第一篇：公司法與合同法論文

公司法與合同法

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓

姓名：孫倩玉學(xué)院：商學(xué)院專業(yè)：工商管理類班級：工商學(xué)號：日期：

問題初探

結(jié) 課 論 文

1210班 20123353 2013年5月14日 1 有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題初探

[摘要]近年來，隨著我國法治社會進程的不斷推進，因有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的糾紛不斷增加，日益成為社會關(guān)注的焦點之一。有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到公司股東、公司債權(quán)人的切身利益，也關(guān)系到市場經(jīng)濟的健康、有序發(fā)展。股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依法進行，既要維護法律確定的資本原則，又不能損害公司股東尤其是小股東的合法權(quán)益。因此，本文將對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題作出初步探究。[關(guān)鍵詞]股權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓

一、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本概念

根據(jù)《公司法》第七十二條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

通俗地說股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權(quán)是股東因其股東地位 而享有的一系列權(quán)利的綜合，是公司股東所獨有的權(quán)利。是否持有公司的股權(quán)與其股東身份的存在與否是相輔相成、不可分離的，股東轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)后即喪失其股東身份，而非股東在受讓任何數(shù)額的股權(quán)后依法取得股東身份。同時，股東身份的喪失和取得又意味著其是否享有相關(guān)權(quán)利。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上就是股東與股東之間或股東與非股東之間就其對所有權(quán)的一種轉(zhuǎn)移。

二、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的類型

1、自愿轉(zhuǎn)讓

所謂自愿轉(zhuǎn)讓就是完全根據(jù)當(dāng)事人之間的意思自治的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中按照以下規(guī)定：

（1）股東之間可相互轉(zhuǎn)讓。

（2）股東向外轉(zhuǎn)讓，應(yīng)得到一半以上股東同意；股東應(yīng)書面通知其他股東，30日未答復(fù)，則視為同意，半數(shù)以上股東不同意，則不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，如不購買，則視為同意。（3）經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例，協(xié)商不成，則按轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

（4）公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

2、強制轉(zhuǎn)讓

根據(jù)《公司法》第七十三條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在 同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

這條規(guī)定解決了長期以來股權(quán)執(zhí)行難的問題，實在是我國法律的一大進步，但是即便是這樣，也并不夠完善、嚴謹，在股權(quán)強制執(zhí)行的條件、其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的時間節(jié)點均未明確，實際上操作難度很大。

3、請求轉(zhuǎn)讓

所謂請求轉(zhuǎn)讓就是對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)，因而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓。

其中根據(jù)《公司法》第七十五條規(guī)定有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（1）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

4、股權(quán)繼承

所謂的股權(quán)繼承就是自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼續(xù)股東資格，但是，公司章程有規(guī)定的除外。

可見，公司法在規(guī)定自然人股東死亡后其股東資格可以合法繼承的同時，也允許公司章程對其做出了限制。該規(guī)定表明了立法對于股 東資格繼承的態(tài)度，解決了實踐中實際存在的難題，同時也考慮到各個公司的不同情況，允許公司章程進行一定的限制，便與靈活操作，不失為立法的一大進步。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要性與可行性

1、保護各股東利益的需要。大股東的出資多，承擔(dān)的相應(yīng)風(fēng)險就大，為保護大股東利益，實行資本多數(shù)決的原則，由于實行資本多數(shù)決原則，公司股東會的決議通常反映并代表著大股東的意志和利益，公司董事會也為大股東所控制，按大股東的要求和愿望行事，少數(shù)股東的地位越來越弱化，為體現(xiàn)公司的民主與公平，應(yīng)賦予小股東相應(yīng)的權(quán)力以回應(yīng)大股東可能發(fā)生的濫權(quán)或?qū)ζ洚a(chǎn)生侵害行為。

2、維持公司良好管理經(jīng)營的需要。公司成立的目的是盈利，公司資本或股東的出資與公司和其本有著重要的關(guān)系，公司法確立了資本三原則，資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則，公司資本原則是在公司設(shè)立、營運以及管理的整個過程中為確定資本的真實、安全而必須遵循的法律原則，而股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是為了更好的維持公司良好的經(jīng)營的需要。

3、股權(quán)的獨立性所決定的。股權(quán)作為一種獨立權(quán)利，是投資人基于出資行為而產(chǎn)生，是作為股東轉(zhuǎn)讓出資財產(chǎn)所有權(quán)的對價的民事權(quán)利，它包括財產(chǎn)性權(quán)利與公司事務(wù)參與權(quán)，兼有請求性和支配性。股東投資的目的是追求利益的最大化，公司是以追求利潤最大化的純粹商業(yè)主體，公司行為都是以成本收益的經(jīng)濟分析為基本準則，股東利 5 益的最大化實現(xiàn)才是股權(quán)的最終目的和最為核心的東西，股權(quán)是資本化的權(quán)利。股權(quán)的資本性決定了股權(quán)的非身份性和可轉(zhuǎn)讓性；對股東而言，轉(zhuǎn)讓股權(quán)如能獲得比繼續(xù)持股獲得更多的利益，法律就應(yīng)當(dāng)尊重這種“經(jīng)濟人”的理性選擇。因股權(quán)的權(quán)利獨立性，轉(zhuǎn)讓并不對公司資產(chǎn)產(chǎn)生影響，股權(quán)的流轉(zhuǎn)反而有利于公司自身的資本穩(wěn)定，股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是股權(quán)的資本性所決定的。

四、有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例分析

中國證券網(wǎng)訊華潤雙鶴5月10日晚公告稱，公司擬將所持有的控股子公司長沙雙鶴醫(yī)藥有限責(zé)任公司(下稱“長沙雙鶴”)66.954%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給華潤醫(yī)藥商業(yè)集團有限公司，轉(zhuǎn)讓價格為3.78億元。資料顯示，長沙雙鶴于2001年10月注冊成立，注冊資本2600萬元。經(jīng)多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資擴股，長沙雙鶴目前注冊資本為8222.19萬元，其中公司出資增至5505.05萬元，出資比例達66.954%。截至2012年末，長沙雙鶴總資產(chǎn)為11.47億元，凈資產(chǎn)為1.52億元，2012年度營收為30.18億元，凈利潤為4654.43萬元。

華潤雙鶴表示，本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓有利于公司退出醫(yī)藥商業(yè)領(lǐng)域，進一步聚焦心腦血管、大輸液、內(nèi)分泌三大業(yè)務(wù)領(lǐng)域，提高三大業(yè)務(wù)市場占有率，提升市場地位和影響力。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲資金將用于工業(yè)并購項目和新建生產(chǎn)基地等項目的投資，符合公司和股東的根本利益，不會對公司持續(xù)經(jīng)營能力造成影響。

對于本案中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓就屬于自愿轉(zhuǎn)讓，同時也是外部轉(zhuǎn)讓。這時在長沙雙鶴醫(yī)藥有限責(zé)任公司內(nèi)部就需要有一半以上的股東同意 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方可執(zhí)行，顯然本案中此條已經(jīng)成立。另外股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，華潤雙鶴明顯效益有所增加，所以本案中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是必要的也是可行的。

五、針對我國法律缺失的立法建議

1、我國《公司法》對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制做了強制性規(guī)定。股權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，只有在流通中才能實現(xiàn)其最大價值，為股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定強制性的限制規(guī)定將導(dǎo)致股權(quán)財產(chǎn)價值的減少，阻礙股東充分利用其私有財產(chǎn)。同時，禁止股權(quán)的流通也不利于資源的優(yōu)化配置。反之，若允許股東自由的轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，不僅可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)實現(xiàn)其交換價值，使其經(jīng)濟價值得以充分發(fā)揮，還可以分散投資風(fēng)險，調(diào)動股東投資的積極性。立法基于維護有限責(zé)任公司的人合屬性考慮，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定了一定的限制性條件以維持股東之間的信賴與合作，并實現(xiàn)預(yù)期的權(quán)力平衡。從這個層面觀之，立法的規(guī)定有其合理性。但并不排除在某些情況下公司的參與者可能達成一致協(xié)議承認自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形存在，因此不應(yīng)將限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款設(shè)計為強制性規(guī)范，而應(yīng)以任意性規(guī)范的形式允許公司成員在章程中排除該條款的適用。因此，我國《公司法》應(yīng)當(dāng)改股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)范模式為任意性規(guī)范模式，允許在公司章程中按公司股東的意思自行規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件以及相關(guān)程序，限制部分優(yōu)先購買權(quán)的行使增加股權(quán)的法定轉(zhuǎn)讓。

2、優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)定，只是限制了轉(zhuǎn)讓股東自由選擇買方的權(quán)利，轉(zhuǎn)讓股東的其他自由和權(quán)利并未受到限制。如果允許其他股東行 使部分優(yōu)先購買權(quán)，則不僅限制了轉(zhuǎn)讓股東自由選擇買方的權(quán)利，還限制了其股份轉(zhuǎn)讓行為的具體內(nèi)容即轉(zhuǎn)讓數(shù)量。同樣，優(yōu)先購買權(quán)只是賦予了其他股東優(yōu)先于第三人的地位，并未賦予其他股東優(yōu)先于轉(zhuǎn)讓股東的地位。其與轉(zhuǎn)讓股東之間的關(guān)系仍然是平等主體之間的買賣關(guān)系，需雙方意思表示一致方可成立。因股份是可分物，在股份買賣合同中，有兩個條款是不可或缺的，即轉(zhuǎn)讓股份的單價和轉(zhuǎn)讓股份的數(shù)量。因此，行使優(yōu)先購買權(quán)的股東只有與轉(zhuǎn)讓股東就擬轉(zhuǎn)讓的股份在價格和數(shù)量上達成一致，才能符合法律上規(guī)定的同等條件，才能真正行使優(yōu)先購買權(quán)。

六、小結(jié)

有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在平衡各方利益上，通過法律解決是可以實現(xiàn)的。但是現(xiàn)有法律仍然有許多不健全之處，難免失衡。在經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，基礎(chǔ)性的法律制度都有待不斷完善，進而使我們朝健全的法治社會更加邁進。

參考文獻：

1、《沈陽師范大學(xué)學(xué)報》周海博、潘龍《股權(quán)強制執(zhí)行問題研究》［N］2009.6

2、高巍.《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度研究》［D］.大連：東北財經(jīng)大學(xué)2006

3、《中華人民共和國公司法》(2011年修訂)

第二篇：公司法合同法

合同：合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

要約：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

要約的撤銷：是指要約人在要約生效以后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該要約取消，使其失去法律效力的意思表示。要約的撤回：是指在要約發(fā)出以后，尚未到達受要約人之前，也就是在要約發(fā)生效力之前，要約人使其失

去法律效力的意思表示。

要約的撤銷與撤回的區(qū)別：

要約的撤銷與撤回的目的都是為了使要約失去法律上的效力，雖然二者都是只能在承諾作出之前來進行，二者的區(qū)別在于作為的時間不同，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人，即要約的撤回是在要約生效之前；撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，即要約可在要約生效后、承諾生效前撤銷。

要約的撤銷有例外情況，在要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷以及受要約人有理由認為要約是不可撤銷的并已經(jīng)為履行合同作了準備工作兩種情況下，要約是不可撤銷的。

承諾，是指受要約人在要約的有效期內(nèi)向要約人作出的，同意要約內(nèi)容的意思表示。

實質(zhì)性變更是指有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。

非實質(zhì)性變更是指對不涉及屬于實質(zhì)性變更條款所作的變更。對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的承諾是有效的，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。但在要約人及時表示反對和要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更這兩種情況下，非實質(zhì)性變更的承諾也無效。

逾期承諾的兩種情況：

本應(yīng)到而未到：根據(jù)第二十九條 受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

超過有效期到：根據(jù)第二十八條 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

可撤銷合同：就是因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效的合同?？沙蜂N的原因：

一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

合同效力待定::指合同成立以后，因存在不足以認定合同無效的瑕疵，致使合同不能產(chǎn)生法律效力，在一段合理的時間內(nèi)合同效力暫不確定，由有追認權(quán)的當(dāng)事人進行補正或有撤銷權(quán)的當(dāng)事人進行撤銷，再視具體情況確定合同是否有效。

包括：1)限制民事行為能力人訂立的合同。2)無權(quán)代理的行為人代訂合同。3)無處分權(quán)人訂立的合同。4）越權(quán)訂立的合同。無效合同是相對有效合同而言的：它是指合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺合同生效要件，其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此確認為無效。因此，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益； 五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

無效合同和撤銷合同的法律后果：

無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其人姝效力，其他部分仍然有效。

1.返還財產(chǎn)：合同無效或者被撤銷后，因該事同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。

2.締約過失責(zé)任：有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.行政處罰：當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)：是在符合法定條件時，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利 同時履行抗辯權(quán)：是指在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對方未為對待給付以前，有拒絕自己給付的權(quán)利。構(gòu)成要件：

1.須有同一雙務(wù)合同互負債務(wù)

2.須雙方互負的債務(wù)均已屆清償期

3對方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)

4.須對方的對待給付是可能履行的不安抗辯權(quán)：是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，因他方財產(chǎn)顯著減少或資力明顯減弱，有難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔(dān)保前，有拒絕自己給付的權(quán)利。

構(gòu)成要件：1）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)(2)對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)的能力。

《合同法》第６８條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀

況嚴重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

效力：在不安抗辯權(quán)具備其成立要件時，首先，在后履行義務(wù)人提供適當(dāng)擔(dān)保前，先履行義務(wù)人可以中止履行合同。其次，如果后履行義務(wù)人對履行合同提供了適當(dāng)擔(dān)保，則不安抗辯權(quán)即歸于消滅，先履行義務(wù)人應(yīng)恢復(fù)履行。最后，在先履行義務(wù)人中止履行后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可根據(jù)第69條中止履行的一方可以解除合同。

先履行抗辯權(quán)：是指在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，后履行的一方有權(quán)要求應(yīng)該先履行的一方先行履行

自己的義務(wù)，如果應(yīng)該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權(quán)拒絕，應(yīng)先履行方的履行請求或拒絕其相應(yīng)的履行請求。

構(gòu)成要件：（1）雙方當(dāng)事人須由同一雙務(wù)合同互負債務(wù)。（2）須雙方所負的債務(wù)有先后履行順序。（3）應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定。債權(quán)人代位權(quán)：是指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而對債權(quán)人的債權(quán)造成危害時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，向人民法院請求以自己的名義向第三人代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

構(gòu)成要件：1.債務(wù)人享有對于第三人的權(quán)利2.債務(wù)人怠于行使其權(quán)利3.債務(wù)人已陷于延遲4.對債權(quán)人造成損害

債權(quán)人撤銷權(quán)：是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷債權(quán)。

構(gòu)成要件：客觀要件：（1）須有債務(wù)人的行為；（2）債務(wù)人的行為必須以財產(chǎn)為標的；（3）須債務(wù)人的行為危害債權(quán)。主觀要件：（1）債務(wù)人的惡意；（2）受益人的惡意。

違約：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。

違約責(zé)任：是指當(dāng)事人不履行或不完全履行生效合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

構(gòu)成違約責(zé)任應(yīng)具備的要件有：

1.有不履行或者不完全履行合同義務(wù)的行為;2.當(dāng)事人的違約行為造成了損害事實;3.違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。

預(yù)期違約：是指在合同的履行期限到來之前，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人明確提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。

延遲履行，又稱債務(wù)人延遲：債務(wù)人能夠履行、但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。

買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

買賣合同主要有以下特征：（1）買賣合同是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的合同。（2）買賣合同是標的物所有權(quán)與價款對價轉(zhuǎn)移的合同。

（3）買賣合同是雙務(wù)有償合同。（4）買賣合同是諾成合同。（5）買賣合同是不要式合同，特殊規(guī)定的除外。

買賣合同有哪些主要內(nèi)容？

《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！薄逗贤ā返?31條規(guī)定：“買賣合同的內(nèi)容除依照本法第12條的規(guī)定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款?！币陨蟽蓷l規(guī)定囊括了買賣合同的內(nèi)容。

所有權(quán)轉(zhuǎn)移

合同法第133條確立了所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間：標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

1、動產(chǎn)適用交付主義，動產(chǎn)自交付之日發(fā)生轉(zhuǎn)移。

2、不動產(chǎn)適用登記主義，不動產(chǎn)自登記之日所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。

3、所有權(quán)保留買賣合同中，標的物所有權(quán)自買受人交清最后一筆款項時移轉(zhuǎn)給買受人。

4、當(dāng)事人另有約定的除外。

（二）交付的方式

1、現(xiàn)實交付，即出賣人將標的物置于買受人的實際控制之下，即標的物直接占有的移轉(zhuǎn)。

2、觀念交付。觀念交付又分為三種：①擬制交付。②簡易交付。③占有改定。

3、現(xiàn)實交付依交貨方式的不同，可以再分為三種情形：（1）送貨上門。（2）上門提貨。（3）代辦托運。

二、風(fēng)險轉(zhuǎn)移

風(fēng)險負擔(dān)，是指非可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的原因，標的物發(fā)生的毀損滅失的損失承擔(dān)

標的轉(zhuǎn)移：

第142條：標的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

1、第143條，因買受人原因交貨遲延的；

2、第148條，出賣人瑕疵履行的；

3、第144條，路貨買賣；

4、第145條，交貨地點不明確的；

5、第146條，買受人受領(lǐng)遲延的。

（第147條）出賣人未交付物權(quán)憑證以外的標的物單證、資料的，不影響風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移

（第149條）買受人承擔(dān)風(fēng)險負擔(dān)的，不影響出賣人承擔(dān)違約責(zé)任

二、利益承受。利益承受，是指合同訂立后標的物所生的孳息的歸屬，包括天然孳息和法定孳息。利益承受一般與風(fēng)險負擔(dān)相一致，除當(dāng)事人另有約定外，風(fēng)險隨標的物的交付而轉(zhuǎn)移，利益承受也隨標的物的交付而轉(zhuǎn)移。合同法163條規(guī)定，標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。

公司的概念：是指依照公司法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

公司法的修訂：

1993年的公司法共有11章230條，分別為：總則；有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)；股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)；股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓；公司債券；公司財務(wù)；會計；公司合并、分立；公司破產(chǎn)、解散和清算；外國公司的分支機構(gòu)；法律責(zé)任；附則。在公司法中有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種公司分別規(guī)定，實際上較多條款是重復(fù)的。

1999年12月25日，九屆人大常委會第十三次會議對公司法進行了第一次修改。包括兩個方面1.在第67條增加了國有獨資公司設(shè)立監(jiān)事會以及監(jiān)事會的組成、職權(quán)等內(nèi)容；2.在第229條增加了第二款，即關(guān)于支持高新技術(shù)股份有限公司發(fā)展的規(guī)定。2005年公司法在原來總共229個條文中，刪除的條款達46條，增加的條款達41條、修改的條款達137條。主要表現(xiàn)在以下方面：

1.〕了公司設(shè)立和公司制度方面的規(guī)定2.〕修改完善了公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定3.進一步強化了對勞動者利益的保護和對職工對公司管理的參與，規(guī)定了1/3的職工監(jiān)事的最低化比例和和職工董事的自愿設(shè)置。4.〕健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制。5.〕確規(guī)定了公司法人格否定制度。6.〕確規(guī)定中介機構(gòu)弄虛作假將承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司的分類：

有限責(zé)任公司：由兩個以上、五十個以下的股東共同出資，每個股東以其所認繳的出資額對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟組織。

國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司（注冊資本最低限額為人民幣十萬元）

股份有限公司：是指全部注冊資本由等額股份構(gòu)成并通過發(fā)行股票(或股權(quán)證)籌集資本,公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)法人。

上市公司：是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

二、股份有限公司的設(shè)立條件

1.發(fā)起人符合法定人數(shù)：

設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。（注意：原公司法要求應(yīng)當(dāng)有5人以上的發(fā)起人，但沒有上限限制。）

2.發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額：

股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

3.股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。4.發(fā)起人制定公司章程；采用募集方式設(shè)立的，章程經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)。6.有公司住所。

有限責(zé)任公司（國有獨資公司屬于有限責(zé)任公司：1單獨發(fā)起設(shè)立2國有企業(yè)改組設(shè)立）

根據(jù)我國新《公司法》第23條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

1.股東符合法定人數(shù)：除國有獨資公司外，自然人和法人都可以成為股東，有限責(zé)任公司由50人以下股東出資設(shè)立。我國目前允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司。

2.注冊資本達到法定資本最低限額：有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

3.股東共同制定公司章程： 公司章程是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示，是公司組織和活動的基本準則。公司章程由股東共同制定，經(jīng)股東簽名、蓋章后生效。

4.有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)。5.有公司住所。

公司住所的法律意義：

一，可以據(jù)以確定訴訟管轄。

二，以據(jù)以確定法律文書的送達處所。

三，以據(jù)以確定登記、稅收等管理機關(guān)四，便于公司開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

五，涉外經(jīng)濟及民事訴訟中確定適用何國法律。

公司章程：是指公司必備的由公司股東或發(fā)起人共同制定并對公司、公司股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，它是以書面性質(zhì)固定下來的反映全體股東共同意思表示的基本法律文件。

公司資本：是指記載于公司章程的由股東出資構(gòu)成的公司財產(chǎn)。

注冊資本：在公司登記機關(guān)登記注冊的公司資本總額。

公司不能成立時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

（一）公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任；

（二）公司不能成立時，發(fā)起人對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；

（三）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司成立時發(fā)起人的法律責(zé)任：

第一，損害賠償責(zé)任?！豆痉ā返?5條第3款規(guī)定，在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，資本充實責(zé)任。《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按照規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。這里講的股東實際上就是有限責(zé)任公司的發(fā)起人?！豆痉ā返?1條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。這里的股東也是指有限責(zé)任公司的發(fā)起人?！豆痉ā返?4條規(guī)定，股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

公司法人格否認：是指在公司依法成立以后，在特定事件中因有濫用公司法人格之情事時，若在該事件中仍完全承認該公司具有形式上的獨立人格，將違反公平正義原則或侵害第三人的交易安全，則暫時性否認在該特定事件中公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東(包括 自然人股東和法人股東)對公司債權(quán)人或公共利益直接負責(zé)的一種法律措施。

我國對公司法人格否定的規(guī)定：公司法第二十條共三款

公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的,當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?法定資本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度。

第二十六條 有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出 資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。

第八十一條 股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可

以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

股份一般有以下三層含義：

1、股份是的構(gòu)成成分；

2、股份代表了股份有限公司的權(quán)利與義務(wù)；

3、股份可以通過股票價格的形式表現(xiàn)其價值。

股東表決權(quán)：是股東基于股東資格而享有的、在股東會會議上就議決事項予以表決的權(quán)利。

一般原則為“一股一票”“資本多數(shù)決”。

累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人，董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。其他有限責(zé)任公司（國有獨資公司）董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

股份有限公司設(shè)董事會，其成員為五人至十九人，董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

經(jīng)理的產(chǎn)生：

根據(jù)《公司法》，有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，股份有限公司設(shè)立經(jīng)理，需由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責(zé)，行使下列職權(quán)：

（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（二）組織實施公司經(jīng)營計劃和投資方案；

（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；

（四）擬訂公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具體規(guī)章；

（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人；

（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責(zé)管理人員；

（八）董事會授予的其他職權(quán)。

第一百四十八條 董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)：是指董事,高級管理人員對公司負有忠誠盡力,殫精竭慮,當(dāng) 自身利益與公司的利益存在沖突時,須以公司的最佳利益為重,不得將自身利益置于公司利益之上的義務(wù)。

表現(xiàn)在：(1)不得利用職權(quán)獲取非法利益.(2)不得收受賄賂,某種利益或所允諾的其他利益.(3)競業(yè)禁止.(4)不得與公司從事自我交易.(5)不得泄露公司秘密.(6)篡奪公司機會禁止之義務(wù).（7）其他忠實義務(wù)

董事,高級管理人員的勤勉義務(wù):是指董事,高級管理人員履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意。

第一百五十條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三篇：公司法與合同法案例

合同法

【小案例】

10月5日，某電器商行向國外某著名品牌音響代理商發(fā)函，并列明各項條件，注明如同意，請于收到信函后10日內(nèi)函復(fù)告之。由于此音響為馬來西亞組裝，受經(jīng)濟危機的影響，開工不足，代理商又沒有存貨準備，因而一時又無法組織起貨源，所以代理商沒有立即答復(fù)。直到10月19日，也就是其接到信函后的第9天，代理商得知供貨有保證后，才函復(fù)電器商行同意其一切條件，并按期交貨。然而，按正常情形此函已不能及時到達要約人，因此，代理商于當(dāng)天又向電器商行發(fā)了一個電報，將情況作了解釋與說明。此電當(dāng)天到達。10月22日，商行收到承諾函。然而，由于銷售市場的變化，商行已不準備再訂購這批音響了，遂沒有答復(fù)。而代理商卻認為該承諾已生效，便開始發(fā)貨，商行拒收，雙方遂起糾紛。

【答案解析】對本案的正確表述是：

? 代理商的承諾未生效，因為該承諾不是在承諾有效期內(nèi)作出的； ? 代理商的承諾未生效，因為本案中的電報不構(gòu)成對承諾的通知； ? 代理商的承諾應(yīng)視為新要約；

【案例】

二00五年三月十六日，郭某到潔凈干洗店干洗大衣。其大衣為乳白色，郭某對店員囑附不僅要洗干凈，且最好不要與其他深色衣服混洗。店員答應(yīng)后并給郭某一張取衣單。當(dāng)月二十日，郭某去取衣服時，發(fā)現(xiàn)衣袖被污染了大塊紅漬。經(jīng)洗衣店重洗后，大衣上仍有紅色污漬。郭某要求干洗店賠償其大衣價款1880元。干洗店承認因自己過失造成大衣污損，但聲稱本店取衣單背面印有“顧客須知”其中第三條說明，衣物如有污損，賠償價格最高為1000元。郭某不同意遂向法院起訴，請求判決干洗店“顧客須知”第三條內(nèi)容無效，干洗店賠償自己大衣款1880元。問：法院會支持的請求嗎？

【解析】

法院經(jīng)審理認為，干洗店的“顧客須知”屬格式合同，該“顧客須知”第三條屬格式條款，該條款單方減輕洗衣店的責(zé)任，造成不公平，不合理的結(jié)果，依照《合同法》第三十九條、第四十條的規(guī)定，該條款無效，干洗店應(yīng)賠償郭某1880元。

評析：本案中，潔凈干洗店取衣單背面的“顧客須知”屬格式合同，第三條屬格式條款。干洗店在交付取衣單時并沒有提請郭某注意該條款，該格式條款并未由雙方達成一致意見，并且該條款減輕潔凈干洗店的責(zé)任，造成不公平結(jié)果，因此該條款無效，法院的判決是正確的。

【案例】

某織布廠廠長派本廠職工郭某攜帶采購純棉紗的介紹信去外地某棉紗廠聯(lián)系采購業(yè)務(wù)。后來，棉紡廠向郭某推薦該廠生產(chǎn)的人造純棉紗質(zhì)優(yōu)價廉。于是簽訂了一份合同，約定：棉紡廠供給織布廠純棉紗5噸；人造棉紗20萬噸；需方自提。郭某當(dāng)即提走純棉紗、人造棉紗各5噸?；貜S后，織布廠廠長鑒于工廠當(dāng)前急需純棉紗而不需要人造棉紗以及考慮到5噸人造棉紗已經(jīng)提回，以后生產(chǎn)可以用，同意收已提回的貨物，其他15噸人造棉堅決拒收。為此棉紡廠訴到法院。

問題：本案中合同是否有效？該如何處理？

【解析】第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催被告代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

違反合同的品質(zhì)條款退貨案

【案情簡介】

1994年在廣州秋季交易會上，中國H省A公司與B國一客戶簽訂了一項冷凍北京鴨的出口合同，規(guī)定我方向?qū)Ψ匠隹趲ь^、翼蹼、無毛的一級凍北京填鴨10公噸，凍鴨都必須按照伊斯蘭教的方法屠宰。貨物運到該國后，經(jīng)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門檢驗，發(fā)現(xiàn)這批鴨子是用“鉗宰殺法”屠宰，不符合合同要求，為伊斯蘭教習(xí)俗所不容，拒絕收貨，并通報我方，或當(dāng)?shù)劁N毀，或?qū)⒇浳锿嘶?。問：本案?yīng)如何處理？為什么？

【參考答案】

答：本案是由于中方A公司擅自改變屠宰方式，違反了合同的品質(zhì)標準條款，因此，中方A公司應(yīng)承擔(dān)一切違約責(zé)任。

根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買方合同公約》規(guī)定，賣方有憑說明交貨的擔(dān)保義務(wù)。憑說明交貨主要有憑價格、等級、標準及說明書等形式，而在本案中的“一級北京凍鴨”屬商品的等級，“伊斯蘭教宰殺法”是商品的標準。由于中方A公司雖然出自善意，且利用最先進的科學(xué)方法，但由于擅自改變屠宰方式，違反了雙方合同中規(guī)定的品質(zhì)標準條款，觸犯了B公司所在國的教規(guī)。為此，中方A公司應(yīng)承擔(dān)退貨、往返運費和銷售差價等一切違約責(zé)任，還要承擔(dān)國際交往中不良影響的責(zé)任。所以，在國際貨物買賣合同履行中，應(yīng)堅持重合同、守信用的原則，只有全面履行義務(wù)，才能最終實現(xiàn)自己的權(quán)利。

【案例】

A公司向某化工廠訂購化肥5000噸，雙方約定分批交貨，并于2006年12月底前交清。至2006年11月，化工廠向A公司共供應(yīng)化肥3000噸。此后由于生產(chǎn)能力不夠，化工廠無力再向A公司供應(yīng)化肥，在得到B公司同意的基礎(chǔ)上，化工廠與A公司協(xié)商，決定由B公司在2006年12月底之前向A公司提供化肥2000噸，以此履行化工廠與A公司之間的合同。當(dāng)合同到期時，B公司沒有按時交貨。因此，A公司要求化工廠繼續(xù)履行合同并承擔(dān)由于違約而造成的經(jīng)濟損失。但化工廠認為A公司已知道并同意由B公司繼續(xù)履行供應(yīng)2000噸化肥的義務(wù)，現(xiàn)在合同未得到適當(dāng)履行是由于B公司違約造成的，與化工廠無關(guān)，因此化工廠不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。A公司無奈以化工廠和B公司為被告起訴至法院。

問題：本案中誰應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任

【評析】本例中合同的雙方當(dāng)事人為A公司和化工廠，B公司是作為合同的第三人出現(xiàn)的。根據(jù)我國合同法律的規(guī)定，化工廠應(yīng)向A公司承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償因延期履行合同所造成的經(jīng)濟損失。至于第三人B公司違約所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，則應(yīng)按照化工廠與B公司之間的約定，根據(jù)法律的規(guī)定另案處理。

買賣合同違約賠償案

原告：H 西服廠

被告：G百貨公司

【案情簡介】

2004年11月1日，G百貨公司向H西服廠訂購了特定顏色、規(guī)格和款式的西服200套，總價款50萬元，2004年12月31日前交貨，雙方簽定了書面合同。為保證合同的履行，雙方約定被告G百貨公司向原告H 西服廠支付定金10萬元，貨到后10日內(nèi)付清全部價款。任何一方違約，均按總價款的30%償付違約金并賠償對方相應(yīng)的經(jīng)濟損失。被告公司如約支付了定金。2004年12月20日，原告正準備發(fā)貨時，被告突然來電要求解除合同并退還定金，原告提出被告必須來人具體洽商違約賠償事宜，否則仍按合同約定發(fā)貨，被告未予答復(fù)，后拒收貨物。原告不得不削價處理，累計損失達20萬元，遂訴諸法院，原告請求判決定金歸原告所有,被告按總價款的30%償付違約金15萬元，并賠償20萬元的經(jīng)濟損失。法院對原告的一二項請求予以認可，第三項中判定賠償5萬元。

法院的判決對嗎？為什么？

提示：

（1）給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

（2）可得利益的求償不得任意擴大，合同法規(guī)定，不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

（3）當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（4）當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

【案例一】

水果公司與果農(nóng)王某于某年3月簽訂了一份蘋果購銷合同。雙方約定王某于10月底以前向水果公司供應(yīng)一級蘋果2萬公斤，總價款3萬元，貨到付款。雙方還約定了交貨方式、交貨地點、雙方的違約責(zé)任等內(nèi)容。同年8月，王某的果園遭冰雹災(zāi)害，果樹絕產(chǎn)，經(jīng)氣象部門勘察認定屬重大自然災(zāi)害。王某及時向水果公司通報了有關(guān)情況，并出具了相應(yīng)的證明。但水果公司認為王某違約使自己喪失了一個賺錢的機會，要求賠償自己的利潤損失 問題：王某可否免除不能履行合同的違約責(zé)任？

【答】提示：《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”。第118條規(guī)定：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/p>

公司法

【案例一】

2003年6月9日，某市A廠與某市B廠準備共同出資設(shè)立燕北有限責(zé)任公司。協(xié)議規(guī)定B廠以實物和土地使用權(quán)作價出資共計1200萬元，A廠以貨幣出資800方元。燕北有限責(zé)任公司注冊資本2000萬元，公司籌備事宜及辦理注冊登記由B廠負責(zé)。雙方制定了公司章程，選舉成立了董事會，制訂了生產(chǎn)經(jīng)營計劃，A廠資金及時足額到位。到2004年12月A廠還未分得利潤，在董事會上，A廠要求分配利潤，董事長表示公司沒有盈利，所以暫時不能分配利潤。于是A廠的董事要求查看賬簿，這才發(fā)現(xiàn)原B廠沒有注銷，用于出資的實物和土地使用權(quán)均未辦理過戶手續(xù)，A廠遂提起訴訟，認為B廠屬于欺騙行為，應(yīng)退還出資，并賠償損失。

問題：此案如何處理?

【提示】

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存人準備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶；以實物、知識產(chǎn)權(quán)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照規(guī)定繳納所認繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

【案例二】

A、B、G系同村農(nóng)民，2000年2月共同出資成立了某有限責(zé)任公司，每人出資20萬元，注冊資本60萬元。A為董事長兼總經(jīng)理。2001年6月，B家中失火，損失慘重。為了重建住房，B要求公司退還股份，A表示同意，于是B將自己的20萬元股份抽回。同年12月，工商行政管理部門在年檢時發(fā)現(xiàn)了此情況。問題：

B能否抽回自己的出資?如果不能，應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?

【提示】

1．《公司法》第34條規(guī)定：“股東在公司登記后，不得抽回出資。”

2．《公司法》第209條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5％以上10％以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

【案例三】

某服裝公司是由9家集體所有制企業(yè)依{公司法}組建的有限責(zé)任公司。1999年6月注冊資本是800萬元。為進一步擴大公司生產(chǎn)規(guī)模，董事會制定了增資方案，該方案計劃將注冊資本增加到1300萬元。2001年3月增資方案提交股東會討論表決時，5家股東同意增資，同意的股東原出資總額470萬元。4家股東反對增資，反對的股東原出資總額為330萬元。股東會通過了增資決議，授權(quán)董事會執(zhí)行。

問題：該有限責(zé)任公司作出的增資決議是否合法?為什么?

【提示】

《公司法》第39條第2款規(guī)定：“股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過。”

【案例四】

2000年7月初，甲、乙、丙、丁四公司商議共同投資改造甲所屬微波爐廠，并將廠名改為如意微波爐有限責(zé)任公司，總投資額為3200萬元。甲以舊廠折價200萬元；乙出資550萬

元，并以其擁有的微波爐生產(chǎn)改造技術(shù)折價450萬元；丙、丁各出資1000萬元。四方商定，10日內(nèi)資金到位，由甲負責(zé)辦理公司登記手續(xù)。

根據(jù)上述情況，請判斷下列選項是否正確，并說明理由。

【解析】在合同生效第5天，甲、乙、丙均按照合同約定辦理了出資手續(xù)和財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；但是丁提出，因資金困難，要求退出。大家認為，丁的要求可以接受，但應(yīng)賠償甲、乙、丙的損失。

公司成立后，丙提出自己公司改造缺乏資金，要求抽回自己出資，同時愿意賠償其他股東損失50萬元，丙的要求可以接受；

甲在公司運作一段時間后，提出將自己所有的1/4股權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊。甲的要求須經(jīng)過全體股東1/2同意方可。如同意甲的請求，其他股東在同等條件下，有優(yōu)先購買權(quán)。

【案例四】

天宇股份有限公司是一家上市公司，該公司于2000年7月2日召開董事會。該公司董事11人，出席此次董事會的成員有5人。A、B兩董事因故不能出席會議，其中A董事電話委托出席會議的張董事代為行使表決權(quán)，B董事書面委托出席會議的李董事代為行使表決權(quán)。會議的內(nèi)容包括：(1)決定公司的投資計劃；(2)制定公司的基本管理制度；(3)審議批準監(jiān)事會的報告；(4)制定公司的利潤分配方案。(5)根據(jù)經(jīng)理的提名解聘財務(wù)負責(zé)人。以上事項均經(jīng)出席會議的董事過半數(shù)通過。

問題：

1．董事會的召開是否符合《公司法》規(guī)定?說明理由。

2．董事會通過的事項是否符合《公司法》規(guī)定?

【解析】

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定：

1．股份有限公司董事會會議應(yīng)由董事本人出席。董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席；委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。

2．董事會會議，應(yīng)由1／2以上的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過。

3．董事會有權(quán)制定公司的基本管理制度，制訂公司的利潤分配方案，根據(jù)經(jīng)理的提名解聘公司財務(wù)負責(zé)人；而決定公司的投資計劃、審議批準監(jiān)事會的報告屬于公司股東大會的職權(quán)范圍。

【案例五】

田某系一家上市公司的經(jīng)理。2000年4月，田某對公司的不良現(xiàn)象進行了糾正：(1)田某將公司的副經(jīng)理解雇，聘用了年輕有為、認真負責(zé)、積極為公司著想的黃某為該公司的副經(jīng)理。

(2)更換了一名職工監(jiān)事。(3)重新制定了公司的基本管理制度。經(jīng)過半年多的努力，公司狀況良好，收益有所增加。2000年12月田經(jīng)理提出召開臨時股東大會，決定2001年公司的經(jīng)營方針和投資計劃。

問題：

1．田經(jīng)理的行為有無不合法之處?

2．股東大會能否在田經(jīng)理的提議下召開?

【提示】

1．股份有限公司聘任或者解聘副經(jīng)理、更換監(jiān)事、制定公司基本管理制度以及決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃等，均不屬于經(jīng)理職權(quán)范圍。

2．臨時股東大會只有在下列情況下才可以召開：

(1)董事人數(shù)不足本法規(guī)定的人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2／3時；

(2)公司未彌補的虧損達股本總額1／3時；

(3)持有公司股份10％以上的股東請求時；

(4)董事會認為必要時；

(5)監(jiān)事會提議召開時

【案例六】

紅遠股份有限公司為籌集資金，彌補虧損，董事長決定發(fā)行兩種公司債券(3年期公司債券和1年期公司債券)。董事會制定了債券發(fā)行方案，同時公司也成立了債券發(fā)行委員會，負責(zé)公司債券的具體銷售工作。

問題：指出該公司的上述活動是否有與《公司法》不符之處?請說明理由。

【提示】

1．發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于審批機關(guān)批準的用途，不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出；

2．發(fā)行公司債券須經(jīng)股東大會作出決議；

3．發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)與承銷機關(guān)簽定承銷協(xié)議

【案例七】

天海股份有限公司為揚長避短獲得更大經(jīng)濟效益，股東大會決議與通達股份有限公司(以下簡稱通達公司)合并，在此之前，通達公司也表示過愿意合并的意向。通達公司就合并事項召開了股東大會，有75％的股東出席股東大會，持表決權(quán)數(shù)占60％的股東表示同意合并，持表決權(quán)15％的股東表示不同意合并。1999年6月10日通達公司股東大會做出合并決議，同時發(fā)出通知，通知債權(quán)人，1999年6月12日、6月20日、6月26日在報紙上刊登公告。通達公司的債權(quán)人甲未接到通知書，見公告后，于7月14日要求償還1998年的材料款，通達公司答復(fù)說，現(xiàn)在資金緊張，暫時無法支付材料款，等公司合并后再償還。于是甲要求通達公司提供擔(dān)保，通達公司拒絕擔(dān)保。甲向法院起訴，要求通達公司在合并前必須歸還材料款及利息。

問題：

1．通達公司股東大會作出公司合并的決議是否合法?

2．通達公司的通知、公告是否在法定期限中完成?

3．對甲的要求如何處理?

【提示】

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定：

1.股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。股東大會對公司合并、分立或者解散公司作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過；

2．公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并。

第四篇：公司法論文

論最低資本注冊制度

-----201406136 倪裳

探討最低注冊資本，首先要先搞清楚公司注冊資本的定義，美國Fletcher公司法百科全書指出：公司資本，是指股東出資作為公司商事企業(yè)成立的資金和基礎(chǔ)的貨幣、房地產(chǎn)和財產(chǎn)，該貨幣、房地產(chǎn)和財產(chǎn)通常意味著出資以支付發(fā)行給出資人的股份。注冊資本是指公司成立時，公司向登記機關(guān)登記并且記載與公司章程的全體股東認繳或?qū)嵗U的資本總額。公司資本是公司獲得獨立人格的必要法律條件，不僅體現(xiàn)了股東對公司的義務(wù)，而且是股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任的物質(zhì)前提；公司資本也是公司財產(chǎn)的首要和重要組成部分，公司資本是公司賴以存在的前提。

而關(guān)于最低注冊資本，新、舊公司法有著不同的規(guī)定：

舊《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為：“以生產(chǎn)經(jīng)營為主和以商品批發(fā)為主的公司為人民幣50萬元，以商業(yè)零售為主的公司為人民幣30萬元，科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司為人民幣10萬元，并要求一次繳清。”根據(jù)舊公司法的規(guī)定，我國一直奉行嚴格的法定資本制度，并在該制度的基礎(chǔ)下形成了資本確定、資本維持、資本不變的三大資本原則。而根據(jù)這一規(guī)定可以看出，舊公司法規(guī)定存在著明顯的弊端：規(guī)定數(shù)額過高，即民間資本準入市場的條件過高。大多數(shù)的創(chuàng)業(yè)集體或個人，一開始很難拿出那么多的資金來注冊。而且加上要求一次性繳足就更難了，這樣不利于民間資本的活躍，也很容易造成資金閑散浪費。同時，從目前公司登記管理的情況看，根據(jù)公司經(jīng)營內(nèi)容不同規(guī)定不同的最低注冊資本額并沒有很大意義，運用起來也比較混亂。注冊資本是公司資本信用的源頭，并且作為公司的啟動資金一直被我國之前的公司法所嚴格限制，我們企圖通過事前監(jiān)督的方式限制公司的設(shè)立條件，從而維護交易安全和公司債權(quán)人的合法利益。然而隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，不同規(guī)模和內(nèi)容的企業(yè)所需的資本和技術(shù)要求不盡相同，對最低注冊資本額度“一刀切”的做法根本無法適應(yīng)現(xiàn)階段市場的需要，反而可能會造成資金的浪費，并且阻礙現(xiàn)階段我國公司的發(fā)展前景。

為了改善這些問題，新出臺的《公司法》取消了這一制度。原因在于：

首先，公司的注冊資本僅僅是公司成立時注冊登記的一個抽象數(shù)額，而不是公司時刻都實際擁有的資產(chǎn)，更無法代表公司的經(jīng)營能力或是信用能力。倘若債權(quán)人僅根據(jù)公司注冊資本額的大小來判斷預(yù)測公司的償債能力，而并不關(guān)注資本以外的其他生產(chǎn)要素如經(jīng)營管理能力、公司信用以及科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新等對公司發(fā)展的巨大貢獻，那么其債權(quán)極有可能得不到有效的保護。因此，法定最低注冊資本限額的設(shè)置并不能有效的保證交易安全。

其次，法定最低注冊資本以保護債權(quán)人的利益為標榜，在并沒有達到其預(yù)期效果的同時，反而導(dǎo)致了由于設(shè)立成本過高而出現(xiàn)的資本繳納和驗資過程中的弄虛作假行為的“流行”。激發(fā)違規(guī)行為的發(fā)生，增加監(jiān)督的成本。高額法定資本的要求使一些投資者鋌而走險，在公司設(shè)立時虛假出資，虛報注冊資本，或是通過借貸資本進行驗資，待公司成立后再抽逃資本，使公司最低資本額制度形同虛設(shè)。

最后，法定最低注冊資本限額的設(shè)置會造成公司資本的閑置和浪費。長久以來，我們對公司法定最低資本制度過度依賴，并用其來保障公司資本的信用和權(quán)人的利益。社會大眾普遍認為法定最低資本額越高，就越具有對債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)的能力。然而，較高的注冊資本額會對新公司進入市場、參與市場競爭構(gòu)成障礙。特別是只擁有小額股本的投資人，希望利用有限責(zé)任制度分散投資風(fēng)險。但是，過高的公司最低資本額的要求，只能使小資本投資人“望而卻步”。為公司準入設(shè)置的高額的成本條件，阻礙了缺乏資金的投資者的投資，并且在公司成立后資本很有可能因得不到有效的利用而被浪費。同時，也容易造成資本浪費。較高的法定最低資本額在設(shè)計之時，就從全體公司對應(yīng)有資本額的需要出發(fā)而考慮。特別是股份公司規(guī)定需要1000萬元的最低資本額，使那些對資本需求量不高的公司出現(xiàn)大量資本閑置，造成浪費。

在分析完原因之后，需要強調(diào)的是，首先，我國公司法定最低注冊資本制度的廢除并不意味著我國公司資本制度類型的改變，我國公司資本制度仍然屬于法定資本制度。法定資本制度的主要特點是資本或股份的一次性發(fā)行，最低注冊資本是否由法律強制性規(guī)定并不是法定資本與授權(quán)資本的本質(zhì)區(qū)別。授權(quán)資本制制度的特點是資本或股份不需一次性認繳發(fā)行完畢，而是授權(quán)董事會決定股份發(fā)行的數(shù)額和期限等，其理論基礎(chǔ)是公司股權(quán)分散且董事會中心主義主導(dǎo)的公司治理。

其次，雖然公司最低注冊資本制度被取消，但是公司在注冊登記時其注冊資本額仍是登記的必要條件。股東對公司的出資義務(wù)仍然存在，該義務(wù)源于出資人的認繳，出資人在保證出資真實有效的基礎(chǔ)上取得股權(quán)享有股東權(quán)利。并且為了保證公司財產(chǎn)獨立，股東必須對公司履行出資義務(wù)，不得抽回出資或虛假出資。

綜上所述，法定最低注冊資本制度的廢除雖然有助于公司的設(shè)立和我國經(jīng)濟的發(fā)展，但是很難避免公司股東利用這一點認繳較低的公司注冊資本借以公司獨立人格來濫用公司信譽、破壞市場經(jīng)濟秩序。同時也極易出現(xiàn)公司股東利用較少的資金設(shè)立公司，通過以出資額為限的股東有限責(zé)任原則而規(guī)避自己對公司債權(quán)人的法律責(zé)任的情形。因此，在此基礎(chǔ)上，綜合一些公司法定最低注冊資本制度廢除后的完善建議。

1.建立信息公開平臺

隨著公司設(shè)立門檻的降低公司發(fā)展具有更大的靈活性，但是也增加了交易相對人了解公司真實財務(wù)信息的困難，從而可能影響交易市場的活躍。廢除法定最低注冊資本制度，并非意味著主管機構(gòu)放棄對公司的監(jiān)管。因此有必要建立網(wǎng)上信息公開平臺，將登記設(shè)立公司的注冊資本、經(jīng)營范圍等事項統(tǒng)一登記于網(wǎng)絡(luò)上并及時更新，便于交易相對人隨時查詢并保證信息真實準確。

2.健全公司信用體系

在成熟資本市場的國家，一般都有一套十分健全的社會信用體系，公司的資產(chǎn)信用有一個明確的等級劃分標準。法律既然放松了主體設(shè)立的管制，那么必須要加強營業(yè)監(jiān)管。在廢除法定最低注冊資本采取認繳資本制的情況下，如果沒有完善的信用體系，那些缺乏守信意識的公司在交易過程中極容易出現(xiàn)欺詐的現(xiàn)象。因此健全公司信用體系，將有嚴重違規(guī)行為的公司列入“黑名單”，提高公司的違反信用成本，可以有效地保護交易安全。

第五篇：公司法論文

論中小股東權(quán)益保護

一、中小股東的概念

中小股東與控股股東是一組相對的概念，如果想明確界定“中小股東”，首先要搞清楚“控股股東”所要表達的意思。早期的公司法理論是單純從資本控制的角度出發(fā)，認為只要持有公司百分之五十以上的股份就是公司的控股股東。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司股份的分散化，股東不必持有公司百分之五十的股份就可以控制公司。中小股東是指持股比例較低，無法決定董事會成員，無法對公司的經(jīng)營管理進行控制或產(chǎn)生重大影響的股東。在絕對控股的情況下，除控股股東以外，其余的股東均為中小股東。在相對控股的情況下，股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，但不管能對股權(quán)進行控制或施加重大影響的為一個或幾個股東，其都為控股股東，而其他股東為中小股東。

二、保護中小股東權(quán)利的依據(jù)和意義

公司資本是由股東投資產(chǎn)生，股東權(quán)是股份制存在的基礎(chǔ)，是公司發(fā)展的物質(zhì)前提，對股東權(quán)的漠視必將極大地挫傷投資者投資的積極性，最終將會極大地制約公司的發(fā)展，影響公司對社會經(jīng)濟發(fā)展重大作用的發(fā)揮?？v觀我國中小股東的法律保護現(xiàn)狀，已經(jīng)歷了十多年風(fēng)雨洗禮的證券市場是

最好的一面鏡子。大股東操縱公司侵害中小股東權(quán)利的現(xiàn)象屢見不鮮;從現(xiàn)實來講，大股東惡意罷免或無理阻撓中小股東擔(dān)任公司高級管理職務(wù);惡意決議增加資本，迫使中小股東因無力認購新股而進一步削弱其股權(quán);操縱公司股票價格，迫使中小股東拋售所持股票;在董事、經(jīng)理非法經(jīng)營、違反職責(zé)損害公司權(quán)利時，拒絕以公司名義對他們的追究;違反公司章程，為中小股東參加股東大會附加不合理條件等事件不勝枚舉。如五糧液分配方案，更讓中小股東發(fā)出了“為什么受傷的總是我”的“世紀哀嘆”。五糧液代表大會上演了堂吉訶德戰(zhàn)風(fēng)車的一幕。部分中小股東試圖阻止被擁有75%股權(quán)的第一大股東所操控的股份公司的分配預(yù)案。在兩個多小時的會議中，中小股東和大股東勢同水火。此起彼伏的質(zhì)詢聲中，董事會秘書幾次將監(jiān)票人請進場內(nèi)意圖表決了事。最終分配方案以近乎強行表決的方式被通過，贊成3.6億多股，反對為零，棄權(quán)283萬多股。因此，保護中小股東的利益已經(jīng)刻不容緩。如果公司的發(fā)展壯大只對大股東有利，當(dāng)然會嚴重挫傷中小股東的投資熱情，使在社會中本來就作為弱勢群體的他們處于更加不利的地位?？梢姡疽?guī)模的擴大和股東的分散凸顯了對于中小股東權(quán)利保護的迫切需求。此外，我們知道，公司的生命源于資本，公司的運作依賴資本。在公司的資本中，盡管大股東所投入的資本量相當(dāng)可觀，但如果只有少數(shù)大股東參與，那么整個市場經(jīng)濟

就是不健全、不完整的。因此只有充分保障中小股東權(quán)利，才能實現(xiàn)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的民主和諧，提高中小股東的投資信心，在人性和諧基礎(chǔ)上實現(xiàn)資本的持續(xù)注入和高效運作，促進公司的良性發(fā)展現(xiàn)代公司法在承認和確立大股東在公司中的法律地位的同時，更加注重對中小股東的法律保護，尊重他們對公司事務(wù)的個人見解，在實體法和程序法上賦予他們對公司的各種權(quán)力。

三、我國中小股東權(quán)利保護現(xiàn)狀分析

通常來講，公司的中小股東權(quán)利受到的侵害大致來自三個方面:第一是來自大股東。第二是來自董事、監(jiān)事、經(jīng)理等公司管理層。第三個方面是來自中介機構(gòu)。承銷商、會計事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)如果履行職務(wù)不當(dāng)，也會給中小股東的權(quán)利遭造成損害。中小股東權(quán)利受到侵害主要在以下三個方面：第一個方面資本多數(shù)決原則的缺陷。由于資本多數(shù)決原則的不合理性，該原則存在的極大的缺陷。資本多數(shù)決妨礙了股東平等原則的實現(xiàn)，使股東民主喪失了基礎(chǔ)。資本多數(shù)決的采用，卻使股東間的這種不平等有了可能性。它在使大股東的意志上升為公司意志的同時，卻使中小股東的表決權(quán)變得毫無意義。由于中小股東的意志難以對公司的決策產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，從而使中小股東的意志與財產(chǎn)權(quán)利相脫節(jié)。第二方面公司治理結(jié)構(gòu)不完善。公司治理結(jié)構(gòu)不完善，缺乏對控股股東有力的約束。從外部治理結(jié)構(gòu)來看，證券監(jiān)管、財政、稅務(wù)等部門由于種種原因，缺乏對企業(yè)強有力的監(jiān)督。從內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來看，首先股東大會難以發(fā)揮監(jiān)控作用，流于形式。我國公司的股東大會往往受到大股東的過度操縱，中小股東不能參加股東大會。其次董事會實質(zhì)上常常淪為控股股東控制公司的工具。第三方面信息披露制度不完善。信息披露制度的貫徹落實，是中小股東保護自身權(quán)利的重要前提和基礎(chǔ)。但在大股東控制的公司中控股股東常常利用其在公司治理中的強勢地位，剝奪、侵害中小股東對公司重大事務(wù)、財務(wù)會計資料等信息披露內(nèi)容的知情權(quán)，甚至偽造和提供虛假的經(jīng)營信息，嚴重誤導(dǎo)了投資者的行為，從而損害了中小股東的權(quán)利。

四、完善我國中小股東權(quán)利保護機制的對策建議

（一）集合小股東股權(quán)，形成對抗大股東的合力 鑒于我國中小股東先天不足、缺乏凝聚力，應(yīng)注重發(fā)展各類基金投資等機構(gòu)。通過集合小股東的股權(quán)，行成一種合力。它可以集中中小股東的資金進行專業(yè)投資理財，避免受到某些公司虛假信息的誘惑，使小股東的股份穩(wěn)中有增，在保值的基礎(chǔ)上為中小股東增加財產(chǎn)收益；另一方面，也能集中中小股東的力量與大股東相抗?fàn)?，維護共同的權(quán)利。中國作為騰飛的國家，經(jīng)濟文化正在迅猛發(fā)展，但是配套的法律卻相對落后，這是現(xiàn)實存在的。我們國家需要出臺相關(guān)法律切實保護中小股東的利益，但中小股東也要緊密聯(lián)系，自己

形成對抗大股東的合力。從自身出發(fā)，維護自己的合法權(quán)益。

（二）股份回購請求權(quán)的行使和優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)

行使股份回購請求權(quán)有利于平衡“資本多數(shù)決”原則的實施，是公司中對公司重大事務(wù)持異議的中小股東享有的權(quán)利。這一規(guī)定較好地為那些在短時間內(nèi)無法以合理價格轉(zhuǎn)讓其股份的少數(shù)派股東提供了法律援助。這一權(quán)利的行使，使在公司決議中與大股東意見相左的中小股東的權(quán)利不致受損得到保障，公司與股東、股東與股東之間相互的權(quán)利關(guān)系在某種程度上得以平衡，中小股東的權(quán)利得以保護，公司股份平等的原則和基石也得到鞏固，最終有利于實現(xiàn)公司的良好治理局面。除此之外，針對有些有限責(zé)任公司的大股東利用其對公司的控制權(quán)，長期不向股東分配利潤，致使中小股東的權(quán)利受到嚴重損害的現(xiàn)象。對公司來講，當(dāng)務(wù)之急是股權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化。為實現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理化，最根本的措施就是通過產(chǎn)權(quán)多元化，解除“一股獨大”的問題，從而真正保護中小股東的權(quán)利，發(fā)揮機構(gòu)投資者的作用。改善和優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，可以通過國有股回購、將國有股轉(zhuǎn)換為優(yōu)先股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券、定向轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組等諸多方案，降低國有股權(quán)的集中程度，通過公司治理中的權(quán)力制衡機制進一步將其演化為科學(xué)決策，以股東權(quán)利為中心，最終達到保護中小投資者的目的。股權(quán)優(yōu)化需要國家宏觀的調(diào)控，比如國有股減持，國有股減持就是要打破一股獨大的局面，改變國有股東、非國有股東之間的力量對比關(guān)系。通過降低上市公司國有股比例，優(yōu)化上市公司的股本結(jié)構(gòu)，增大市場流通股的份額，吸納更多的社會公眾投資，從而構(gòu)造一個比較合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)。隨著國有股比重的下降，非國有投資者的持股比重將會上升，上市公司將轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲氖袌鼋?jīng)濟微觀主體，經(jīng)營績效亦將提高，股東的利益將得到更加完善的保障。至于如何國有股減持，可謂仁者見仁，智者見智。筆者認為，國有股減持可以采取兼收并蓄的態(tài)度解決國有股減持問題，其基本原則就是：無論采取何種方式減持必須從我國實際出發(fā)，在保護國有資產(chǎn)的同時，保持證券市場的穩(wěn)定。中小股東的介入使上市公司從“所有者缺位”導(dǎo)致的治理主體“虛化”中找回了一個實實在在的法人治理主體。而法人治理主體的重新確立將顯著地改變上市公司原有權(quán)力機關(guān)的構(gòu)造與功能，并有條件在股東和管理層之間建立起一個相對有效的權(quán)力制衡機制和激勵機制，使內(nèi)部人控制保持在合理的限度之內(nèi)，避免由內(nèi)部人控制的失控所導(dǎo)致的對股東利益的損害。我國上市公司中暴露的侵害股東利益的現(xiàn)象不勝枚舉，不僅中小股東的利益得不到保障，甚至大股東的利益也時常被內(nèi)部人所侵害（國有資產(chǎn)大量流失）。中小投資者實力有限，大多數(shù)采取“搭便車”策略，即使“用手投票”、“用腳投票”也難以對大股東侵占上市公司和其它股東利益的行為產(chǎn)生有效的約束。為了改變我國上市公司中嚴重的“內(nèi)部人控制”

現(xiàn)象，需要在國有股減持的同時，繼續(xù)大力發(fā)展投資基金、養(yǎng)老基金等機構(gòu)投資者，提升外部人在上市公司治理中的地位與作用。只有發(fā)展機構(gòu)投資者，中小股東在股東大會上才有自己獨立的聲音，在治理結(jié)構(gòu)中才有自己的位置。

（三）完善公司的治理結(jié)構(gòu)

股東大會、董事會、監(jiān)事會三者有效合理運作，形成相互制衡機制。首先，采取切實可行的措施鼓勵股東積極參加股東大會，以保護中小股東權(quán)利。提倡廣大中小股東采用信息技術(shù)遠程參與股東大會投票，同時盡快建立征集投票表決權(quán)辦法，任何機構(gòu)或個人均可征集代理投票權(quán)，代表小股東參與公司重大決策的投票表決權(quán)，改變單個中小股東股微言輕的狀況，保護中小股東的合法權(quán)利。對于重大關(guān)聯(lián)交易等重要事項，必須經(jīng)過股東大會的批準，使股東大會真正成為監(jiān)督經(jīng)營者行為的最高權(quán)力機構(gòu)。此外，還應(yīng)當(dāng)建立累積投票制和限制交叉持股表決權(quán)。其次，提高董事會中獨立董事的比重，使中小股東和重大債權(quán)人能夠進入董事會。獨立董事可以在公司對外擔(dān)保事項、關(guān)聯(lián)交易、重大投資、財產(chǎn)處置、利潤分配等問題上發(fā)揮作用。對于董事和經(jīng)理人員，除總經(jīng)理外，不得兼任，以保障董事會與經(jīng)理的相互制衡與獨立。另外，還要在董事會之下建立主要由外部董事組成的審計委員會。審計委員會將在一定程度上降低控股股東和管理當(dāng)局損害公司權(quán)利的行為。建立健全的監(jiān)事會，監(jiān)事會應(yīng)真

正由股東大會選出，對股東大會負責(zé)，真正實現(xiàn)對董事會和股東大會的監(jiān)督，并保證監(jiān)事會在實質(zhì)上的獨立性并賦予監(jiān)事會更大的監(jiān)督和起訴權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意信息披露的及時、充分和準確。我國應(yīng)借鑒英美等國家的成熟經(jīng)驗，進一步完善信息披露的法制法規(guī)，提高信息披露的標準與質(zhì)量，盡可能減少信息不對稱現(xiàn)象的發(fā)生。同時，利用會計師事務(wù)所、證券公司等中介機構(gòu)對公司信息披露的完備性、準確性進行嚴格監(jiān)督，并使證監(jiān)會對這些中介機構(gòu)進行集中監(jiān)管。

參考文獻

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[3] 羅光宇：“論公司治理結(jié)構(gòu)對小股東權(quán)利的保護”《理論學(xué)刊》2006年第6期