構(gòu)不同 4.調(diào)整范圍不同 5.實(shí)施方式不同

三． 論述題

(一)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任

法律責(zé)任與法定權(quán)利、義務(wù)有著密切聯(lián)系： a)法律責(zé)任規(guī)范了法律關(guān)系主體行使權(quán)利的界限，以否定性的法律后果防止權(quán)利行使不當(dāng)或?yàn)E用權(quán)利；

b)在權(quán)利受到妨害或義務(wù)被違反時(shí)，責(zé)任成為救濟(jì)的依據(jù)；

c)法律責(zé)任通過否定的法律后果成為對(duì)權(quán)利、義務(wù)得以順利實(shí)現(xiàn)的保證。（PS：要求聯(lián)系材料，逐項(xiàng)分析以上3點(diǎn)在材料中的體現(xiàn)。）

四． 材料分析題

(一)法治國(guó)家的一般理論和第一章法

法治的相關(guān)內(nèi)容：

法治是與民主密切相關(guān)的，它是一種貫徹法律至上、嚴(yán)格依法辦事的治國(guó)原則和方式。

首先，法治包含著一系列原則。這些原則主要是：法律至上，法律確認(rèn)和保障人權(quán)，法律面前人人平等，法律不得溯及既往，法律應(yīng)當(dāng)公布、確定和具有一般性，司法獨(dú)立和律師自由，有限政府的原則，通過民主程序產(chǎn)生法律，等等。

其次，法治意味著圍繞上述原則建立起來的一系列制度，一種人們能夠據(jù)以規(guī)劃其長(zhǎng)久生活、因而使人們的生活可以預(yù)見和控制的制度框架。

最后，法治意味著一種依賴上述原則和制度體系建立起來的社會(huì)公共生活秩序。

歸納而言，其包含兩方面的內(nèi)容，一方面要有良好的法律，另一方面這種良好的法律要有至高無上的權(quán)威，要得到普遍的服從和遵守，核心是依法辦事。

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A.法治國(guó)家的一般理論

一、法治的理論基礎(chǔ)

法治是在與人治這種治國(guó)主張相對(duì)的前提下提出的治國(guó)主張。

（一）法治的主體觀念——個(gè)體的自然獨(dú)立和平等

（二）法治的認(rèn)知觀念——群體智慧優(yōu)于個(gè)人

（三）法治的倫理觀念——群體道德優(yōu)于個(gè)人

二、法治的原則

（一）良好的法

（二）普遍地依從法律

（三）有確保國(guó)家機(jī)關(guān)守法的權(quán)力機(jī)制

B.法制和法治的區(qū)別

首先，法治確立了法律在國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的管理中具有最高權(quán)威性。法制也重視法律的約束力，但是，法律是否具有最終的和最高的權(quán)威，則法制無法回答。

其次，法治顯示法律介入社會(huì)生活的廣泛性。法制無法確定法律在社會(huì)生活中的介入程度。

最后，法治意味著法律治理的正當(dāng)性和正義性，具有明顯的目的性和價(jià)值色彩。而法制則沒有這樣的含義，且往往使法律淪為統(tǒng)治的工具。

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第二篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)提綱

《法理學(xué)》復(fù)習(xí)提綱

課程的地位、性質(zhì)和任務(wù)

法理學(xué)是法學(xué)專業(yè)的核心和主干課程，是法學(xué)專業(yè)的理論基礎(chǔ)課程和入門課程，也是思想政治專業(yè)本科的主干課程。法理學(xué)以整體法律現(xiàn)象為研究對(duì)象，所關(guān)涉的是整體法律現(xiàn)象中的普遍問題和根本問題，因而在法學(xué)體系中具有特殊地位，是法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論和方法論。開設(shè)法理學(xué)課程，意在幫助學(xué)生建立科學(xué)的法律觀和分析法律現(xiàn)象的理論框架，熟悉并掌握法學(xué)思維方式，從而為他們有效地學(xué)習(xí)其他法學(xué)課程奠定理論和方法論基礎(chǔ)。

第一章 緒論

一、法學(xué)的研究對(duì)象

1、法學(xué)的研究對(duì)象

2、法學(xué)產(chǎn)生的條件

二、法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展

1、西方法學(xué)的歷史發(fā)展

2、中國(guó)法學(xué)的歷史發(fā)展

3、馬克主義法學(xué)的產(chǎn)生

三、法學(xué)的體系

四、法理學(xué)的研究對(duì)象及其在法學(xué)體系中的地位

1、法理學(xué)概念的由來

2、法理學(xué)的研究對(duì)象

3、法理學(xué)在法學(xué)中的地位

4、法理學(xué)的方法：關(guān)于法律的思考和根據(jù)法律思考的區(qū)別

五、學(xué)習(xí)法學(xué)、法理學(xué)的意義 思考題：

（1）法學(xué)的研究對(duì)象和范圍怎樣?（2）簡(jiǎn)述法學(xué)產(chǎn)生的條件（3）試論法理學(xué)的定義及意義（4）試論法理學(xué)方法的特殊性（5）法理學(xué)的基本問題是什么？

第二章 法的概念和本質(zhì)

一、自然法學(xué)、實(shí)證分析法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)的法律觀

二、法的詞源和詞義

三、法的特征

四、法的本質(zhì)

五、法的概念 思考題：

（1）如何正確認(rèn)識(shí)法的概念？（2）如何理解法的本質(zhì)?（3）法的特征有哪些?應(yīng)如何理解?（4）中西法詞源含義有何區(qū)別？

（5）中國(guó)古代，法和律、刑的關(guān)系如何？（6）法作為意志必須受哪些因素的制約？

第三章 法的價(jià)值

一、法價(jià)值的概念

二、法的基本價(jià)值（秩序、正義、人權(quán)）

三、法的價(jià)值的沖突 思考題：

（1）為什么說秩序是法律的最基本的價(jià)值？

（2）為什么說正義是法的核心價(jià)值？人權(quán)是法的終極價(jià)值？（3）簡(jiǎn)述亞里士多德的正義觀

（4）什么是實(shí)質(zhì)正義？什么是形式正義？

第四章 法的作用

一、法作用的概念

二、法作用的分類（規(guī)范作用和社會(huì)作用的劃分及兩者的區(qū)別）

三、法作用的歷史演進(jìn)

四、法的規(guī)范作用（指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育、強(qiáng)制作用）

五、法的社會(huì)作用

1、維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的階級(jí)統(tǒng)治

2、執(zhí)行社會(huì)公共事物作用

3、關(guān)于執(zhí)行社會(huì)公共事物的法律性質(zhì)

六、法作用的局限性

1、法的調(diào)整范圍的局限性。法并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段，法因具有國(guó)家強(qiáng)制性，它的調(diào)整范圍是有限的。

2、法律運(yùn)行的困難?！巴缴撇蛔阋詾檎椒ú蛔阌谧孕小?，法律運(yùn)行受制于很多因素。

3、與法律規(guī)范自身特點(diǎn)相伴生的局限性。首先，法律具有穩(wěn)定性從而使法律具有滯后 性。其次，法律的普遍性、明確性使法律具有僵化性。

4、人類理性和語言的局限性，法律存在漏洞。

5、執(zhí)法的成本問題。覆蓋社會(huì)生活方方面面的完善的法律是施行法治的前提，而力求全面、完備、清晰、明確的法律又不可避免地給社會(huì)帶來了繁文縟節(jié)和龐大的社會(huì)運(yùn)作成本。

認(rèn)識(shí)法的局限性，其意義在于使我們更全面、更理智地了解和掌握法地特性，從而在運(yùn)行法律的時(shí)候能夠注重對(duì)其弊端的克服。

思考題:(1)如何理解法的規(guī)范作用的體現(xiàn)?(2)如何理解法的社會(huì)作用?(3)什么是法的作用的局限性?其原因是什么?

第五章 法與社會(huì)

第三節(jié) 法和政策

一、政策的概念

二、法與共產(chǎn)黨政策的異同

三、法和共產(chǎn)黨政策的相互作用

（一）政策對(duì)法律的影響作用

1從法的制定來看，黨的政策是制定法律的依據(jù)

2、從法的實(shí)施來看，黨的政策對(duì)法律的貫徹執(zhí)行有指導(dǎo)作用

（二）法都共產(chǎn)黨政策的制約作用

1、政策的出臺(tái)必須符合憲法和法律的規(guī)定

2、貫徹執(zhí)行政策的活動(dòng)必須符合憲法和法律的規(guī)定

3、兩者相矛盾時(shí)，應(yīng)從法律

第四節(jié) 法和道德

一、道德的概念

二、道德和法的關(guān)系

1、在價(jià)值層面上，法律必須反映社會(huì)最基本的倫理價(jià)值取向，法是最低限度的道德

2、在規(guī)范層面上，兩者屬于性質(zhì)不同的行為規(guī)范（道德和法律的區(qū)別）

3、在功能作用上，兩者是并立互補(bǔ)的

4、法和道德的沖突及其解決辦法 思考題：

（1）如何理解政策對(duì)法的影響作用和法對(duì)政策的制約作用?（4）法和道德的聯(lián)系和區(qū)別表現(xiàn)在哪些方面?（3）在法和道德關(guān)系上，自然法學(xué)和實(shí)證分析法學(xué)分歧點(diǎn)在哪里？

第六章 法的分類

一、法分類的意義和原子

二、法的一般分類

1、國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法。根據(jù)法的制定和實(shí)施的主體劃分

2、根本法和普通法。根據(jù)法的內(nèi)容、法律效力和制定程序劃分。

3、一般法和特別法。根據(jù)法的調(diào)整范圍劃分。

4、實(shí)體法和程序法。根據(jù)法所規(guī)定的內(nèi)用不同劃分。

5、成文法和習(xí)慣法。根據(jù)法創(chuàng)制和表達(dá)的形式不同劃分 三少數(shù)國(guó)家適用的分類

1、公法和私法

2、普通法和衡平法

3、聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法

思考題：

（1）法的一般分類和特殊分類各包括哪些類型?(2)如何理解公法、私法和社會(huì)法的區(qū)別？

第七章 法的要素

一、法律規(guī)范

1、法律規(guī)范的概念（法律規(guī)則和法的關(guān)系）

2、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)（法律規(guī)范和法律條文的關(guān)系）

3、法律規(guī)范的種類

二、法律原則

1、法律原則的概念

2、法律原則的作用

法律原則沒有規(guī)定確定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律過程中，它們是必可少的。不僅可以指引人們?nèi)绾握_地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)法律規(guī)則時(shí)，可以代替規(guī)則來作出裁決，即較有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用地新情況。

1）立法時(shí)必須以法律的基本原則為指導(dǎo)，并通過法律原則將不同種類、不同等級(jí)的規(guī)則組織起來，使之相互聯(lián)系、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用

2）在法的實(shí)施過程中，法律原則的功能首先表現(xiàn)在它可以為法律解釋和法律推理提供基本出發(fā)點(diǎn)和價(jià)值導(dǎo)向，避免法律解釋和推理的任意和無序。

3）當(dāng)出現(xiàn)法律空白或漏洞時(shí)，法律原則往往可以直接成為適用法的根據(jù)。

3、法律原則的分類

三、法律概念（了解法律概念的含義，分類及作用）

法律概念的作用：法律概念是正確理解和適用法律規(guī)則或原則的必不可少的因素，而且在 法律實(shí)踐中，它們往往具有直接的、獨(dú)立的意義，如在某些案件中，對(duì)某個(gè)法律概念的正確理解可以成為該案件的關(guān)鍵問題。思考題：

（1）法律規(guī)范的含義和特點(diǎn)是什么?（2）法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)怎樣?（3）法律規(guī)范與法律條文關(guān)系如何？（4）法律規(guī)范的種類有哪些?（5）法律原則有哪些作用？

第八章 法律體系

一、法律體系的概念

二、法律體系的結(jié)構(gòu)

如果把法律體系整體看成宏觀結(jié)構(gòu)，那么法律體系的宏觀結(jié)構(gòu)是又公法、私法和社會(huì)法三個(gè)方面構(gòu)成的；而公法、私法和社會(huì)法三方面各自又都有自己的結(jié)構(gòu)，它們就是各法律部門。所以法律體系的中觀結(jié)構(gòu)要素是法律部門，而法律規(guī)范則是法律體系的微觀結(jié)構(gòu)要素。由此可見，法律體系、法律部門和法律規(guī)范三者之間是層次從屬的關(guān)系。

1、公法與私法

2、社會(huì)的出現(xiàn)

3、公法、私法、社會(huì)法的區(qū)別

（1）調(diào)整的對(duì)象不同。私法的主要對(duì)象是個(gè)人（法人）與個(gè)人（法人）的利益關(guān)系；公法的調(diào)整對(duì)象主要是國(guó)家與個(gè)人（法人）的利益關(guān)系；社會(huì)法的調(diào)整對(duì)象主要是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的市場(chǎng)主體與社會(huì)之間的關(guān)系（2）調(diào)整方式不同。私法的方式是“意思自治”，個(gè)人自行調(diào)節(jié)，公法以國(guó)家強(qiáng)行干預(yù)為主；社會(huì)法則結(jié)合了上述兩種調(diào)整方式，以社會(huì)性平衡為特征形成了“政策平衡”的獨(dú)特方式。（3）法的本位不同。公法一般以國(guó)家為本位，私法一般以個(gè)人為本位，社會(huì)法以社會(huì)利益為本位。（4）價(jià)值目標(biāo)不同。公法偏重于秩序和公平，私法偏重于自由、效益；社會(huì)法比較周全地體現(xiàn)社會(huì)的整體利益和要求。

三、法律部門的劃分

1、法律部門的概念（部門法的概念）

法律部門，也稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的同類法律規(guī)范的總和。法律部門與法律規(guī)范的關(guān)系是從屬關(guān)系，因?yàn)槲覀兪歉鶕?jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則把同類法律規(guī)范組合在一起，形成法律部門。非同類法律規(guī)范不可能組合成法律部門。另外，法律部門與法律制度的關(guān)系是怎樣的呢？每一個(gè)法律部門中包含了許多法律制度，比如民法這個(gè)法律部門，包括所有權(quán)制度、合同制度、債權(quán)制度，等等。法律制度由若干個(gè)法律規(guī)范組成的，一般來說，法律部門與法典不同，法典是系統(tǒng)化的規(guī)范性文件，如民法典、刑法典等，但它們不等于民法部門、刑法部門。一個(gè)部門由眾多的規(guī)范性文件組成，如民法部門是由民法典加上其他民事法律規(guī)范性文件組成，刑法部門是由刑法典加上其他刑事法律規(guī)范行文件組成。

2、我國(guó)法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)

法律體系內(nèi)部除了劃分為公法、私法和社會(huì)法之外，還可以進(jìn)行更細(xì)的劃分。這就是將法 律體系按照社會(huì)關(guān)系與調(diào)整方式兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)分為不同的法律部門。

四、中國(guó)社會(huì)主義法的體系

思考題:（1）如何理解法律體系的概念和特征？（2）法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)有哪些？

(3)當(dāng)代中國(guó)法律體系所包括的法律部門有哪些?

第九章 法的程序

一、法的程序

1、法程序的概念

2、法程序的特征

二、法程序的類別

三、正當(dāng)法律程序

1、自然公正原則

2、正當(dāng)法律程序的特征

3、正當(dāng)法律程序的構(gòu)成要素及意義

意義：現(xiàn)代法治，程序不僅具有工具性價(jià)值，而且具有獨(dú)立的作為目的內(nèi)在價(jià)值。就是說，程序不僅能夠促進(jìn)正義、安全、秩序等外在實(shí)體價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且它本身就蘊(yùn)涵著符合正義要求的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)，是一種具有獨(dú)立底價(jià)值實(shí)體。正當(dāng)?shù)姆ǔ绦虮豢醋魇乾F(xiàn)代法治底基石。正當(dāng)?shù)姆ǔ绦蛟诜ㄖ沃械囊饬x如下：

（1）能夠有效地控制國(guó)家權(quán)力并實(shí)現(xiàn)人權(quán)。（2）能夠保障人的選擇符合理性要求。（3）能夠?qū)崿F(xiàn)形式合理或形式正義。思考題：

（1）法律程序構(gòu)成要素有哪些？（2）自然公正原則包含哪些內(nèi)容？（3）正當(dāng)法律程序有哪些特征？（4）正當(dāng)法律程序有哪些意義？

第六章 法的制定

一、法制定的含義和特點(diǎn)

二、法制定的形式

三、立法的意義

四、立法體制的概念和分類（一國(guó)的立法體制受哪些因素影響）

五、當(dāng)代中國(guó)的立法體制（一元、兩級(jí)、多層次）

（一）立法的主體（誰有權(quán)立法）

（二）立法的權(quán)限（有權(quán)在哪些領(lǐng)域立法）

1、全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬的立法權(quán)限范圍。根據(jù)憲法的規(guī)定，立法法列舉了十各方面的事項(xiàng)只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律：詳見立法法第8條。（對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰。由法律規(guī)定）

2、制定行政法規(guī)的權(quán)限范圍。國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限范圍有多大？憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)必須根據(jù)憲法和法律。立法法根據(jù)國(guó)務(wù)院的性質(zhì)和行政管理的實(shí)際需要，規(guī)定行政法規(guī)可以就以下兩個(gè)方面的事項(xiàng)作出規(guī)定：

（1）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。

（2）憲法89條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。這是指全國(guó)人大及其常委會(huì)在某方面還沒有制定出相應(yīng)的法律，而國(guó)務(wù)院出于行政管理的需要，可以制定相應(yīng)的行政法規(guī)。凡不屬于行政管理而屬于應(yīng)當(dāng)制定法律的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院不能制定行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律。一般來說，凡涉及憲法規(guī)定的公民權(quán)利的限制或剝奪或者擴(kuò)大公民基本義務(wù)的，不屬于行政管理的事項(xiàng)，屬于應(yīng)當(dāng)制定法律的事項(xiàng)。

3、制定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍。

賦予地方立法權(quán)，是十一屆三中全會(huì)以來我國(guó)立法體制的一項(xiàng)重要改革，實(shí)際上也是我國(guó)政治體制的一項(xiàng)重要改革。在1979年以前，地方是沒有立法權(quán)限的。1979年以來，地方立法發(fā)展很快。地方性法規(guī)的權(quán)限范圍，主要是三個(gè)方面：

1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作出具體規(guī)定的事項(xiàng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，各省、自治區(qū)、直轄市制定或者批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，屬于實(shí)施國(guó)家法律、行政法規(guī)方面的，約占到30％或者40％。

2）屬于地方性事物需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。我們地國(guó)家很大，國(guó)家立法只能管大的、基本的、具有共性的方面，不可能涵蓋社會(huì)生活的所有方面，對(duì)一些具有較強(qiáng)的地方特點(diǎn)、共性不突出的事務(wù)，如果也由國(guó)家統(tǒng)一立法，往往因?yàn)槿狈︶槍?duì)性而難以適應(yīng)各地的實(shí)際情況。而將純屬于地方性方面的事項(xiàng)，如具體的城市建設(shè)規(guī)劃、本地方特定區(qū)域的管理、禁止或限制燃放煙花爆竹、禁止或限制養(yǎng)狗、禁止或限制在公共場(chǎng)所吸煙等，交由地方自主地作出立法進(jìn)行規(guī)范，對(duì)于地方事務(wù)的管理，更能發(fā)揮有效的作用。

3）對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)以外的事項(xiàng)，在國(guó)家未制定法律、行政法規(guī)時(shí)，地方可以先制定地方性法規(guī)。在這方面，地方有非常廣闊的立法空間，但在國(guó)家制定的法律或行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。

4、制定自治條例和單行條例權(quán)限范圍。自治條例和單行條例的范圍，主要是兩個(gè)方面：一是國(guó)家已有法律、行政法規(guī)的，民族自治地方根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況制定有關(guān)變通規(guī)定。自治條例和單行條例享有變通權(quán)，必須由人民代表大會(huì)制定，不能由常委會(huì)制定。二是國(guó)家尚未制定或不可能制定的法律、行政法規(guī)的，民族自治地方可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際需要制定單行條例。自治地方制定的單行條例，大部分屬于這方面的內(nèi)容。但自治條例和單行條例對(duì)國(guó)家法律、行政法規(guī)作變通規(guī)定，必須依法進(jìn)行，并不是毫無限制的。立法法根據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)不能變通的范圍作出了規(guī)定：

1）憲法的規(guī)定不能變通。2）民族區(qū)域自治法不能變通。3）法律、行政法規(guī)的基本原則不能變通。4）法律、和行政法規(guī)專門就民族自治事務(wù)所作的規(guī)定，不能變通。法律、行政法規(guī)專門就民族自治事務(wù)作出規(guī)定時(shí)，已經(jīng)充分考慮了自治地方的特殊情況，不應(yīng)當(dāng) 再對(duì)這部分作出變通規(guī)定。

5、制定規(guī)章的權(quán)限范圍。規(guī)章主要是執(zhí)行性的，原則上沒有創(chuàng)制權(quán)。規(guī)章所規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是為執(zhí)行法律、法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)，沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，原則上規(guī)章不能自行作出規(guī)定。

6、關(guān)于授權(quán)立法。憲法規(guī)定，法律由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定。因此，凡屬于應(yīng)當(dāng)制定法律的事項(xiàng)，只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)立法，如果需要國(guó)務(wù)院先制定行政法規(guī)，就必須由全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)。

六、立法的程序

（一）立法程序的概念、特點(diǎn)、意義

（二）我國(guó)的立法程序

根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，我國(guó)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法程序是：

1、立法議案的提出。

立法議案不同于法律草案。立法議案指有關(guān)立法的動(dòng)議，內(nèi)容一般比較原則、概括，但也可以比較具體。可以只提出立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案內(nèi)容比較具體、系統(tǒng)、完整，是立法機(jī)關(guān)審議的法律原型。所以提出立法議案并不等于提出法律草案。提出法律議案時(shí)是否附帶草案由提案人自主決定。立法議案也不同于一般的立法建議。立法議案只有法定的機(jī)關(guān)和人員才能提出，而立法建議的提出不須經(jīng)法律授權(quán)，也不屬于正式的立法程序，它泛指任何機(jī)關(guān)、組織或公民提出的立法意見和設(shè)想。

提出法律議案的關(guān)鍵是誰由立法議案的提案權(quán)。在我國(guó)，下列組織和個(gè)人享有提案權(quán)： 人大代表30人以上或一個(gè)代表團(tuán)、常委會(huì)委員10人以上、全國(guó)人大主席團(tuán)、全國(guó)人大各專門委員、國(guó)務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院、中央軍委

2、法律草案的審議。法律草案審議的結(jié)果：一是提付表決；二是修改后提付表決；三是擱置；四是否定。

3、法律草案的表決和通過。通過立法草案是立法機(jī)關(guān)對(duì)法律草案表示正式同意，使之成為法律，它是立法的預(yù)期目的，但并非每一交付表決的法律草案都能獲得通過，有的需要修改再?gòu)?fù)議，有的則可能不通過，即否定了法律草案。法律草案的通過是全部立法程序中最具有決定意義的步驟。

實(shí)行兩院制的國(guó)家，通過法律草案有三種情況：（1）兩院同時(shí)通過，如前蘇聯(lián)；（2）兩院先后通過，如美國(guó)；（3）通過法律草案的權(quán)力屬于下院，上院無權(quán)否決下院的意見，但能在一定時(shí)間內(nèi)拖延一般法律的生效，如英國(guó)。

在我國(guó)，法律要由全國(guó)人大全體代表的過半數(shù)通過，憲法要由全體代表的2/3以上通過。與大多數(shù)國(guó)家不同的是，我國(guó)強(qiáng)調(diào)的是全體成員的過半數(shù)，而不是出席會(huì)議的成員的過半數(shù)。

4、法律的公布。將正式通過的法律，以一定的形式正式公告社會(huì)，以便全社會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行。是法律生效的關(guān)鍵步驟。只有正式公布的法律，才具有法律效力，才能在社會(huì)生活中發(fā)揮作用。那種未正式公布的“法律”，人們無法遵照?qǐng)?zhí)行，國(guó)家也不能據(jù)此追究人們的法律責(zé)任，也就不會(huì)有普遍的約束力。

我國(guó)公布法律：國(guó)家主席

七、立法技術(shù)

1、概念和意義

2、立法的技術(shù)的分類（著重掌握立法的表達(dá)技術(shù)）

八、立法的基本原則

1合憲性和法制統(tǒng)一原則：合憲性原則是一切立法必須以憲法為依據(jù)，符合憲法的精神合規(guī)定，包括立法主體的合憲性、內(nèi)容的合憲性、程序的合憲性。法制統(tǒng)一原則是立法合憲性原則的繼續(xù)，要求立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)內(nèi)部和諧統(tǒng)一。

2、科學(xué)性和民主性原則

3、穩(wěn)定性、連續(xù)性和適時(shí)性原則 思考題：

（1）立法體制有哪些類型？受何因素影響？（2）我國(guó)立法體制是怎樣的？

（3）在我國(guó)誰有權(quán)立法？行政法規(guī)的權(quán)限范圍如何？

第十一章 法的實(shí)施

一、法實(shí)施的概念和意義

二、法實(shí)施的基本形式

以法律規(guī)范是否需要國(guó)家機(jī)關(guān)的干預(yù)才能實(shí)施和實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，法的實(shí)施分為法的遵守、法的執(zhí)行、法的適用。

法的遵守，簡(jiǎn)稱守法，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員、政黨、武裝力量、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位和全體公民，自覺遵守法律的規(guī)定，將法律的要求轉(zhuǎn)會(huì)化為自己的行為，從而使法律得以實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)。守法是法的實(shí)現(xiàn)的一種最基本形式。它包括社會(huì)關(guān)系主體積極行使權(quán)利和認(rèn)真履行義務(wù)兩個(gè)方面。權(quán)利的享用、積極義務(wù)的履行和禁令的遵守都是守法的具體形式。

法的執(zhí)行和法的適用是指國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家授權(quán)的特定單位依照法定的職權(quán)與程序，將法律適用于具體的人或組織的活動(dòng)。它是在需要國(guó)家機(jī)關(guān)的干預(yù)才能將法律規(guī)范予以實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)的情況下產(chǎn)生的。它在法的實(shí)施中具有特別重要的意義。

法的執(zhí)行，簡(jiǎn)稱執(zhí)法，顧名思義，是指掌管法律，手持法律做事，傳布、實(shí)現(xiàn)法律。有廣義和狹義兩種理解，廣義：是指所有國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?dòng)。狹義：專指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行指責(zé)、實(shí)施法律的活動(dòng)。這里所講的法的執(zhí)行，是狹義的法的執(zhí)行。國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律是法的實(shí)施的重要方面。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家行政機(jī)關(guān)被稱為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，后者制定的法律和其他規(guī)范性法律文件，主要由前者貫徹、執(zhí)行、付諸實(shí)現(xiàn)。

法的適用，簡(jiǎn)稱司法，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序適用法律及其他規(guī)范性法律文件處理案件的活動(dòng)。司法是法實(shí)現(xiàn)的一種基本形式，也是一種特殊形式。其特殊性就在于，守法和執(zhí)法是有關(guān)主體主動(dòng)實(shí)現(xiàn)法律和其他規(guī)范性法律文件的活動(dòng)，而司法則是被動(dòng)的、中立的，是守法和執(zhí)法的正常狀態(tài)遭到破壞或無法繼續(xù)時(shí)產(chǎn)生的法的實(shí)現(xiàn)形式，也是法的實(shí)現(xiàn)的一種最終的制度性保證，是國(guó)家強(qiáng)制力的終局性的直接介入。

思考題：

（1）法的實(shí)效與法的實(shí)現(xiàn)、法的效果有何區(qū)別？（2）簡(jiǎn)述法的實(shí)效的產(chǎn)生條件？

第十二章 法律關(guān)系

一、法律關(guān)系的概念及特征。

法律關(guān)系是法在調(diào)整人們行為過程重形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。有三個(gè)特征：

1、法律關(guān)系是以法律規(guī)范為前提而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。

2、是以法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容而形成的社會(huì)關(guān)系。

3、是以國(guó)家的強(qiáng)制力作為保障手段的社會(huì)關(guān)系。

二、法律關(guān)系的的種類

三、法律關(guān)系的構(gòu)成因素

四、法律權(quán)利和法律義務(wù)

（一）權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力的概念

（二）權(quán)利、義務(wù)的分類

（三）權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系

權(quán)利和義務(wù)是一對(duì)表征關(guān)系和狀態(tài)的范疇，是法學(xué)范疇體系中最基本的范疇，權(quán)利義務(wù)是法律調(diào)整的特有機(jī)制，是法律行為區(qū)別道德行為的最明顯標(biāo)志，也是法律和法律關(guān)系內(nèi)容的核心。

法律上的權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，但從法律調(diào)整的價(jià)值取向上看，權(quán)利義務(wù)具有主從關(guān)系，權(quán)利處于主導(dǎo)地位，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，義務(wù)的設(shè)定以保障和實(shí)現(xiàn)權(quán)利作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。

五、法律事實(shí)

（一）概念和特點(diǎn)

（二）分類（法律事件和法律行為的區(qū)別）思考題：

（1）法律關(guān)系有哪些特點(diǎn)？

（2）絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系有何特點(diǎn)？

（3）平權(quán)型的法律關(guān)系和隸屬型的法律關(guān)系有何特點(diǎn)？（4）法律權(quán)利和法律義務(wù)有何特征？二者關(guān)系如何？（5）法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件有哪些？（6）法律事件和法律行為有何區(qū)別？

十四章 法的適用

一、司法權(quán)的性質(zhì)

二、司法權(quán)的特征

三、法適用的原則

四、司法獨(dú)立原則

司法獨(dú)立的理由：1701年，英國(guó)《王位繼承法》確立了法院獨(dú)立原則，并規(guī)定了法官終身制，這是最早確立司法權(quán)獨(dú)立制度的萌芽。為什么沒有人提出“立法權(quán)獨(dú)立”或“行政權(quán)獨(dú)立”，恰恰是“司法獨(dú)立”卻被不厭其煩地加以提倡、不惜代價(jià)地付諸實(shí)踐？

既然司法權(quán)是一種判斷權(quán)，那么它要求法院排除不利于進(jìn)行準(zhǔn)確、公正判斷的因素。為此，法院應(yīng)當(dāng)做到不主動(dòng)處理社會(huì)事務(wù)和干涉社會(huì)矛盾，對(duì)社會(huì)問題的態(tài)度只以法律為準(zhǔn)則保持中立，嚴(yán)格依法辦事，不因特殊情況而對(duì)法律作特殊的解釋，法院上下之間沒有指令與接受指令的關(guān)系。然而法院憑自已的力量是無法從根本上排除所有的影響判斷活動(dòng)的不利因素的，只有國(guó)家在政治體制或憲政制度方面保正司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立，才能使司法獨(dú)立、審判獨(dú)立等原則和制度得以落實(shí)。

司法獨(dú)立最終歸結(jié)為一條根本的內(nèi)在理由，這就是：司法權(quán)是判斷權(quán)——司法的判斷性要求它排除干擾與利誘，保持公正與純潔，不偏不倚地依既定規(guī)則辦事。試想，在是與非、真與假、對(duì)與錯(cuò)、曲與直、有與無等問題的判斷上，如果判斷者有外來干擾，有自身雜念，那么勢(shì)必導(dǎo)致判斷失察、失真、失誤和最終的失敗。

司法獨(dú)立的體制保障

司法權(quán)是判斷性的權(quán)力，要實(shí)現(xiàn)判斷的公正和準(zhǔn)確，只能通過機(jī)構(gòu)設(shè)置及其法律地位的獨(dú)立性才能確保。司法獨(dú)立與司法中立不同，前者是機(jī)構(gòu)、權(quán)力和地位問題，后者是態(tài)度、傾向問題。但沒有“獨(dú)立”的地位，也就沒有“中立”的態(tài)度。所以司法應(yīng)當(dāng)在人事、財(cái)政等方面獨(dú)立于政府，這是最基礎(chǔ)的、最現(xiàn)實(shí)的、也是最深刻的。立法機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督只能是事后的，而不是事中的，司法機(jī)關(guān)向立法機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)報(bào)告執(zhí)行法律的情況，而不負(fù)責(zé)報(bào)告具體案件的“判斷”問題。（我國(guó)司法權(quán)至今仍是嚴(yán)重的行政化。司法公正要求有獨(dú)立的司法，關(guān)鍵是獨(dú)立于行政）

西方的司法獨(dú)立原則與我國(guó)的司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則區(qū)別：

1、憲政制度上，資產(chǎn)階級(jí)的司法獨(dú)立原則建立在三權(quán)分立，相互制衡的基礎(chǔ)上，我國(guó)的司法獨(dú)立原則，建立在民主集中制基礎(chǔ)上的人民代表大會(huì)基礎(chǔ)上。

2、司法獨(dú)立的內(nèi)部機(jī)制上，資產(chǎn)階級(jí)的司法獨(dú)立不僅指司法權(quán)獨(dú)立，還指法庭獨(dú)立、法官獨(dú)立。而我國(guó)的司法獨(dú)立是法院獨(dú)立，而不是法官獨(dú)立。對(duì)于重大疑難案件和合議庭意見不一致的案件，應(yīng)當(dāng)提交審判庭直至審判委員會(huì)作出判斷，然后有合議庭裁判。

思考題

（1）如何理解司法權(quán)的性質(zhì)和特征？（2）司法獨(dú)立的根本理由是什么？（3）如何理解司法獨(dú)立的體制保障？

第十五章 違法和法律責(zé)任

第一節(jié) 違法

一、違法行為的概念

二、違法的構(gòu)成

三、違法的種類

第二節(jié) 法律責(zé)任和法律制裁

一、法律責(zé)任的概念和特點(diǎn)

二、法律責(zé)任的構(gòu)成要件

三、法律責(zé)任的分類

四、法律責(zé)任的免責(zé)條件

1、私法的免責(zé)條件（法定免責(zé)、意定免責(zé)）

2、公法的免責(zé)條件：法定免責(zé)

六、法律制裁

1、法律制裁的概念（法律制裁和紀(jì)律制裁的區(qū)別）

2、法律制裁的種類 思考題：

（1）違法的構(gòu)成要件有哪些？（2）違法有哪些種類？（3）法律責(zé)任有哪些特點(diǎn)？

（4）違法行為和法律責(zé)任有何關(guān)系？（5）法律責(zé)任的免責(zé)條件有哪些？

第十六章 法律監(jiān)督

一、法律監(jiān)督的概念

二、法律監(jiān)督的原則

三、法律監(jiān)督的構(gòu)成

四、我國(guó)法律監(jiān)督體系

（一）國(guó)家監(jiān)督

1、權(quán)力監(jiān)督

2、行政監(jiān)督

3、司法監(jiān)督（檢察監(jiān)督、審判監(jiān)督）

（二）社會(huì)監(jiān)督

1、政黨的法律監(jiān)督

2、群眾監(jiān)督

3、社會(huì)團(tuán)體監(jiān)督

4、新聞媒體的監(jiān)督 思考題:（1）法律監(jiān)督有何意義？（2）法律監(jiān)督有哪些原則？

（3）我國(guó)法律監(jiān)督體制存在哪些問題？

第十七章 法律的方法與法的淵源

一、法律方法和法律思維

法理學(xué)的重要任務(wù)之一就是培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力。法律思維的形成是法制進(jìn)化的標(biāo)志，因?yàn)樗笕藗兪褂梅伤季S方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。具有如下特點(diǎn)：

1、是一種規(guī)范性的思維方式。

2、站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。強(qiáng)調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從“壞人”的角度著眼，但這樣思考問題并不是期盼有害的結(jié)果的出現(xiàn)，而主要是為了防止壞結(jié)果的出現(xiàn)。用法律思維方式看待人和物，應(yīng)考慮到可能出現(xiàn)的各種不利情況，不能僅從友善的角度考慮問題。

3、求實(shí)的思維方式。強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)任何事物都必須有證據(jù)，應(yīng)以證據(jù)證明事物的客觀存在。法官斷案必須以證據(jù)證明的事實(shí)作為判案的依據(jù)。

二、法的淵源的含義，二、法淵源的分類

三、我國(guó)法的淵源（規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件的區(qū)別、我國(guó)法的基本淵源）

四、規(guī)范性文件的系統(tǒng)化

五、法效力的概念（廣義的、狹義的）

六、法效力的等級(jí)（法律規(guī)范適用的規(guī)則）

法的效力等級(jí)也稱法的效力層次或法的效力位階。是指一國(guó)法的體系中不同淵源形式的法律規(guī)范在效力方面的等級(jí)差別。影響法的效力層次的因素主要有法的制定主體、制定時(shí)間和法的適用范圍。正式由于這諸多因素的影響，形成了不同效力的法，并進(jìn)而形成法的效力等級(jí)或效力層次。

法的效力層次遵循一定的原則（從法律適用的角度來說就是法律規(guī)范適用的規(guī)則，即在法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時(shí)正確適用法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)遵循的原則）主要包括：

（一）上位法優(yōu)于下位法

法律規(guī)范的效力等級(jí)首先取決于制定機(jī)關(guān)在國(guó)家機(jī)關(guān)體系中的地位，由不同機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，效力等級(jí)也不同。除特別授權(quán)的場(chǎng)合以外，一般說來，制定機(jī)關(guān)的地位越高，法律規(guī)范的效力等級(jí)越高。效力等級(jí)高的是上位法，效力等級(jí)低的是下位法。在不同位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇適用位階高的法律規(guī)范，也就是“上位法優(yōu)于下位法”這是解決法律規(guī)范沖突的一般原則。根據(jù)制定機(jī)關(guān)不同，立法法明確了不同的法律規(guī)范的效力等級(jí)。

（二）同位階的法律規(guī)范具有同等法律效力，在各自權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施。

同位階的法律規(guī)范是指法律規(guī)范的效力是相同的，沒有上下高低之分。如同級(jí)地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)之間、自治條例之間、單行條例之間、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，它們?cè)诟髯缘臋?quán)限范圍內(nèi)實(shí)施。不同地方性的法規(guī)、自治條例、單行條例，由于實(shí)施的地域不同，在各自管轄的地域范圍內(nèi)發(fā)生效力，一般不會(huì)發(fā)生沖突。在實(shí)踐中容易引起沖突的主要是部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間。立法法規(guī)定部門規(guī)章之間、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間具有同等的法律效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。如果規(guī)章之間發(fā)生沖突，應(yīng)根據(jù)該事項(xiàng)屬誰權(quán)限范圍來確定適用哪個(gè)規(guī)章。如果是國(guó)務(wù)院部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，則應(yīng)根據(jù)該事項(xiàng)是屬于中央管理的事項(xiàng)還是屬于地方管理的事項(xiàng)來確定如何適用。由于目前我國(guó)各部門之間、中央與地方之間的權(quán)限范圍還很不清晰，一旦規(guī)章發(fā)生沖突，往往很難確定如何適用，在這種情況下，只能通過裁決機(jī)制來解決如何適用的問題。

（三）特別法優(yōu)于一般法

這項(xiàng)規(guī)則適用于同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件不一致的情形。所謂一般法是針對(duì)一般人或一般事項(xiàng)，在全國(guó)適用的法；特別法是針對(duì)特定的人群或特別的事項(xiàng)，在特定區(qū)域有效的法。如合同法調(diào)整所有的民事合同法律關(guān)系，合同法的規(guī)定就是一般規(guī)定，除了合同法對(duì)合同有規(guī)定外，海商法、鐵路法航空法等分別對(duì)海上運(yùn)輸合同、鐵路運(yùn)輸合同、航空運(yùn)輸合同作了規(guī)定，相對(duì)合同法的規(guī)定來說，這些規(guī)定是特別規(guī)定。確立特別法優(yōu)先的原則，是因?yàn)樘貏e規(guī)定是在考慮具體社會(huì)關(guān)系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特點(diǎn)，所以具有優(yōu)先適用的效力。

（四）新法優(yōu)于舊法。

（五）國(guó)際法優(yōu)先的原則。

（六）法不溯及既往原則

七、法的效力范圍

（一）法的空間效力

法的空間效力基于國(guó)家主權(quán)而產(chǎn)生，它意味著一國(guó)法律的效力可以及于該國(guó)主權(quán)管轄的全部領(lǐng)域。包括領(lǐng)水、領(lǐng)陸、領(lǐng)空。此外，還包括延伸意義的領(lǐng)域，即駐外使館和領(lǐng)域外的本國(guó)飛機(jī)和船舶。當(dāng)一國(guó)的立法體制規(guī)定中央和地方均享有一定立法權(quán)時(shí)，域內(nèi)效力原則又被進(jìn)一步延伸為法律規(guī)范的效力及于其制定機(jī)關(guān)管轄的領(lǐng)域。包括三種情況：第一，在全國(guó)范圍內(nèi)有效的，即全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)等在全國(guó)范圍內(nèi)有效。第二，地方的，即地方國(guó)家機(jī)關(guān)在憲法和法律授權(quán)范圍內(nèi)制定的地方性法規(guī)。規(guī)章等在其管轄范圍內(nèi)有效。第三，特定范圍的，有些法律或法規(guī)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)制定的，但法律、法規(guī)本身規(guī)定生效的特定。范圍，如《香港特別行政區(qū)基本法》，只在香港特別行政區(qū)有效。

（二）法的時(shí)間效力

（三）法對(duì)人的效力

思考題：

（1）法律思維有何特點(diǎn)？

（2）什么是法的淵源？法的正式淵源和非正式淵源分別包括哪些？（3）當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源和非正式淵源分別包括哪些？（4）在什么情況下，應(yīng)當(dāng)適用法的非正式淵源?（5）法律匯編、法律編纂、法律清理有何區(qū)別？（6）什么是法的不溯及既往原則？

（7）簡(jiǎn)述我國(guó)法律的空間效力、時(shí)間效力及對(duì)人的效力（8）規(guī)范性文件和非規(guī)范性文件法律效力有何區(qū)別（9）簡(jiǎn)述我國(guó)法律的效力層級(jí)

第十八章 法律推理

一、法律推理的含義與特征

二、形式推理的三種類型及其局限

三、辯證推理的含義與特征

四、法律推定的含義

思考題：

（1）法律推理有何特征？

（2）形式推理有哪幾種形式？每種形式的有點(diǎn)和缺點(diǎn)分別是什么？（3）什么是三段論？如何認(rèn)識(shí)三段論推理的局限性？

（4）什么是辯證推理？在什么情況下需要運(yùn)用辯證推理方法？（5）什么是法律推定？有哪些作用？（6）類比推理有何特點(diǎn)？

第十九章 法律的解釋

一、法律解釋的概念

二、法律解釋的意義

三、法律解釋的種類

四、我國(guó)的法律解釋體制

五、法律解釋的方法

思考題：

（1）法律解釋有何意義？

（2）正式法律解釋和非正式法律解釋有何區(qū)別？（3）法律解釋有哪些方法？（4）文理解釋有何特點(diǎn)？（5）論理解釋有何特點(diǎn)？（6）什么是目的解釋？

（7）應(yīng)該如何正確運(yùn)用各種法律解釋的方法？

20－24章 法的起源與發(fā)展

第一節(jié)法的演進(jìn) 第二節(jié) 法的起源

一、社會(huì)和社會(huì)調(diào)整

（一）社會(huì)的概念

（二）社會(huì)調(diào)整

1、社會(huì)調(diào)整的分類

2、社會(huì)調(diào)整的產(chǎn)生和發(fā)展具有內(nèi)在規(guī)律性

二、原始社會(huì)的社會(huì)調(diào)整

1、原始社會(huì)的社會(huì)組織

2、原始社會(huì)的行為規(guī)則：習(xí)慣

三、法的產(chǎn)生過程

1、法產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源

2、法產(chǎn)生的社會(huì)組織根源

3、法產(chǎn)生的社會(huì)根源

4、法產(chǎn)生的標(biāo)志和規(guī)律 規(guī)律：（1）法的起源是一個(gè)長(zhǎng)期的、漸進(jìn)的發(fā)展過程。（2）法的起源是一個(gè)從自發(fā)到自覺、由個(gè)別到一般的發(fā)展過程。（3）法的起源是一個(gè)由氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再由習(xí)慣法到成文法的發(fā)展過程。（4）法的起源與國(guó)家的起源是密不可分地聯(lián)系在一起的，它們是由于同樣的原因，同時(shí)發(fā)生、同時(shí)發(fā)展和同時(shí)完成的。（5）法的起源過程是社會(huì)調(diào)整從多種手段的渾然一體到它們相對(duì)獨(dú)立的過程。

四、原始社會(huì)的氏族習(xí)慣和法的聯(lián)系及區(qū)別

第三節(jié) 法的歷史發(fā)展

一、法的歷史類型

二、奴隸制法和風(fēng)建制法

三、資產(chǎn)階級(jí)的法

1、資本主義法的產(chǎn)生

2、資本主義法的本質(zhì)和特點(diǎn)

1、資產(chǎn)階級(jí)的兩大法系 兩大法系的區(qū)別：（1）在法律思維方式的特點(diǎn)方面，大陸法系屬于演繹型思維，而普通法系屬于歸納式思維和類比推理。普通法系的法官在處理具體案件時(shí)首先要探討以前類似案件的判決，并從中抽出適用于要處理的案件的一般原則。而大陸法系的法官，則首先考慮制定法所規(guī)定的一般法律準(zhǔn)則。然后按這些準(zhǔn)則來處理各個(gè)案件。（2）在法律的淵源方面，大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被看作為正式的法律 淵源（除行政案件外），對(duì)法院的審判無約束力，而英美法系具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源。（3）在法律的分類方面，大陸法系一般將公法和私法的劃分作為法律分類的基礎(chǔ)，而英美法系則是以普通法和衡平法為法的基本分類。（4）在訴訟程序方面，英美法系采用對(duì)抗制，即在民事案件中，由雙方律師，在刑事案件中則由公訴人和被告律師擔(dān)當(dāng)主要的角色，證據(jù)在當(dāng)事人在場(chǎng)時(shí)提出，當(dāng)事人可以同對(duì)方證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)，這種程序也稱當(dāng)事人主義程序，大陸法系屬于糾問式訴訟，在訴訟中法官占主導(dǎo)地位，證據(jù)可以在當(dāng)事人不在場(chǎng)時(shí)提出。法官通過主動(dòng)訊問當(dāng)事人，查清事實(shí)，作出判決。也叫職權(quán)主義程序。（5）法的表現(xiàn)形式上的差別，大陸法系的國(guó)家根據(jù)羅馬法和《法國(guó)民法典》的傳統(tǒng)，采取法典的形式，英美法系不傾向這種形式。

四、社會(huì)主義的法

（一）社會(huì)主義法產(chǎn)生的規(guī)律

1、無產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)是社會(huì)主義法產(chǎn)生的基本前提

2、摧毀舊法體系是社會(huì)主義法產(chǎn)生的必然要求

3、批判地繼承舊法是社會(huì)主義法產(chǎn)生的必要條件

（二）新中國(guó)法產(chǎn)生的歷史特點(diǎn)

1、新中國(guó)法是革命根據(jù)地法的繼承和發(fā)展

2、是迅速?gòu)氐讖U除國(guó)民黨舊法的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。

3、新中國(guó)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從新民主主義法向社會(huì)主義法的過渡

（三）社會(huì)主義法的本質(zhì)和特點(diǎn)

第四節(jié) 法的現(xiàn)代化

思考題：

（1）試述法的起源和規(guī)律。

（2）怎樣理解資本主義法的本質(zhì)和特征？（3）資本主義主義兩大法系有那些重要差別？（4）法的現(xiàn)代化的含義是什么？（5）什么是法的現(xiàn)代性因素？

第25章 法治國(guó)家論

一、法治的概念（了解和握法治.人治.和法制的涵義和區(qū)別）1作為一種治國(guó)方略或社會(huì)調(diào)控方式，法治和人治相對(duì)立

2、法治意指依法辦事的原則（現(xiàn)代法治的精髓是官吏依法辦事）3法治意指良好的法律秩序

2、法治代表某種具有價(jià)值規(guī)定的生活方式。

法治之法的價(jià)值基礎(chǔ)和取向至少應(yīng)包括：（1）確認(rèn)和維護(hù)公民的基本人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，（2）法律必須有效地約束國(guó)家權(quán)力，防止國(guó)家權(quán)力濫用，（3）在權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系方面，公民的權(quán)利是國(guó)家權(quán)力配置和運(yùn)作的根本目的和界限。

二、資本主義法治的內(nèi)容和特點(diǎn)

三、法治國(guó)家的概念、依法治國(guó)的主體、客體和標(biāo)準(zhǔn)

法治社會(huì)通行兩個(gè)基本原則：對(duì)公民來說，法不禁止即權(quán)利，只要法律不明文禁止的，都可以作為，對(duì)國(guó)家和政府來講：法不規(guī)定即無權(quán)，只有法律明文規(guī)定或允許的，才可以作為。

第二節(jié) 法治的條件

一、法治的形式要件

二、法治的實(shí)體要件

三、法治的精神要件

思考題：

（1）什么是法治?法治與法制的關(guān)系怎樣?（2）法治的價(jià)值取向是什么？

（3）法治社會(huì)的法應(yīng)具有什么樣的品質(zhì)？

第三篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)提綱

一、法理學(xué)的知識(shí)結(jié)構(gòu)

二、簡(jiǎn)述學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義

（1）學(xué)習(xí)法理學(xué)是學(xué)習(xí)法學(xué)其他學(xué)科的需要。法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論和一般理論，研究的內(nèi)容是法律的一般性、普遍性問題，提供的是法律基本概念、基本知識(shí)和基本原則。這些基本概念、基本知識(shí)和基本原理是從其他法學(xué)科學(xué)中概括出來，又用以指導(dǎo)其他法學(xué)學(xué)科的。

（2）學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律思維方式的需要。法理學(xué)的一個(gè)重要功能是培養(yǎng)人們的法律思維方式。法律職業(yè)者只有用法律思維方式來思考和分析法律問題，才能得出合乎法律精神和邏輯的結(jié)論。法律思維方式的養(yǎng)成離不開法理學(xué)的學(xué)習(xí)。

（3）學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律理論素質(zhì)的需要。通過學(xué)習(xí)法理學(xué)而培養(yǎng)良好的法律理論素質(zhì)和理性思維能力，能夠幫助人們超越自身的法律偏見和法律經(jīng)驗(yàn)的局限性，對(duì)現(xiàn)行法律制度保持反思和批判的能力。

（4）學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)實(shí)際工作能力的需要。要想成為一名合格的、出色的法律實(shí)務(wù)工作者，學(xué)習(xí)法理學(xué)，掌握法的精神是相當(dāng)重要的。

三、法的作用

法律作用是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來的影響。法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。

? 法律的規(guī)范作用是指法作為特殊的行為規(guī)則本身所具有作用。法的規(guī)范作用又分為以下幾個(gè)部分。

1、指引作用，指法律對(duì)人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個(gè)別指引。

2、評(píng)價(jià)作用，法律的評(píng)價(jià)作用是指法律作為一種評(píng)價(jià)尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律的評(píng)價(jià)作用的客體是人的行為。評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

3、預(yù)測(cè)作用，指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)人們相互之間將會(huì)怎樣行為的以及行為的法律后果。

4、強(qiáng)制作用，指法律能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)違法者施以強(qiáng)制措施，保障法律被順利實(shí)現(xiàn)。?

5、教育作用，法律的教育作用是指法律不僅是社會(huì)的行為規(guī)范，也確立了最低的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實(shí)施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。

? 法的社會(huì)作用是指從法的本質(zhì)和目的這一角度出發(fā)來分析，指維護(hù)有利于特定人群的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。

1、維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治（核心）

2、執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)

3、分配社會(huì)利益

4、解決社會(huì)糾紛

5、實(shí)施社會(huì)管理

? 法的局限性

1、法并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段。?

2、“徒善不足以為政，徒法不足以自行” 即使制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執(zhí)行和適用，需要絕大多數(shù)社會(huì)成員的支持，要有相應(yīng)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件的配合。?

3、法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾。?

4、法律所要適用的事實(shí)無法確定。? 所以我們應(yīng)該避免走向兩種極端，即法律萬能論和法律無用論。我們應(yīng)以對(duì)法的局限性的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)。把法與其他社會(huì)調(diào)整機(jī)制相結(jié)合，建成良性社會(huì)秩序，造福于民。

四、法與政治

1．簡(jiǎn)述法與政治的關(guān)系

法是國(guó)家意志的體現(xiàn)，無疑與政治有密切的聯(lián)系。（1）法受政治的影響與制約。政治關(guān)系的變化和發(fā)展對(duì)法的變化與發(fā)展有重大影響。特別是一個(gè)國(guó)家制定和修改憲法與基本法律，往往是國(guó)內(nèi)各種政治力量對(duì)比關(guān)系發(fā)生變化的結(jié)果。政治體制改革制約法的內(nèi)容的變化。政治活動(dòng)的內(nèi)容對(duì)法的內(nèi)容也有影響。（2）法對(duì)政治也有影響，法為政治服務(wù)。首先，在階級(jí)對(duì)立社會(huì)里，法調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，其中主要是調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)的關(guān)系；其次，法要制裁、打擊各種違法犯罪活動(dòng)，特別是制裁危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，往往明顯反映政治；再次，法通過調(diào)整關(guān)系，維護(hù)公共秩序，在發(fā)揮政治職能的同時(shí)發(fā)揮社會(huì)職能。

2．簡(jiǎn)述執(zhí)政黨政策和法律的關(guān)系。在我們社會(huì)主義國(guó)家，共產(chǎn)黨的政策和國(guó)家的法律是兩種最重要的社會(huì)調(diào)整機(jī)制。政策和法律在階級(jí)本質(zhì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、指導(dǎo)思想、基本原則、社會(huì)目標(biāo)等根本方面是高度一致的。但二者也有明顯的區(qū)別。（1）黨的政策是黨的意志的體現(xiàn)，表現(xiàn)為黨的文件；而法律則是國(guó)家意志的體現(xiàn)，表現(xiàn)為由立法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定的規(guī)則，是公開的，面向社會(huì)公布的。（2）政策可以主要由或完全由原則性的規(guī)定組成，可以只規(guī)定行動(dòng)的方向而不規(guī)定行為的具體規(guī)則；法律則以規(guī)則為主，不能僅限于原則性規(guī)定，否則，權(quán)利和義務(wù)界限不明，難以對(duì)各種利益關(guān)系和社會(huì)關(guān)系加以有效調(diào)整。（3）政策主要靠宣傳教育和黨紀(jì)保證實(shí)施，但黨紀(jì)只能適用于黨內(nèi)；而法律則是以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，法律可以對(duì)任何違反者實(shí)施制裁，具有普遍的適用性。（4）政策具有較大的靈活性，雖然黨的根本政策具有較高的穩(wěn)定性，但大量的具體政策往往隨著形勢(shì)的變化而隨時(shí)調(diào)整；而法律則有較高的穩(wěn)定性，一般在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)保持不變。

3、法與民主的關(guān)系。（299）

近現(xiàn)代的法制發(fā)展史已表明，法制與民主有內(nèi)在的聯(lián)系和共生性，法治生存、發(fā)展和真正實(shí)現(xiàn)的政治條件和政治框架，只能是民主政治。

民主是法制的基礎(chǔ)，沒有民主就沒有法治。民主也是法治原則確立的前提。民主的性質(zhì)和內(nèi)容決定了法治的性質(zhì)和內(nèi)容。同時(shí)民主也是立法及法律適用的有效保障。因此社會(huì)主義法治必須堅(jiān)持民主立法，堅(jiān)持執(zhí)政為民。離開了民主，法治就可能演變?yōu)橐婪▽?shí)施的專政。同時(shí)，法制是民主的保障。民主的制度化、法律化，既是民主的存在形式，也是民主的存在條件。社會(huì)主義民主的成果必須經(jīng)由法治來加以確認(rèn)和鞏固，只有通過一定的法律形式才能成為一種可以操作的制度。總之，制度化、法律化的民主才是有保障的民主。民主的原則必須經(jīng)過具體的立法，規(guī)定人們廣泛的民主權(quán)利，嚴(yán)格的民主程序和方法才能予以實(shí)現(xiàn)。沒有社會(huì)主義法治保障，社會(huì)主義民主就只能是抽象的理論原則。

五、法與經(jīng)濟(jì)

1、經(jīng)濟(jì)方式轉(zhuǎn)變對(duì)法提出的要求（311）

（一）經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變對(duì)立法提出新要求和新期待。創(chuàng)新發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展對(duì)加強(qiáng)環(huán)境資源法制建設(shè)提出了現(xiàn)實(shí)需求，新的發(fā)展方式還對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法、社會(huì)保障立法、土地承包、身份戶籍、行政法規(guī)等提出了新的立改廢需求，推動(dòng)了立法的科學(xué)化、民主化、規(guī)范化，使社會(huì)主義法律體系不斷地健全和完善。

（二）經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變對(duì)行政執(zhí)法提出新要求和新期待。第一，政府要強(qiáng)化服務(wù)意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，加快建立公共服務(wù)體制。第二政府要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)管理職能，由市場(chǎng)參與者淡出，參與到市場(chǎng)顧及不到的領(lǐng)域中去。第三，要完善政府績(jī)效考核體系。第四，要建立地方政府的績(jī)效評(píng)估和問責(zé)制度。

（三）經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變對(duì)司法提出新要求和新期待。思維上變被動(dòng)為主動(dòng)。實(shí)踐上需要建立新的司法模式，改革司法機(jī)制。對(duì)法官則要求積極參與，掌握新知識(shí)，新技能。

六、法與文化

1、法與文化的相互作用（315）

法與文化的相互作用涉及文化對(duì)法的作用和法對(duì)文化的作用兩個(gè)方面。

（一）文化對(duì)法的決定作用。文化對(duì)法的決定作用是任何立法者所不能抗拒的，若要超越文化條件，若要超越文化條件特別是主文化去立法，其法律與整個(gè)社會(huì)的價(jià)值及規(guī)制體系沖突，這種法律不僅難以產(chǎn)生實(shí)效，而且通常還會(huì)造成社會(huì)的混亂。

（二）法對(duì)文化的作用。法對(duì)文化的作用首先表現(xiàn)在對(duì)主文化的加強(qiáng)，這是法對(duì)文化的主要作用。法對(duì)文化的次要作用表現(xiàn)在對(duì)亞文化的影響上。

2、法律文化的構(gòu)成（324）（簡(jiǎn)答）法律文化的基本結(jié)構(gòu)分為兩層：其一是制度性的法律文化，它由法律規(guī)范、法律制度構(gòu)成；其二是觀念形態(tài)的法律文化，它由法律學(xué)說、人們的法律價(jià)值觀、法律信念、法律心理、法律習(xí)慣等構(gòu)成。觀念形態(tài)的法律結(jié)構(gòu)還可以將其劃分為認(rèn)知結(jié)構(gòu)，評(píng)價(jià)結(jié)構(gòu)，心態(tài)結(jié)構(gòu)和行模結(jié)構(gòu)等。

3、如何培育和發(fā)展社會(huì)主義先進(jìn)法律文化

社會(huì)主義先進(jìn)法律文化的建設(shè)不是可以一蹴而就的，它是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，要經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間的努力。

首先，社會(huì)主義先進(jìn)法律文化的形成需要吸收人類優(yōu)秀的法律文化成果。其次，要培養(yǎng)和發(fā)展社會(huì)主義先進(jìn)法律文化，必須全面加強(qiáng)社會(huì)主義文化建設(shè)。再次，還必須加強(qiáng)職業(yè)法律文化的建設(shè)。此外，社會(huì)主義先進(jìn)法律文化建設(shè)還需要在大眾中進(jìn)行法律文化的宣傳普及，使之為大眾所接受。由此，這種法律文化才具有生命力。

七、法制現(xiàn)代化的內(nèi)容

（一）概念與特征

法制現(xiàn)代化是一個(gè)國(guó)家和社會(huì)伴隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)地由傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代化法制轉(zhuǎn)化的歷史過程。

其特征：第一、法制現(xiàn)代化是一個(gè)從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)變的歷史過程。

第二、法制現(xiàn)代化是一個(gè)世界性的歷史進(jìn)程，又是一個(gè)國(guó)度型的歷史進(jìn)程。

第三、法制現(xiàn)代化是一個(gè)從理想目標(biāo)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)目標(biāo)的歷史過程。

（一）法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國(guó)法律伴隨該國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。

（二）法律現(xiàn)代化的特征

第一，法律現(xiàn)代化與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。

第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個(gè)方面的現(xiàn)代化。

第三，法律現(xiàn)代化是一個(gè)傳統(tǒng)人治社會(huì)獲取現(xiàn)代法治社會(huì)的特征的動(dòng)態(tài)過程，以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

八、中國(guó)特色社會(huì)主義法治的本質(zhì)特征和基本標(biāo)志（335）

中國(guó)特色社會(huì)主義法治的本質(zhì)特征和基本標(biāo)志可以概括為以下幾個(gè)主要方面：

（一）黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民民主、依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一

（二）依法治國(guó)與依法執(zhí)政的有機(jī)統(tǒng)一

（三）建設(shè)法制國(guó)家與建設(shè)法制社會(huì)的有機(jī)統(tǒng)一

（四）繼承中華傳統(tǒng)法律文化優(yōu)秀基因與借鑒人類社會(huì)法制文明成果的有機(jī)統(tǒng)一

九、法治與和諧社會(huì)（大題，論述）（338）

和諧社會(huì)與法制社會(huì)是互為表征的，和諧社會(huì)必然是法治社會(huì)，法制社會(huì)當(dāng)然是和諧社會(huì)；只有在一個(gè)崇信民主，奉行法治的社會(huì)，構(gòu)建和諧社會(huì)的其他要素才能得到真正的實(shí)現(xiàn)；和諧社會(huì)的其他要素特征都包含著對(duì)法治的需求和依賴，人與社會(huì)，人與自然的許多問題，最終都?xì)w結(jié)于法治問題，需要通過法治來解決。法律在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中具有至關(guān)重要的作用，因而必須依靠法律來推動(dòng)和諧社會(huì)的構(gòu)建，依靠法律來引導(dǎo)社會(huì)，和諧的發(fā)展，依靠法律來保障和和諧社會(huì)的實(shí)現(xiàn)。人與人和睦相處，人與自然和諧相處，國(guó)家與國(guó)家之間和平共處，都需要法治加以規(guī)范和維護(hù)。因此，必須完善法律制度，夯實(shí)社會(huì)和諧的法治基礎(chǔ)。社會(huì)主義和諧社會(huì)主要是由人與人的和諧，人與社會(huì)的和諧，人與自然的和諧，中國(guó)與世界的和諧構(gòu)成的。我們應(yīng)當(dāng)圍繞這四個(gè)方面的和諧而發(fā)揮法律的引導(dǎo)和維護(hù)作用。

（一）引導(dǎo)和維護(hù)人與人和諧的法律機(jī)制

人是社會(huì)的細(xì)胞，人與人的和諧是社會(huì)和諧的根基。沒有人與人的和諧，就不可能存在作為人之集合的社會(huì)的和諧。

（二）引導(dǎo)和維護(hù)人與社會(huì)和諧的法律機(jī)制

人與社會(huì)的和諧包括公民與國(guó)家的和諧，集體與個(gè)體的和諧，居民與社區(qū)的和諧，群體（階層）與群體（階層）的和諧等

（三）引導(dǎo)和維護(hù)人與自然和諧的法律機(jī)制 和諧社會(huì)必須建立在人與自然和諧的基礎(chǔ)之上，構(gòu)建和諧社會(huì)的法律機(jī)制必須包括人與自然和諧的法律機(jī)制。人與自然的和諧與人與人，人與社會(huì)的和諧是相得益彰的。

（四）引導(dǎo)和維護(hù)中國(guó)與世界和諧的法律機(jī)制

我們的和諧社會(huì)是與和諧世界融為一體的。沒有世界的和諧，難以有中國(guó)的持續(xù)和諧。在全球化時(shí)代，國(guó)際社會(huì)的矛盾必然轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)社會(huì)的矛盾。一國(guó)內(nèi)部的和諧有利于世界和諧，世界的和諧也會(huì)加強(qiáng)和鞏固國(guó)內(nèi)的和諧。中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)政府以“和諧外交”為主體，致力于世界的和諧。

十、中國(guó)立法的基本原則（199）

當(dāng)前中國(guó)立法制度的一個(gè)特色，是以《立法法》這種專門規(guī)制立法活動(dòng)的憲法性法律，集中系統(tǒng)地確立立法應(yīng)遵循的若干基本原則：

其一，憲法原則。立法應(yīng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，堅(jiān)持改革開放。

其二，法治原則。立法應(yīng)依照法定權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

其三，民主原則。立法應(yīng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)。

其四，科學(xué)原則。立法應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力和責(zé)任。

十一、正當(dāng)法律程序（127）

（一）正當(dāng)法律程序的含義和歷史

1．含義。正當(dāng)法律程序就是將程序正義作為法律程序的內(nèi)在價(jià)值追求而形成的法律程序。2．歷史。正當(dāng)法律程序最早起源于英國(guó)的程序正義的理念。受英國(guó)普通法傳統(tǒng)的影響，美國(guó)憲法確立了正當(dāng)法律程序的原則。

（二）正當(dāng)程序的特征

1、角色的分化

2、程序外因素的阻隔

3、直觀的公正

4、對(duì)立意見的交涉

（三）正當(dāng)法律程序的功能

1、限制恣意，約束權(quán)力。

2、保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。

3、通過和平的程序保障充分、平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，疏導(dǎo)矛盾沖突。

4、穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)確定的程序運(yùn)行結(jié)果。

5、可以導(dǎo)致人們對(duì)程序運(yùn)行的結(jié)果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

（四）正當(dāng)程序的意義

1、權(quán)利平等的前提

2、權(quán)力制衡的機(jī)制

3、解決糾紛效率的保證

4、權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段

5、法律權(quán)威的保障

十二、人權(quán)的法律保護(hù)

人權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依靠法律的確認(rèn)和保護(hù)。對(duì)人權(quán)的法律保護(hù)可以分為兩個(gè)層次：

其一是對(duì)人權(quán)的國(guó)內(nèi)法保護(hù)。其二是對(duì)人權(quán)的國(guó)際法保護(hù)。

1、人權(quán)與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系

在當(dāng)今世界的大多數(shù)國(guó)家里，國(guó)內(nèi)法對(duì)人權(quán)的保護(hù)主要通過以下幾種方式：

第一，立法保護(hù)。

第二，司法保護(hù)。

第三，個(gè)人保護(hù)。

國(guó)際人權(quán)法大體包括四類：第一，人權(quán)憲章類。第二，防止和反對(duì)種族歧視類。第三，特殊主體（社會(huì)弱者）人權(quán)保護(hù)類。第四，戰(zhàn)時(shí)國(guó)際人道主義保護(hù)類。例如，《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》。

到2004年，中國(guó)已加入21項(xiàng)國(guó)際人權(quán)公約，并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施，促進(jìn)這些國(guó)際公約所規(guī)定的內(nèi)容在我國(guó)實(shí)現(xiàn)。

十三、權(quán)利的存在形態(tài)

任何權(quán)利，它都具有“正當(dāng)性”或“合法性”或“現(xiàn)實(shí)性”。權(quán)利的這三種特征相應(yīng)地就構(gòu)成了“應(yīng)有權(quán)利”、“法定權(quán)利”、“現(xiàn)實(shí)權(quán)利”的存在形態(tài)。應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的初始形態(tài)，它是特定社會(huì)的人們基于一定的物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的權(quán)利需要和權(quán)利要求。

法律權(quán)利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領(lǐng)、法律原則加以公布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利。

現(xiàn)實(shí)權(quán)利，即主體實(shí)際享有與行使的權(quán)利。

十四、司法過程中的辨證推理產(chǎn)生于哪種情況

1、法律沒有明文規(guī)定，但對(duì)如何處理存在兩種對(duì)立的理由。

2、法律雖然有規(guī)定，但它的規(guī)定過于原則、模糊，以至于可以根據(jù)同一種規(guī)定提出兩種對(duì)立的處理意見，需要法官?gòu)闹屑右耘袛嗪瓦x擇。

3、法律規(guī)定本身就是矛盾的，存在兩種相互對(duì)立的法律規(guī)定，法官同樣需要從中加以選擇。

4、法律雖然有規(guī)定，但是，由于新的情況出現(xiàn)，適用這一規(guī)定明顯不合理，即出現(xiàn)合法與合理的沖突，如安樂死問題，等等。

第四篇：法理學(xué)考試復(fù)習(xí)資料

法的形式特征:法是調(diào)整人們關(guān)系行為的規(guī)范、法具有普遍性、法具有國(guó)家意志性、法具有國(guó)家強(qiáng)制性、法具有程序性

英美法系特點(diǎn)：(1)以英國(guó)為中心，英國(guó)普通法為基礎(chǔ)；(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；(3)變革相對(duì)緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習(xí)慣；(4)在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；(5)體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；(6)注重程序的“訴訟中心主義”。大陸法系的特點(diǎn)：(1)全面繼承羅馬法;(2)實(shí)行法典化，法律規(guī)范的抽象化概括化。(3)明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造法功能。(4)法學(xué)在推動(dòng)法律發(fā)展中起著重要作用：法學(xué)創(chuàng)立了法典編纂和立法的理論基礎(chǔ)，如自然法理論、分權(quán)學(xué)說、民族國(guó)家理論等，使法律適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的任務(wù)由法學(xué)家來完成。兩大法系之比較：第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。二，法律適用不同。前者習(xí)慣用演繹形式，后者習(xí)慣用歸納的形式。第三，判例地位不同。前者不是正式淵源，后者是法.第四，法律分類不同 前者分為公法和私法，后者分為普通法、平衡法.第五，法律編纂不同前者傾向法典形式，后者傾向單行法;第六，訴訟程序不同。前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點(diǎn)。后者的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，具有抗辯式的特點(diǎn)，同時(shí)還存在陪審團(tuán)制度。

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu):

1、二要素說：法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩要素構(gòu)成2、三要素說：法律規(guī)則由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成。(二)新三要素說新的三要素說，認(rèn)為任何法律規(guī)則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)要素構(gòu)成。

法律淵源就是指由國(guó)家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可并具有不同法律效力的法律的各種表現(xiàn)形式。正式的法律淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。非正式的法律淵源則指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣等。

當(dāng)代中國(guó)法律淵源:憲法；法律；行政法規(guī)；軍事法規(guī)和軍事規(guī)章(五)地方性法規(guī)和自治條例、單行條例

1、地方性法規(guī)

2、民族自治地方的自治條例和單行條例

3、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)；)部門規(guī)章；地方規(guī)章；國(guó)際條約和國(guó)際慣例

1、國(guó)際條約

2、國(guó)際慣例；特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)法律；

當(dāng)代中國(guó)非正式法律淵源:1政策：中國(guó)共產(chǎn)黨的政策是我國(guó)法的非正式淵源之一。2習(xí)慣：作為法的非正式淵源的習(xí)慣只能是社會(huì)習(xí)慣，它是特定共同體的人們?cè)陂L(zhǎng)久的生產(chǎn)生活實(shí)踐中自然而然形成的。3判例：第一，判例是法官將一般和抽象的制定法規(guī)范具體化的結(jié)果，它彌補(bǔ)制定法的不足，使制定法含義更加明確，為將來法官運(yùn)用該制定法解決具體案件提供了思路、經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)；第二，最高人民法院的判決書具有最高的司法效力，對(duì)各級(jí)法院的審判工作有指導(dǎo)作用。

法律的時(shí)間效力

一、生效時(shí)間：自法律公布之日起生效；具體規(guī)定本法的生效時(shí)間；比照其他法律以確定本法律的生效時(shí)間；自法律試行之日起生效；自法律文件到達(dá)之日起生效

二、失效時(shí)間：新法律公布后，原有的法律即喪失效力；新法律取代原有法律，同時(shí)宣布舊法作廢；法律本身規(guī)定的有效期屆滿；由有關(guān)機(jī)關(guān)頒發(fā)專門文件宣布廢止某個(gè)法律；法律己完成其歷史任務(wù)而自行失效;

三、法律溯及力也稱法律溯及既往的效力，是指法律對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法律溯及力的原則：從新原則、從舊原則、從新兼從輕原則、從舊兼從輕原則。通行標(biāo)準(zhǔn)：法不溯既往已成為大多數(shù)國(guó)家所采用的一個(gè)原則。當(dāng)今多數(shù)國(guó)家采用有條件地否定法律不溯既往原則，即采用“從舊兼從輕”的原則。我國(guó)的規(guī)定：從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。

法律關(guān)系：法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會(huì)關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)

關(guān)系。它由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系內(nèi)容和法律關(guān)系客體三種要素構(gòu)成。法律關(guān)系的種類:(一)隸屬型法律關(guān)系和平權(quán)型法律關(guān)系(按照法律主體在法律關(guān)系中的地位不同)(二)單向法律關(guān)系和雙向法律關(guān)系(按照法律主體的權(quán)利義務(wù)是否一致)(三)絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系(按法律關(guān)系主體是否完全特定化)(四)第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系(按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同)法律關(guān)系客體的種類:物,人身利益,智力成果,行為

法律事實(shí)的種類:(一)法律事件和法律行為（根據(jù)法律事實(shí)是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移，）(二)確認(rèn)式法律事實(shí)和排除式法律事實(shí)（這是按事實(shí)的存在形式而做的劃分）(三)單一的法律事實(shí)和事實(shí)構(gòu)成（按照引起法律后果所需的法律事實(shí)具有單數(shù)形式還是復(fù)數(shù)形式）

歸責(zé)：歸結(jié)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：1.責(zé)任法定原則

2.公正原則

3.效益原則

4.責(zé)任自負(fù)原則;免責(zé)主要存在以下幾種免責(zé)形式：1.時(shí)效免責(zé)

2.不訴及協(xié)議免責(zé)

3.自首、立功免責(zé)4.有效補(bǔ)救免責(zé)

5.人道主義免責(zé)或因履行不能而免責(zé)

法的規(guī)范作用：在法理學(xué)上，也有人把法的規(guī)范作用稱為“法的功能”。根據(jù)法律的規(guī)范作用的不同對(duì)象，即不同的行為，規(guī)范作用可以大體上被概括為指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育、強(qiáng)制五種作用。(一)指引作用其對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。法的指引的種類按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有以下幾種：第一，確定的指引和有選擇的指引。這是根據(jù)法律規(guī)范中的行為模式所進(jìn)行的分類。第二，羈束的指引和非羈束的指引。這是根據(jù)國(guó)家權(quán)力行為的權(quán)限幅度所進(jìn)行的分類。第三，原則的指引和具體的指引。這是根據(jù)法律的構(gòu)成要素所作的分類。

(二)評(píng)價(jià)作用：其作用對(duì)象是他人的行為。(三)預(yù)測(cè)作用：其作用對(duì)象是人們的相互行為。(四)教育作用：作用的對(duì)象是社會(huì)成員的一般行為。(五)強(qiáng)制作用：作用的對(duì)象是違法犯罪者的行為。法的社會(huì)作用：(一)維護(hù)社會(huì)秩序與和平

(二)推進(jìn)社會(huì)變遷或變化(三)保障社會(huì)整合或融合(四)控制和解決社會(huì)糾紛和爭(zhēng)端(五)促進(jìn)社會(huì)價(jià)值和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

法的價(jià)值沖突的解決方式：價(jià)值位階原則；個(gè)案平衡原則；比例原則。

法律匯編：法律匯編與法典編纂的不同。聯(lián)系就是兩者都是法律的系統(tǒng)化。區(qū)別就是法律編簨是立法活動(dòng)，要求是有立法權(quán)的主體。法律匯編不是立法活動(dòng)，任何主題都可以進(jìn)行匯編。是否有立法權(quán)決定了兩者是否具有法律效力，匯編不具有法律效力，編撰具有法律效力。目的、機(jī)構(gòu)、性質(zhì)（即是否屬于國(guó)家立法（只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行）等方面有著明顯的區(qū)別。

守法：指國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利履行義務(wù)的活動(dòng)；主體：指國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人。范圍：在我國(guó)，主要是各種制定法等規(guī)范性法律文件，及某些非規(guī)范性文件，如判決書；守法內(nèi)容：①行使權(quán)利②履行義務(wù)；守法的條件：(一)良好的法律存在(二)守法主體良好的法律意識(shí)(三)良好的法律環(huán)境

執(zhí)法的特點(diǎn)(一)執(zhí)法是以國(guó)家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，具有國(guó)家權(quán)威性(二)執(zhí)法的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員，以及依法被授權(quán)的組織(三)執(zhí)法具有國(guó)家強(qiáng)制性(四)執(zhí)法具有主動(dòng)性和單向性；執(zhí)法的原則(一)依法行政原則；主體、內(nèi)容、程序合法(二)公平合理原則：行使自由裁量權(quán)時(shí)必須合理工作(三)效率原則(四)應(yīng)急性原則

司法與執(zhí)法的區(qū)別；1.主體不同：司法是由司法機(jī)關(guān)及其公職人員適用法律的活動(dòng);執(zhí)法是由國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員來執(zhí)行法律的活動(dòng)。2.內(nèi)容不同司法活動(dòng)的對(duì)象是案件，主要內(nèi)容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭(zhēng)議及對(duì)有關(guān)案件進(jìn)行處理;執(zhí)法是以國(guó)家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，執(zhí)法的內(nèi)容遠(yuǎn)比司法廣泛。3.程序性要求不同司法活動(dòng)有嚴(yán)格的程序性要求，違反程序，將導(dǎo)致司法行為的無效和不合法;執(zhí)法活動(dòng)也有程序規(guī)定，但由于本身的特點(diǎn)，特別是基于執(zhí)法效能的要求，其程序性規(guī)定沒有司法活動(dòng)那樣嚴(yán)格和細(xì)致。4.主動(dòng)性不同司法活動(dòng)具有被動(dòng)性，案件的發(fā)生是引起司法活動(dòng)的前提，司法機(jī)關(guān)(尤其是審判機(jī)關(guān))不能主動(dòng)去實(shí)

施法律，只有在受理案件后才能進(jìn)行應(yīng)用法律的專門活動(dòng);執(zhí)法則具有較強(qiáng)的主動(dòng)性，對(duì)社會(huì)進(jìn)行行政管理的職責(zé)要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動(dòng)地去實(shí)施法律，而并不基于相對(duì)人的意志引起和發(fā)動(dòng)。

司法的基本原則：這些基本原則主要有：合法原則、平等原則，司法獨(dú)立原則，司法責(zé)任原則。

法律解釋的分類(一)正式解釋與非正式解釋：正式解釋，通常也叫法定解釋、有權(quán)解釋，根據(jù)解釋的國(guó)家機(jī)關(guān)的不同，正式解釋又可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

非正式解釋，又稱學(xué)理解釋、無權(quán)解釋，通常又分為學(xué)理解釋和任意解釋。(二)字面解釋、擴(kuò)大解釋與限制解釋（根據(jù)解釋尺度的不同）(三)狹義解釋和廣義解釋（根據(jù)解釋的自由度）

法律解釋的方法：一般包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋和當(dāng)然解釋等幾種方法。

法律推理：法律推理就是在法律論辯中運(yùn)用法律理由的過程。法律推理的特征：1.法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。2.法律推理要受現(xiàn)行法律的約束。3.法律推理是一種實(shí)踐理性。法律推理種類：法律推理可以分為形式推理、實(shí)質(zhì)推理（辯證推理）兩大類。(一)形式推理

1、演繹推理

2、歸納推理

3、類比推理(二)實(shí)質(zhì)推理（辯證推理）法律解釋和法律推理的區(qū)別：1.法律解釋（對(duì)法律規(guī)定的涵義進(jìn)行說明）和法律推理（在法律論辯中通過運(yùn)用法律理由，以理服人）所要完成的任務(wù)和對(duì)象不同。2.法律解釋和法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有聯(lián)系。通過法律解釋和法律推理，能夠深化法律思維，從而保持法律職業(yè)的獨(dú)特性。

法的繼承：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的，其根據(jù)為：1）社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性；2）法對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用，因此有其獨(dú)立發(fā)展的道路。法律 教育網(wǎng)這種相對(duì)的獨(dú)立性，決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性；3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術(shù)語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn)；4）法的發(fā)展歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性，如法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)以奴隸制時(shí)代的羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國(guó)民法典》。內(nèi)容主要有：1）法律術(shù)語、技術(shù)、形式；2）有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定（包括技術(shù)規(guī)范）；3）反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范；

4）反映法的一般價(jià)值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。

法的移植：是一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代的其他國(guó)家的法律制度的借鑒和吸收。范圍除了外國(guó)的法律外，還包括國(guó)際法律和慣例。法的移植必要性：（1）社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性；（2）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性；法律 教育網(wǎng)（3）法的移植是法制現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要；（4）法的移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。法的移植的類型：第一類：經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國(guó)家相互吸收對(duì)方的法律，以至于融合和趨同。第二類：落后國(guó)家或發(fā)展中國(guó)家直接采納先進(jìn)國(guó)家或發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。第三類：法律移植的最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。

法律意識(shí)是人們關(guān)于法律的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱。它包括人們對(duì)法律的基本看法，對(duì)現(xiàn)行法律的態(tài)度和要求，對(duì)各種法律和人們行為的合法性的評(píng)價(jià),還包括人們關(guān)于法律的知識(shí)、心理和修養(yǎng)等。法律意識(shí)的結(jié)構(gòu)：(一)兩層次法律意識(shí)劃分為法律心理和法律思想體系。(二)三層次把法律意識(shí)劃分為法律心理、法律觀念和法律思想體系三個(gè)相互依存的有序結(jié)構(gòu)。

法治的概念：(一)法治是一種治國(guó)方略或社會(huì)調(diào)控方式(二)法治是一種民主的政治實(shí)踐模式，一種依法辦事而形成的法律秩序(三)法治是一種法律價(jià)值、法律精神，代表一種理想的道德價(jià)值觀(四)法治是一種社會(huì)理想；法治的標(biāo)志

1、完備而良善的法律體系。

2、公正的司法制度和嚴(yán)格的行政執(zhí)法制度。

3、健全的民主監(jiān)

第五篇：法理學(xué)考試復(fù)習(xí)資料

一 名詞解釋1 衡平法：英國(guó)14C后對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。2 法律義務(wù)：設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)與法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。3 法律行為：合法的表易行為/一切有法律意義和屬性的行為。社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性。4歸納推理：從個(gè)別事物或現(xiàn)象的只是退出該類食物或現(xiàn)象的一般原則的推理。5 立法:有法的創(chuàng)制權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序，制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門性活動(dòng)。6 法系：由一國(guó)現(xiàn)行全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。7 立法技術(shù)：在法的創(chuàng)制活動(dòng)中應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有觀法的創(chuàng)制知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則、方法&操作技巧等的總稱。8 部門法：即法律部門，指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。9 準(zhǔn)用性規(guī)則：明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的法律規(guī)則。10 法律權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。二 簡(jiǎn)答題1羅馬法在中世紀(jì)復(fù)興的原因：

1、學(xué)校對(duì)于羅馬法學(xué)的傳承起到了至關(guān)重要的作用。

2、世紀(jì)初，西歐各國(guó)先后出現(xiàn)的一個(gè)研究和采用羅馬法的熱潮。

3、法學(xué)流派對(duì)羅馬法的復(fù)興起到了關(guān)鍵性作用——注釋法學(xué)派的產(chǎn)生。4中世紀(jì)后期，日益發(fā)展的商品經(jīng)濟(jì)和資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生了對(duì)法律的需要。5世俗的君主們需要從法律上為自己證明于是出現(xiàn)了法學(xué)教育和法學(xué)研究。2 人治和法治的區(qū)別：

1、人治論者認(rèn)為國(guó)家主要應(yīng)有道德高尚的圣君、賢人通過道德教化來治理。法治論者則認(rèn)為主要應(yīng)由掌握國(guó)家政權(quán)的人通過強(qiáng)制性的法律來治理。

2、人治論強(qiáng)調(diào)具體規(guī)則的指引，而法治論者則強(qiáng)調(diào)一般性指引。

3、法治論者主張民主共和政體，人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。3 司解作用： 1）、對(duì)法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進(jìn)行解釋，賦予比較概括、原則的規(guī)定以具體的內(nèi)容。2）、通過法律解釋使法律適應(yīng)變化了的新的社會(huì)情況。3）、對(duì)適用法律中的疑問進(jìn)行統(tǒng)一解釋。4）、對(duì)各級(jí)各類法院之間應(yīng)如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進(jìn)行解釋。5）、通過解釋活動(dòng)，彌補(bǔ)立法的不足。4 國(guó)家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括：1一般行政監(jiān)督：指行政隸屬關(guān)系中上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的監(jiān)督。2專門行政監(jiān)督：專門行政監(jiān)督是指行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立的專門監(jiān)督機(jī)關(guān)實(shí)施的法律監(jiān)督。包括行政監(jiān)察、審計(jì)監(jiān)督兩種。3行政復(fù)議：是指由行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行復(fù)查并作出決定的一種活動(dòng)。4行政監(jiān)管：是指行政機(jī)關(guān)以法定職權(quán)，對(duì)相對(duì)方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行的監(jiān)督。三 論述題1大調(diào)解”：近年由四川地方提出的一種糾紛解決理念，作為對(duì)訴訟等傳統(tǒng)意義上的糾紛解決機(jī)制的補(bǔ)充，它主要包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解等形式。大調(diào)解要求運(yùn)用盡可能多的方式，盡可能快、盡可能徹底、盡可能好地解決糾紛。大調(diào)解可能出現(xiàn)的問題——調(diào)解可能使人們規(guī)則觀念淡化、習(xí)慣性地給尋求救濟(jì)的當(dāng)事人的權(quán)利打折扣、損害法官形象甚至權(quán)力尋租等等。大調(diào)解是一種解決矛盾和糾紛的手段，但不應(yīng)由法院來一力倡導(dǎo)。法院調(diào)解具有其一定的意義，配套以相應(yīng)的制度也一定能更好地解決許多糾紛，但法院最重要的職能是審判，舍本逐末是要不得的。法學(xué)界面對(duì)實(shí)務(wù)界的時(shí)候，需要更多地審視自己，并謀求一種獨(dú)立和穩(wěn)定，進(jìn)一步去影響和引導(dǎo)社會(huì)、法律實(shí)務(wù)的發(fā)展。法治應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，即使面對(duì)強(qiáng)大的行政權(quán)力，法學(xué)界、實(shí)務(wù)界通過對(duì)社會(huì)公眾的法律知識(shí)和法治理念的宣傳，對(duì)輿論進(jìn)行恰當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，再由下而上最終一定能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的法治。法治究竟是規(guī)則之治，而且現(xiàn)代法律有自我克制的特性。在相當(dāng)多的情況下，基于程序正義的要求，法律認(rèn)定的只是法律事實(shí)，遠(yuǎn)非自然事實(shí)。這時(shí)當(dāng)事人的權(quán)益將被大打折扣。法律是最終的、底線的手段，遠(yuǎn)非最好的追求。在社會(huì)法制的建設(shè)和法治推進(jìn)的過程中，倫理、道德、習(xí)慣，和為貴的傳統(tǒng)理念等等都是必須予以相應(yīng)的重視和培養(yǎng)的。2 司法能動(dòng)：高院所倡導(dǎo)的能動(dòng)司法，要求法官尊重立法的宗旨和精神，遵循法律解釋及法律推理的基本要求進(jìn)行審判工作。審判要處理好個(gè)案公正與社會(huì)公正的關(guān)系、具體權(quán)益與群眾根本權(quán)益關(guān)系，要注重社會(huì)效果和政治效果。法官應(yīng)運(yùn)用司法解釋、司法建議、調(diào)查研究、普法宣傳、參與綜治等手段進(jìn)行司法工作。“能動(dòng)司法”能夠帶來其一定的好處，可更好地解決一些矛盾糾紛。但能動(dòng)司法應(yīng)當(dāng)有其一定的限度，在法官遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能保證必要的中立的國(guó)情下，對(duì)法官解釋法律的權(quán)力，僅以立法的宗旨和精神做為限制顯然是不足的。堅(jiān)持能動(dòng)司法的正當(dāng)性：一，把握好嚴(yán)格司法與能動(dòng)司法的界限。二，把握好能動(dòng)司法與被動(dòng)司法的界限。第三，把握好法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系。