第一篇：論中國合同法的演進(jìn)(陳小君 易 軍)

論中國合同法的演進(jìn)

陳小君

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授 , 易

軍

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

上傳時(shí)間:2007-4-20

肇端于清末法制改革的中國法律現(xiàn)代化歷程迄今已有一個世紀(jì),今日中國所進(jìn)行的聲勢浩大的立法活動依然是這場運(yùn)動的延續(xù),除非中國法制實(shí)現(xiàn)全面的現(xiàn)代化,這場運(yùn)動將無停息之日。在對中國合同法歷史變遷的考察中,我們可以體味百年來法制變革所經(jīng)歷的困境與艱辛,并為我們苦難的中國逐步摸索到步入康莊大道的路徑以及在近20 年的法制建設(shè)中所取得的偉大進(jìn)步深感慶幸。一部合同法史,就是一部濃縮了的法制變革史與經(jīng)濟(jì)社會變遷史。

一、中國合同立法的回眸

我國古代合同法的表現(xiàn)形式為禮制中的有關(guān)規(guī)定及民事習(xí)慣,現(xiàn)代意義上的合同法始于1911 年第一次民法草案,從1911 年到1929 年國民黨民法典通過并公布,是我國民事立法的主要時(shí)期。此期間我國合同法完成了由習(xí)慣法到成文法的過渡。中華民國民法具有現(xiàn)代資本主義民法及債法的特點(diǎn),能夠適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)需要。（1）但在中華人民共和國建國后作為舊法統(tǒng)在祖國大陸被廢止,現(xiàn)在僅在臺灣地區(qū)有效。

新中國的成立揭開了合同立法史嶄新的一頁。半個世紀(jì)來我國合同法的發(fā)展表現(xiàn)出了明顯的階段性。與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程相適應(yīng),合同法的發(fā)展呈現(xiàn)出三個階段。第一個階段從建國初至70 年代末,是合同法艱難徘徊的時(shí)期,合同法表現(xiàn)為法規(guī)性或規(guī)章性文件,效力層次低下,其發(fā)展陷入“前進(jìn)—停滯”的怪圈。第二個階段從80 年代初開始至90 年代初,是合同法取得實(shí)質(zhì)進(jìn)展的時(shí)期,整個80 年代我國合同立法蔚為壯觀。《民法通則》及三大合同法以及有關(guān)規(guī)章、司法解釋相繼頒布,中國合同法體系初具規(guī)模。第三個階段從黨的十四大召開一直持續(xù)到現(xiàn)在,并包括今后相當(dāng)長的一段時(shí)期。此間發(fā)生了兩件對合同法的發(fā)展具有決定性意義的事件,即十四大市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的確立以及十五大依法治國方略的實(shí)行。市場經(jīng)濟(jì)要求統(tǒng)一市場活動的法律規(guī)則,重新構(gòu)建合同立法的基本內(nèi)容;依法治國方略使人們充分認(rèn)識到合同法在建設(shè)法治國家中的重要地位及樹立合同法權(quán)威的迫切性?？梢哉f進(jìn)入90 年代以后,擺在立法機(jī)關(guān)和民商法學(xué)者面前的一項(xiàng)重要任務(wù)就是制定一部集科學(xué)性、統(tǒng)一性、現(xiàn)代性為一體且系統(tǒng)明確的合同法。圍繞著合同法的制定,學(xué)者和司法界展開了廣泛而深入的研究從而使合同法成為民商法各具體制度中理論研究最為成熟的領(lǐng)域。經(jīng)過長期的醞釀、探討與論證,在市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式確立后的第7 年即1999 年的3 月15 日《中華人民共和國合同法》,終于誕生。

年來合同立法的實(shí)踐充分表明:包括合同法在內(nèi)的民商法的產(chǎn)生和發(fā)展是一國社會生活諸條件互動作用的結(jié)果,其中以經(jīng)濟(jì)生活條件的影響最為深遠(yuǎn)。合同法是涉及財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的私人轉(zhuǎn)讓的法律。（2）合同法調(diào)整動態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系,本質(zhì)上是交易法,而交易關(guān)系只是在商品(市場)經(jīng)濟(jì)條件下才會發(fā)生,因此合同法與商品(市場)經(jīng)濟(jì)有著不可割舍的關(guān)系。合同法與商品(市場)經(jīng)濟(jì)同命運(yùn)共興衰,只是以法律形式表現(xiàn)了商品(市場)經(jīng)濟(jì)的基本關(guān)系。人類文明史已經(jīng)充分昭示:一部合同法史即一部商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展史。商品(市場)經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了由古代→近代→現(xiàn)代的發(fā)展,合同法也隨之實(shí)現(xiàn)了從古代→近代→現(xiàn)代的過渡。從制度角度而言,合同法的規(guī)范只是商品交換關(guān)系的內(nèi)在要求在制度上的反映;從觀念層面論之,契約精神只是商 1 品交換關(guān)系的本質(zhì)要求在觀念上的體現(xiàn)。我國古代私法制度的粗陋、私法觀念的淡薄與商品經(jīng)濟(jì)的缺失關(guān)系甚大。建國后實(shí)行排斥市場機(jī)制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,20 多年基本上未有變化。雖因社會分工的存在時(shí)有物資讓渡關(guān)系的發(fā)生,但它并非真正意義上的商品交換關(guān)系;雖然仍采用合同的形式,但合同并非當(dāng)事人追求利潤的手段,沒有絲毫的平等、自由、權(quán)利的色彩。合同法經(jīng)過了一段艱難曲折的歷程。近20 年的改革,實(shí)質(zhì)上是一個對市場重要性的認(rèn)識逐步深化從而對商品市場經(jīng)濟(jì)由有限承認(rèn)到無限承認(rèn)的過程。市場體制的確立在中國歷史進(jìn)程中具有劃時(shí)代的意義。市場經(jīng)濟(jì)條件下,交換關(guān)系是最普遍的社會關(guān)系,合同法從而成為市場經(jīng)濟(jì)社會的基本法。市場制度的確立與實(shí)行,使合同法的繁榮不可避免。以至于當(dāng)我們在展望下一世紀(jì)中國合同法前景的時(shí)候,能夠滿懷信心與希望。

二、統(tǒng)一合同法的進(jìn)步性

我們認(rèn)為,統(tǒng)一合同法是中國民事立法史上具有里程碑意義的法律。與現(xiàn)行民法的其它組成單元相比,它最具進(jìn)步性。甚至可以斷言,這部合同法在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了我國未來民法典的某些面貌。合同法的進(jìn)步性可以概括為以下幾個方面: 1.立法模式上的進(jìn)步。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系實(shí)際上被分割為兩部分,即納入計(jì)劃范圍的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系和與計(jì)劃無關(guān)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系;與之相適應(yīng),在立法上實(shí)行經(jīng)濟(jì)合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各具體合同實(shí)際上被分割為兩部分,分別受不同法律調(diào)整。統(tǒng)一合同法的出臺廢止了此種立法模式,取消了經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同的劃分,實(shí)現(xiàn)了對各種具體合同統(tǒng)一的規(guī)范和調(diào)整。

2.立法體系上的進(jìn)步。改革開放后,我國先后制定了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法,三部合同法律適用于不同的領(lǐng)域和不同的合同關(guān)系,相互獨(dú)立并行不悖,在立法層次上是同一層次的單行法,除受憲法統(tǒng)率外,誰也不統(tǒng)率誰,形成了三足鼎立的格局。這種局面的形成是與80 年代我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際情況分不開的,其根本原因是經(jīng)濟(jì)起飛時(shí)期發(fā)展不平衡所致。三足鼎立的弊害可謂眾人皆知,統(tǒng)一合同法的出臺使得三足鼎立的格局不復(fù)存在,實(shí)現(xiàn)了合同立法天下一統(tǒng)的局面。

3.立法技術(shù)上的進(jìn)步。廣義的立法技術(shù)包括立法體制技術(shù)、立法程序技術(shù)與立法表達(dá)技術(shù)。在這幾個方面,統(tǒng)一合同法較過去均有很大改進(jìn)。以往的三部合同法均由國務(wù)院所屬部委起草,這些機(jī)關(guān)往往不可能從全局考慮,而是較多考慮本部門利益,導(dǎo)致法律規(guī)范互不協(xié)調(diào)、相互抵觸、規(guī)定重復(fù)。統(tǒng)一合同法的立法工作由全國人大法工委承擔(dān),從而克服了上述弊端。并且此次立法系由學(xué)者提出立法方案并擬定建議草案,學(xué)者參與此次立法所受到的重視遠(yuǎn)非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,《法制日報(bào)》及《人民日報(bào)》分別刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案進(jìn)行“全民公決”并非我國立法必經(jīng)程序,將一個尚未生效的法律草案公諸報(bào)端,給公眾提供一個實(shí)實(shí)在在地參與立法的機(jī)會,這一舉措本身即蘊(yùn)涵著巨大而深遠(yuǎn)的意義!合同法在立法體例上沿襲了傳統(tǒng)民法的樣式,從而具有科學(xué)性;在立法語言上,通俗而不失規(guī)范,易懂而不失嚴(yán)謹(jǐn),用語準(zhǔn)確清晰,文字流暢;立法內(nèi)容的歸納分布和條目的排列基本上依從了從一般到特殊、從抽象到具體的邏輯順序。特別是在起草學(xué)者建議草案時(shí),立法者一方面較嚴(yán)格地依循了立法方案的要求,條文規(guī)整、條理清晰、邏輯線索明確,另一方面,每個條文都撰擬了相應(yīng)的立法理由,為后來的立法在技術(shù)的操作上提供了較大便利,也肯定會對今后合同法適用、解釋等實(shí)務(wù)活動提供若干依據(jù),顯示了立法的較高水準(zhǔn)。

4.法律規(guī)范內(nèi)容上的進(jìn)步。在具體制度上,合同法的進(jìn)步性表現(xiàn)在以下方面:(1)吸收、借鑒、移植國外的先進(jìn)制度,力求完備。合同法大量采納了反映市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則,從而基本上能適應(yīng)建立成熟市場經(jīng)濟(jì)體制后對法律調(diào)整的需要。合同法構(gòu)筑了許多嶄新的制度,其數(shù)量之巨,不勝枚舉。如僅就合同履行而言,即創(chuàng)設(shè)了第三人利益合同、第三人負(fù)擔(dān)合同、同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等制度。并且合同法在繼受具體制度時(shí)不拘于嚴(yán)格區(qū)分大陸法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡實(shí)用優(yōu)越的制度通通拿來為我所用。此點(diǎn)在總則中表現(xiàn)尤為明顯,如根本違約、預(yù)期違約等均為英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本違約,嚴(yán)格限制法定解除權(quán)的濫用;將預(yù)期違約納入違約行為形態(tài),使非違約方獲得了即時(shí)尋求法律救濟(jì)措施的權(quán)利;不安抗辯權(quán)的適用要件及法律效力上吸收了默示毀約制度的合理內(nèi)核,從而使我國法上的不安抗辯權(quán)制度成為世界各國相應(yīng)制度中最為完善的制度。即使是分則,也采納了英美法系的某些制度,如委托合同中規(guī)定的委托人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)系英美代理法中的特有制度。(2)對于過于原則、簡略的規(guī)范予以具體化,增強(qiáng)其可操作性。如合同轉(zhuǎn)讓中,明確規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓三種形式,就債權(quán)轉(zhuǎn)讓而言,詳細(xì)規(guī)定了其成立要件及對內(nèi)對外效力等內(nèi)容。(3)廢止過時(shí)、錯誤、不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制要求的規(guī)范。如以往立法對無效合同的規(guī)定極為寬泛,合同法明確地將欠缺有效要件的合同分為三類,與傳統(tǒng)民法趨于一致,并且擴(kuò)大了可撤銷合同、效力未定合同的范圍。這既避免了財(cái)產(chǎn)不必要的損失和浪費(fèi),又有利于尊重當(dāng)事人意志、保護(hù)當(dāng)事人利益,并且有利于市場經(jīng)濟(jì)條件下鼓勵交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。(4)對于發(fā)生矛盾、沖突的規(guī)范予以整合協(xié)調(diào)。如對于合同法的基本原則,民法通則、經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法表述互不相同。（3）誠如王澤鑒先生所言,合同的基本原則是否是因其為一般合同、經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同或技術(shù)合同而異? 上述規(guī)定的不同,究竟僅是文字上的差異,強(qiáng)調(diào)的不同,抑或具有實(shí)質(zhì)的意義? 經(jīng)濟(jì)合同是否不受誠實(shí)信用的規(guī)范?（4）在具體制度的構(gòu)建上,合同法充分發(fā)揮了后發(fā)優(yōu)勢盡享后發(fā)利益。如合同法對格式合同的規(guī)制是較為先進(jìn)的,在日本,至今還沒有制定出有關(guān)約款的一般性質(zhì)的法律,就是說,日本不存在類似德國法約款規(guī)制法這樣的法律,只是在證券交易法、分期付款銷售法、住宅房屋交易業(yè)法等特別法中,對約款進(jìn)行一定的規(guī)制。（5）再如合同法規(guī)定了締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)、后契約義務(wù)、融資租賃合同等制度,這些規(guī)定都是20 世紀(jì)民法實(shí)務(wù)和理論的較新成果,迄今只有很少幾個國家將之納入民法典中。（6）

5.立法精神上的進(jìn)步。舊法過多的反映計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求,計(jì)劃色彩濃厚,如1981 年經(jīng)濟(jì)合同法明確將“保障國家計(jì)劃執(zhí)行”作為立法的基本目標(biāo)之一,該法的諸多制度、規(guī)定都體現(xiàn)了這一要求,（7）合同只是執(zhí)行國家計(jì)劃的形式。當(dāng)然1993 年修改經(jīng)濟(jì)合同法,刪除了大部分有關(guān)計(jì)劃的條文,使之與市場經(jīng)濟(jì)不相適應(yīng)的狀況有所改善,但此次修改僅觸及皮毛,還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場經(jīng)濟(jì)的需要。合同法以保障市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展為使命,因此市場經(jīng)濟(jì)社會所應(yīng)倡導(dǎo)、弘揚(yáng)的鼓勵交易、維護(hù)合同自由、注重兼顧交易便捷與安全等價(jià)值在合同法中均有其體現(xiàn)。這里著重探討合同自由原則。因?yàn)楹贤杂墒呛贤ǖ纳途?正是由于合同自由原則的確立,我國合同法才恢復(fù)了它的本來面目。決定合同法基本原則的重要因素是經(jīng)濟(jì)體制。（8）與上述“保障國家計(jì)劃執(zhí)行”的立法目的相適應(yīng),計(jì)劃體制下合同法的基本原則為計(jì)劃原則。市場經(jīng)濟(jì)體制則要求實(shí)行合同自由原則,因?yàn)楹贤杂墒鞘袌鼋?jīng)濟(jì)條件下交 3 換關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必要條件。契約自由的概念包含了兩層緊密聯(lián)系但卻又有區(qū)別的意思。首先,它表明契約是建立在相互意見一致的基礎(chǔ)之上;其次,它強(qiáng)調(diào)契約的產(chǎn)生是不受諸如政府或立法干涉等外來因素影響的自由選擇的結(jié)果。（9）契約自由在19 世紀(jì)以來,隨個人主義及市場經(jīng)濟(jì)的興起,成為私法理念,使個人從身分的束縛中獲得解放,發(fā)揮其聰明才智,從事各種經(jīng)濟(jì)活動,對社會進(jìn)步,具有重大貢獻(xiàn)。（10）中國合同法確立了合同自由原則,這是無可置疑的。合同法領(lǐng)域的最大思想解放就是合同自由成為市場交易規(guī)則的基本精神以及誠信原則及制度對信用危機(jī)的制約。（11）在世界其他國家的契約法出現(xiàn)了一種反自由主義傾向的同時(shí),在契約自由的衰落被認(rèn)為是現(xiàn)代契約法相對于古典契約法最重大發(fā)展的時(shí)候,我國合同法卻毅然確立了合同自由原則,似乎是不趨潮流的。然而,這個原則的確立對我國這個長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)并有深厚底蘊(yùn)的傳統(tǒng)文化背景從而極端缺乏經(jīng)濟(jì)自由、政治民主的國度將有極其深遠(yuǎn)的意義!當(dāng)然,合同法不能無視現(xiàn)代的社會生活條件而不得不對當(dāng)前契約法領(lǐng)域發(fā)生的一些重大變化有所反映,如對格式合同的規(guī)制、承運(yùn)人強(qiáng)制締結(jié)義務(wù)的確立、擴(kuò)張性的合同義務(wù)的認(rèn)可等。因此,合同法所確立的合同自由是建立在具體人格基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)的自由,而不是建立在抽象人格基礎(chǔ)上的絕對的自由;（12）是從社會本位出發(fā)受有一定限制的自由,而不是從個人本位出發(fā)的絕對的自由。由是觀之,中國合同法一方面在補(bǔ)上已經(jīng)拉下的近代合同法的課程,另一方面又肩負(fù)著迎頭趕上現(xiàn)代合同法的使命。一部合同法,卻要完成西方合同法近兩個世紀(jì)走完的路程,似乎承受了太多太多的重負(fù),飽含了太多太多的期冀。

三、合同法當(dāng)前所面臨的任務(wù)

法制的現(xiàn)代化,不僅指法律制度的現(xiàn)代化,還應(yīng)是法律文化的現(xiàn)代化,也就是法律觀念與法律意識的現(xiàn)代化。這部合同法雖然并非盡善盡美,未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的“領(lǐng)導(dǎo)21 世紀(jì)合同法發(fā)展潮流”的目標(biāo),也未能成為一部“21 世紀(jì)序曲而非20 世紀(jì)尾聲”的法律,但是將它定位為一部現(xiàn)代化的合同法,從而認(rèn)為中國合同法在制度層面上已實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化卻并不為過。因此,如何實(shí)現(xiàn)契約法觀念和意識的現(xiàn)代化是當(dāng)前面臨的重要任務(wù),為此必須大力弘揚(yáng)契約觀念和契約精神。弘揚(yáng)契約觀念不僅應(yīng)在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域進(jìn)行,在政治生活中弘揚(yáng)契約觀念意義更為重大。政府的權(quán)力來源于人民的社會合意,因而應(yīng)以保障人民的自由、平等、權(quán)利為其存在的根本,以服務(wù)于人民的權(quán)利為其宗旨。此有助于擺正政府和人民的關(guān)系,實(shí)即權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系,從而確保權(quán)力平穩(wěn)運(yùn)行。只有實(shí)現(xiàn)政治生活的契約化,充分發(fā)揮人民主權(quán)對政府權(quán)力的監(jiān)督約束作用,才能從根本上清除和遏制腐敗,保護(hù)和鞏固經(jīng)濟(jì)契約化的成果。（13）

契約與合同的內(nèi)涵不同,以契約取代合同更有利于平等、自由、獨(dú)立人格、協(xié)作和權(quán)利的觀念與精神的傳播。契約或合同在西方語言中的對應(yīng)詞為Contract ,其用法極為廣泛,既可表示關(guān)于商品交換的協(xié)議,也可表示關(guān)于變動身份關(guān)系的協(xié)議,還可指關(guān)于政治安排的協(xié)議。從使用領(lǐng)域來看,它廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)法律、政治學(xué)、宗教神學(xué)、道德哲學(xué)等領(lǐng)域。Contract 一語蘊(yùn)涵著極為豐富的內(nèi)在價(jià)值與理念,它的廣泛使用意味著它所承載的平等自由諸精神的普及與更大范圍的傳播。西方社會素有法治傳統(tǒng),民主、人權(quán)觀念深入人心,這與Contract 的普及有莫大關(guān)系。在我國傳統(tǒng)社會中,無論合同還是契約,其使用范圍均極為狹窄,主要是一個經(jīng)濟(jì)法律術(shù)語,是關(guān)于商品交換的協(xié)議,不曾有其它方面的涵義。在政治生活方面,契約思想未曾萌芽,并且契約也從未踏入神學(xué)、哲學(xué)的殿堂。當(dāng)然,嚴(yán)格探究起來,合同與契約是有差別的,合同是能將“同”字合起來的契約,只是契約的一種類型,其使用范圍比契約更為狹窄。（14）4 如果說在我國傳統(tǒng)文化中,契約與合同的區(qū)別無足輕重,兩者在適用范圍的狹窄上具有一致性的話,則最近百余年來,契約與合同的差異已經(jīng)加劇。自近代以來,或者更確切一點(diǎn)說,從翻譯盧梭的《The Contract of society》一書開始,契約的使用范圍逐步擴(kuò)大。在該書中,Contract 一詞意為“數(shù)人通過達(dá)成協(xié)議以建立國家和政府”,但在中國的漢字庫里竟找不出一個術(shù)語來表達(dá)它,因?yàn)榇朔N含義為中國人聞所未聞,只有表示“數(shù)人達(dá)成協(xié)議進(jìn)行商品交換”涵義的契約一詞與之稍為接近,因此萬般無奈只得用“契約”來表示“Contract”,從而使之獲得了嶄新的內(nèi)涵,成為一個政治學(xué)術(shù)語。相繼的,契約的使用領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到其它領(lǐng)域,如圣經(jīng)中描寫以色列國重建時(shí)說大衛(wèi)和以色列的長老們在耶和華面前立“約”(而不是合同),學(xué)者們用“契約”來表示康德、黑格爾、羅爾斯等人著作中作為道德哲學(xué)概念的“Contract”,因此,時(shí)至今日,契約與合同的差異已十分明顯。合同僅表示商品交換的協(xié)議,其含義一直未曾變化,是不折不扣的經(jīng)濟(jì)術(shù)語,而契約一語,運(yùn)用廣泛,除具備有合同的涵義外,還可表示關(guān)于“政治安排的協(xié)議”等意義,其使用范圍已擴(kuò)展至政治、神學(xué)、哲學(xué)等領(lǐng)域。這種差異是客觀存在的,如至今已耳熟能詳?shù)男g(shù)語命題“社會契約論”、“從身分到契約的運(yùn)動”,從未見被表述為“社會合同論”、“從身分到合同的運(yùn)動?！敝挥小捌跫s精神、觀念”、“契約神圣”的稱呼,并無“合同精神、觀念”、“合同神圣”的提法。合同蘊(yùn)涵的信息沒有契約豐富,合同未進(jìn)入上述領(lǐng)域,其使用范圍的局限性限制了其所承載的價(jià)值產(chǎn)生的影響,不利于平等自由諸觀念的普遍弘揚(yáng),因此,以契約取代合同,意味著契約在更多領(lǐng)域得到運(yùn)用,從而表明契約觀念和精神在更大范圍內(nèi)得以弘揚(yáng)與傳播。

四、中國合同法之最近的未來

中國合同立法以及理論研究業(yè)已取得的成就,為合同法的進(jìn)一步發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。而尤為關(guān)鍵的是,當(dāng)前中國社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的建設(shè)已走上了良性發(fā)展的軌道,社 會生活諸因素所形成的強(qiáng)大合力必然推動合同法走向新的輝煌。

當(dāng)以一種樂觀的心態(tài)去展望下一個世紀(jì)合同法發(fā)展的時(shí)候,我們不難發(fā)現(xiàn),作為本世紀(jì)以來中國合同法發(fā)展的延續(xù),置身于世界性發(fā)展潮流中的中國合同法必然會表現(xiàn)出更為鮮明的國際化、開放化趨勢。合同法本身有國際性,這主要是由于合同法是市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)則,受政治制度、文化傳統(tǒng)以及所有制形式的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及其他部門法及民法中物權(quán)、親屬等制度那樣突出,具有天然的共通性。隨著文化交流的日趨頻繁、科技發(fā)展的全球化及經(jīng)濟(jì)一體化,使各國合同法融合、統(tǒng)一趨勢更為明顯?？粕５倌峤淌谝烟岢隽艘粋€“世界債法草案”,（15）世界范圍內(nèi)合同法的統(tǒng)一雖不是指日可待,但也不再是天方夜譚。合同法是市場經(jīng)濟(jì)生活的百科全書,總是密切關(guān)注經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐,注重對新型經(jīng)濟(jì)關(guān)系及時(shí)確認(rèn),極富時(shí)代氣息?？萍己徒?jīng)濟(jì)的發(fā)展,會帶來許多亟須合同法調(diào)整的新課題和領(lǐng)域;其它學(xué)科如生命科學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)對合同法的滲透也會全面展開,合同法會出現(xiàn)許多新的術(shù)語、規(guī)則和制度,合同法開放化趨勢進(jìn)一步增強(qiáng)。

這里著重探討幾個與合同法未來有關(guān)的更現(xiàn)實(shí)的問題,即合同法與物權(quán)法的關(guān)系、合同判例作用之發(fā)揮以及合同法的歸宿。

物權(quán)法的制定工作已被立法機(jī)關(guān)提上了議事日程,中國物權(quán)法學(xué)者建議草案業(yè)已擬定,最近,李鵬委員長在全國人大常委會第十次法制講座時(shí)明確指出,要抓緊起草物權(quán)法。（16）由此完全可以樂觀地估計(jì),一部完善的物權(quán)法的出臺已為時(shí)不遠(yuǎn)。由于物權(quán)制度與債權(quán)制度有相 5 當(dāng)密切的關(guān)系,因此物權(quán)法的創(chuàng)制必然會對合同法產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊?。雖然物權(quán)法尚未出臺,中國物權(quán)制度到底如何設(shè)計(jì)尚難預(yù)料,暫時(shí)還無法對這種影響作出確切、具體地描述,但物權(quán)法制訂中某些重要制度的選擇取舍將會對合同法的適用甚至某些制度的構(gòu)建產(chǎn)生影響應(yīng)是毫無疑問的。聊舉數(shù)例以作說明。第一,所有權(quán)變動的標(biāo)準(zhǔn)不同,直接影響合同的效力。關(guān)于所有權(quán)之變動,向來有不同立法例及理論學(xué)說。有人主張,種類物所有權(quán)自交付時(shí)移轉(zhuǎn),特定物所有權(quán)自合同成立時(shí)移轉(zhuǎn)。若立法采納此種觀點(diǎn),出現(xiàn)特定物雙重買賣的情形時(shí),因物之所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于第一買受人,則第二個買賣合同無效。但是在不區(qū)分特定物與種類物而統(tǒng)一適用交付主義時(shí),在上述情形下,第二個買賣合同亦屬有效,應(yīng)依債權(quán)平等性原則予以解決。第二,是否采納物權(quán)行為之獨(dú)立性和無因性理論,影響到合同法第58 條之適用。依尚未采納該理論的現(xiàn)行法之規(guī)定,合同被確認(rèn)無效后,已發(fā)生之物權(quán)變動也歸于無效,債權(quán)人對其已交付標(biāo)的物享有所有物返還請求權(quán);如采納上述理論,則即便債權(quán)合同無效,債務(wù)人仍依物權(quán)合同取得標(biāo)的物所有權(quán),債權(quán)人僅得依不當(dāng)?shù)美贫日埱蠓颠€標(biāo)的物。第三,合同法第51 條確立了無權(quán)處分制度,但存在疏于保護(hù)善意第三人的缺陷。當(dāng)物權(quán)法上的善意取得制度建立后,無權(quán)處分制度應(yīng)與善意取得制度配合使用,使真權(quán)利人與善意第三人之利益得以兼顧。

判例雖然是英美法系法律的主要淵源并因此而號稱判例法被作為法系劃分的一個標(biāo)準(zhǔn),但絕非英美法系所獨(dú)有。20 世紀(jì)以來,大陸法系在借鑒并活用英美判例法的基礎(chǔ)上形成了風(fēng)格獨(dú)具的“判例法”。這些判例雖然不具備法律的拘束力,從而與英美判例大異其趣,但是大多數(shù)法官在實(shí)際上是尊重先例的,特別是對上訴法院的判例,因此判例具有事實(shí)上的約束力。（17）

在大陸法系有些國家的某些法律領(lǐng)域,司法判例地位和作用無論在理論上還是實(shí)踐中與英美法系國家并無二致。判例作為成文法的輔助與補(bǔ)充,在大陸法系國家的司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。“如果我們留意一下德國司法判例發(fā)展的諸如‘情勢不變條款’、‘交易基礎(chǔ)消滅’、‘濫用權(quán)利’、‘與事實(shí)真象不符’、‘失效’等概念,就不難理解法官是如何修正民法典中僵化的契約法條文了。”（18）作為一個深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家,我國自然無法抗拒此種法律淵源方面的國際趨勢。日本學(xué)者后藤武秀在考察了判例在現(xiàn)代社會的作用后認(rèn)為,即使正從人治走向法治之轉(zhuǎn)換時(shí)期的中國現(xiàn)階段雖說不承認(rèn)判例的法源性,但重視判例的時(shí)代即將到來。（19）

事實(shí)上,判例的巨大作用在我國已有所顯現(xiàn),如合同法規(guī)定免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效,就是采納了天津法院關(guān)于工傷概不負(fù)責(zé)案判決所確立的裁判規(guī)則。此即為判決促進(jìn)法律發(fā)展的明證。就合同法而言,通過判例來彌補(bǔ)合同法的漏洞或許是目前最急迫并最具現(xiàn)實(shí)意義的事情。法律漏洞在任何一個法治國家在所難免,合同法也不例外,統(tǒng)一合同法雖十分詳備,但諸如情事變更原則、第三人侵害債權(quán)等重要制度尚付闕如,特別是情事變更原則,由于合同法對顯失公平合同制度作出了修改,即只有在訂立合同時(shí)就存在顯失公平的,才能適用第54 條第1 款第2 項(xiàng)規(guī)定的顯失公平規(guī)則,使得原來通過對顯失公平規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)張解釋以適用情事變更原則的嘗試成為不可能,從而留下了更難以彌補(bǔ)的法律漏洞。并且,由于社會生活的復(fù)雜性,在合同法施行中必然會產(chǎn)生諸多新型的難以受合同法調(diào)整的社會關(guān)系,法律漏洞不可能完全消除。作為一種重要的漏洞補(bǔ)救方法,充分發(fā)揮合同判例的漏洞補(bǔ)救作用將有利于克服由于頻頻修法所造成的打斷法律發(fā)展連續(xù)性使社會發(fā)生震蕩的弊端。如德國法院創(chuàng)設(shè)的 6 附隨義務(wù)、后契約義務(wù)、附保護(hù)第三人作用之契約等制度已歷數(shù)十載迄今尚未在法典上作出規(guī)定,但已為德國國民意識所支持,具有習(xí)慣法上之效力,并被認(rèn)為是契約理論上判例促進(jìn)法律進(jìn)步之一項(xiàng)重大成就。（20）因此,在短期內(nèi)不可能修改合同法增補(bǔ)新制度的情況下,實(shí)有必要由最高人民法院作出或收集并公布有關(guān)適用情事變更原則、第三人侵害債權(quán)、附獲獎機(jī)會合同,損益相抵等制度的典型判例,使各級法院裁判案件時(shí)有所依循。最高人民法院自1985 年開始即定期公布典型案例,但該制度尚待規(guī)范與完善,其效力還有待提升,其作用還有待加強(qiáng)。

關(guān)于合同法的歸宿,實(shí)際上是指合同法與民法典的關(guān)系及其在民法典中的地位。自清末變法修律運(yùn)動以來,中國對素有法典化傳統(tǒng)的大陸法系表現(xiàn)出了更多的親睞。建國以前出現(xiàn)的三部民法典是德國民法典的翻版;建國后,新中國第一次民法起草工作的成果即1956 年民法草案雖直接繼受了1922 年蘇俄民法典,但蘇俄民法典本身乃是參考德國民法典,這就決定了新中國第一個民法典草案及此后民事立法及民法理論,仍舊與大陸法系民法一脈相通,并有著相同的立法體例、基本概念、基本制度。（21）因此,如同法、德、日等諸國編纂出一部民法典從而實(shí)現(xiàn)民商法現(xiàn)代化以至法制現(xiàn)代化一直是國人孜孜以求的目標(biāo)。目前新中國第四次民法典起草工作已經(jīng)啟動,中國民法典之夢即將成為現(xiàn)實(shí)。作為民法的重要組成部分,合同法之融入民法典終究不可避免。不難想象,在民法典出臺后,中國社會將不會存在直接冠以“合同法”名稱的法律。法典化后的中國,只有“實(shí)質(zhì)意義的合同法”?？梢赃@樣說,消滅“形式意義上的合同法”是最近一段時(shí)期內(nèi)中國學(xué)者與立法者所要完成的任務(wù)。

在兩大法典編制體系中,學(xué)說匯纂式較法學(xué)階梯式對中國影響更為深遠(yuǎn),中國已出現(xiàn)的數(shù)個民法典全部或部分采納學(xué)說匯纂式即為明證。中國未來民法典采納何種模式,雖有激烈爭論,但學(xué)者在偏重德意式的傾向上表現(xiàn)出了高度的一致性。（22）法律行為、債是從合同關(guān)系中被抽象出來的制度,對法律行為、債的規(guī)定實(shí)際上是對合同的規(guī)定,如法律行為的有效要件實(shí)際上是對合同有效要件的規(guī)定。在民法典體系中,既要保存法律行為、債等作為人類抽象思維結(jié)晶的概念,又要使合同法作為一個完整的體系存在是一個非常棘手的問題。雖然合同法在現(xiàn)存的法律關(guān)系中有著十分重要的作用,但把所有的合同問題作為一體歸納成的體系,在學(xué)說匯纂體系中卻沒有存在,（23）因此,保存合同法在民法典中的相對獨(dú)立性,即作為一個完整的體系存在有相當(dāng)?shù)碾y度。在現(xiàn)在的大陸法系各國,合同法并不一定作為一個完整的體系而在法律秩序內(nèi)確定了它的地位,這是很遺憾的。（24）由于合同法在學(xué)說匯纂體系中特殊的地位,現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的合同現(xiàn)象作為全體來掌握,就不一定容易了,有時(shí)雖然是重要的合同現(xiàn)象,但在學(xué)說匯纂的抽象體系下,就可能被無視或被輕視。（25）看來采納學(xué)說匯纂體系的民法典的出臺,是以犧牲合同法體系的完整性為代價(jià)的。因此,在民法典的框架中,如何兼顧民法典的體系價(jià)值與合同法的體系價(jià)值是值得深思的。

合同概念的界定與合同法在民法典中的地位是密切相關(guān)的。國內(nèi)學(xué)者對合同的理解主要有兩種觀點(diǎn),一是認(rèn)為合同是變動債的關(guān)系的協(xié)議,二是認(rèn)為合同是變動民事關(guān)系的協(xié)議。如果采納第一種觀點(diǎn),合同作為變動債的手段之一,屬債的下位概念,從而在未來民法典中將關(guān)于合同的規(guī)定置于債的體系之內(nèi)為理所當(dāng)然。但是,我們認(rèn)為合同應(yīng)采納比變動債的關(guān)系的協(xié)議更為廣泛的概念。實(shí)際上,我國合同法已采納了此種觀點(diǎn),合同法將合同界定為變動民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議而非變動債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議,已擴(kuò)張合同的運(yùn)用領(lǐng)域。（26）合同的本 7 質(zhì)是合意,合同是市民社會中人與人之間最普遍的聯(lián)系形式與最經(jīng)常的行為方式,是當(dāng)事人利用自己的創(chuàng)造熱情形成法律關(guān)系的有效手段,當(dāng)事人不僅利用合同創(chuàng)設(shè)債權(quán),而且利用它取得物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利,此種意義上的合同具有極大普遍性與廣泛性,類似于“雙方民事法律行為”,采納此種觀點(diǎn)后,將合同法完全置入債法是不妥當(dāng)?shù)?鑒于合同的普遍性與重要性,我們認(rèn)為,可借鑒德國民法的作法將合同置于雙方民事法律行為的地位從而在民法典法律行為制度中為合同留出一席之地。（27）

注釋:（1）參見王家福:《民法債權(quán)》,法律出版社1991 年版,第20 頁。

（2）參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》,張軍等譯,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994 年版,第314頁。

（3）參見民法通則第3 條、經(jīng)濟(jì)合同法第5 條、涉外經(jīng)濟(jì)合同法第3 條、技術(shù)合同法第4 條的有關(guān)規(guī)定。

（4）參見王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學(xué)出版社1997 年版,第20 頁。

（5）參見王晨:《日本契約法的現(xiàn)狀與課題》, 《外國法譯評》1995 年第2期。

（6）參見謝懷木式:《合同法的統(tǒng)一是我國民事立法工作的一個重大進(jìn)步》《中國法學(xué)》,1999 年第3 期。

（7）參見1981 年經(jīng)濟(jì)合同法第1、4、7、27 條的有關(guān)規(guī)定。

（8）參見李開國:《民法基本問題研究》,法律出版社1997 年版,第430 頁。

（9）參見[英]伊特?fù)P:《現(xiàn)代契約法的發(fā)展》。

（10）參見王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學(xué)出版社1997 年版,第22 頁。

（11）參見楊振山:《 “解放思想,實(shí)事求是”是中國民商法學(xué)獲得向前發(fā)展的進(jìn)軍令》,《政法論壇》1998 年第5 期。

（12）參見傅靜坤:《二十世紀(jì)契約法》,法律出版社1997 年版,第259 頁。

（13）參見蔣先福:《從身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)化及社會條件》,《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)》1995 年第1 期。

（14）參見賀衛(wèi)方:《法邊馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 頁。

（15）參見[法]勒內(nèi)·羅迪埃文:《比較法概論》,陳春龍譯,李澤銳校,法律出版社1987 年版,第115 頁。

（16）參見《法制日報(bào)》1999 年9 月1 日第1 版。

（17）美國法學(xué)家梅利曼認(rèn)為,大陸法系法院在審判實(shí)踐中對待判例的態(tài)度同英國的法院沒有多大區(qū)別,主要有以下幾個原因:第一,法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響;第二,法官懶于獨(dú)立思考;第三,不愿冒自己所作判決被上訴審撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。參見[美]梅利曼《大陸法系》:,顧培東等譯,知識出版社1984 年版,第53 頁。

（18）任強(qiáng):《判例法與判定法的運(yùn)作與未來》,《判例與研究》1996年第2 期。

（19）參見[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比較法研究》1997 年第1 期。

（20）參見王澤鑒《:民法學(xué)說判例與立法研究》(第2 冊),中國政法大學(xué)出版社1997 年版,第35 頁。

（21）參見梁慧星:《民法學(xué)說判例與立法研究》,中國政法大學(xué)出版社1993 年版,第63 頁。

（22）就目前已掌握的資料來看,反對學(xué)說匯纂式最有力者是徐國棟先生,但在徐先生所提出的中南政法學(xué)院民法典立法方案中,分編在結(jié)構(gòu)上仍采納了德國民法模式,并保留了德國民法最優(yōu)秀成果——法律行為制度。

（23）參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》，王辰譯,《國外法學(xué)》1986 年第3 期。

（24）參見[日]北川善太郎《:中國的合同法與模范合同法》,王辰譯《,國外法學(xué)》1986 年第3 期。

（25）參見[日]北川善太郎《:中國的合同法與模范合同法》,王辰譯《,國外法學(xué)》1986 年第3 期。

（26）參見《中華人民共和國合同法》第2 條的規(guī)定。

（27）德國民法典將關(guān)于契約的普遍規(guī)定納入總則編,即德國民法典第一編第三章三節(jié),在第二編即債的關(guān)系編僅規(guī)定債務(wù)契約的特殊情形及各種債務(wù)契約。我國臺灣地區(qū)民法視合同為債權(quán)合同,在民法典體系上將合同法的規(guī)定納入債編。有學(xué)者已對此種立法提出異議,如梅仲協(xié)先生在其著作中將臺灣民法債編第153～156 條合同法的有關(guān)規(guī)定放入法律行為制度中加以闡述,參見梅仲協(xié):《民法要義》,中國政法大學(xué)出版社1998 年版,第121 頁。

出處:《法商研究》1999

第二篇：論中國合同法的演進(jìn)

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論中國合同法的演進(jìn)

陳小君 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 教授 , 易軍 中國政法

大學(xué) 副教授

肇端于清末法制改革的中國法律現(xiàn)代化歷程迄今已有一個世紀(jì),今日中國所進(jìn)行的聲勢浩大的立法活動依然是這場運(yùn)動的延續(xù),除非中國法制實(shí)現(xiàn)全面的現(xiàn)代化,這場運(yùn)動將無停息之日。在對中國合同法歷史變遷的考察中,我們可以體味百年來法制變革所經(jīng)歷的困境與艱辛,并為我們苦難的中國逐步摸索到步入康莊大道的路徑以及在近20 年的法制建設(shè)中所取得的偉大進(jìn)步深感慶幸。一部合同法史,就是一部濃縮了的法制變革史與經(jīng)濟(jì)社會變遷史。

一、中國合同立法的回眸

我國古代合同法的表現(xiàn)形式為禮制中的有關(guān)規(guī)定及民事習(xí)慣,現(xiàn)代意義上的合同法始于1911 年第一次民法草案,從1911 年到1929 年國民黨民法典通過并公布,是我國民事立法的主要時(shí)期。此期間我國合同法完成了由習(xí)慣法到成文法的過渡。中華民國民法具有現(xiàn)代資本主義民法及債法的特點(diǎn),能夠適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)需要。(1)但在中華

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人民共和國建國后作為舊法統(tǒng)在祖國大陸被廢止,現(xiàn)在僅在臺灣地區(qū)有效。

新中國的成立揭開了合同立法史嶄新的一頁。半個世紀(jì)來我國合同法的發(fā)展表現(xiàn)出了明顯的階段性。與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程相適應(yīng),合同法的發(fā)展呈現(xiàn)出三個階段。第一個階段從建國初至70 年代末,是合同法艱難徘徊的時(shí)期,合同法表現(xiàn)為法規(guī)性或規(guī)章性文件,效力層次低下,其發(fā)展陷入“前進(jìn)—停滯”的怪圈。第二個階段從80 年代初開始至90 年代初,是合同法取得實(shí)質(zhì)進(jìn)展的時(shí)期,整個80 年代我國合同立法蔚為壯觀。《民法通則》及三大合同法以及有關(guān)規(guī)章、司法解釋相繼頒布,中國合同法體系初具規(guī)模。第三個階段從黨的十四大召開一直持續(xù)到現(xiàn)在,并包括今后相當(dāng)長的一段時(shí)期。此間發(fā)生了兩件對合同法的發(fā)展具有決定性意義的事件,即十四大市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的確立以及十五大依法治國方略的實(shí)行。市場經(jīng)濟(jì)要求統(tǒng)一市場活動的法律規(guī)則,重新構(gòu)建合同立法的基本內(nèi)容;依法治國方略使人們充分認(rèn)識到合同法在建設(shè)法治國家中的重要地位及樹立合同法權(quán)威的迫切性。可以說進(jìn)入90 年代以后,擺在立法機(jī)關(guān)和民商法學(xué)者面前的一項(xiàng)重要任務(wù)就是制定一部集科學(xué)性、統(tǒng)一性、現(xiàn)代性為一體且系統(tǒng)明確的合同法。圍繞著合同法的制定,學(xué)者和司法界展開了廣泛而深入的研究從而使合同法成為民商法各具體制度中理論研究最為成熟的領(lǐng)域。經(jīng)過長期的醞釀、探討與論證,在市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式確

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立后的第7 年即1999 年的3 月15 日,《中華人民共和國合同法》終于誕生。

年來合同立法的實(shí)踐充分表明:包括合同法在內(nèi)的民商法的產(chǎn)生和發(fā)展是一國社會生活諸條件互動作用的結(jié)果,其中以經(jīng)濟(jì)生活條件的影響最為深遠(yuǎn)。合同法是涉及財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的私人轉(zhuǎn)讓的法律。(2)合同法調(diào)整動態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系,本質(zhì)上是交易法,而交易關(guān)系只是在商品(市場)經(jīng)濟(jì)條件下才會發(fā)生,因此合同法與商品(市場)經(jīng)濟(jì)有著不可割舍的關(guān)系。合同法與商品(市場)經(jīng)濟(jì)同命運(yùn)共興衰,只是以法律形式表現(xiàn)了商品(市場)經(jīng)濟(jì)的基本關(guān)系。人類文明史已經(jīng)充分昭示:一部合同法史即一部商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展史。商品(市場)經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了由古代→近代→現(xiàn)代的發(fā)展,合同法也隨之實(shí)現(xiàn)了從古代→近代→現(xiàn)代的過渡。從制度角度而言,合同法的規(guī)范只是商品交換關(guān)系的內(nèi)在要求在制度上的反映;從觀念層面論之,契約精神只是商品交換關(guān)系的本質(zhì)要求在觀念上的體現(xiàn)。我國古代私法制度的粗陋、私法觀念的淡薄與商品經(jīng)濟(jì)的缺失關(guān)系甚大。建國后實(shí)行排斥市場機(jī)制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,20 多年基本上未有變化。雖因社會分工的存在時(shí)有物資讓渡關(guān)系的發(fā)生,但它并非真正意義上的商品交換關(guān)系;雖然仍采用合同的形式,但合同并非當(dāng)事人追求利潤的手段,沒有絲毫的平等、自由、權(quán)利的色彩。合同法經(jīng)過了一段艱難曲折的歷程。近20 年的改革,實(shí)質(zhì)上是一個對市場重要性的認(rèn)識逐步深化從而對商品市場經(jīng)濟(jì)由

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有限承認(rèn)到無限承認(rèn)的過程。市場體制的確立在中國歷史進(jìn)程中具有劃時(shí)代的意義。市場經(jīng)濟(jì)條件下,交換關(guān)系是最普遍的社會關(guān)系,合同法從而成為市場經(jīng)濟(jì)社會的基本法。市場制度的確立與實(shí)行,使合同法的繁榮不可避免。以至于當(dāng)我們在展望下一世紀(jì)中國合同法前景的時(shí)候,能夠滿懷信心與希望。

二、統(tǒng)一合同法的進(jìn)步性

我們認(rèn)為,統(tǒng)一合同法是中國民事立法史上具有里程碑意義的法律。與現(xiàn)行民法的其它組成單元相比,它最具進(jìn)步性。甚至可以斷言,這部合同法在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了我國未來民法典的某些面貌。合同法的進(jìn)步性可以概括為以下幾個方面:

1.立法模式上的進(jìn)步。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系實(shí)際上被分割為兩部分,即納入計(jì)劃范圍的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系和與計(jì)劃無關(guān)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系;與之相適應(yīng),在立法上實(shí)行經(jīng)濟(jì)合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各具體合同實(shí)際上被分割為兩部分,分別受不同法律調(diào)整。統(tǒng)一合同法的出臺廢止了此種立法模式,取消了經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同的劃分,實(shí)現(xiàn)了對各種具體合同統(tǒng)一的規(guī)范和調(diào)整。

2.立法體系上的進(jìn)步。改革開放后,我國先后制定了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法,三部合同法律適用于不同的領(lǐng)域和不同的合同關(guān)系,相互獨(dú)立并行不悖,在立法層次上是同一層次的

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單行法,除受憲法統(tǒng)率外,誰也不統(tǒng)率誰,形成了三足鼎立的格局。這種局面的形成是與80 年代我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際情況分不開的,其根本原因是經(jīng)濟(jì)起飛時(shí)期發(fā)展不平衡所致。三足鼎立的弊害可謂眾人皆知,統(tǒng)一合同法的出臺使得三足鼎立的格局不復(fù)存在,實(shí)現(xiàn)了合同立法天下一統(tǒng)的局面。

3.立法技術(shù)上的進(jìn)步。廣義的立法技術(shù)包括立法體制技術(shù)、立法程序技術(shù)與立法表達(dá)技術(shù)。在這幾個方面,統(tǒng)一合同法較過去均有很大改進(jìn)。以往的三部合同法均由國務(wù)院所屬部委起草,這些機(jī)關(guān)往往不可能從全局考慮,而是較多考慮本部門利益,導(dǎo)致法律規(guī)范互不協(xié)調(diào)、相互抵觸、規(guī)定重復(fù)。統(tǒng)一合同法的立法工作由全國人大法工委承擔(dān),從而克服了上述弊端。并且此次立法系由學(xué)者提出立法方案并擬定建議草案,學(xué)者參與此次立法所受到的重視遠(yuǎn)非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,《法制日報(bào)》及《人民日報(bào)》分別刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案進(jìn)行“全民公決”并非我國立法必經(jīng)程序,將一個尚未生效的法律草案公諸報(bào)端,給公眾提供一個實(shí)實(shí)在在地參與立法的機(jī)會,這一舉措本身即蘊(yùn)涵著巨大而深遠(yuǎn)的意義!合同法在立法體例上沿襲了傳統(tǒng)民法的樣式,從而具有科學(xué)性;在立法語言上,通俗而不失規(guī)范,易懂而不失嚴(yán)謹(jǐn),用語準(zhǔn)確清晰,文字流暢;立法內(nèi)容的歸納分布和條目的排列基本上依從了從一般到特殊、從抽象到具體的邏輯順序。特別是在起草學(xué)者建議草案時(shí),立法

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者一方面較嚴(yán)格地依循了立法方案的要求,條文規(guī)整、條理清晰、邏輯線索明確,另一方面,每個條文都撰擬了相應(yīng)的立法理由,為后來的立法在技術(shù)的操作上提供了較大便利,也肯定會對今后合同法適用、解釋等實(shí)務(wù)活動提供若干依據(jù),顯示了立法的較高水準(zhǔn)。

4.法律規(guī)范內(nèi)容上的進(jìn)步。在具體制度上,合同法的進(jìn)步性表現(xiàn)在以下方面:(1)吸收、借鑒、移植國外的先進(jìn)制度,力求完備。合同法大量采納了反映市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則,從而基本上能適應(yīng)建立成熟市場經(jīng)濟(jì)體制后對法律調(diào)整的需要。合同法構(gòu)筑了許多嶄新的制度,其數(shù)量之巨,不勝枚舉。如僅就合同履行而言,即創(chuàng)設(shè)了第三人利益合同、第三人負(fù)擔(dān)合同、同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等制度。并且合同法在繼受具體制度時(shí)不拘于嚴(yán)格區(qū)分大陸法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡實(shí)用優(yōu)越的制度通通拿來為我所用。此點(diǎn)在總則中表現(xiàn)尤為明顯,如根本違約、預(yù)期違約等均為英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本違約,嚴(yán)格限制法定解除權(quán)的濫用;將預(yù)期違約納入違約行為形態(tài),使非違約方獲得了即時(shí)尋求法律救濟(jì)措施的權(quán)利;不安抗辯權(quán)的適用要件及法律效力上吸收了默示毀約制度的合理內(nèi)核,從而使我國法上的不安抗辯權(quán)制度成為世界各國相應(yīng)制度中最為完善的制度。即使是分則,也采納了英美法系的某些制度,如委托合同中規(guī)定的委托人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)系英美代理法中的特有制度。(2)對于過于原則、簡略的規(guī)范予

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以具體化,增強(qiáng)其可操作性。如合同轉(zhuǎn)讓中,明確規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓三種形式,就債權(quán)轉(zhuǎn)讓而言,詳細(xì)規(guī)定了其成立要件及對內(nèi)對外效力等內(nèi)容。(3)廢止過時(shí)、錯誤、不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制要求的規(guī)范。如以往立法對無效合同的規(guī)定極為寬泛,合同法明確地將欠缺有效要件的合同分為三類,與傳統(tǒng)民法趨于一致,并且擴(kuò)大了可撤銷合同、效力未定合同的范圍。這既避免了財(cái)產(chǎn)不必要的損失和浪費(fèi),又有利于尊重當(dāng)事人意志、保護(hù)當(dāng)事人利益,并且有利于市場經(jīng)濟(jì)條件下鼓勵交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。(4)對于發(fā)生矛盾、沖突的規(guī)范予以整合協(xié)調(diào)。如對于合同法的基本原則,民法通則、經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法表述互不相同。(3)誠如王澤鑒先生所言,合同的基本原則是否是因其為一般合同、經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同或技術(shù)合同而異? 上述規(guī)定的不同,究竟僅是文字上的差異,強(qiáng)調(diào)的不同,抑或具有實(shí)質(zhì)的意義? 經(jīng)濟(jì)合同是否不受誠實(shí)信用的規(guī)范?(4)在具體制度的構(gòu)建上,合同法充分發(fā)揮了后發(fā)優(yōu)勢盡享后發(fā)利益。如合同法對格式合同的規(guī)制是較為先進(jìn)的,在日本,至今還沒有制定出有關(guān)約款的一般性質(zhì)的法律,就是說,日本不存在類似德國法約款規(guī)制法這樣的法律,只是在證券交易法、分期付款銷售法、住宅房屋交易業(yè)法等特別法中,對約款進(jìn)行一定的規(guī)制。(5)再如合同法規(guī)定了締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)、后契約義務(wù)、融資租賃合同等制度,這些規(guī)定都是20 世紀(jì)民法實(shí)務(wù)和理論的較新成果,迄今只有很少幾個國家將之納入民法典中。(6)

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5.立法精神上的進(jìn)步。舊法過多的反映計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求,計(jì)劃色彩濃厚,如1981 年經(jīng)濟(jì)合同法明確將“保障國家計(jì)劃執(zhí)行”作為立法的基本目標(biāo)之一,該法的諸多制度、規(guī)定都體現(xiàn)了這一要求,(7)合同只是執(zhí)行國家計(jì)劃的形式。當(dāng)然1993 年修改經(jīng)濟(jì)合同法,刪除了大部分有關(guān)計(jì)劃的條文,使之與市場經(jīng)濟(jì)不相適應(yīng)的狀況有所改善,但此次修改僅觸及皮毛,還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場經(jīng)濟(jì)的需要。合同法以保障市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展為使命,因此市場經(jīng)濟(jì)社會所應(yīng)倡導(dǎo)、弘揚(yáng)的鼓勵交易、維護(hù)合同自由、注重兼顧交易便捷與安全等價(jià)值在合同法中均有其體現(xiàn)。這里著重探討合同自由原則。因?yàn)楹贤杂墒呛贤ǖ纳途?正是由于合同自由原則的確立,我國合同法才恢復(fù)了它的本來面目。決定合同法基本原則的重要因素是經(jīng)濟(jì)體制。(8)與上述“保障國家計(jì)劃執(zhí)行”的立法目的相適應(yīng),計(jì)劃體制下合同法的基本原則為計(jì)劃原則。市場經(jīng)濟(jì)體制則要求實(shí)行合同自由原則,因?yàn)楹贤杂墒鞘袌鼋?jīng)濟(jì)條件下交換關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必要條件。契約自由的概念包含了兩層緊密聯(lián)系但卻又有區(qū)別的意思。首先,它表明契約是建立在相互意見一致的基礎(chǔ)之上;其次,它強(qiáng)調(diào)契約的產(chǎn)生是不受諸如政府或立法干涉等外來因素影響的自由選擇的結(jié)果。(9)契約自由在19 世紀(jì)以來,隨個人主義及市場經(jīng)濟(jì)的興起,成為私法理念,使個人從身分的束縛中獲得解放,發(fā)揮其聰明才智,從事各種經(jīng)濟(jì)活動,對社會進(jìn)步,具有重大貢獻(xiàn)。(10)中國合同法確立了合同自由原則,這是無可置疑的。合同法領(lǐng)域的最大思想解放就是合同自由成為市場

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交易規(guī)則的基本精神以及誠信原則及制度對信用危機(jī)的制約。(11)在世界其他國家的契約法出現(xiàn)了一種反自由主義傾向的同時(shí),在契約自由的衰落被認(rèn)為是現(xiàn)代契約法相對于古典契約法最重大發(fā)展的時(shí)候,我國合同法卻毅然確立了合同自由原則,似乎是不趨潮流的。然而,這個原則的確立對我國這個長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)并有深厚底蘊(yùn)的傳統(tǒng)文化背景從而極端缺乏經(jīng)濟(jì)自由、政治民主的國度將有極其深遠(yuǎn)的意義!當(dāng)然,合同法不能無視現(xiàn)代的社會生活條件而不得不對當(dāng)前契約法領(lǐng)域發(fā)生的一些重大變化有所反映,如對格式合同的規(guī)制、承運(yùn)人強(qiáng)制締結(jié)義務(wù)的確立、擴(kuò)張性的合同義務(wù)的認(rèn)可等。因此,合同法所確立的合同自由是建立在具體人格基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)的自由,而不是建立在抽象人格基礎(chǔ)上的絕對的自由;(12)是從社會本位出發(fā)受有一定限制的自由,而不是從個人本位出發(fā)的絕對的自由。由是觀之,中國合同法一方面在補(bǔ)上已經(jīng)拉下的近代合同法的課程,另一方面又肩負(fù)著迎頭趕上現(xiàn)代合同法的使命。一部合同法,卻要完成西方合同法近兩個世紀(jì)走完的路程,似乎承受了太多太多的重負(fù),飽含了太多太多的期冀。

三、合同法當(dāng)前所面臨的任務(wù)

法制的現(xiàn)代化,不僅指法律制度的現(xiàn)代化,還應(yīng)是法律文化的現(xiàn)代化,也就是法律觀念與法律意識的現(xiàn)代化。這部合同法雖然并非盡善盡美,未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的“領(lǐng)導(dǎo)21 世紀(jì)合同法發(fā)展潮流”的目標(biāo),也

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未能成為一部“21 世紀(jì)序曲而非20 世紀(jì)尾聲”的法律,但是將它定位為一部現(xiàn)代化的合同法,從而認(rèn)為中國合同法在制度層面上已實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化卻并不為過。因此,如何實(shí)現(xiàn)契約法觀念和意識的現(xiàn)代化是當(dāng)前面臨的重要任務(wù),為此必須大力弘揚(yáng)契約觀念和契約精神。弘揚(yáng)契約觀念不僅應(yīng)在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域進(jìn)行,在政治生活中弘揚(yáng)契約觀念意義更為重大。政府的權(quán)力來源于人民的社會合意,因而應(yīng)以保障人民的自由、平等、權(quán)利為其存在的根本,以服務(wù)于人民的權(quán)利為其宗旨。此有助于擺正政府和人民的關(guān)系,實(shí)即權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系,從而確保權(quán)力平穩(wěn)運(yùn)行。只有實(shí)現(xiàn)政治生活的契約化,充分發(fā)揮人民主權(quán)對政府權(quán)力的監(jiān)督約束作用,才能從根本上清除和遏制腐敗,保護(hù)和鞏固經(jīng)濟(jì)契約化的成果。(13)

契約與合同的內(nèi)涵不同,以契約取代合同更有利于平等、自由、獨(dú)立人格、協(xié)作和權(quán)利的觀念與精神的傳播。契約或合同在西方語言中的對應(yīng)詞為Contract ,其用法極為廣泛,既可表示關(guān)于商品交換的協(xié)議,也可表示關(guān)于變動身份關(guān)系的協(xié)議,還可指關(guān)于政治安排的協(xié)議。從使用領(lǐng)域來看,它廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)法律、政治學(xué)、宗教神學(xué)、道德哲學(xué)等領(lǐng)域。Contract 一語蘊(yùn)涵著極為豐富的內(nèi)在價(jià)值與理念,它的廣泛使用意味著它所承載的平等自由諸精神的普及與更大范圍的傳播。西方社會素有法治傳統(tǒng),民主、人權(quán)觀念深入人心,這與Contract 的普及有莫大關(guān)系。在我國傳統(tǒng)社會中,無論合同還是契約，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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其使用范圍均極為狹窄,主要是一個經(jīng)濟(jì)法律術(shù)語,是關(guān)于商品交換的協(xié)議,不曾有其它方面的涵義。在政治生活方面,契約思想未曾萌芽,并且契約也從未踏入神學(xué)、哲學(xué)的殿堂。當(dāng)然,嚴(yán)格探究起來,合同與契約是有差別的,合同是能將“同”字合起來的契約,只是契約的一種類型,其使用范圍比契約更為狹窄。(14)如果說在我國傳統(tǒng)文化中,契約與合同的區(qū)別無足輕重,兩者在適用范圍的狹窄上具有一致性的話,則最近百余年來,契約與合同的差異已經(jīng)加劇。自近代以來,或者更確切一點(diǎn)說,從翻譯盧梭的《The Contract of society》一書開始,契約的使用范圍逐步擴(kuò)大。在該書中,Contract 一詞意為“數(shù)人通過達(dá)成協(xié)議以建立國家和政府”,但在中國的漢字庫里竟找不出一個術(shù)語來表達(dá)它,因?yàn)榇朔N含義為中國人聞所未聞,只有表示“數(shù)人達(dá)成協(xié)議進(jìn)行商品交換”涵義的契約一詞與之稍為接近,因此萬般無奈只得用“契約”來表示“Contract”,從而使之獲得了嶄新的內(nèi)涵,成為一個政治學(xué)術(shù)語。相繼的,契約的使用領(lǐng)域逐步擴(kuò)展到其它領(lǐng)域,如圣經(jīng)中描寫以色列國重建時(shí)說大衛(wèi)和以色列的長老們在耶和華面前立“約”(而不是合同),學(xué)者們用“契約”來表示康德、黑格爾、羅爾斯等人著作中作為道德哲學(xué)概念的“Contract”,因此,時(shí)至今日,契約與合同的差異已十分明顯。合同僅表示商品交換的協(xié)議,其含義一直未曾變化,是不折不扣的經(jīng)濟(jì)術(shù)語,而契約一語,運(yùn)用廣泛,除具備有合同的涵義外,還可表示關(guān)于“政治安排的協(xié)議”等意義,其使用范圍已擴(kuò)展至政治、神學(xué)、哲學(xué)等領(lǐng)域。這種差異是客觀存在的，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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如至今已耳熟能詳?shù)男g(shù)語命題“社會契約論”、“從身分到契約的運(yùn)動”,從未見被表述為“社會合同論”、“從身分到合同的運(yùn)動?！敝挥小捌跫s精神、觀念”、“契約神圣”的稱呼,并無“合同精神、觀念”、“合同神圣”的提法。合同蘊(yùn)涵的信息沒有契約豐富,合同未進(jìn)入上述領(lǐng)域,其使用范圍的局限性限制了其所承載的價(jià)值產(chǎn)生的影響,不利于平等自由諸觀念的普遍弘揚(yáng),因此,以契約取代合同,意味著契約在更多領(lǐng)域得到運(yùn)用,從而表明契約觀念和精神在更大范圍內(nèi)得以弘揚(yáng)與傳播。

四、中國合同法之最近的未來

中國合同立法以及理論研究業(yè)已取得的成就,為合同法的進(jìn)一步發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。而尤為關(guān)鍵的是,當(dāng)前中國社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的建設(shè)已走上了良性發(fā)展的軌道,社 會生活諸因素所形成的強(qiáng)大合力必然推動合同法走向新的輝煌。

當(dāng)以一種樂觀的心態(tài)去展望下一個世紀(jì)合同法發(fā)展的時(shí)候,我們不難發(fā)現(xiàn),作為本世紀(jì)以來中國合同法發(fā)展的延續(xù),置身于世界性發(fā)展潮流中的中國合同法必然會表現(xiàn)出更為鮮明的國際化、開放化趨勢。合同法本身有國際性,這主要是由于合同法是市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)則,受政治制度、文化傳統(tǒng)以及所有制形式的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及其他部門法及民法中物權(quán)、親屬等制度那樣突出,具有天然的共通性。隨著文

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化交流的日趨頻繁、科技發(fā)展的全球化及經(jīng)濟(jì)一體化,使各國合同法融合、統(tǒng)一趨勢更為明顯?？粕５倌峤淌谝烟岢隽艘粋€“世界債法草案”,(15)世界范圍內(nèi)合同法的統(tǒng)一雖不是指日可待,但也不再是天方夜譚。合同法是市場經(jīng)濟(jì)生活的百科全書,總是密切關(guān)注經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐,注重對新型經(jīng)濟(jì)關(guān)系及時(shí)確認(rèn),極富時(shí)代氣息?？萍己徒?jīng)濟(jì)的發(fā)展,會帶來許多亟須合同法調(diào)整的新課題和領(lǐng)域;其它學(xué)科如生命科學(xué)、計(jì)算機(jī)科學(xué)對合同法的滲透也會全面展開,合同法會出現(xiàn)許多新的術(shù)語、規(guī)則和制度,合同法開放化趨勢進(jìn)一步增強(qiáng)。

這里著重探討幾個與合同法未來有關(guān)的更現(xiàn)實(shí)的問題,即合同法與物權(quán)法的關(guān)系、合同判例作用之發(fā)揮以及合同法的歸宿。

物權(quán)法的制定工作已被立法機(jī)關(guān)提上了議事日程,中國物權(quán)法學(xué)者建議草案業(yè)已擬定,最近,李鵬委員長在全國人大常委會第十次法制講座時(shí)明確指出,要抓緊起草物權(quán)法。(16)由此完全可以樂觀地估計(jì),一部完善的物權(quán)法的出臺已為時(shí)不遠(yuǎn)。由于物權(quán)制度與債權(quán)制度有相當(dāng)密切的關(guān)系,因此物權(quán)法的創(chuàng)制必然會對合同法產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊?。雖然物權(quán)法尚未出臺,中國物權(quán)制度到底如何設(shè)計(jì)尚難預(yù)料,暫時(shí)還無法對這種影響作出確切、具體地描述,但物權(quán)法制訂中某些重要制度的選擇取舍將會對合同法的適用甚至某些制度的構(gòu)建產(chǎn)生影響應(yīng)是毫無疑問的。聊舉數(shù)例以作說明。第一,所有權(quán)變動的標(biāo)準(zhǔn)不同,直接影響合同的效力。關(guān)于所有權(quán)之變動,向來有不同立法例及理論

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學(xué)說。有人主張,種類物所有權(quán)自交付時(shí)移轉(zhuǎn),特定物所有權(quán)自合同成立時(shí)移轉(zhuǎn)。若立法采納此種觀點(diǎn),出現(xiàn)特定物雙重買賣的情形時(shí),因物之所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于第一買受人,則第二個買賣合同無效。但是在不區(qū)分特定物與種類物而統(tǒng)一適用交付主義時(shí),在上述情形下,第二個買賣合同亦屬有效,應(yīng)依債權(quán)平等性原則予以解決。第二,是否采納物權(quán)行為之獨(dú)立性和無因性理論,影響到合同法第58 條之適用。依尚未采納該理論的現(xiàn)行法之規(guī)定,合同被確認(rèn)無效后,已發(fā)生之物權(quán)變動也歸于無效,債權(quán)人對其已交付標(biāo)的物享有所有物返還請求權(quán);如采納上述理論,則即便債權(quán)合同無效,債務(wù)人仍依物權(quán)合同取得標(biāo)的物所有權(quán),債權(quán)人僅得依不當(dāng)?shù)美贫日埱蠓颠€標(biāo)的物。第三,合同法第51 條確立了無權(quán)處分制度,但存在疏于保護(hù)善意第三人的缺陷。當(dāng)物權(quán)法上的善意取得制度建立后,無權(quán)處分制度應(yīng)與善意取得制度配合使用,使真權(quán)利人與善意第三人之利益得以兼顧。

判例雖然是英美法系法律的主要淵源并因此而號稱判例法被作為法系劃分的一個標(biāo)準(zhǔn),但絕非英美法系所獨(dú)有。20 世紀(jì)以來,大陸法系在借鑒并活用英美判例法的基礎(chǔ)上形成了風(fēng)格獨(dú)具的“判例法”。這些判例雖然不具備法律的拘束力,從而與英美判例大異其趣,但是大多數(shù)法官在實(shí)際上是尊重先例的,特別是對上訴法院的判例,因此判例具有事實(shí)上的約束力。(17)

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在大陸法系有些國家的某些法律領(lǐng)域,司法判例地位和作用無論在理論上還是實(shí)踐中與英美法系國家并無二致。判例作為成文法的輔助與補(bǔ)充,在大陸法系國家的司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。“如果我們留意一下德國司法判例發(fā)展的諸如‘情勢不變條款’、‘交易基礎(chǔ)消滅’、‘濫用權(quán)利’、‘與事實(shí)真象不符’、‘失效’等概念,就不難理解法官是如何修正民法典中僵化的契約法條文了?！?18)作為一個深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家,我國自然無法抗拒此種法律淵源方面的國際趨勢。日本學(xué)者后藤武秀在考察了判例在現(xiàn)代社會的作用后認(rèn)為,即使正從人治走向法治之轉(zhuǎn)換時(shí)期的中國現(xiàn)階段雖說不承認(rèn)判例的法源性,但重視判例的時(shí)代即將到來。(19)

事實(shí)上,判例的巨大作用在我國已有所顯現(xiàn),如合同法規(guī)定免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效,就是采納了天津法院關(guān)于工傷概不負(fù)責(zé)案判決所確立的裁判規(guī)則。此即為判決促進(jìn)法律發(fā)展的明證。就合同法而言,通過判例來彌補(bǔ)合同法的漏洞或許是目前最急迫并最具現(xiàn)實(shí)意義的事情。法律漏洞在任何一個法治國家在所難免,合同法也不例外,統(tǒng)一合同法雖十分詳備,但諸如情事變更原則、第三人侵害債權(quán)等重要制度尚付闕如,特別是情事變更原則,由于合同法對顯失公平合同制度作出了修改,即只有在訂立合同時(shí)就存在顯失公平的,才能適用第54 條第1 款第2 項(xiàng)規(guī)定的顯失公平規(guī)則,使得原來通過對顯失公平規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)張解釋以適用情事變更原則的嘗試成為不可能,從

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而留下了更難以彌補(bǔ)的法律漏洞。并且,由于社會生活的復(fù)雜性,在合同法施行中必然會產(chǎn)生諸多新型的難以受合同法調(diào)整的社會關(guān)系,法律漏洞不可能完全消除。作為一種重要的漏洞補(bǔ)救方法,充分發(fā)揮合同判例的漏洞補(bǔ)救作用將有利于克服由于頻頻修法所造成的打斷法律發(fā)展連續(xù)性使社會發(fā)生震蕩的弊端。如德國法院創(chuàng)設(shè)的附隨義務(wù)、后契約義務(wù)、附保護(hù)第三人作用之契約等制度已歷數(shù)十載迄今尚未在法典上作出規(guī)定,但已為德國國民意識所支持,具有習(xí)慣法上之效力,并被認(rèn)為是契約理論上判例促進(jìn)法律進(jìn)步之一項(xiàng)重大成就。(20)因此,在短期內(nèi)不可能修改合同法增補(bǔ)新制度的情況下,實(shí)有必要由最高人民法院作出或收集并公布有關(guān)適用情事變更原則、第三人侵害債權(quán)、附獲獎機(jī)會合同,損益相抵等制度的典型判例,使各級法院裁判案件時(shí)有所依循。最高人民法院自1985 年開始即定期公布典型案例,但該制度尚待規(guī)范與完善,其效力還有待提升,其作用還有待加強(qiáng)。

關(guān)于合同法的歸宿,實(shí)際上是指合同法與民法典的關(guān)系及其在民法典中的地位。

自清末變法修律運(yùn)動以來,中國對素有法典化傳統(tǒng)的大陸法系表現(xiàn)出了更多的親睞。建國以前出現(xiàn)的三部民法典是德國民法典的翻版;建國后,新中國第一次民法起草工作的成果即1956 年民法草案雖直接繼受了1922 年蘇俄民法典,但蘇俄民法典本身乃是參考德國民法典,這就決定了新中國第一個民法典草案及此后民事立法及民法理論，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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仍舊與大陸法系民法一脈相通,并有著相同的立法體例、基本概念、基本制度。(21)因此,如同法、德、日等諸國編纂出一部民法典從而實(shí)現(xiàn)民商法現(xiàn)代化以至法制現(xiàn)代化一直是國人孜孜以求的目標(biāo)。目前新中國第四次民法典起草工作已經(jīng)啟動,中國民法典之夢即將成為現(xiàn)實(shí)。作為民法的重要組成部分,合同法之融入民法典終究不可避免。不難想象,在民法典出臺后,中國社會將不會存在直接冠以“合同法”名稱的法律。法典化后的中國,只有“實(shí)質(zhì)意義的合同法”?？梢赃@樣說,消滅“形式意義上的合同法”是最近一段時(shí)期內(nèi)中國學(xué)者與立法者所要完成的任務(wù)。? 在兩大法典編制體系中,學(xué)說匯纂式較法學(xué)階梯式對中國影響更為深遠(yuǎn),中國已出現(xiàn)的數(shù)個民法典全部或部分采納學(xué)說匯纂式即為明證。中國未來民法典采納何種模式,雖有激烈爭論,但學(xué)者在偏重德意式的傾向上表現(xiàn)出了高度的一致性。(22)法律行為、債是從合同關(guān)系中被抽象出來的制度,對法律行為、債的規(guī)定實(shí)際上是對合同的規(guī)定,如法律行為的有效要件實(shí)際上是對合同有效要件的規(guī)定。在民法典體系中,既要保存法律行為、債等作為人類抽象思維結(jié)晶的概念,又要使合同法作為一個完整的體系存在是一個非常棘手的問題。雖然合同法在現(xiàn)存的法律關(guān)系中有著十分重要的作用,但把所有的合同問題作為一體歸納成的體系,在學(xué)說匯纂體系中卻沒有存在,(23)因此,保存合同法在民法典中的相對獨(dú)立性,即作為一個完整的體系存在有相當(dāng)?shù)碾y度。在現(xiàn)在的大陸法系各國,合同法并不一定作為一個完整的體系而在法律秩序內(nèi)確定了它的地位，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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這是很遺憾的。(24)由于合同法在學(xué)說匯纂體系中特殊的地位,現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的合同現(xiàn)象作為全體來掌握,就不一定容易了,有時(shí)雖然是重要的合同現(xiàn)象,但在學(xué)說匯纂的抽象體系下,就可能被無視或被輕視。(25)看來采納學(xué)說匯纂體系的民法典的出臺,是以犧牲合同法體系的完整性為代價(jià)的。因此,在民法典的框架中,如何兼顧民法典的體系價(jià)值與合同法的體系價(jià)值是值得深思的。

合同概念的界定與合同法在民法典中的地位是密切相關(guān)的。國內(nèi)學(xué)者對合同的理解主要有兩種觀點(diǎn),一是認(rèn)為合同是變動債的關(guān)系的協(xié)議,二是認(rèn)為合同是變動民事關(guān)系的協(xié)議。如果采納第一種觀點(diǎn),合同作為變動債的手段之一,屬債的下位概念,從而在未來民法典中將關(guān)于合同的規(guī)定置于債的體系之內(nèi)為理所當(dāng)然。但是,我們認(rèn)為合同應(yīng)采納比變動債的關(guān)系的協(xié)議更為廣泛的概念。實(shí)際上,我國合同法已采納了此種觀點(diǎn),合同法將合同界定為變動民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議而非變動債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議,已擴(kuò)張合同的運(yùn)用領(lǐng)域。(26)合同的本質(zhì)是合意,合同是市民社會中人與人之間最普遍的聯(lián)系形式與最經(jīng)常的行為方式,是當(dāng)事人利用自己的創(chuàng)造熱情形成法律關(guān)系的有效手段,當(dāng)事人不僅利用合同創(chuàng)設(shè)債權(quán),而且利用它取得物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利,此種意義上的合同具有極大普遍性與廣泛性,類似于“雙方民事法律行為”,采納此種觀點(diǎn)后,將合同法完全置入債法是不妥當(dāng)?shù)?鑒于合同的普遍性與重要性,我們認(rèn)為，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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可借鑒德國民法的作法將合同置于雙方民事法律行為的地位從而在民法典法律行為制度中為合同留出一席之地。(27)

注釋:

(1)參見王家福:《民法債權(quán)》,法律出版社1991 年版,第20 頁。

(2)參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》,張軍等譯,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994 年版,第314頁。

(3)參見民法通則第3 條、經(jīng)濟(jì)合同法第5 條、涉外經(jīng)濟(jì)合同法第3 條、技術(shù)合同法第4 條的有關(guān)規(guī)定。

(4)參見王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學(xué)出版社1997 年版,第20 頁。

(5)參見王晨:《日本契約法的現(xiàn)狀與課題》, 《外國法譯評》1995 年第2期。

(6)參見謝懷木式:《合同法的統(tǒng)一是我國民事立法工作的一個重大進(jìn)步》,《中國法學(xué)》1999 年第3 期。

(7)參見1981 年經(jīng)濟(jì)合同法第1、4、7、27 條的有關(guān)規(guī)定。

(8)參見李開國:《民法基本問題研究》,法律出版社1997 年版,第430 頁。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

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(9)參見[英]伊特?fù)P:《現(xiàn)代契約法的發(fā)展》。

(10)參見王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學(xué)出版社1997 年版,第22 頁。

(11)參見楊振山:《 “解放思想,實(shí)事求是”是中國民商法學(xué)獲得向前發(fā)展的進(jìn)軍令》,《政法論壇》1998 年第5 期。

(12)參見傅靜坤:《二十世紀(jì)契約法》,法律出版社1997 年版,第259 頁。

(13)參見蔣先福:《從身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)化及社會條件》,《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)》1995 年第1 期。

(14)參見賀衛(wèi)方:《法邊馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 頁。

(15)參見[法]勒內(nèi)·羅迪埃文:《比較法概論》,陳春龍譯,李澤銳校,法律出版社1987 年版,第115 頁。

(16)參見《法制日報(bào)》1999 年9 月1 日第1 版。

(17)美國法學(xué)家梅利曼認(rèn)為,大陸法系法院在審判實(shí)踐中對待判例的態(tài)度同英國的法院沒有多大區(qū)別,主要有以下幾個原因:第一,法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響;第二,法官懶于獨(dú)立思考;第三，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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不愿冒自己所作判決被上訴審撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。參見[美]梅利曼:《大陸法系》,顧培東等譯,知識出版社1984 年版,第53 頁。

(18)任強(qiáng):《判例法與判定法的運(yùn)作與未來》,《判例與研究》1996年第2 期。

(19)參見[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比較法研究》1997 年第1 期。

(20)參見王澤鑒:《民法學(xué)說判例與立法研究》(第2 冊),中國政法大學(xué)出版社1997 年版,第35 頁。

(21)參見梁慧星:《民法學(xué)說判例與立法研究》,中國政法大學(xué)出版社1993 年版,第63 頁。

(22)就目前已掌握的資料來看,反對學(xué)說匯纂式最有力者是徐國棟先生,但在徐先生所提出的中南政法學(xué)院民法典立法方案中,分編在結(jié)構(gòu)上仍采納了德國民法模式,并保留了德國民法最優(yōu)秀成果——法律行為制度。

(23)參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》，王辰譯,《國外法學(xué)》1986 年第3 期。

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(24)參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》,王辰譯,《國外法學(xué)》1986 年第3 期。

(25)參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》,王辰譯,《國外法學(xué)》1986 年第3 期。

(26)參見《中華人民共和國合同法》第2 條的規(guī)定。

(27)德國民法典將關(guān)于契約的普遍規(guī)定納入總則編,即德國民法典第一編第三章三節(jié),在第二編即債的關(guān)系編僅規(guī)定債務(wù)契約的特殊情形及各種債務(wù)契約。我國臺灣地區(qū)民法視合同為債權(quán)合同,在民法典體系上將合同法的規(guī)定納入債編。有學(xué)者已對此種立法提出異議,如梅仲協(xié)先生在其著作中將臺灣民法債編第153～156 條合同法的有關(guān)規(guī)定放入法律行為制度中加以闡述,參見梅仲協(xié):《民法要義》,中國政法大學(xué)出版社1998 年版,第121 頁。

出處:《法商研究》199906

第三篇：陳小君老師論文

陳小君老師論文

一、展開以分則為中心的研究的迫切性 合同法以規(guī)律社會生活中形形色色的交易形態(tài)為使命，然而各交易形態(tài)之間，難免會發(fā)生同異互呈的情形。立法上為避免重復(fù)，并力求體系的明晰一貫，在立法技術(shù)上，將各種合同類型的共同相通部分，匯集在一處規(guī)定作為共同適用的依據(jù)，此即為合同法總則，而將各合同類型的個別部分，聚集在一處而予以分別規(guī)定，這就是合同法分則。我國合同法也采納這種從抽象到具體、從一般到特殊的立法技術(shù)，從而建立起總——分則的編制體例。在這種體例下，總則與分則作為相對獨(dú)立的領(lǐng)域個別存在，這也使得將分則從合同法中剝離出來從而展開以分則為中心的研究成為可能。在展開本文的論述以前，先對合同法的理論研究狀況進(jìn)行說明，這與下文將要談到的分則的立法狀況有密切聯(lián)系。無須諱言，合同法分則的理論研究是滯后的。雖然近二十年來，特別是自市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)模式確立以來，學(xué)者們圍繞著統(tǒng)一合同法的制訂進(jìn)行了廣泛的研究和深入的思考，從而使得合同法成為民法各組成單元中研究最為成熟的領(lǐng)域，然而這項(xiàng)榮耀卻并不屬于分則。沒有成熟的理論研究就沒有果敢的立法反映。合同法總則所取得的成就比分則要大，這與立法背后理論工作者的辛勤勞動是密不可分的。為什么學(xué)者對總則情有獨(dú)鐘，而對分則則少有問津？這并不是學(xué)者們厚此薄彼不愿研究，其主要原因在于總則與分則各有不同的特點(diǎn)?？倓t抽象了典型合同的共性，是“法上之法”，總則的一個制度至少會涉及分則中半數(shù)的典型合同，研究總則中的一個制度，其效果相當(dāng)于研究分則中的數(shù)個制度。總則缺少某一制度，便有學(xué)者痛聲疾呼，而分則缺少某一制度甚或某幾個制度，學(xué)者們往往難以發(fā)現(xiàn)或者視而不見或者雖發(fā)現(xiàn)并致力于構(gòu)建但做成文章難成篇幅。并且，學(xué)者們從一種動態(tài)的角度來研究合同法總則，把合同行為視為一個持續(xù)發(fā)展的過程，合同有其發(fā)生、延續(xù)，也有其消滅，總則各制度具有時(shí)間上的順序性因而聯(lián)系緊密。而合同法分則是就典型合同的個性立法，林林總總的各典型合同都是一個相對獨(dú)立而封閉的體系，彼此影響程度小，并且分則各章的基本結(jié)構(gòu)都是規(guī)定一方或雙方的義務(wù)以及違反義務(wù)的民事責(zé)任，其制度較為瑣碎，因而歸納出分則的特征較為困難，對之研究做出卓卓有成效的成果更是不易。言談至此，目的不外乎呼吁各界人士關(guān)注合同法分則，這是一個比總則問題更多更需要研究的領(lǐng)域。我們認(rèn)為，進(jìn)行以分則為中心的研究具有極端的迫切性，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 第一，迅速且妥適的解決合同糾紛。誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者詹森林所言，在私法自治及契約自由原則之下，民法關(guān)于債編之規(guī)定多屬任意法規(guī)。債編通則之規(guī)定，固然如此，債編分則上關(guān)于各種契約之規(guī)定，亦不例外。由此可見，合同法在本質(zhì)上屬于任意法，法律對典型合同之規(guī)定多為任意性規(guī)定。因此，即便法律將某些交易形態(tài)定型化從而使之上升為典型合同，當(dāng)事人亦可依其意思以特約排除其適用。但是，在某一交易形式獲得立法認(rèn)可的情況下，當(dāng)當(dāng)事人對合同條款無約定或約定不明時(shí)，該規(guī)定便能發(fā)揮彌補(bǔ)意思表示缺陷的功能，不僅為合同當(dāng)事人確立了行為標(biāo)準(zhǔn)，而且為糾紛的解決或案件的裁判提供依據(jù)。而在合同法未對典型合同予以確認(rèn)之時(shí)，藉私法自治及契約自由原則雖仍可適當(dāng)規(guī)律當(dāng)事人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但卻易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)擴(kuò)大，并且因當(dāng)事人對一般條款的理解存在歧義，也會助長爭議的激化或通過法律解釋的多義性而僥幸取勝的心理。因此，立法對典型合同作出詳備的規(guī)定有助于合同糾紛迅速且有效地得到解決，而立法的成功顯然要以對分則系統(tǒng)深入的研究作為后盾。

第二，完善合同法總則。合同法總則與合同法分則具有不可割舍的聯(lián)系，這從下文分則與總則關(guān)系的論述中即可明悉。合同法總——分則的編制體例并非自交易規(guī)則出現(xiàn)伊始即產(chǎn)生，它是在各種交易類型阜盛豐富至相當(dāng)程度后經(jīng)由學(xué)理上和立法上概括、提煉出其共性而產(chǎn)生的。可以說分則是總則的基礎(chǔ)，欠缺具體的合同類型，總則將成為無源之水。不僅分則中規(guī)律的典型合同為總則提供了素材，而且，隨著交易類型的逐步增加，也使得抽象出能適用于全部或大部分這些交易形態(tài)的共同規(guī)則成為可能。如強(qiáng)制締約制度作為避免合同自由之濫用、照顧對方當(dāng)事人正當(dāng)利益的一種有效措施，在西方各國以及我國臺灣地區(qū)的法制上已有相當(dāng)多的體現(xiàn)。我國《合同法》第289條也確立了承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)，不難想象，隨著法律對各種典型合同中強(qiáng)制締約義務(wù)——如郵政、電業(yè)、電信、自來水等公用事業(yè)之強(qiáng)制締約義務(wù)，醫(yī)師、藥劑師、助產(chǎn)士等從事醫(yī)護(hù)行為的職業(yè)者之強(qiáng)制締約義務(wù)——規(guī)定的增多，對這些具體的強(qiáng)制締約義務(wù)進(jìn)行概括，從而抽象出關(guān)于強(qiáng)制性合同的一般規(guī)定，并將其置入合同法總則，特別是合同成立部分完全具有可能性。由此可見，研究合同法分則，其意義并不僅僅局限于增加分則中典型合同的數(shù)量、提高分則的立法質(zhì)量，更為重要的是，通過對分則的研究，有助于促進(jìn)整部合同法的發(fā)展與進(jìn)步。

第三，為民法典的制訂提供充分的理論準(zhǔn)備。民法典所確立的民事活動的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是極其完備、細(xì)密的。僅就民法典所規(guī)制的典型合同而言，大陸法系各國民法典關(guān)于典型合同之規(guī)定大都極為豐富。如1942年頒布的《意大利民法典》即規(guī)定了買賣、附返還證券的轉(zhuǎn)讓、互易、代銷契約等26種典型合同。再如1998年12月的《阿根廷共和國民商合一的民法典草案》規(guī)定了買賣、互易、定期供應(yīng)、租賃、融資租賃等27種典型合同，而該國學(xué)說認(rèn)為應(yīng)將住宿合同、泊車合同、旅游合同、葬禮服務(wù)合同、私人墓地合同、信用卡合同、估價(jià)合同、專項(xiàng)分期儲蓄購物合同、電子信息合同、結(jié)伴旅游合同、中心商場購物合同、廣告合同、展覽合同等典型合同納入民法典中。不僅如此，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、產(chǎn)業(yè)興盛、科技進(jìn)步，一些新的交易形態(tài)應(yīng)運(yùn)而生，各國民法典總是緊密地因應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需求不斷地將這些逐漸定型化的新型交易形態(tài)在立法上予以認(rèn)可，竭盡所能地增加典型合同的數(shù)量。如我國臺灣地區(qū)近年來一直積極地從事債法的修正，在已確立了買賣、贈與、交互計(jì)算等24種典型合同的基礎(chǔ)上，又將合會、旅游、人事保證等合同納入其1999年4月22日公布的債編修正條文中。毫無疑問，我國合同法分則最終要以債編重要組成部分的身份被嵌入我國未來民法典中，而欠缺以對分則的深入研究為基礎(chǔ)的立法反映是難以擔(dān)當(dāng)民法典債編重要組成部分的重任的。合同法僅確立了包括互易在內(nèi)的大多屬于傳統(tǒng)合同類型的16種典型合同，不僅未能悉盡包容重要的傳統(tǒng)的合同類型，而且對許多新型的合同更是缺少反映，并且從下文的分析來看，即便是對這16種典型合同的規(guī)制也并非全無改進(jìn)之處，這種狀況遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足一部完備的民法典對典型合同在質(zhì)與量兩方面的要求。因此，不僅傳統(tǒng)的合同類型值得思慮，而且由于近年來出現(xiàn)的私人交易形態(tài)如融資租賃（Leasing）、債權(quán)收?。‵actoring）、特許經(jīng)營（Franchising）、分時(shí)享用（Timesharing）、企業(yè)聯(lián)營（Pool）等大多數(shù)發(fā)源于美國，因此如何將這些著重于個案當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而不是拘泥于統(tǒng)一的概念或抽象的規(guī)范的交易形態(tài)用符合大陸法系嚴(yán)密概念思維特征的抽象規(guī)范條文表述出來，也值得深入研究。在這一方面，有些大陸法系國家已經(jīng)取得了一定的成果，如大陸法系國家或地區(qū)將本來源于英美法系的融資租賃合同（Leasing）納入其民法種已是較為普遍的現(xiàn)象。對此，力爭為人類社會的法制作出應(yīng)有貢獻(xiàn)的我國也不應(yīng)有所懈怠。我們完全有必要以民法典的制訂為契機(jī)，對合同法分則進(jìn)行系統(tǒng)的研究，改變合同法分則研究薄弱的局面，為我國民法典的制訂提供充分的理論準(zhǔn)備。

二、分則評析之一 ——分則的成就

（一）典型合同的表現(xiàn)形式由合同規(guī)章上升為合同基本法，提升了其效力層次，增強(qiáng)了其權(quán)威性 統(tǒng)一合同法出臺之前，我國并無關(guān)于合同的基本立法，經(jīng)濟(jì)合同法似乎勉強(qiáng)可稱為準(zhǔn)合同基本法，但即便是這部法律，對典型合同的規(guī)定也是非常膚淺、簡單與粗糙的。典型合同在立法上更多的是以條例、實(shí)施細(xì)則、司法解釋的形式表現(xiàn)出來，其效力、權(quán)威性之低下可想而知。作為合同基本法的統(tǒng)一合同法在分則中對典型合同進(jìn)行規(guī)制，在形式上是極大的進(jìn)步。我們甚至認(rèn)為，典型合同立法形式上的進(jìn)步比其內(nèi)容完善等其他方面的進(jìn)步意義更為深遠(yuǎn)，這也是我們將此命題作為分則第一個特征的重要原因。典型合同的法律表現(xiàn)形式由規(guī)章上升為基本法，這個反差是相當(dāng)大的，而總則立法在這方面的特征要淡化許多。典型合同法律表現(xiàn)形式上的進(jìn)步，是各種交易形態(tài)的法律地位在我國市場經(jīng)濟(jì)體制確立后地位上升的體現(xiàn)，是立法者充分重視民商事立法的反映。合同法對我國社會生活的影響將更為深遠(yuǎn)。

（二）取消了經(jīng)濟(jì)合同、非經(jīng)濟(jì)合同的劃分，實(shí)現(xiàn)了對各種典型合同的統(tǒng)一規(guī)范與調(diào)整 在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，合同立法實(shí)行經(jīng)濟(jì)合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各典型合同實(shí)際上被劃分為兩部分，分別受不同的法律調(diào)整，如買賣合同被劃分為購銷合同與一般買賣合同，保管合同被劃分為倉儲保管合同和非倉儲保管合同，承攬合同被分為加工承攬和非加工承攬等等，分別受經(jīng)濟(jì)合同法與民法通則的調(diào)整。這樣，對每一種典型合同，人為地形成了兩套規(guī)則。合同法出臺廢除了此種立法模式，每一種典型合同被分割的狀況將不復(fù)存在，買賣、保管、倉儲、承攬等各種典型合同受到合同法分則的統(tǒng)一規(guī)律與調(diào)整。

（三）強(qiáng)化了我國民事立法采民商合一體例的傾向 大陸法系各國民事立法有民商合一、民商分立二種體例。我國民事立法采用何種體例，素有爭議，雖然采民商合一體例的觀念占優(yōu)勢，但由于我國沒有民法典，因而在立法上并無反映。當(dāng)然經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定了在民商分立國家往往規(guī)定于商法典的運(yùn)輸合同與倉儲保管合同，有初步的采民商合一體例的傾向。作為我國未來民法典債編重要組成部分的合同法在繼續(xù)規(guī)定這兩類合同的同時(shí)，又規(guī)定了行紀(jì)合同與居間合同，使我國民事立法采民商合一體例的傾向表現(xiàn)得更為明顯。如法、日等民商分立國家民法典中均無關(guān)于居間的規(guī)定，德國將居間分為民事居間與商事居間，分別規(guī)定于民法典與商法典中，而民商合一國家和地區(qū)，如我國臺灣地區(qū)，則將居間規(guī)定于民法典中；再如民商分立國家不在民法典而在商法中規(guī)定行紀(jì)，而民商合一國家則在民法典中規(guī)定行紀(jì)?？磥?，我國未來民法典在立法體例上采民商合一主義終不可避免。

（四）增加了典型合同的數(shù)量 立法者往往將那些業(yè)已普遍化、在生活中發(fā)揮重要作用并且內(nèi)容特征較為確定的交易形態(tài)在立法上加以認(rèn)可，這就產(chǎn)生了典型合同。它的價(jià)值體現(xiàn)在，當(dāng)當(dāng)事人所訂合同不明確或就某事項(xiàng)根本未有約定而發(fā)生糾紛涉訟時(shí)，法官或當(dāng)事人可以之為依據(jù)裁判案件或解決糾紛。合同法分則在確認(rèn)買賣、贈與等這些在我國往昔立法中業(yè)已存在的合同的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確認(rèn)了互易、融資、租賃、委托、行紀(jì)、居間等合同，使這些合同由無名合同上升為有名合同，從而擴(kuò)張了典型合同的范圍，增加了其數(shù)量。

（五）吸收、借鑒與移植國外先進(jìn)制度，力求完備 為合同法分則所繼受的制度可謂不勝枚舉，如僅買賣合同一章就增加規(guī)定了簡易交付、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任、買受人價(jià)款拒付權(quán)以及分期付款買賣、樣品買賣、試驗(yàn)買賣等制度。上述所言新增設(shè)的典型合同，其制度更是全部吸收引進(jìn)。分則在移植國外制度的過程中主要是進(jìn)行同質(zhì)繼受，即主要是吸收了大陸法系國家的制度，基本上沒有吸收英美法系的制度，這與總則有異，總則雖然主要借鑒大陸法系的制度，但對英美法系的制度也有相當(dāng)?shù)姆从?。合同法分則僅一處借鑒了英美法系國家的制度，即委托合同中關(guān)于委托人介入權(quán)、第三人選擇權(quán)的規(guī)定。

（六）注重合同法的規(guī)范化以及可操作性 合同法對每一個典型合同的內(nèi)涵都作出了明確的界定。此外，合同法對許多制度的規(guī)定是相當(dāng)完備的。如《合同法》第217條至第219條規(guī)定承租人的使用義務(wù)，第217條首先確認(rèn)了承租人的使用義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定方法或租賃物性質(zhì)使用租賃物，第218條規(guī)定了履行此義務(wù)的法律后果，即造成租賃物損害不承擔(dān)責(zé)任，第219條又從反面規(guī)定了不履行此義務(wù)的后果，即出租人可以解除合同并要求賠償損失；再如第226條詳細(xì)地規(guī)定了租金支付期限，使得操作起來十分方便。分則中有的規(guī)定甚至比倍受贊譽(yù)的學(xué)者建議草案即《合同法試擬稿》的某些規(guī)定還要具體完善，如《合同法試擬稿》第376條規(guī)定，受托人因處理委托事務(wù)具有過錯，或因超過委托權(quán)限給委托人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。合同法第406條同樣也規(guī)定了這一制度，但是后者更具科學(xué)性。主要表現(xiàn)為，該條使用了兩個條款分別規(guī)定受托人的過錯責(zé)任與超越權(quán)限責(zé)任，并且就受托人過錯責(zé)任而言，又將委托合同區(qū)分為有償和無償，分別規(guī)定了不同的責(zé)任，即有償委托合同，受托人就一切過錯負(fù)責(zé)；無償委托合同，受托人僅就故意和重大過失負(fù)責(zé)。

（七）體現(xiàn)了一定的保護(hù)弱者利益、維護(hù)主體生命安全的價(jià)值傾向 這種價(jià)值傾向主要體現(xiàn)在分則的若干制度中：第一，公共承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)?！逗贤ā返?89條規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。此條即確立了公共承運(yùn) 人的強(qiáng)制締約義務(wù)。強(qiáng)制締約又稱為契約締結(jié)之強(qiáng)制，或強(qiáng)制性合同，是指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。強(qiáng)制性合同與標(biāo)準(zhǔn)合同具有相似性，在標(biāo)準(zhǔn)合同中，因消費(fèi)者不能對條款擬定方提出的條款進(jìn)行任何變動，從而使其也具有某種強(qiáng)制色彩，但兩者卻是存在區(qū)別的。在強(qiáng)制性合同中，強(qiáng)制力量源于法律的規(guī)定，而在標(biāo)準(zhǔn)合同中，強(qiáng)制力量源于條款擬定方在經(jīng)濟(jì)上的絕對優(yōu)勢地位。在西方國家，不獨(dú)公共承運(yùn)人，供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門均不能拒絕消費(fèi)者或者客戶的要約。這主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務(wù)提供者一樣享有承諾的權(quán)利，那么，一旦消費(fèi)者的要約被拒絕，要約人將無法從它處獲得服務(wù)或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護(hù)消費(fèi)者利益而確立了居于獨(dú)占地位的公用事業(yè)部門的強(qiáng)制締約義務(wù)。第二，自第一次及第二次世界大戰(zhàn)以后的住宅荒現(xiàn)象發(fā)生以來，房屋承租人作為交涉力較劣的社會集團(tuán)一直受到特別保護(hù)。時(shí)至今日，雖然出租房屋極端不足、住宅供求關(guān)系嚴(yán)重失衡的現(xiàn)象多有緩解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社會的、空間的環(huán)境的考慮，對房屋承租人的保護(hù)仍然得以延續(xù)?；谕瑯拥牧⒎ㄕ撸谖覈贤ㄗ赓U合同一章中，規(guī)定了買賣不破租賃原則（第292條）、房屋租賃合同承租人的先買權(quán)（第230條）以及承租人同居人的居住權(quán)（第234條）等制度，以保護(hù)處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。第三，窮困抗辯權(quán)（第195條）。合同法第195條規(guī)定，贈與人財(cái)產(chǎn)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營和家庭生活的，可不再履行贈與義務(wù)。作為情勢變更原則具體體現(xiàn)的窮困抗辯權(quán)適用的一個條件就是該贈與合同為經(jīng)公證或具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與`合同，這些合同本是不可撤銷的，但合同法為保障陷于窮困的贈與人的利益而賦予其拒絕履行的權(quán)利。第四，租賃物危及健康安全時(shí)承租人的解約權(quán)（第233條）。當(dāng)租賃物危及承租人安全或健康，即使承租人訂立合同時(shí)明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍可隨時(shí)解約。一般而言，買賣合同之買受人明知標(biāo)的物的瑕疵而購買時(shí)，不得尋求物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的救濟(jì)措施，而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權(quán)，誠如王澤鑒先生所言，此亦基于租賃契約的繼續(xù)性，特別重視人的安全與健康。因此，本條對主體安全健康之保護(hù)重于對交易安全保護(hù)的價(jià)值取向十分明顯。

（八）關(guān)注實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)問題并尋求相應(yīng)的法律對策 如針對實(shí)務(wù)中因未辦產(chǎn)權(quán)過戶而認(rèn)定買賣合同無效的錯誤做法，規(guī)定由出賣人負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)（第135條）；針對建筑工程質(zhì)量低劣造成人身傷害的嚴(yán)重社會問題，規(guī)定建設(shè)工程合同采招標(biāo)投標(biāo)方式簽定（第271條），規(guī)定了監(jiān)理制（第276條），禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解分包（第272條第1款），規(guī)定建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成（第272條第3款），規(guī)定因承包人的原因使建設(shè)工程在合理期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，由承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任(第282條)；針對長期無法妥善解決的拖欠工程款的社會問題，規(guī)定了承包人的法定抵押權(quán)（第286條）；再如《合同法》第186條第2款規(guī)定,具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，也是針對目前出現(xiàn)的虛諾贈與不予兌現(xiàn)的社會問題而采取的嚴(yán)格贈與合同效力的法律措施。

三、分則評析之二——分則的缺陷

（一）典型合同、具體制度的欠缺和疏漏

1、典型合同數(shù)量欠缺。非典型合同系因民法一方面采契約自由原則，另一方面又列舉典型合同所生產(chǎn)物，因此，無名合同是不可避免的。但是對本應(yīng)在法律上加以確認(rèn)的合同類型不作出規(guī)定,人為的增加無名合同的數(shù)量卻是不妥當(dāng)?shù)?。由于典型合同的?shù)量是評價(jià)合同法分則乃至整部合同法立法質(zhì)量的重要指標(biāo)之一，典型合同數(shù)量的欠缺將直接影響到對合同法質(zhì)量的評價(jià)。合同法不具有相當(dāng)?shù)耐陚湫?，難以在世界合同法史上產(chǎn)生影響，更談不上引導(dǎo)21世紀(jì)合同法的潮流。區(qū)分有名合同與無名合同的主要意義在于適用的法律不同。對有名合同而言，由于法律對其內(nèi)容有規(guī)定,發(fā)生爭議后可直接適用法律的規(guī)定；而對于無名合同，如何適用法律有不同觀點(diǎn),理論上有吸收主義說、類推適用說等諸種學(xué)說,然而“沒有任何一種學(xué)說可單獨(dú)圓滿解決混合合同的法律適用問題，在當(dāng)事人無約定時(shí)依其利益狀態(tài)、合同目的、斟酌交易習(xí)慣決定適用何說較為合理”。還須強(qiáng)調(diào)的是，這里所言欠缺的典型合同僅指我國無規(guī)定但他國有規(guī)定，即在他國已是典型合同的合同類型，如雇傭、借用等，尚不包括他國亦無規(guī)定，但隨時(shí)代發(fā)展而出現(xiàn)的新的亟需確認(rèn)為有名合同的合同類型。如果包括后者,則有名合同的欠缺度更大。誠如崔建遠(yuǎn)先生所言，“制定合同法，僅僅是借鑒迄今為止既有的法律規(guī)則、模式、理論，甚至規(guī)制如融資租賃、能源供應(yīng)、旅游、BOT合同也只會使合同法淪為21世紀(jì)的尾聲。欲開啟21世紀(jì)合同法時(shí)代，必須集中許多學(xué)科最新成果，展開綜合研究，解決21世紀(jì)普遍存在的用現(xiàn)代法律框架不能解決的合同類型所產(chǎn)生的問題”。合同法尚未規(guī)定借用、實(shí)物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，雇傭、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同，形成了很大的法律漏洞，這是非常遺憾的。最令人難以理解的是民法通則已經(jīng)對借用合同、實(shí)物借貸合同有所規(guī)定而合同法竟不作確認(rèn)。由此看來，如果各部門不齊心協(xié)力，如果不充分注重學(xué)者在法典創(chuàng)造中的作用，就不敢奢望未來的中國民法典能成為21世紀(jì)的民法典。

2、具體制度欠缺。前已有述，分則規(guī)范了諸多先進(jìn)的制度，這正體現(xiàn)了分則的進(jìn)步性，然而并未能在立法中得到全面貫徹，在許多典型合同中，一些較為基本的制度未能悉盡確立，這就形成了很大的法律漏洞，合同法的立法意義也不能很好的體現(xiàn)。僅以租賃、居間合同為例進(jìn)行說明。在租賃合同一章中，雖然第233條規(guī)定了承租人未經(jīng)同意而改善，增設(shè)他物時(shí)的責(zé)任，卻沒有規(guī)定承租人享有有益費(fèi)用返還請求權(quán)及工作物取回權(quán)；未規(guī)定房屋租賃合同承租人的優(yōu)先承租權(quán) ；未規(guī)定土地使用權(quán)出租；第220條及第221條規(guī)定了出租人的維修義務(wù),卻未明確規(guī)定承租人的該項(xiàng)義務(wù)，一般認(rèn)為除雙方約定由承租人維修的以外，依習(xí)慣以及租賃物因承租人過錯而毀損時(shí)也由承租人承擔(dān)維修義務(wù)。本章也沒有明確規(guī)定承租人的通知義務(wù)及責(zé)任。1994年1月完成的《合同法試擬稿》第220條曾規(guī)定，在租賃關(guān)系存續(xù)期間出現(xiàn)下列情形，承租人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出租人，但出租人已知的除外：a.租賃物有修理、防止損害之必要；b.第三人就租賃物主張權(quán)利；c.其他依誠信原則應(yīng)通知的事由。承租人怠于通知致出租人不能及時(shí)救濟(jì)而受損的，承租人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。承租人負(fù)有通知義務(wù)的根據(jù)在于租賃物為承租人占有，出租人不可能知道租賃物上所發(fā)生的種種情況，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所發(fā)生的變化而使保管人承擔(dān)通知義務(wù)一樣，承租人應(yīng)負(fù)有通知義務(wù)，但合同法僅確認(rèn)了保管人的通知義務(wù)而未規(guī)定承租人的通知義務(wù)不能不說具有很大的缺陷。合同法第二十三章確立了居間合同這一新的合同，本身具有非常重要的意義，然而本章的規(guī)定卻是存在疏漏的。第426條規(guī)定了委托人支付報(bào)酬的義務(wù)即居間人的報(bào)酬請求權(quán)。本條顯然采約定報(bào)酬制，因?yàn)橐辣緱l規(guī)定，委托人應(yīng)根據(jù)約定支付報(bào)酬，只是在無約定時(shí)，才由雙方協(xié)議補(bǔ)充或根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。居間費(fèi)由雙方約定，固然是合同自由的體現(xiàn)，但易導(dǎo)致顯失公平、觸犯公認(rèn)的倫理價(jià)值的后果，為克服約定報(bào)酬制的弊端，大陸法系各國規(guī)定了“約定報(bào)酬酌減制度”，即約定報(bào)酬高于居間人所服勞務(wù)價(jià)值以致顯失公平時(shí)，法院可因委托人的聲明酌情減少報(bào)酬數(shù)額。另外，在婚姻居間中，如果約定報(bào)酬的，該約定無效，居間人不得請求支付報(bào)酬，對此，瑞士債務(wù)法、德國民法、臺灣地區(qū)民法均有明文規(guī)定，原因在于“婚姻結(jié)合，重在雙方當(dāng)事人自由意思，恐居間人因貪圖報(bào)酬而勉強(qiáng)說合，則婚姻難以美滿” ；“以此為職，推其弊害，實(shí)有敗壞風(fēng)俗之虞，故此種約定報(bào)酬之婚姻居間，不使有效能，所以維持公益也。” 我國合同法在繼受大陸法系各國居間制度時(shí)對上述制度未有反映，這是非常遺憾的。

（二）不確定性概念過多，欠缺可操作性，適用難度大 不確定概念是立法者所采取的一種策略，其目的無外乎在于增強(qiáng)法條的伸縮性與適應(yīng)性，從而使之能適應(yīng)紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實(shí)。然而關(guān)于頻繁的使用不確定概念或?qū)⒈緫?yīng)具體化之概念予以抽象卻妨礙了法律規(guī)范功能的發(fā)揮。如《合同法》第192條第1款第1項(xiàng)將嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬規(guī)定為贈與的法定撤銷事由之一，此處“嚴(yán)重侵害”應(yīng)如何解釋？是否要求主觀上為故意，抑或程度上觸犯刑法構(gòu)成犯罪？不得而知。法國、德國以及我國臺灣地區(qū)民法均明文規(guī)定“受贈人對于贈與人及其親屬有故意侵害行為，應(yīng)受刑事處罰的，贈與人可撤銷贈與”，這就明確得多，立法者沒有必要故弄玄虛；再如《合同法》第193條第1款規(guī)定了贈與人的繼承人或法定代理人撤銷贈與的法定事由，即“受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力”。此處“違法行為”在主觀上僅指故意抑或包括一切過錯？不甚明了。合同法分則中多處使用“合理”這個不確定概念，如第158條第2款、第230條、第426條等；此外，分則多次出現(xiàn)“保管不善”的字樣，如第222條、第265條、第374條等?！氨９懿簧啤币徽Z究竟是為了說明主觀上有過錯還是其他？即便是表明當(dāng)事人有過錯，但究竟為抽象輕過失還是具體輕過失？不禁令人疑慮重重。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承運(yùn)人對旅客自帶物品毀損滅失負(fù)過錯責(zé)任，無償保管的保管人對于寄托物毀損滅失也負(fù)過錯責(zé)任，但是第303條規(guī)定“承運(yùn)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，而第374條規(guī)定“保管合同是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，究是用語不同，還是承運(yùn)人與保管人的舉證責(zé)任有實(shí)質(zhì)上的差別？

（三）措辭欠周，以致出現(xiàn)了某些不合理規(guī)定 合同法的一些規(guī)定因缺乏嚴(yán)密的邏輯思考，從而發(fā)生了某些完全可以避免的錯誤，影響了其科學(xué)性。如《合同法》第210條規(guī)定，自然人之間借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。此條立法目的不外乎是規(guī)定自然人之間的借款合同為要物合同。提供貸款的行為是事實(shí)行為，不帶任何法律價(jià)值判斷，要么屬于作為合同成立要件的行為，要么作為履行債務(wù)的行為，本條竟以之作為生效要件，欠缺起碼的法律常識；如第382條規(guī)定，倉儲合同成立時(shí)生效。本條的錯誤之處相當(dāng)明顯，它與合同法第44條之規(guī)定矛盾，第44條規(guī)定，依法成立的合同自成立時(shí)生效，強(qiáng)調(diào)合同生效的前提是依法成立。因此本條抹殺了合同成立與生效的區(qū)別，犯了一個重大的錯誤，立法者意欲將倉儲合同定性為諾成合同的立法趣旨并未達(dá)到；如第227條規(guī)定，承租人無正當(dāng)理由未支付或遲延支付租金，出租人可要求承租人在合理期限內(nèi)支付?！拔粗Ц丁辈⒎欠尚g(shù)語，只是對某種事實(shí)狀態(tài)的描述。期限屆滿無正當(dāng)理由未支付租金，多半就是遲延支付。因此，此處用語很不規(guī)范；再如第402條規(guī)定，委托人以自己名義與第三人訂立合同，第三人（不）知道委托人與受托人的“代理關(guān)系的”，由于我國一直采狹義的代理概念，因此既然是代理關(guān)系，受托人是不應(yīng)以自己名義與第三人訂約的，此處應(yīng)改為“委托關(guān)系”、“委托授權(quán)關(guān)系”或者“間接代理關(guān)系”才較為妥當(dāng)?！按黻P(guān)系”一詞的使用，把委托、代理、行紀(jì)三者的關(guān)系攪得含糊不清了。

四、分則與總則的關(guān)系 在合同法采總--分則的編制體例下，雖然總則與分則作為相對獨(dú)立的領(lǐng)域而存在，但兩者卻具有密切的聯(lián)系?？倓t規(guī)律典型合同之共性，分則規(guī)律典型合同之個性，均為合同法不可或缺的組成部分，兩者相互配合才構(gòu)成了完整的合同法。在此種認(rèn)識的基礎(chǔ)上，如何進(jìn)一步厘清總則與分則的關(guān)系，對于合同法之理解與適用均有重要的意義。我們認(rèn)為，對于總則與分則的關(guān)系可以從以下幾個方面來了解與把握：

（一）合同法基本原則對分則具有指導(dǎo)意義 總則是立法技術(shù)進(jìn)步的成果，它從各種典型合同中概括抽象出來，反映了它們的共性，基本上均可適用于各個典型合同。作為總則中規(guī)定的重要制度，合同法基本原則不僅具有上述特征，而且比總則中其他制度更具抽象性與概括性，因此合同法基本原則對整部合同法均具有指導(dǎo)作用。從時(shí)間上講，它調(diào)整合同行為從開始到結(jié)束的全過程；從空間上講，它適用于每一種合同類型。合同法基本原則中的誠信原則、公序良俗原則具有法具體化、正義衡平、法修正及法創(chuàng)造等功能，因此當(dāng)分則中制度欠缺時(shí)，可以之彌補(bǔ)法律漏洞。如合同法贈與合同一章規(guī)定了附義務(wù)贈與，但是卻沒有規(guī)定所附義務(wù)的限度,這就存在了一個問題，即所附義務(wù)是否不受限制？不受限制顯然是不妥當(dāng)?shù)?，它?yīng)受到公序良俗原則的限制，即所附義務(wù)不得違反公序良俗，否則應(yīng)屬無效。公序良俗原則在這里就發(fā)揮了確保法適用妥當(dāng)性的作用。合同自由原則是合同法的精髓與基石，對于其地位與作用，無須多作說明，理論上一般只注重它在總則中的作用，我們認(rèn)為，該原則對分則同樣具有重要意義。首先，從抽象層面而言，它決定了合同法通行一種與法定主義調(diào)整模式相對立的意定主義調(diào)整模式，從而也決定了合同法為意定法，大多數(shù)合同法規(guī)范為任意性規(guī)范，其作用或在于解釋當(dāng)事人意思之不明，或在于補(bǔ)充當(dāng)事人意思之不備。大多數(shù)的義務(wù)均可由當(dāng)事人以特約予以變動，當(dāng)事人完全可依其自主意思排除其適用，即約定優(yōu)于法定，只是無約定方從法定。其次，合同自由原則表現(xiàn)為締約自由、選擇相對人自由、決定合同內(nèi)容及方式自由等諸種形態(tài)，特別是內(nèi)容自由，使當(dāng)事人除可締結(jié)現(xiàn)行法已有規(guī)定的合同外，還可綜合參酌既有法律規(guī)定締結(jié)制作物供給、旅店住宿、住院醫(yī)療等混合合同，甚至締結(jié)現(xiàn)行法根本未規(guī)定的諸如信用卡、連鎖加盟店之類的新型合同（純無名合同），從而彌補(bǔ)有名合同數(shù)量欠缺的缺陷，使無名合同具有合法性。

（二）分則規(guī)定在于確定總則規(guī)定之具體內(nèi)容 由于合同法總則是關(guān)于各個典型合同共性的規(guī)定，居于一般法或共同法之地位，故較為概括抽象，常須藉分則之規(guī)定予以確定。在此種意義上，總則規(guī)定與分則規(guī)定具有抽象規(guī)定與確定規(guī)定之關(guān)系。如《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本條是關(guān)于違約責(zé)任的基本規(guī)定，其間所使用的概念或術(shù)語，如當(dāng)事人、不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定等相對于分則均屬抽象性規(guī)定，如何確定當(dāng)事人之涵義、如何判斷不履行合同義務(wù)，必須透過分則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定。如買賣合同，其當(dāng)事人為出賣人與買受人（第130條）；贈與合同，其當(dāng)事人為贈與人與受贈人（第185條）；承攬合同，其當(dāng)事人為定作人與承攬人（第251條）??在買賣合同中，出賣人有交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的義務(wù)（第135條）、出賣人負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)（第150條）及物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)（第155條），買受人有支付價(jià)款的義務(wù)（第159條），出賣人與買受人不履行上述義務(wù)，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。在贈與合同中，贈與人有給與財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，贈與人不給與財(cái)產(chǎn)即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。承攬合同中，承攬人未依第253條親自完成主要工作、未依第261條交付工作成果、未依第265條妥善保管定作物或未依第266條承擔(dān)保密義務(wù)，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)。定作人未依第257條提供圖紙、技術(shù)要求，未依第259條進(jìn)行協(xié)助或未依第263條支付報(bào)酬，即構(gòu)成不履行合同義務(wù)?? 因此，總則關(guān)于違約責(zé)任的一般規(guī)定僅僅宣示了法律規(guī)定的抽象意義，并不具有獨(dú)立性，不得單獨(dú)適用，只有與分則的有關(guān)規(guī)定相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的。當(dāng)然在純無名合同場合，因法律對其無具體規(guī)定，而又無類似的合同類型可供類推適用的，即可以本條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但此獨(dú)立適用僅屬例外情形。

（三）分則規(guī)定在于彌補(bǔ)總則規(guī)定的法則或法律命題 就同一事項(xiàng)總則分則均有明文，在某些情形下，分則之規(guī)定與總則之規(guī)定互不排斥，而是相互結(jié)合構(gòu)成完整的合同法規(guī)范。以客運(yùn)合同中承運(yùn)人免責(zé)事由為例進(jìn)行說明。對于違約責(zé)任，我國實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，除了極少數(shù)的免責(zé)事由之外，債務(wù)人對其債務(wù)不履行行為均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。就合同法總則的規(guī)定而言，債務(wù)人只有證明存在法定或約定免責(zé)事由方可免責(zé)?！逗贤ā返?17條之規(guī)定甚為明了。反面言之，除不可抗力及免責(zé)條款之外，債務(wù)人均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。此種觀點(diǎn)，就合同法總則觀之，誠屬正確，但就合同法全體構(gòu)造而言，卻并不妥當(dāng)。在運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人負(fù)有安全運(yùn)輸義務(wù)，承運(yùn)人應(yīng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任。依《合同法》第302條第一款之規(guī)定，承運(yùn)人能證明傷亡是旅客故意、重大過失所致或者傷亡為旅客自身健康原因所致，則免于承擔(dān)違約責(zé)任。因此，旅客于運(yùn)輸過程中發(fā)生傷亡，如果傷亡是不可抗力所致，或者當(dāng)事人之間有免責(zé)條款的，則承運(yùn)人可依總則之規(guī)定免負(fù)違約責(zé)任；如果傷亡是旅客自身健康狀況或旅客之故意或重大過失所致，則承運(yùn)人可依分則之規(guī)定免負(fù)違約責(zé)任。由此可見，分則關(guān)于承運(yùn)人免責(zé)事由之規(guī)定與總則免責(zé)事由之規(guī)定并不相互排斥，兩者相互結(jié)合共同構(gòu)成完整的免責(zé)事由。

（四）分則規(guī)定部分或全部修正總則規(guī)定 當(dāng)分則規(guī)定部分或全部修正總則規(guī)定時(shí)，就在修正范圍內(nèi)排斥了分則規(guī)定的適用。在此種情形，分則規(guī)定與總則規(guī)定具有特別法與普通法的關(guān)系，應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則。關(guān)于分則規(guī)定部分修正總則規(guī)定的事例，可舉分則關(guān)于承運(yùn)人限額賠償?shù)囊?guī)規(guī)定進(jìn)行說明。對于違約損害賠償，與大陸法系其他國家或地區(qū)一樣，我國《合同法》第113條確立了完全賠償原則，即違約方應(yīng)賠償因其違約行為給守約方造成的全部損失，從而使守約方的利益處于合同依約履行后的狀況。在《合同法》第十七章中，第312條規(guī)定，“??法律、法規(guī)對賠償額的計(jì)算方法和賠償限額另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！倍鶕?jù)《鐵路法》第17條之規(guī)定，承運(yùn)人之賠償范圍，原則上不超過保價(jià)額或賠償限額；但損害系因承運(yùn)人之故意或重大過失所致的，承運(yùn)人始按實(shí)際損失賠償。因此，分則或特別法關(guān)于在通常事變、承運(yùn)人輕過失等承運(yùn)人應(yīng)負(fù)違約責(zé)任的場合，承運(yùn)人賠償范圍之規(guī)定已修正了總則所確立的完全賠償原則。唯此修正并未完全否認(rèn)總則關(guān)于賠償范圍的一般規(guī)定，在鐵路承運(yùn)人故意或重大過失情形，其賠償范圍與總則規(guī)定一致，仍應(yīng)適用完全賠償原則。因此，分則及特別法關(guān)于限額賠償之規(guī)定僅部分修正了完全賠償原則。至于分則規(guī)定完全修正總則規(guī)定，其事例頗多，僅以合同法關(guān)于委托人負(fù)責(zé)事由的規(guī)定進(jìn)行說明。對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，我國《合同法》第107條確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。即只需有不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定行為之存在，債務(wù)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而債務(wù)人主觀上是否有過錯，并非其承擔(dān)責(zé)任之要件，也就是說，債務(wù)人具有過錯，應(yīng)負(fù)責(zé)任；債務(wù)人不具有過錯，亦應(yīng)負(fù)責(zé)。然而，此一原則，對于委托合同并不適用。依《合同法》第406條之規(guī)定，在有償委托合同，受托人應(yīng)就其過錯承擔(dān)責(zé)任，即應(yīng)承擔(dān)抽象輕過失責(zé)任；在無償合同，受托人應(yīng)就其故意或重大過失負(fù)擔(dān)責(zé)任?？梢姡逗贤ā返?06條與第107條存在著極大差異，在兩者之關(guān)系上，后者應(yīng)優(yōu)先于前者適用。因此，在使受托人承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)上，第406條確立的過錯責(zé)任完全排除了第107條確立的嚴(yán)格責(zé)任的適用。

（五）總則的規(guī)定并非可適用于一切典型合同 買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，買賣在自由經(jīng)濟(jì)社會，完全為盈利行為之代表的方法?？倓t中許多制度都是以買賣合同為藍(lán)本構(gòu)建起來的，誠如史尚寬先生所言，契約法理論多且胚胎于此。在各國民法典中，買賣多被規(guī)定于典型合同之首位，這一已成為通例的事實(shí)足以說明買賣合同之重要性。但是，雖然買賣合同為最普遍的交易形式，卻非唯一的交易形式，從而決定了總則中的一些制度并不一定能夠完全適用于各典型合同。僅以合同履行中的抗辯權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓兩制度為例進(jìn)行說明。在合同履行中，有所謂前、后、同時(shí)履行抗辯權(quán)，這三種抗辯權(quán)的適用范圍是有限的，一些學(xué)者直接采用“雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)”的名稱。這顯然說明單務(wù)合同以及不完全雙務(wù)合同不能適用這三種抗辯權(quán)。單務(wù)合同不限于一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，他方不負(fù)擔(dān)對待給付義務(wù)的情形，而且還包括他方雖負(fù)擔(dān)義務(wù)但僅負(fù)次要義務(wù)的情形。如附義務(wù)贈與，雖受贈人也負(fù)有義務(wù)，但此義務(wù)與贈與人的給付義務(wù)并無對價(jià)關(guān)系，因而不得適用此三種抗辯權(quán)。不完全雙務(wù)合同又稱為不平等雙務(wù)合同，是一方必然負(fù)擔(dān)債務(wù)，他方偶然負(fù)擔(dān)債務(wù)的合同。如無償委托合同，受托人有依指示親自處理委托事務(wù)的義務(wù)，委托人有預(yù)付費(fèi)用或償還受托人墊付的必要費(fèi)用的義務(wù)，但委托人的義務(wù)并非必然發(fā)生。由于不完全雙務(wù)合同游離于單務(wù)合同和雙務(wù)合同之間，因此，并不必然發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。即使對于雙務(wù)合同，也并非一概能行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。如有償委托合同，委托人之主給付義務(wù)為支付報(bào)酬，受托人之主給付義務(wù)為處理委托事務(wù)，雙方義務(wù)具有對價(jià)關(guān)系，但是各國民法在委托人支付報(bào)酬的時(shí)間上采“后付主義”，即只有委托事務(wù)處理完畢后，受托人才能請求支付報(bào)酬，委托人才開始履行支付報(bào)酬義務(wù)。因此，除非雙方當(dāng)事人于合同中約定了同時(shí)履行的，受托人不得以委托人未支付報(bào)酬為由行使同時(shí)履行抗辯權(quán)拒絕處理委托事務(wù)。在租賃、保管、行紀(jì)、居間等合同中也存在同樣的問題。債權(quán)轉(zhuǎn)讓并非指所有的債權(quán)均可轉(zhuǎn)讓，而是指“具有可轉(zhuǎn)讓性”債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，對于依法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或其自身性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)則不能轉(zhuǎn)讓。毫無疑義，租賃權(quán)在本質(zhì)上屬于債權(quán)，但租賃權(quán)是否具有可轉(zhuǎn)讓性呢？法國民法與日本民法均有限制地承認(rèn)其具有可轉(zhuǎn)讓性，我國合同法對此未作規(guī)定，在理論上有肯定與否定兩說。否定說認(rèn)為，租賃關(guān)系以信賴為前提，承租人為何人對出租人有重大利害關(guān)系，除當(dāng)事人有特約外，租賃權(quán)不得自由轉(zhuǎn)讓。肯定說認(rèn)為，如當(dāng)事人無特約，租賃權(quán)依其性質(zhì)非不得讓與，承租人得自由轉(zhuǎn)讓。因租賃權(quán)之處分性逐漸被承認(rèn)，出租人使承租人為使用收益之積極債務(wù)逐漸退化為消極的容忍債務(wù)，故租賃權(quán)應(yīng)可轉(zhuǎn)讓，但考慮到轉(zhuǎn)租即須出租人同意，則租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓更應(yīng)征得出租人同意，且各國立法均為此規(guī)定，故以采否定說為妥當(dāng)，即承認(rèn)租賃權(quán)經(jīng)同意后可轉(zhuǎn)讓。因此租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓與一般的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不相同，一般的債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效采通知主義，而租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓采同意主義。

五、分則與分則外的典型合同 我國合同法在編制體例上明確區(qū)分為總則、分則、附則三部分，可以將合同法分則稱為形式意義上的分則或狹義分則。由于典型合同為法律規(guī)定其名稱與內(nèi)容的合同，而規(guī)定合同名稱與內(nèi)容的法律并不以合同法為限，所以除合同法所規(guī)定的合同類型外，其他法律，如保險(xiǎn)法、海商法、著作權(quán)法、拍賣法等確立的合同類型也屬于典型合同，并且，由于合同法分則無非是關(guān)于典型合同個性之規(guī)定，因此，不妨把合同法上的典型合同以及其他法上的典型合同，統(tǒng)稱為實(shí)質(zhì)意義上的分則或者廣義分則，其范圍涉及我國現(xiàn)行法中所有的典型合同。本部分之主旨，即在探討廣義分則中，合同法上典型合同與合同法外典型合同的關(guān)系。以是否與分則所確立的典型合同具有聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將分則外的典型合同區(qū)分為兩種類型，一是與分則上的合同無聯(lián)系的典型合同，如保險(xiǎn)法上的保險(xiǎn)合同，著作權(quán)法上的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，合伙企業(yè)法上的合伙合同，擔(dān)保法上的保證合同、質(zhì)押合同及抵押合同等。

二是與分則上的合同有聯(lián)系的典型合同，如拍賣法或招標(biāo)投標(biāo)法所規(guī)律的特種買賣合同，民用航空法或鐵路法所規(guī)律的貨運(yùn)或客運(yùn)合同等。上述第一類典型合同，與分則上的合同類型，彼此居于相互獨(dú)立的地位。從理論上講，由于保險(xiǎn)、合伙等合同均屬于合同法所規(guī)范的變動平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，因此，將它們納入合同法分則不存在任何障礙。我國《合同法試擬稿》即規(guī)定了保證、保險(xiǎn)、合伙、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓與許可使用等合同類型。但是，由于擔(dān)保法、保險(xiǎn)法、商標(biāo)法、合伙企業(yè)法等法律已對上述合同作出了規(guī)定，將這些合同類型納入合同法必然會帶來破壞法律之完整性、重復(fù)規(guī)定等不利后果，因此，合同法分則不對上述合同作出規(guī)定是有其合理性的，由此可見，在我國現(xiàn)行法制下，保險(xiǎn)、合伙、保證等合同游離于合同法分則之外而獲得獨(dú)立的存在，是合同法為照顧保險(xiǎn)法、合伙企業(yè)法、擔(dān)保法等法律的圓滿性而作出的妥協(xié)與讓步。當(dāng)然這不能排除在今后為制定民法典需要而對合伙企業(yè)法、擔(dān)保法等法律進(jìn)行整合時(shí)將合伙、保證等合同類型納入作為債編組成部分的合同法的可能性。就這些合同的法律適用而言，首先應(yīng)依《合同法》第123條之規(guī)定，適用其他法律對這類合同的特別規(guī)定；當(dāng)其他法律無特別規(guī)定時(shí)，可與分則上的合 同一樣，適用合同法總則的規(guī)定。如根據(jù)我國法律的規(guī)定，大部分知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可使用合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，而《合同法》第36條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立的合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”。本條已經(jīng)修正了《合同法》第10條第2款對于書面形式的強(qiáng)制性要求。知識產(chǎn)權(quán)合同是否可以適用該條的規(guī)定呢？顯然應(yīng)作出否定的回答。這是由于專利、商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同都要求申請及批準(zhǔn)；專利、商標(biāo)的許可合同，又都要求備案，無書面形式，是無法報(bào)批或備案的。但是，在知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓中，當(dāng)出現(xiàn)出版社擬定的格式條款損害作者利益的現(xiàn)象，從而引發(fā)糾紛的時(shí)候，完全可以適用《合同法》第3條關(guān)于平等原則、第4條關(guān)于合同自由原則以及第54條關(guān)于可撤銷合同，特別是第40條至第42條關(guān)于格式合同的規(guī)定以保護(hù)處于劣勢的作者的利益。合同法將民商分立國家規(guī)定民法典之外的運(yùn)輸、倉儲、行紀(jì)等交易行為納入其規(guī)范范圍，使我國未來民法典的構(gòu)建已顯現(xiàn)出民商合一的端倪。為了使用上的便利，在下文中，對于行紀(jì)、倉儲、保險(xiǎn)、票據(jù)等在民商合一國家被稱為“特殊民事法律行為（合同）”的行為仍沿用其在民商分立國家“商事法律行為”的稱謂。我國合同法規(guī)律了經(jīng)濟(jì)生活中較為重要的民事和商事合同，這些交易行為，相對于合同法外其他法上的民事或商事合同，具有一般規(guī)定之性格。該特征表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，分則中的民事合同，為分則外商事合同的一般規(guī)定。如租賃合同相對于海商法上的船舶租賃合同，借款合同相對于公司債、票據(jù)貼現(xiàn)等均為一般規(guī)定。第二，分則中的民事合同，為民事單行法上民事合同的一般規(guī)定。如買賣合同相對于拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法上的拍賣、招標(biāo)投標(biāo)等特種買賣為一般規(guī)定。第三，分則中的商事合同，為單行法上商事合同的一般規(guī)定。如運(yùn)輸合同相對于民用航空法、鐵路法上的航空運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸合同為一般規(guī)定。由于這類合同與分則中的合同是特殊與一般的關(guān)系，因此，在法律適用方面，除依《合同法》第123條得適用其他法律關(guān)于該合同的特別規(guī)定外，以及除其性質(zhì)不許外，還可適用分則上與之有聯(lián)系的合同的有關(guān)規(guī)定。如在買賣過程中可能會發(fā)生標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)，《合同法》第142條確立了買賣合同中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則，在拍賣過程中也有可能發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，但是拍賣法對拍賣中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)未作規(guī)定，那么，拍賣作為買賣的一種特殊形態(tài)是否可以適用該條所確立的交付主義？對此應(yīng)作出否定的回答。這是因?yàn)椋谂馁u中，拍賣標(biāo)的物往往會發(fā)生兩次交付，一次是由委托人移轉(zhuǎn)給拍賣人，一次是由拍賣人移轉(zhuǎn)給買受人，如果采用交付主義，不僅會使風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)變動不居過于復(fù)雜，而且會使并不享受標(biāo)的物實(shí)際權(quán)益的拍賣人在占有拍賣物期間承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，有悖于公平觀念。因此，對于拍賣過程中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)采所有人主義，即拍賣標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)隨其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。當(dāng)拍賣標(biāo)的物在所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人之前所發(fā)生的意外風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)由委托人承擔(dān)；移轉(zhuǎn)給買受人后，則應(yīng)由買受人承擔(dān)。因此，由于拍賣的特殊性，關(guān)于其風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)并不能適用買賣合同的一般規(guī)則，然而在分期付款買賣中，出賣人先交付作為標(biāo)的物的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，待買受人支付全部價(jià)款后，標(biāo)的物所有權(quán)方移轉(zhuǎn)。標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，而非自所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)起由買受人承擔(dān)。即便當(dāng)事人無風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)的約定，也非作如此解釋不可，原因在于，自標(biāo)的物交付后，買受人便以為自己所有的意思，占有、使用、收益標(biāo)的物，且為實(shí)質(zhì)上所有人，并且，標(biāo)的物之實(shí)質(zhì)上的支配權(quán)亦因物之交付而由出賣人處移轉(zhuǎn)到買受人處。因此，分期付款買賣中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)適用合同法關(guān)于買賣合同風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則。

六、分則中若干具有共性的制度 由于分則的功能在于規(guī)律典型合同之個性，因此分則中絕少存在可適用于所有或大部分典型合同的堪稱一般規(guī)則的制度。但是，這并不意味著不存在在對各個典型合同進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上歸納出若干具有普遍性制度的可能性。如幾乎所有的雙務(wù)合同中均發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的問題； 買賣、租賃、承攬、贈與等生活中最普遍的合同類型均有可能發(fā)生物之瑕疵，各債權(quán)人之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)在要件、救濟(jì)方法及行使期間等方面有何相似與差異？再如，由于分則上的各典型合同均為生活中廣泛應(yīng)用的重要交易行為，這些行為既可能由債務(wù)人親自實(shí)施，也可由他人代為實(shí)施，當(dāng)債務(wù)人將這些行為交由第三人實(shí)施時(shí)，就發(fā)生了轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)運(yùn)、轉(zhuǎn)保管、轉(zhuǎn)委托 等行為，甚至債權(quán)人的轉(zhuǎn)賣、轉(zhuǎn)贈、轉(zhuǎn)租等行為，是否可以歸納出這些制度的共同特征，甚至探尋出它們共同的上位概念及一般規(guī)則？對這些具有共性的制度進(jìn)行研究，可起到提綱契領(lǐng)的作用，有利于從宏觀上把握各典型合同的某些重要特征并深化對典型合同的認(rèn)識。尤其重要的是，如果能夠提煉出適合于多數(shù)典型合同的普遍規(guī)則并將其嵌入總則，這對于打破涇渭分明的總則與分則之間的界限，從而促進(jìn)總則的發(fā)展居功甚偉。如前文已有述，隨著分則對各種具體的強(qiáng)制締約義務(wù)規(guī)定的增多，從中抽象出關(guān)于強(qiáng)制性合同的一般規(guī)定，并將其置于合同訂立程序中是完全可行的，強(qiáng)制締約義務(wù)就由一項(xiàng)合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度。這可以看作是研究分則進(jìn)而促進(jìn)總則進(jìn)步的著例。限于篇幅，本文不能對分則中具有共性的制度一一列舉并深加闡述，此處僅對風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度作出分析。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，所謂風(fēng)險(xiǎn)，是指雙務(wù)合同的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人事由而毀損滅失的不利狀態(tài)。而所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，即發(fā)生上述風(fēng)險(xiǎn)后，該損失由誰承擔(dān)。風(fēng)險(xiǎn)制度的功能不在于制裁不法行為而是合理分配不幸之損害。對于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則，各國有不同立法例，如債權(quán)人主義、債務(wù)人主義、交付主義，物權(quán)人主義等，但有一點(diǎn)是共同的，即一旦一方當(dāng)事人有過錯，即由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。必須注意，此處所言的過錯并不是造成標(biāo)的物毀損滅失的過錯，也不是釀成風(fēng)險(xiǎn)的過錯，而是與風(fēng)險(xiǎn)有間接聯(lián)系的另外原因的過錯。我們認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任歸責(zé)原則有密切聯(lián)系。在違約責(zé)任的歸責(zé)原則實(shí)現(xiàn)了由過錯責(zé)任向嚴(yán)格責(zé)任轉(zhuǎn)化的情況下，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的范圍也應(yīng)相應(yīng)的縮小。由于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是在雙方當(dāng)事人均不負(fù)擔(dān)違約責(zé)任時(shí)對不幸的損害進(jìn)行合理分配的制度。在采納嚴(yán)格責(zé)任的條件下，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的范圍擴(kuò)大，從而其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的范圍也應(yīng)相應(yīng)的縮小。為了說明這一觀點(diǎn)，試舉一例。假設(shè)貨運(yùn)合同中承運(yùn)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任實(shí)行過錯責(zé)任原則，今有某承運(yùn)人甲運(yùn)輸一批瓷器，在行進(jìn)中，忽有一幼兒竄入車道，因此緊急剎車，運(yùn)載的瓷器因劇烈振動而破損大半。在本案中甲很容易證明自己無過錯從而不承擔(dān)違約責(zé)任。但是，實(shí)際上，貨運(yùn)合同實(shí)行無過錯責(zé)任原則，上述情形并不屬于法定免責(zé)事由，因此承運(yùn)人甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，可見，在實(shí)行過錯原則時(shí)本屬風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的，采納無過錯原則后卻要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任的范圍得以擴(kuò)大，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的范圍從而縮小。因此，在合同法建立了嚴(yán)格責(zé)任原則的情況下，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的概念應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整，即雙務(wù)合同中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)被限定為：標(biāo)的物因法定免責(zé)事由損毀滅失的不利狀態(tài)。由于無法建立一個可適用于所有合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，因此，籠統(tǒng)地將風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則表述為某一單一的立法定義是不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的合同來確定各自風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則。這也正是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)只能在各典型合同中被作出規(guī)定的緣由。就買賣合同而言，《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外。因此，在我國，買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)實(shí)行交付主義。交付僅指移轉(zhuǎn)占有，并不當(dāng)然含有辦理登記手續(xù)等因素。因此不僅動產(chǎn)買賣，而且不動產(chǎn)買賣均適用該規(guī)則。在實(shí)踐中，權(quán)利登記與物之交付多非同時(shí)發(fā)生，當(dāng)雙方當(dāng)事人進(jìn)行不動產(chǎn)買賣時(shí)，若賣主先移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有，后辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)，或者先辦理登記后交付的，風(fēng)險(xiǎn)均自移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有時(shí)起移轉(zhuǎn)于買方，而不是自辦理完所有權(quán)登記時(shí)移轉(zhuǎn)。對于買賣合同以外的其他雙務(wù)合同，如租賃、承攬、運(yùn)輸?shù)?，其風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)包括兩種情況，一為標(biāo)的物自身毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)，一為租金、報(bào)酬、運(yùn)費(fèi)等價(jià)金的風(fēng)險(xiǎn)。但是，法律往往只注重于規(guī)定后者，究其原因，可能是立法者認(rèn)為前者采與買賣合同相同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則因此不必專門進(jìn)行規(guī)定，這一觀點(diǎn)在買賣合同實(shí)行所有人主義的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則時(shí)完全正確，但是，在我國立法明確規(guī)定買賣合同采交付主義的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則時(shí)，仍然堅(jiān)持此種看法則是錯誤的。因?yàn)樽赓U、承攬、運(yùn)輸?shù)群贤械淖赓U物、定作物、運(yùn)送物的風(fēng)險(xiǎn)只能貫徹“天災(zāi)歸物權(quán)人負(fù)擔(dān)”的思想采所有人主義，而不能采交付主義。如在租賃合同中，在出租人將租賃物交付給承租人后，不可能使承租人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；在運(yùn)輸合同中，在托運(yùn)人將運(yùn)送物交付給承運(yùn)人后，不可能使用承運(yùn)人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而對于租金、報(bào)酬、運(yùn)費(fèi)等價(jià)金的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)則應(yīng)根據(jù)各典型合同中確立的具體規(guī)則來判斷。關(guān)于租賃合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，合同法第231條規(guī)定，因不可歸責(zé)于承租人的事由，致租賃物部分或全部毀損滅失的，承租人可以要求減少租金或不支付租金；因租賃物全部或部分毀損滅失，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，承租人可以解除合同。依此規(guī)定，應(yīng)由出租人承擔(dān)租金風(fēng)險(xiǎn)，而租賃物的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)由出租人負(fù)擔(dān)，前已有述自不待言。關(guān)于承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，較為復(fù)雜，合同法并未作出規(guī)定，我們認(rèn)為，同樣也應(yīng)當(dāng)區(qū)分材料與勞務(wù)即報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)而決定各自的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。對于材料的風(fēng)險(xiǎn)，只能實(shí)行所有人主義，即由定作人提供材料的，應(yīng)由定作人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；由承攬人提供材料的，應(yīng)由承攬人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。對于定作人提供的材料的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，在合同法制訂過程中多有爭議。合同法試擬稿第298條第二款規(guī)定，定作人提供的材料，因不可抗力而毀損滅失的，承攬人不負(fù)責(zé)任，顯然采所有人主義，較為合理；1997年5月完成的“合同法征求意見稿”第141條規(guī)定應(yīng)由承攬人承擔(dān)，即采交付主義，對承攬人過于苛刻；向全民公布的合同法草案第222條規(guī)定由承攬人承擔(dān)，但不可抗力除外，已開始向試擬稿靠攏，但仍不合理。雖然最終合同法對材料的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)未作規(guī)定，但在理論上應(yīng)認(rèn)為對于材料的風(fēng)險(xiǎn)采所有人主義。至于報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)，則應(yīng)視工作成果是否需要交付而決定其規(guī)則。工作成果須交付的，采交付主義，以交付時(shí)間作為報(bào)酬風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的時(shí)間；工作成果無需交付的，則以工作完成時(shí)間作為報(bào)酬風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的時(shí)間。關(guān)于保管合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，1998年9月公布的“合同法草案”曾規(guī)定，保管物在保管期間損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)，由保管人承擔(dān)。即采交付主義由保管人承擔(dān)保管物滅失的風(fēng)險(xiǎn)。在合同法正式文本中，該條被刪除，說明立法思想已發(fā)生了變化，應(yīng)采所有人主義由寄托人承擔(dān)保管物的風(fēng)險(xiǎn)。而對于保管費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，合同法也未作規(guī)定，應(yīng)作出由保管人承擔(dān)的解釋。關(guān)于運(yùn)輸合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，《合同法》第314條規(guī)定，貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi)；已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。本條僅是對于運(yùn)費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定，并未規(guī)定貨物損失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。關(guān)于貨物損失的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由作為托運(yùn)人的賣方或由作為收貨人的買方承擔(dān)，至于具體由賣方承擔(dān)還是由買方承擔(dān)，應(yīng)適用買賣合同關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定，承運(yùn)人根本不承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)。對于運(yùn)費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，在合同法制定過程中曾有較大變化，合同法征求意見稿規(guī)定，未收取運(yùn)費(fèi)的，承租人不得請求滅失部分貨物的運(yùn)費(fèi)；已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人不得請求返還。這實(shí)際上是讓托運(yùn)人承擔(dān)貨物運(yùn)費(fèi)的雙份風(fēng)險(xiǎn)，承運(yùn)人未負(fù)擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，有悖公平。向全民公布的合同法草案對此問題避而不談。而根據(jù)《合同法》第314條的規(guī)定，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得收??；已收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)返還，即由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)運(yùn)費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)，較為妥當(dāng)

第四篇：論中國合同法的發(fā)展

論中國合同法的發(fā)展

1《經(jīng)濟(jì)合同法》

《經(jīng)濟(jì)合同法》作為我國建國以來頒布的第一部合同法，但其畢竟是我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，其雖有商品經(jīng)濟(jì)的氣息，但正如《經(jīng)濟(jì)合同法》的起草者所言：《經(jīng)濟(jì)合同法》是保障國家計(jì)劃實(shí)施的有力工具。它以計(jì)劃為根本價(jià)值取向，堪稱為計(jì)劃性的合同價(jià)值——規(guī)范體系的典范。但是它結(jié)束了行政法規(guī)一統(tǒng)天下的局面，是合同領(lǐng)域第一次實(shí)現(xiàn)了真正意上的有法可依，為今后的合同立法奠定了良好的基礎(chǔ)?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》

早在制定《經(jīng)濟(jì)合同法》之初，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)意識到應(yīng)由國務(wù)院制定一個《涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條例》，以補(bǔ)充經(jīng)濟(jì)合同法調(diào)整對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的不足。1985年3 月21日，第六屆人大常委會第十次會議審議通過了《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，自1985年7 月1 日起實(shí)施。其包括總則、涉外合同的訂立、涉外經(jīng)濟(jì)合同的變更、解除和終止、正義的解決及附則，共7 章43條。1987年10月19日，最高人民法院發(fā)出了《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》。該司法解釋就《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的適用范圍、合同的法律適用、無效涉外合同的確認(rèn)及違約責(zé)任等重要問題作了進(jìn)一步的規(guī)定。鑒于《國際貨物買賣公約》將于1988年1 月1 日起對我國生效，1987年12月10日，最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)了對外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》的通知。《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與其相關(guān)規(guī)定及司法解釋形成了我國建國以來第一套調(diào)整涉外合同關(guān)系的法

律。

《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》作為一部旨在我國對外貿(mào)易的法律，受國家計(jì)劃的影響小些，因此更多的反應(yīng)了商晶經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求。其頒布執(zhí)行標(biāo)志著我國形成了內(nèi)外有別的合同法律

制度。

3《民法通則》的相關(guān)規(guī)定

1986年4 月12日，六屆全國人大四次會議通過了《民法通則》，于1987年1 月1 日起實(shí)施?！睹穹ㄍ▌t》的許多規(guī)定最后都成為了合同法的主要淵源和基本規(guī)則，如第四章關(guān)于民事法律行為的規(guī)定，第五章第二節(jié)關(guān)于債權(quán)的規(guī)定，第六章關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。1988年4 月2 日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于貫徹< 民法通則> 若干問題的意見（試行）》，對《民法通則》的某些條款做出解釋，并對《民法通則》貫徹執(zhí)行中遇到的問題提出了意見。意見分為8 部分，共計(jì)200 條。其中第四部分“民事權(quán)利”就債權(quán)問題做出了專門的解釋。主要針對合同的擔(dān)保方式、租賃合同、借貸合同、借款合同、借用合同、贈與合同等作出相關(guān)規(guī)定。

《民法通則》樹立了商品經(jīng)濟(jì)的合同觀念，是我國合同立法價(jià)值取向轉(zhuǎn)變的重要界碑。但《民法通則》雖然有著很大的進(jìn)步和里程碑式的意義，但是他畢竟誕生在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，沒有徹底否定計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，因此，《民法通則》不可避免的帶有較為濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的色彩。如其確定了國家計(jì)劃體制下嚴(yán)格的合同無效制度，以及限制合同轉(zhuǎn)讓等明顯有悖商

品經(jīng)濟(jì)要求的合同制度。

4《技術(shù)合同法》

《經(jīng)濟(jì)合同法》將“科技協(xié)作合同”作為具體合同加以規(guī)定。但是，由于當(dāng)時(shí)的科技體制改革尚未提出，技術(shù)未被廣泛的承認(rèn)為商品，專利制度尚未建立，以行政手段無償推廣科技

成果的做法仍占統(tǒng)治地位。

《技術(shù)合同法》及其配套規(guī)定承接了《民法通則》書里的合同觀念，主要反映了商品經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和要求，其頒布，意味著我國有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期并存的三個民事特別法。分

別適用于不同的合同領(lǐng)域，形成了所謂“三足鼎立”的歷史格局。

5統(tǒng)一合同法——《中華人民共和國合同法》的誕生

說到《中華人民共和國合同法》的誕生，一個不能回避的問題就是1987年開始的對《經(jīng)濟(jì)合同法》的修訂。這次修訂的主要原因就是鑒于黨的十四大和第八屆人大第一次會議將我國改革的目標(biāo)正式確立為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，故而修訂的核心就是要轉(zhuǎn)變原法的價(jià)值取向，使其適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求。這次修改變更立法目的為“保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展”，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)合同的主體史“平等民事主體”，擴(kuò)大了適用范圍，淡化了計(jì)劃原則，減少了行政干預(yù)。

雖然這次修改順應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的要求，但是隨著現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，合同糾紛激增，社會發(fā)展急需統(tǒng)一的合同法規(guī)范。1993年10月，全國人大將統(tǒng)一合同法的制定提上立法日程，委托專家學(xué)者設(shè)計(jì)統(tǒng)一合同法。1994年通過立法方案并委托12個單位的學(xué)者起草，經(jīng)多次審議修改，最終在1999年3 月15日第九屆全國人大第二次全體會議上通過?！逗贤ā钒倓t八章：一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任、其他規(guī)定；分則十五章：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同；附則1 條；共23章，428 條。1999年12月1 日，最高院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用< 中華人民共和國合同法> 若干問題的解釋

（一）》，共計(jì)30條，就法律適用范圍、訴訟效力、代位權(quán)、撤銷權(quán)、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人和請求權(quán)經(jīng)合做出了司法解釋。與以往所有的合同法不同。首先，它第一次確認(rèn)了合同自由原則，并以此為基點(diǎn)構(gòu)建起整個合同法律制度；第二，《合同法》對有名合同做了較為具體的規(guī)定；第三，《合同法》充分的反應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，它不僅體現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)的合同觀念，而且以自由為根本取向構(gòu)成整個合同法律制度?！逗贤ā返念C行，標(biāo)志著我國合同立法實(shí)現(xiàn)了從計(jì)劃型的合同價(jià)值規(guī)范體系到建立了市場經(jīng)濟(jì)體制的自由型的合同價(jià)值——規(guī)范體系的轉(zhuǎn)變；第四，《合同法》為制定民法典奠定了基礎(chǔ)，它規(guī)定了一部分相當(dāng)于債法總則的內(nèi)容，在此

基礎(chǔ)上增訂無因管理和不當(dāng)?shù)美戎贫染涂沙蔀槿蘸竺穹ǖ涞膫帯?/p>

6展望——民法法典化結(jié)構(gòu)下的合同法

隨著我國民法法典化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，民法法典化是我國民事立法的必由之路，也是大陸法系的固有傳統(tǒng)。合同法成為民法典的一部分已經(jīng)成為了合同法發(fā)展的必然選擇。但是。在我國未來的民法典中，是設(shè)債權(quán)法編還是設(shè)合同法編，民法學(xué)界曾有長時(shí)間的討論。但在現(xiàn)有的民法法典化的國家中，合同法作為債法的一部分加以規(guī)定是主流。民法典中的合同篇章結(jié)構(gòu)問題，就是指通過何種方式來安排合同法的各個制度，使之成為一個安排科學(xué)、布局

合理、富有邏輯的制度體系，并與其他民事制度和諧共存。

6.1各國民法法典化下的合同篇章結(jié)構(gòu)

（1）德國民法典。

《德國民法典》第二編為“債的關(guān)系法”，其第一章至第六章規(guī)定了合同基本制度（第241 條至432 條），其中第二章“因合同而產(chǎn)生的關(guān)系”相當(dāng)于合同法的總則，第七章規(guī)定了各類合同（第433 條至676 條，第688 條至808 條），確認(rèn)的合同種類有21種：買賣互易、贈與、使用租賃和用益租賃、借用、勞務(wù)、承攬及類似的合同、居間、懸賞廣告、委托、保管、和解，債務(wù)約定和債務(wù)承認(rèn)、指示證券、無記名證券。顯然，德國民法典實(shí)際上采用了合同總則——合同分則結(jié)構(gòu)，在處理合同與其他債法制度的關(guān)系時(shí)，強(qiáng)調(diào)合同的主導(dǎo)地位，其中無因管理規(guī)定在委托之后，不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為規(guī)定于各種合同之后。較之法國民法典，一方面，他是從債法整體角度安排合同，將合同總則置于“債的關(guān)系法”之中規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了對合同制度安排的整體性；另一方面，他在規(guī)定了合同基本制度之后，緊接著規(guī)定了有名合同，注意了合同制度安排的連貫性。因此，德國民法典采取的是較為緊湊式的合同總

則——合同分則的結(jié)構(gòu)。

（2）法國民法典。

《法國民法典》第三編為“契約或者合意之債的一般規(guī)定”，規(guī)定了合同基本制度（第1101條至1369條）。其第六編到第十五編規(guī)定了各類合同（第1582至2058條），確認(rèn)合同種類有10種：買賣、互易、租賃、合伙、借貸、寄托及爭訴物的寄托、賭博性的合同、委托、保證與和解。由此可見。法國民法典采取了較為松散式的合同總則——合同分則結(jié)構(gòu)安排。主要表現(xiàn)在：一方面他實(shí)際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則，只為合同法設(shè)立了總則，欠缺考慮合同法與其他債法制度的協(xié)調(diào)問題；另一方面，合同的一般規(guī)定與有名合同的貴定是相分離的，它是在插入第四編“非因合意而發(fā)生的債”和第五編“夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻

間的相互權(quán)利”之后，從第六編到地市五編規(guī)定了有名合同。

（3）日本民法典。

《日本民法典》第三編“債權(quán)”的第一章“總則”和第二章“契約”規(guī)定了合同基本制度（第399 條至696 條），包括贈與、買賣、互易、消費(fèi)借貸、使用借貸、租賃、雇傭、承攬、委托、合伙、終身定期金、和解。由此可見。日本民法典篇章結(jié)構(gòu)安排主要秉承了德國民法典的精神。兩者不同之處在于，將有名合同與其他制度分離加以規(guī)定。把部分合同基本制度

和有名合同納入同一章內(nèi)，另設(shè)專章規(guī)定其他債法制度。

6.2我國民法典合同部分的篇章結(jié)構(gòu)

從第一部民法典法國民法典1803年的頒布到今天已經(jīng)200 年多年了，德國民法典頒布實(shí)施至今走過了100 多年的光輝歲月，總的來看，現(xiàn)有各國民法典的共性大于個性，根本原因是民法調(diào)整的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系有其共有的規(guī)律性，平等、自愿、等價(jià)有償是其固有的也是共有的原則。由以上列舉的各國民法典體例我們可以看出合同總則——合同分則作為合同立法的經(jīng)典模式已經(jīng)被各國立法所承認(rèn)，且通過現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐得到很好的檢驗(yàn)。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)繼承大陸法系的經(jīng)典合同法篇章結(jié)構(gòu)，以現(xiàn)有合同法為藍(lán)本進(jìn)行補(bǔ)充修改，將合同法列為民法典債權(quán)編的一部分，而在合同部分內(nèi)部使用合同總則——合同分則的篇章結(jié)構(gòu)是

經(jīng)過歷史驗(yàn)證和邏輯考察的不容置疑的選擇。

回顧我國合同法發(fā)展的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)我國合同法的是對法律是我國民事法律發(fā)展伴隨改革開放以來社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和進(jìn)步的歷史。從《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》到《民法通則》、《技術(shù)合同法》，再到合同法的統(tǒng)一《中華人民共和國合同法》的頒布，中國的民事法律以著歷史上從未有過的生機(jī)和活力伴隨這個國家和世界發(fā)展的潮流在奔跑。在《物權(quán)法》已經(jīng)頒布，《侵權(quán)行為法》呼之欲出的今天，《中華人民共和國民法典》的出臺我們已經(jīng)翹楚以待。雖然，將作為未來民法典合同部分主要來源的我國現(xiàn)有《合同法》面對著這樣或者那樣的問題，有著這樣或者那樣的不足，但是，在借鑒世界優(yōu)秀民法典經(jīng)驗(yàn)和結(jié)合我國國情，總結(jié)以往立法經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，我們有理由相信我們的民法典合同法部

分將會臻于完善，更加稱職的擔(dān)負(fù)起中國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中應(yīng)有的作用

第五篇：論改革開放以來中國政治文化的演進(jìn)

論改革開放以來中國政治文化的演進(jìn)

政治文化是圍繞當(dāng)代社會政治、人們的政治行為和政治活動過程的一種主觀意識領(lǐng)域與社會心理反映，它包括政治意識、政治認(rèn)知、政治態(tài)度、政治心理、政治觀念、政治道德、政治信仰、政治價(jià)值觀等方面。每個國家都有與自己的政治體系和歷史發(fā)展階段相關(guān)的政治文化系統(tǒng)，且隨著歷史的發(fā)展而變化。改革開放多年來，中國的政治文化發(fā)生了顯著的變化。

一、主導(dǎo)政治文化的形成好范文版權(quán)所有

政治文化是由多種不同的政治文化因素構(gòu)成的一個文化系統(tǒng)，在整個系統(tǒng)中各種政治文化因素的地位并不是完全平等的，其中有一種政治文化居于主導(dǎo)地位，其他政治文化居于從屬地位或次要地位。我們將政治文化系統(tǒng)中居于主導(dǎo)地位的政治文化稱之為主導(dǎo)政治文化，居于次要或從屬地位的政治文化稱之為政治亞文化。主導(dǎo)政治文化在整個文化體系中處于支配地位，為整個政治文化體系攝定基本的政治價(jià)值觀，使整個政治文化形成一種基本的政治文化傾向，并因此而影響整個政治文化的面貌。在主導(dǎo)政治文化的影響下，各種政治亞文化間的認(rèn)同和共識得到有效的發(fā)展，各種政治亞文化有了協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)。

建國以后，在文化上我們確立了以馬克思主義為主導(dǎo)的政治文化。馬克思主義適合了時(shí)代的要求以及新中國政治文化轉(zhuǎn)換的需要，在我國的革命和建設(shè)過程中發(fā)揮了巨大的思想凝聚和整合功能，主導(dǎo)著中國政治文化的前進(jìn)方向。特別是以毛澤東為代表的中國共產(chǎn)黨人在革命和建設(shè)過程中，堅(jiān)持馬克思主義與中國革命的具體實(shí)踐相結(jié)合，在不斷探索、試驗(yàn)和總結(jié)的基礎(chǔ)上形成的毛澤東思想，則是中國化的馬克思主義。其所包含的集體主義觀、民主觀、法治觀和愛國主義等構(gòu)成了我國政治文化的重要內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說，以毛澤東思想為核心的馬克思主義政治文化是符合時(shí)代和歷史要求的。但在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的過程中，由于存在著根深蒂固的封建傳統(tǒng)政治文化的影響，加上建國以后所建立起來的高度集中的經(jīng)濟(jì)政治體制、嚴(yán)重的個人崇拜使得社會主義的政治文化蒙上了傳統(tǒng)專制主義的陰影，等級觀念、人治觀、義務(wù)觀等等封建政治文化的觀念大量沉積，造成了主導(dǎo)政治文化的嚴(yán)重扭曲，給社會政治生活帶來了災(zāi)難性的損害。

改革開放以來，以鄧小平為核心的黨的第二代領(lǐng)導(dǎo)集體，在和平與發(fā)展成為時(shí)代主題的歷史條件下，在我國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的實(shí)踐中，總結(jié)了建國以來，特別是“文化大革命”以來正反兩方面的歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，并在借鑒其他社會主義國家興衰成敗的歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，逐步創(chuàng)立和形成了鄧小平理論。鄧小平理論的形成使過去曾一度被扭曲的政治文化重新回到了馬克思主義的正軌，重新煥發(fā)出了生機(jī)和活力。在整個改革開放過程中，鄧小平理論成為人們解放思想的理論動力，凝聚人心的強(qiáng)大思想武器，成為全國人民的共同精神支柱。以江澤民為核心的黨的第三代領(lǐng)導(dǎo)集體繼續(xù)堅(jiān)持、豐富和發(fā)展了鄧小平理論，黨的十五大在肯定鄧小平理論是“作為毛澤東思想的繼承和發(fā)展”、是“當(dāng)代中國的馬克思主義”、是“馬克思主義在中國發(fā)展的新階段”的同時(shí)，在黨章中載明“中國共產(chǎn)黨以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論作為自己的行動指南”，并明確提出了在新的世紀(jì)要繼續(xù)高舉鄧小平理論的旗幟，實(shí)現(xiàn)中華民族的復(fù)興。

目前，鄧小平理論已成為我們的主導(dǎo)政治文化，這種主導(dǎo)作用主要是通過它對其他政治文化的指導(dǎo)作用體現(xiàn)出來的。主要表現(xiàn)在：第一，政治觀點(diǎn)上的統(tǒng)一作用。政治文化就其性質(zhì)而言，屬于觀念上層建筑，它必然會涉及到一系列的政治現(xiàn)象，并提出有關(guān)的政治觀點(diǎn)。在我國的現(xiàn)有政治文化體系中，多種學(xué)說并存。針對一定的政治現(xiàn)象，各種學(xué)說必然會提出各種不同的觀點(diǎn)，因此就有必要對這些學(xué)說在政治觀點(diǎn)上加以統(tǒng)一。在當(dāng)代中國，我們是用鄧小平理論來加以統(tǒng)一的。這就是說，對于其他各種學(xué)說，在重大的基本政治方面必須要求它們跟鄧小平理論保持一致。比如說堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，堅(jiān)持三個有利于的標(biāo)準(zhǔn)。第二，政治文化活動方面的規(guī)范作用。政治文化是人們政治行為的心理背景，因此，政治文化不僅僅表現(xiàn)于理論觀點(diǎn)方面，而且表現(xiàn)于人們的政治行為和活動方面。這種政治文化活動通常具體表現(xiàn)為具有不同思想意識的人運(yùn)用不同的觀點(diǎn)對政治和社會現(xiàn)象進(jìn)行評價(jià)，政治文化活動還具體表現(xiàn)于一個社會的精神文明建設(shè)等等。在多種學(xué)說并存的條件下，必須要求有一種主導(dǎo)政治文化來對政治文化活動發(fā)揮一種規(guī)范作用。正如伊斯頓所說：“任何系統(tǒng)都具備一定的主導(dǎo)政治價(jià)值，它們會給政治行為規(guī)范和結(jié)構(gòu)排列確定基調(diào)和方向”。在當(dāng)今中國只有鄧小平理論才能起到這種規(guī)范作用。第三，方法論上的引導(dǎo)作用。鄧小平理論不僅僅是一種政治學(xué)說或意識形態(tài)，而是一種世界觀和方法論。作為一種世界觀和方法論，它對其他學(xué)說均具有引導(dǎo)作用。例如，鄧小平理論所倡導(dǎo)的解放思想、實(shí)事求是、利益分析法、矛盾分析法、全面看問題的方法等等，都是政治文化研究中的一些科學(xué)方法，這些方法對其他政治文化

理論研究社會現(xiàn)象具有十分重要的指導(dǎo)作用。

二、政治合法性的變遷

政治合法性是一個政治體系存在、持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。政治合法性主要是指政治權(quán)威得到人們的廣泛認(rèn)同、信仰、忠誠和服從，并通過特定時(shí)空條件下適當(dāng)?shù)臎Q策及政策實(shí)施來塑造政治秩序和適應(yīng)環(huán)境變化，保持政治體系的有效性和穩(wěn)定性。因此，合法性一方面取決于

政府的活動，包括國家政權(quán)為了強(qiáng)化自己的統(tǒng)治地位而運(yùn)用意識形態(tài)的、法律的和道德倫理的力量為自身所做的種種論證，另一方面其更為實(shí)質(zhì)的內(nèi)容是國家政權(quán)在大眾當(dāng)中贏得廣泛的信任和忠誠，從而使人民自覺地把對政府的服從當(dāng)作自己的義務(wù)。因此，政治合法性表現(xiàn)為人們對政治體系、政治權(quán)威的認(rèn)知、評價(jià)和態(tài)度等方面，是政治文化的重要內(nèi)容，通過研究合法性問題，我們可以看到一個政治體系的政治文化的變遷。

中國政治合法性經(jīng)過了一個由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程，其合法性類型的更替經(jīng)過了大致封建社會身份趨向的傳統(tǒng)合法性到建國后我們黨第一代領(lǐng)導(dǎo)集體時(shí)期的共產(chǎn)主義意識形態(tài)和領(lǐng)袖魅力型合法性基礎(chǔ)，再到黨的第二代領(lǐng)導(dǎo)集體時(shí)期的以經(jīng)濟(jì)增長和意識形態(tài)為基礎(chǔ)的合法性類型，最后到第三代領(lǐng)導(dǎo)集體時(shí)代中國領(lǐng)導(dǎo)層一方面繼續(xù)鞏固鄧小平時(shí)代的合法性基礎(chǔ)，另一方面隨著社會的發(fā)展而不斷探索新的合法性基礎(chǔ)等幾個不同的階段。

幾千年來，中國封建政權(quán)都是建筑在傳統(tǒng)合法性基礎(chǔ)之上的。中國的合法性危機(jī)是從辛亥革命開始的。辛亥革命推翻了王朝，也動搖了王朝賴以生存的文化基礎(chǔ)——身份取向的傳統(tǒng)合法性。但從破壞傳統(tǒng)合法性到建設(shè)理性民主型的合法性，卻是一個漫長的過程。在新中國建立前，民族獨(dú)立與國家的統(tǒng)一是中國政治發(fā)展的目標(biāo)，這期間中國的政治勢力不得不從民族主義中尋求合法性的來源，但在共產(chǎn)黨與國民黨的斗爭中，共產(chǎn)主義意識形態(tài)則是我們黨要求民眾支持和統(tǒng)治合法性的支柱。革命勝利以后，我們建立了社會主義國家，共產(chǎn)主義意識形態(tài)自然地，不可避免地成為新政權(quán)統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)。但在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的探索過程中，由于長期存在指導(dǎo)思想上的“左”的錯誤，片面強(qiáng)調(diào)社會主義意識形態(tài)下人的思想政治領(lǐng)域中的問題，而忽視經(jīng)濟(jì)建設(shè)，共產(chǎn)主義意識形態(tài)被單純化為對人的精神世界的調(diào)控，這一合法型訴求加之對領(lǐng)導(dǎo)人個人魅力和威望的盲目崇拜，終于導(dǎo)致了“文革”的混亂?！拔母铩苯Y(jié)束后，隨著傳統(tǒng)合法性的消失，“兩個凡是”失去了存在的基礎(chǔ)，形勢的發(fā)展表明，執(zhí)政黨的合法性面臨新的挑戰(zhàn)。作為第二代領(lǐng)導(dǎo)核心的鄧小平深切地感到我們黨統(tǒng)治的問題。早在～年的一系列講話中，他就強(qiáng)髁司貿(mào)刪投雜謖撾榷ǖ墓丶饔茫骸吧緇嶂饕迦綣鮮喬畹?，他抉勳o蛔！薄熬霉ぷ魘塹鼻白畬蟮惱?，经級羰甜}茄溝掛磺械惱撾侍??！薄罷喂ぷ饕涫檔驕蒙廈媯撾侍庖泳玫慕嵌壤唇餼??！薄拔頤歉錈哪康木褪墻夥派?，发展生产力?！薄吧矯嫻母錈親罡鏡母錈??！盵顯然，經(jīng)濟(jì)增長作為“體現(xiàn)社會主義優(yōu)越性”和“滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需要”的途徑，被鄧小平視為好范文版權(quán)所有新時(shí)期我們黨統(tǒng)治合法性的來源。但是，作為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的總設(shè)計(jì)師，鄧小平也沒有忽視既有的意識形態(tài)基礎(chǔ)。針對社會上出現(xiàn)的資產(chǎn)階級自由化傾向，他明確提出我們要堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則。四項(xiàng)基本原則是改革的底線，即無論經(jīng)濟(jì)增長有多重要，它必須與此原則保持不沖突的狀況，這就是以經(jīng)濟(jì)增長為合法性來源與堅(jiān)持共產(chǎn)主義意識形態(tài)的辯證關(guān)系。

經(jīng)濟(jì)的增長所提供的合法性資源適應(yīng)了我國社會轉(zhuǎn)型期的客觀需要，具有歷史的必然性。但是，政治發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)表明，經(jīng)濟(jì)增長所提供的政治合法性是有限的，這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的增長在滿足人們需求的同時(shí)也使其對政府的期望值不成比例的迅速膨脹。許多“政治系統(tǒng)不能很快提高滿足要求的能力以適應(yīng)來勢快的多的政治抱負(fù)和期望的高漲，這樣就使政治體系陷入了困難”。事實(shí)上，許多政府保持了較高的政績，但其政權(quán)合法性還是受到了削弱，原因在于經(jīng)濟(jì)增長中民主化、社會公正、自由等價(jià)值觀目標(biāo)受到了忽視，這種代價(jià)與該政權(quán)有關(guān)，從而減少了公眾對該政權(quán)的支持。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，自由、民主、契約、公正等價(jià)值觀正在上升為人們的普遍追求、信仰的東西。加之政治世俗化對人精神的解放，“人民已習(xí)慣于根據(jù)公民的經(jīng)常性利益來評價(jià)政治”。因此，經(jīng)濟(jì)增長所能提供的合法性資源可以說在逐漸削弱。世紀(jì)年代以來，一方面保持經(jīng)濟(jì)快速增長繼續(xù)維持合法性現(xiàn)狀，另一方面則繼續(xù)推進(jìn)政治體制改革，社會主義民主與法制進(jìn)程明顯加快。特別是在黨的十五大上，以江澤民為核心的黨的第三代領(lǐng)導(dǎo)集體明確提出了“依法治國”的方略?！耙婪ㄖ螄钡姆铰允俏覀凕h適應(yīng)時(shí)代要求，探索建立現(xiàn)代法理型合法性的一項(xiàng)重要舉措。以法治為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法理型合法性基礎(chǔ)正在建立。

三、政治文化的世俗化

世俗化的政治文化是包括宗教文化在內(nèi)的傳統(tǒng)政治文化的對稱，是根據(jù)現(xiàn)代社會模式實(shí)施自我民主性更新的政治文化。帕森斯認(rèn)為，世俗文化與傳統(tǒng)文化的主要區(qū)別在于：世俗文化用明確的方式而不是用籠統(tǒng)的方式、用中立的方式而不是感情的方式來觀察客觀事物，世俗文化向普遍性的標(biāo)準(zhǔn)和概念而不是與某些單一獨(dú)特的標(biāo)準(zhǔn)看齊，在評價(jià)和錄用個人擔(dān)任社會角色時(shí)世俗文化重視成就，而不重世襲地位。改革開放以來，中國的政治文化越來越移向世俗化、理性化的端點(diǎn)。

公民民主法制觀念增強(qiáng)。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，它強(qiáng)調(diào)各市場主體依照規(guī)律平等競爭、公平交易。隨著市場化取向的改革不斷深入，社會主義市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展和完善，我國公民的平等、自由、民主意識逐漸增加。鄧小平說：“沒有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現(xiàn)代化?！薄拔覀冞M(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，是要在經(jīng)濟(jì)上趕上發(fā)達(dá)資本主義國家，在政治上創(chuàng)造比資本主義更高更切實(shí)的民主”。社會主義民主成為新時(shí)期人們的共同理想和追求。與社會主義民主觀相適應(yīng)，人們的法治觀也逐步增強(qiáng)，社會生活法律扮演的角色越來越重要，人們訴諸解決問題的方式逐漸由找“長官”轉(zhuǎn)向找“法官”，這表明公民開始確立依法有序表達(dá)意志和要求的思維模式和行為方式。

政治價(jià)值觀念日益世俗化，利益成為人們判斷事物的主要價(jià)值尺度。在個人方面，人們更傾向于追求知識、財(cái)富和個人的自我實(shí)現(xiàn)；隨著經(jīng)濟(jì)與科技的進(jìn)步，人們擁有更多的信息、機(jī)會、生活方式和社會化渠道；公眾對政府的評價(jià)更具有現(xiàn)實(shí)性，更看重政府的實(shí)際作為；在政治生活中，人們不再盲目絕對服從