第一篇：2011年司法考試民法通則重點(diǎn)法條精讀

2011年司法考試民法通則重點(diǎn)法條精讀

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「重點(diǎn)法條」

第九條 公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

第十條 公民的民事權(quán)利能力一律平等。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第1條；《繼承法》第28條；最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《繼承法意見》）第2、45條。

「意思分解」

1公民是指具有一國(guó)國(guó)籍的自然人。自然人除包括公民外，還包括外國(guó)公民和無國(guó)籍人?！睹裢ā穼⒐瘛⒆匀蝗瞬⒂?，《合同法》用自然人替代了公民的提法。

2公民的民事權(quán)利能力指公民享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，始于出生終于死亡。據(jù)此，胎兒不具有民事權(quán)利能力，故法律對(duì)胎兒給予了特殊保護(hù)（《繼承法》第28條）。

若僵硬堅(jiān)持權(quán)利能力始于出生，則“遺腹子”在其父親死亡時(shí)將得不到任何遺產(chǎn)，這顯然對(duì)該胎兒不公平。故《繼承法》第28條規(guī)定了對(duì)胎兒的應(yīng)留份額保護(hù)制度，以作為“權(quán)利能力始于出生”原則的一個(gè)例外。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁兩子，甲父母已亡，乙懷有身孕，甲出差不慎身亡。此時(shí)甲的遺產(chǎn)如何處理？

依《繼承法》第28條及第10條，甲之遺產(chǎn)原則上應(yīng)分為4份，即乙、丙、丁各一份，預(yù)留一份給胎兒。但問題在于，應(yīng)留份制度是以推定胎兒活體出生為前提的。在胎兒出生時(shí)，可能存在以下三種情形，導(dǎo)致不同的權(quán)利分配形態(tài)：

（1）胎兒為活體，則該應(yīng)留份屬于該嬰兒，由其母親乙監(jiān)護(hù)保管。

（2）胎兒為死體，則原預(yù)留份失去意義，應(yīng)依法定繼承制度處理，即以甲為被繼承人，以乙、丙、丁為繼承人，再分配這一原預(yù)留份。

（3）胎兒出生為活體，但旋即死去，則該預(yù)留份已轉(zhuǎn)化為該嬰兒之財(cái)產(chǎn)，依法定繼承制度作如下處理：被繼承人為嬰兒，繼承人為其母親乙一人（法條依據(jù)見《繼承法意見》第45條）。

3注意出生時(shí)間的證明（《民通意見》第1條）：

（1）首先以戶籍證明為準(zhǔn)；

（2）無戶籍證明的，以醫(yī)院出具的證明為準(zhǔn)；

（3）沒有醫(yī)院證明的，參照其他證明認(rèn)定。

4自然人的民事權(quán)利能力終于“死亡”，但有繼承關(guān)系的多人在同一事件中死亡的，如何確定死亡之時(shí)間？這是一個(gè)重要考點(diǎn)。

依《繼承法意見》第2條，此時(shí)如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同的，推定長(zhǎng)輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同的，推定同時(shí)死亡。

「重點(diǎn)法條」

第十一條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。

十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。



第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第2、6條；《合同法》第47條。

「意思分解」

公民的民事行為能力的分類，與民事行為的效力聯(lián)系密切，為民法學(xué)基礎(chǔ)，亦為司法考試重點(diǎn)。特別注意：

116周歲以上不滿18周歲公民的民事行為能力的認(rèn)定（第11條第2款；《民通意見》第2條）。

2自然人民事行為能力的分類，依個(gè)人年齡、心智發(fā)展及健康狀況，分為三等，即：

（1）完全行為能力

其必須符合的兩個(gè)條件：①年齡在18周歲以上；②精神正常，但有一例外，即：《民法通則》第11條第2款及《民通意見》第2條中關(guān)于16～18周歲的特別規(guī)定。正是基于此，《勞動(dòng)法》第15條將童工的下限規(guī)定為16周歲而非18周歲。

（2）限制行為能力

有兩種情形：①年齡10～18（16）周歲的；②不能完全辨認(rèn)自己行為的。

（3）無行為能力

也有兩種情形：①年齡10周歲以下；②完全不能辨認(rèn)自己行為的。

3注意區(qū)分第13條“不能辨認(rèn)”與“不能完全辨認(rèn)”的區(qū)別。

4監(jiān)護(hù)人是法定代理人的同義詞（第14條）。

5無行為能力人的民事行為效力可分三種情況：

（1）依《民通意見》第6條及第129條，無行為能力人純獲利益的行為并不因其無行為能力而無效。如，一個(gè)1周歲孩童受其叔父贈(zèng)與的行為。

（2）依民法原理，無行為能力人處分零花錢的行為一般亦有效，如一個(gè)9周歲兒童花3元錢買一冰糕之合同行為。

（3）除以上兩行為外，其余皆無效。

限制行為能力人的民事行為效力分為四種情況：

（1）純獲利益的行為有效。

（2）在相應(yīng)的民事行為能力范圍內(nèi)的行為有效。如一個(gè)16周歲中學(xué)生花50元錢買一本《漢英辭典》之合同行為。

（3）超出民事行為能力范圍而實(shí)施的合同行為為效力待定行為（參見《合同法》第47條）。

（4）超出行為能力范圍而實(shí)施的單方民事行為為無效行為。

「不要混淆」

16-18周歲被視為完全行為能力人的，與完全行為能力人（18周歲以上）的相同點(diǎn)是其行為效力基本相同，但有一點(diǎn)不同，即“視為完全行為能力人”所立遺囑是無效的。但“視為完全行為能力人”的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由本人承擔(dān)，不再由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，這一點(diǎn)與限制行為能力人同。

「重點(diǎn)法條」

第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第9條。

「意思分解」

1公民首先以戶籍地為住所。

2當(dāng)經(jīng)常居住地與戶籍地不一致時(shí)，以前者為住所。

3經(jīng)常居住地指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，住醫(yī)院治病除外。

4特別注意《民通意見》第9條第2款：公民戶籍遷出后遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍地為住所。

「重點(diǎn)法條」

第十六條 未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。

對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

「相關(guān)法條」 《民法通則》第17條；《民通意見》第12～18、21、23條。

「意思分解」

監(jiān)護(hù)制度一直是考試重點(diǎn)，考查側(cè)重于兩個(gè)方面：監(jiān)護(hù)人的指定和監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任。我們先以第16條為中心，層層分解第一個(gè)問題。第二個(gè)問題見第18、133條的“意思分解”。

1未成年人的監(jiān)護(hù)人首先是其父母（法定代理人）。

2父母死亡或無監(jiān)護(hù)能力的，有監(jiān)護(hù)資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人（《民通意見》第16條）。

3對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由有關(guān)單位指定，本法第16條第2款所列順序即是指定監(jiān)護(hù)人的順序。監(jiān)護(hù)人可以不限于1人（《民通意見》第14條）。

4對(duì)指定不服可以起訴；且指定是設(shè)定監(jiān)護(hù)人爭(zhēng)議訴訟的前置程序（《民通意見》第16條）。

5一旦指定，即不得自行變更。否則，由變更前后的監(jiān)護(hù)人共同承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任（《民通意見》第18條）。

6特別注意夫妻離婚后的子女監(jiān)護(hù)問題（《民通意見》第21條）：

（1）離婚后的夫妻雙方均是子女監(jiān)護(hù)人；

（2）但具有下列情形之一，且法院認(rèn)為可以取消監(jiān)護(hù)資格的，未與子女共同生活的一方無監(jiān)護(hù)權(quán)：①對(duì)子女有犯罪行為的；②對(duì)子女有虐待行為的；③對(duì)子女明顯不利的。

7了解《民通意見》第23條的規(guī)定。

「不要混淆」

1依《民通意見》第21條規(guī)定，不經(jīng)人民法院認(rèn)可，離婚后的夫妻一方無權(quán)取消另一方對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。

2為精神病人指定監(jiān)護(hù)人的程序同未成年人基本相同，區(qū)別在于有監(jiān)護(hù)資格的人的順序和范圍不同（第17條第1款）。但是，為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人，應(yīng)適用關(guān)于未成年人的規(guī)定（《民通意見》第13條）。

3注意民法上“近親屬”的范圍（《民通意見》第12條）。

「重點(diǎn)法條」

第十八條 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。

監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第10、20、22條。

「意思分解」

1了解監(jiān)護(hù)職責(zé)內(nèi)容，共計(jì)六項(xiàng)（《民通意見》第10條）。尤其注意：非為被監(jiān)護(hù)人利益的，不得處理被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)（第18條第1款）。

2監(jiān)護(hù)既是一項(xiàng)權(quán)利，更是一項(xiàng)義務(wù)。監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)（不作為）或侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的（作為），應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（第18條第3款）。其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位可起訴追究其責(zé)任或撤銷其資格。

3特別注意《民通意見》第20條，追究監(jiān)護(hù)人責(zé)任的普通程序之訴與變更監(jiān)護(hù)人的特別程序之訴應(yīng)分別審理。參見《民訴意見》第198條。

4重點(diǎn)掌握委托監(jiān)護(hù)問題（《民通意見》第22條）：

（1）委托監(jiān)護(hù)的，被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任由委托人承擔(dān)；但允許另行約定。

（2）被委托人有過錯(cuò)之情形下，委托人與被委托人負(fù)連帶責(zé)任。換而言之，委托人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，被委托人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

「重點(diǎn)法條」

第二十條 公民下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人。

戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。

第二十一條 失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

第二十二條 被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第24、28、30～35條；《民事訴訟法》第166、168條。

「意思分解」

1申請(qǐng)宣告失蹤的“利害關(guān)系人”包括被申請(qǐng)人的近親屬及與其有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人（《民通意見》第24條）。

2注意宣告失蹤的管轄法院：下落不明人住所地基層人民法院（《民事訴訟法》第166條），或者最后居住地的基層人民法院（《民通意見》第28條第2款）。

3宣告失蹤的最重要法律后果即是指定財(cái)產(chǎn)代管人。應(yīng)注意：

（1）無民事行為能力、限制行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人為當(dāng)然代管人；

（2）其他人失蹤的，人民法院指定代管人的范圍并不限于第21條所列人員（《民通意見》第30條）；

（3）代管人在有關(guān)失蹤人的訴訟中，有充當(dāng)原告或被告的資格（《民通意見》第32條）；

（4）代管人不履行代管職責(zé)（不作為）或侵犯失蹤人權(quán)益的（作為），其他利益關(guān)系人可起訴追究責(zé)任或變更代管人；同時(shí)提起的，應(yīng)分別審理（《民通意見》第35條）。

「不要混淆」

《民通意見》第34條規(guī)定宣告失蹤案的公告期為半年，《民事訴訟法》第168條規(guī)定為3個(gè)月，存在著沖突，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。

「重點(diǎn)法條」

第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡：

（一）下落不明滿四年的；

（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。

戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。

第二十四條 被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的死亡宣告。

有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。

第二十五條 被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第25、27、29、36～40條；《民事訴訟法》第167～168條。

「意思分解」

宣告死亡制度是司法考試重點(diǎn)，應(yīng)予詳細(xì)掌握。

1與宣告失蹤不同，申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人是有順序之分的，換而言之，當(dāng)存在在先順位人時(shí)，在后順位人即無申請(qǐng)權(quán)；但申請(qǐng)撤銷死亡宣告則不受順序限制（《民通意見》第25條）。

2戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，申請(qǐng)宣告死亡的期間是4年而非2年（《民通意見》第27條）。

3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間為3個(gè)月（《民事訴訟法》第168條）。

4撤銷死亡宣告的法律后果是司法考試熱點(diǎn)和難點(diǎn)。其法律后果包哩：

（1）被宣告死亡時(shí)間與自然死亡時(shí)間不一致的，以后者為準(zhǔn)，自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)（《民通意見》第36條第2款）。

（2）被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，依繼承關(guān)系取得人應(yīng)返還原物；原物不存在的，應(yīng)予適當(dāng)補(bǔ)償（而非相應(yīng)補(bǔ)償）（《民通意見》第40條）。

（3）第三人合法取得被撤銷死亡宣告的人的財(cái)產(chǎn)的，可不予返還（《民通意見》第40條）。

（4）特別注意夫妻關(guān)系的恢復(fù)問題（《民通意見》第37條）。

（5）子女被收養(yǎng)的效力問題（《民通意見》第38條）。

（6）惡意利害關(guān)系人的侵權(quán)責(zé)任（《民通意見》第39條）。

「不要混淆」

1宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序（《民通意見》第29條）。

2宣告失蹤或宣告死亡由申請(qǐng)人決定，同一順序的利害關(guān)系人的申請(qǐng)不一致的，則宣告死亡（《民通意見》第29條）。

3被宣告死亡的人的死亡日期是指該判決宣布之日（《民通意見》第36條）。

「重點(diǎn)法條」

第二十六條 公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。

第二十九條 個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第41～42、45、138條。

「意思分解」

1個(gè)體工商戶可起字號(hào)，有權(quán)申請(qǐng)商標(biāo)（《民通意見》第138條）。

2起字號(hào)的個(gè)體工商戶在民訴中以戶主為訴訟當(dāng)事人而非以字號(hào)為當(dāng)事人，這一點(diǎn)區(qū)別于個(gè)人合伙（《民通意見》第41、45條）。

3注意個(gè)人經(jīng)營(yíng)與家庭經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶承擔(dān)責(zé)任的區(qū)別（《民法通則》第29條；《民通意見》第42條）。以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情形有：

（1）家庭經(jīng)營(yíng)的；

（2）以家庭共有財(cái)產(chǎn)投資的；

（3）收益的主要部分供家庭成員享用的。

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第三章 法 人

「重點(diǎn)法條」

第三十六條 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。

「相關(guān)法條」 《民法通則》第37、41、50條；最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋

（一）》）第10條。

「意思分解」

本條是關(guān)于法人的基本規(guī)定。相關(guān)知識(shí)點(diǎn)有：

1法人分類

我國(guó)法和外國(guó)法對(duì)法人分類是不同的。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)法人作如下分類：

其中，基金會(huì)法人屬于社會(huì)團(tuán)體法人之一種，但也有將其與社會(huì)團(tuán)體法人等并列的。

國(guó)外法對(duì)法人的基本分類：

依此分類，基金會(huì)法人屬于財(cái)團(tuán)法人之一種，而非屬社團(tuán)法人范疇。

2法人的民事權(quán)利能力、民事行為能力

注意法人的民事權(quán)利能力、行為能力與公民的差別：

（1）法人的民事權(quán)利能力存續(xù)時(shí)間及范圍同行為能力一致；

（2）法人之間的民事權(quán)利能力呈現(xiàn)差異性；

（3）法人不享有公民人身屬性的權(quán)利能力，如結(jié)婚能力等。

3法人的一般特征

（1）法人具有獨(dú)立于其成員的人格；

（2）法人具有獨(dú)立于其成員的財(cái)產(chǎn)；

（3）法人具有獨(dú)立的責(zé)任能力，即有限責(zé)任。

其中，法人的有限責(zé)任，實(shí)質(zhì)含義應(yīng)是指法人以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，法人的成員以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

法人成員是指投資于法人的民事主體，如公司股東即是公司法人成員，有別于法人的工作人員。

法人的有限責(zé)任在現(xiàn)代法上并非絕對(duì)，當(dāng)法人成員惡意利用法人獨(dú)立人格和有限責(zé)任去侵害法人債權(quán)人利益時(shí)，得適用“揭破法人面紗”原則，直接追究法人成員的無限責(zé)任。

4了解法人成立的四個(gè)條件（第37條），注意企業(yè)法人成立條件還包括組織章程。

5法人能力與經(jīng)營(yíng)范圍之關(guān)系：傳統(tǒng)民法理論及司法實(shí)踐多認(rèn)為法人的權(quán)利能力要受法律的限制，且每個(gè)法人的權(quán)利能力也不相同，法律限制的表象即是法人（以企業(yè)法人為例）所領(lǐng)取的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的“經(jīng)營(yíng)范圍”。故企業(yè)法人超出了核定的經(jīng)營(yíng)范圍，就是超出了權(quán)利能力，依《民法通則》第58條之規(guī)定就應(yīng)屬于無效行為。

實(shí)際上，企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營(yíng)范圍之間并無必然聯(lián)系，切不可將經(jīng)營(yíng)范圍視為企業(yè)法人的民事權(quán)利能力。對(duì)此，《合同法解釋

（一）》第10條規(guī)定：原則上，人民法院不能以“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同”為由而認(rèn)定該合同無效，除非當(dāng)事人違反了以下禁止性規(guī)定：

（1）限制經(jīng)營(yíng)的，如麻醉品、黃金及黃金制品等；

（2）特許經(jīng)營(yíng)的，如食鹽、煙草制品；

（3）法律、行政法規(guī)（不包括其他立法文件）禁止經(jīng)營(yíng)的，如毒品等。

實(shí)際上，以上三種禁止性規(guī)定在當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中僅屬極其例外的情況。

《合同法解釋

（一）》第10條非常重要，應(yīng)予重視。

「重點(diǎn)法條」

第三十八條 依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。

第四十三條 企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。

「相關(guān)法條」 本法第49條；《民通意見》第58、62～63條；《合同法》第50條。

「意思分解」

讀者應(yīng)了解下列有關(guān)法定代表人的理論知識(shí)：

1我國(guó)法上的法定代表人是法人機(jī)關(guān)的一種，實(shí)行單一法定代表人制：通常情形下法人的正職負(fù)責(zé)人（如董事長(zhǎng)）是法定代表人。

2法人的法定代表人與代理人的法律地位不同。法人與代理人是委托代理關(guān)系，代理權(quán)源自法人的單方授權(quán)。而法定代表人與法人之間是代表法律關(guān)系，代表權(quán)是由法律和章程規(guī)定的，法定代表人的職務(wù)行為當(dāng)然就是法人的行為，故有成立表見代表之說（《合同法》第50條）。

3注意追究法定代表人民事責(zé)任及民事制裁的規(guī)定（《民通意見》第62、63條；《民法通則》第49條）。

「不要混淆」

依《民通》第43條及《民通意見》第58條，企業(yè)法人要對(duì)其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)向第三人負(fù)責(zé)。法人承擔(dān)對(duì)第三人責(zé)任后，可以追償有過錯(cuò)的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任。

「重點(diǎn)法條」

第四十條 法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)。

第四十五條 企業(yè)法人由于下列原因之一終止：

（一）依法被撤銷；

（二）解散；

（三）依法宣告破產(chǎn)；

（四）其他原因。

第四十六條 企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。

第四十七條 企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或者人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第59～60條；《公司法》第189～190條。

「意思分解」

1清算期間，法人的民事權(quán)利能力和行為能力并未終止，但僅限于清算范圍內(nèi)的活動(dòng)，不得再進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（第40條）。

2了解企業(yè)法人終止的四個(gè)原因（第45條）。

3了解不同終止情形下清算組織的組成方式是不同的，應(yīng)掌握各種情形下的組成方式（本法第47條；《民通意見》第59條）。

4注意《民通意見》第60條第2款：清算組織的訴訟當(dāng)事人資格。

「重點(diǎn)法條」

第五十一條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。

第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五十三條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。

「意思分解」

最近幾年考試鮮有考查聯(lián)營(yíng)制度的試題，考生可對(duì)聯(lián)營(yíng)制度作一般了解。

1聯(lián)營(yíng)的三種形式：

（1）法人型聯(lián)營(yíng)。適用企業(yè)法人的規(guī)定（本法第51條）。

（2）合伙型聯(lián)營(yíng)。適用合伙的規(guī)定（本法第52條）。

（3）合同型聯(lián)營(yíng)。適用契約的規(guī)定（本法第53條）。

2重點(diǎn)注意聯(lián)營(yíng)協(xié)議中的兩類無效條款：

（1）保底條款。聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)組織投資并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任。在聯(lián)營(yíng)虧損時(shí)，仍要收回其投資和收取固定利潤(rùn)的條款。此類條款應(yīng)予確認(rèn)無效。

（2）明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸條款。聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)組織投資，但不參與共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)虧損，不論盈虧均按期收回固定利潤(rùn)。該條款即典型的《民通》第58條第（七）項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的”隱匿行為，屬于無效合同條款。該條款違反了我國(guó)金融法規(guī)關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間非法資金拆借的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。其處理結(jié)果是：除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得的或約定取得的利息應(yīng)予收繳；對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。

第四章 民事法律行為和代理

「重點(diǎn)法條」

第五十四條 民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

「意思分解」

有關(guān)民事法律行為的法學(xué)理論比較深?yuàn)W，考生應(yīng)掌握基本的理論背景。

1民事法律行為的地位

民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范調(diào)整人們之間的社會(huì)關(guān)系過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種。民事法律規(guī)范本身并不能在當(dāng)事人之間引起民事法律關(guān)系，只有在一定的法律事實(shí)發(fā)生后，才能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。那么，民事法律行為就是作為一種民事法律事實(shí)而在民事法律關(guān)系中發(fā)揮作用的。

2民事法律行為的特征

（1）民事法律行為是民事主體以達(dá)到一定民事法律后果為目的的行為，是民事主體創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的最主要方式。

（2）民事法律行為以意思表示為要素。意思表示是行為人將其期望發(fā)生法律效果的內(nèi)心意愿以一定方式表達(dá)于外部的行為。它可以分解為三個(gè)部分：①當(dāng)事人出于某種動(dòng)機(jī)而希望發(fā)生一定法律效果的意愿，為“效果意思”；②效果意思表達(dá)于外部即為“表示意思”；③當(dāng)事人將效果意思表示于外部的行為，則為“表示行為”。

民事法律行為由一個(gè)或數(shù)個(gè)意思表示要素構(gòu)成，無意思表示即無民事法律行為，這是民事法律行為區(qū)別于其他法律事實(shí)的標(biāo)志。

（3）民事法律行為是具有法律拘束力的合法行為。

3民事法律行為的分類

（1）單方、雙方、多方法律行為。

（2）單務(wù)、雙務(wù)法律行為。

這是依法律行為當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否相互對(duì)待而分的。分類意義在于正確確認(rèn)法律行為的成立及其效力。如雙務(wù)法律行為中存在履行抗辯權(quán)，一方因可歸責(zé)于己方的原因?qū)е虏荒苈男辛x務(wù)時(shí)，他方得解除法律關(guān)系并要求賠償損失。而單務(wù)法律行為無此效力。

（3）有償、無償法律行為。依民事法律行為是否存在對(duì)待給付而劃分。對(duì)待給付是指一方為獲取對(duì)方提供的利益而償付的代價(jià)。分類意義在于確立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的范圍及其責(zé)任后果的承擔(dān)。一般地說，有償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任較之無償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任要重。例如，贈(zèng)與合同的贈(zèng)與人、無償保管合同的保管人，無償委托合同的受托人都是在故意或重大過失情形下才承擔(dān)賠償對(duì)方的責(zé)任，而有償保管合同的保管人，有償委托合同的受托人有過錯(cuò)即須承擔(dān)賠償對(duì)方的責(zé)任（《合同法》第189、374、406條）。

（4）諾成、實(shí)踐性法律行為。依民事法律行為的成立是否以標(biāo)的物實(shí)際交付為要件而劃分。實(shí)踐性法律行為，又稱要物行為，指除當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物始能成立的民事法律行為。如自然人之間的借貸合同、保管合同等（《合同法》第210、367條）。諾成性法律行為指僅以意思表示為成立要件的法律行為。大多數(shù)合同行為都是諾成性法律行為。

（5）要式、不要式法律行為。

4民事法律行為的種類

合同行為是最重要的民事法律行為，此外還包括了遺囑行為和婚姻行為。

「不要混淆」

在民事法律行為的分類中，單務(wù)、雙務(wù)法律行為同無償、有償法律行為并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，即單務(wù)法律行為也可能是有償?shù)模p務(wù)法律行為也可能是無償?shù)?。前一種情形如約定有利息條款的自然人之間的借貸合同（《合同法》第210、211條），后者如無償保管合同，無償委托合同（《合同法》第365、396條）。

「重點(diǎn)法條」

第五十六條 民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第65～66條；《合同法》第10～11條。

「意思分解」

關(guān)于法律行為的形式分類及其法律意義，讀者可參考《合同法》第10～11條的“意思分解”的詳細(xì)分析。這里僅提醒諸位注意：

1《民通意見》第65條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。

2《民通意見》第66條，本條將推定形式和沉默形式分別稱為作為的默示與不作為的默示。再次強(qiáng)調(diào)不作為的默示只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示而具法律意義。

「重點(diǎn)法條」

第五十八條 下列民事行為無效：

（一）無民事行為能力人實(shí)施的；

（二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；

（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；

（四）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；

（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的；

（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。

第五十九條 下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：

（一）行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的；

（二）顯失公平的。

被撤銷的民事行為從行為開始起無效。

第六十條 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

第六十一條 民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，對(duì)方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人。

「相關(guān)法條」

本法第55條；《民通意見》第68～74條。

「意思分解」

1第58條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《民通》第55條民事法律行為生效條件的反向詮釋。

2關(guān)于無效及可變更、可撤銷民事行為的詳細(xì)分析，請(qǐng)參考《合同法》第52、54條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們僅建議讀者熟悉一下《民通意見》第68～72條關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認(rèn)定之規(guī)定。如欺詐的構(gòu)成應(yīng)同時(shí)具備四個(gè)條件：

（1）一方有欺詐的故意；

（2）一方實(shí)施了欺詐行為；

（3）另一方因?qū)Ψ降钠墼p行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；

（4）另一方因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出了違反其真實(shí)意思的錯(cuò)誤表示。

3特別注意《民通意見》第74條“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”的范圍，包括：雙方已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。

4《民通意見》第73條第2款的規(guī)定同《合同法》第55條第（一）項(xiàng)相沖突，在合同行為領(lǐng)域內(nèi)不再適用。

「重點(diǎn)法條」

第六十三條 公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。

代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。

依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。

「相關(guān)法條」 《民通意見》第77～79條；《民法通則》第64條。

「意思分解」

代理制度尤其是委托代理制度在司法考試中占有一席之地。應(yīng)付有關(guān)代理制度的試題，考生應(yīng)具備一定的理論修養(yǎng)。

1代理的法律特征可概括為四個(gè)方面：

（1）代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。

（2）代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。

（3）代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立地向第三人為意思表示，代理人在代理關(guān)系中具有獨(dú)立的地位。

（4）代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

2代理權(quán)行使的一般準(zhǔn)則

代理由被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關(guān)系構(gòu)成，其中內(nèi)部關(guān)系是核心關(guān)系，而內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是代理權(quán)。換而言之，代理制度的核心內(nèi)容就是代理權(quán)。代理人行使代理權(quán)時(shí)應(yīng)遵循的準(zhǔn)則是：

（1）行使代理權(quán)須符合被代理人的利益；

（2）行使代理權(quán)須盡到職責(zé)要求。

違反行使代理權(quán)的一般準(zhǔn)則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。其構(gòu)成要件是：

（1）代理人擁有代理權(quán)（此點(diǎn)使濫用代理權(quán)行為區(qū)別于無權(quán)代理）；

（2）代理人實(shí)施行使代理權(quán)的行為；

（3）代理人的行為違反了行使代理權(quán)的基本準(zhǔn)則；

（4）代理人的行為損害了被代理人的利益。

濫用代理權(quán)的行為分為三類：

（1）自己代理，即代理人自買自賣的行為；

（2）雙方代理，即同一代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行一項(xiàng)民事活動(dòng)的行為；

（3）代理人與第三人惡意串通。

3代理的分類

（1）委托、法定、指定代理

這是依代理權(quán)產(chǎn)生原因不同劃分的。重點(diǎn)掌握委托代理的代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)，其根據(jù)在于被代理人的委托授權(quán)行為。該委托授權(quán)行為是一種單方的不要式的法律行為，形成書面文件的即是授權(quán)委托書，又稱代理證書。

（2）單獨(dú)、共同代理

依《民通意見》第79條，共同代理是數(shù)個(gè)代理人共同行使代理權(quán)的代理。注意掌握共同代理人的責(zé)任承擔(dān)，并非當(dāng)然的連帶責(zé)任制。

（3）本代理、復(fù)代理

詳見下面第68條的“意思分解”。

4委托代理權(quán)產(chǎn)生于被代理人的單方授權(quán)行為。該授權(quán)行為具有如下特征：

（1）以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為，不必征得代理人的承諾；

（2）非要式行為（《民法通則》第65條）；

（3）授權(quán)行為獨(dú)立于委托合同（雙方行為）；

（4）授權(quán)行為的書面形式為授權(quán)委托書，又稱代理證書，是專用于出示給第三人的文書。

可見，委托代理權(quán)產(chǎn)生與委托合同并無直接關(guān)系。但另一方面，委托人與受托人之間的委托合同往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系。

5注意共同代理制度：

（1）原則上，共同代理人就共同代理行為向本人負(fù)責(zé)，就過錯(cuò)的共同代理行為對(duì)本人承擔(dān)連帶責(zé)任（《合同法》第409條）。

（2）作為例外，依《民通意見》第79條，若共同代理人中一人或數(shù)人未與其他代理人協(xié)商而實(shí)施行為侵害本人權(quán)益的，由行為人承擔(dān)責(zé)任，此行為并非共同代理行為。

「不要混淆」

代理是有區(qū)別于以下行為的：

1區(qū)別于委托。詳見《合同法》第396條的“意思分解”。

2區(qū)別于行紀(jì)。詳見《合同法》第414條的“意思分解”。

3區(qū)別于居間。詳見《合同法》第424條的“意思分解”。

4區(qū)別于代表。詳見前述本法第38條的“意思分解”。

5區(qū)別于轉(zhuǎn)達(dá)。依《民通意見》第77條，轉(zhuǎn)達(dá)人不能獨(dú)立地向第三人作出意思表示，其缺乏獨(dú)立的民事法律關(guān)系主體地位，這是與代理區(qū)別的標(biāo)志。此時(shí)，轉(zhuǎn)達(dá)人可視為委托人的履行輔助人，輔助委托人完成民事行為。故轉(zhuǎn)達(dá)人由于過失未轉(zhuǎn)達(dá)或轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤（如電報(bào)局發(fā)錯(cuò)了電報(bào)內(nèi)容）致第三人損失的，一般由委托人（意思表示人）負(fù)賠償責(zé)任，而轉(zhuǎn)達(dá)人對(duì)第三人不負(fù)責(zé)任?！逗贤ā返?9條也有類似規(guī)定。

另外，考生應(yīng)注意代理事項(xiàng)的范圍。依《民通意見》第78條，依法或依約定須由本人親自實(shí)施的民事行為，不得代理，即使代理亦為無效。如婚姻登記、訂立遺囑等行為。

「重點(diǎn)法條」

第六十五條第三款 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

第六十六條 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。

代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

第六十七條 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

「相關(guān)法條」 《合同法》第48條；《民通意見》第83條。

「意思分解」

關(guān)于無權(quán)代理的內(nèi)容及效力，讀者可參考《合同法》第47、48條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們重點(diǎn)提請(qǐng)諸位注意以上三個(gè)條文共規(guī)定了四個(gè)連帶責(zé)任，一向?yàn)榭荚囍攸c(diǎn)，應(yīng)予重視。這四個(gè)連帶責(zé)任分別是：

1第65條第3款，委托書授權(quán)不明的；

2第66條第3款，代理人與第三人惡意串通的； 

3第66條第4款，第三人惡意的無權(quán)代理；

4第67條，代理事項(xiàng)或代理行為違法的。

「不要混淆」

第66條第1款“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”，表明本人的沉默具有積極法律意義；《合同法》第48條第2款“被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”，表明本人的沉默具有否定性法律意義。二者截然相反，不可混淆。

「重點(diǎn)法條」

第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

「相關(guān)法條」 《合同法》第400條；《民通意見》第80～81條。

「意思分解」

復(fù)代理制度為司法考試一大難點(diǎn)，應(yīng)予準(zhǔn)確掌握（復(fù)習(xí)本條內(nèi)容時(shí)可參考《合同法》第400條的“意思分解”）。

1復(fù)代理又稱再代理，具有如下特征：

（1）復(fù)代理人是行使代理人權(quán)限的人，其代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限。

（2）代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對(duì)復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。

（3）復(fù)代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。

2委托代理人的復(fù)任權(quán)

復(fù)代理須具備如下條件始能成立：

（1）須是為了被代理人利益。

（2）須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復(fù)代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見《民通意見》第80條的規(guī)定。

3關(guān)于復(fù)代理，還應(yīng)注意以下問題：

（1）產(chǎn)生情形

由于原則上委托代理人無復(fù)任權(quán)，所以復(fù)代理僅限于以下幾種情形：

①本人事前授權(quán)的；

②事前本人同意的；

③事后本人追認(rèn)的；

④緊急情況下，為被代理人之利益的。

其中，前三種情形皆取決于本人意志，但第④種情形下不取決于本人意志，而由法律強(qiáng)制成立。

（2）代理人在復(fù)代理中的責(zé)任

原則上，復(fù)代理一經(jīng)成立，代理人并不對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)，復(fù)代理人自己對(duì)自身的代理行為對(duì)被代理人負(fù)責(zé)。但在以下三種情形下，代理人仍對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)：

①選任責(zé)任；

②指示責(zé)任；

③轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明時(shí)的責(zé)任；

其中，所謂選任責(zé)任，是指代理人以自己名義為被代理人選任第三人作復(fù)代理人，代理人應(yīng)向被代理人默示擔(dān)保該第三人：一是在人品道德上可靠，二要具備處理受托事務(wù)的基本技能。若因第三人人品道德敗壞或缺乏基本技能致使被代理人受損，代理人要對(duì)被代理人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

「不要混淆」

1注意《民通意見》第81條，因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，致第三人損失的責(zé)任承擔(dān)：

（1）第三人可要求被代理人賠償損失；

（2）被代理人承擔(dān)責(zé)任后，可向委托代理人追償； 

（3）轉(zhuǎn)托代理人（復(fù)代理人）有過錯(cuò)的，與委托代理人一起對(duì)被代理人負(fù)連帶責(zé)任。

2注意法定代理人無條件地當(dāng)然地享有復(fù)任權(quán)，而指定代理人原則上無復(fù)任權(quán)。

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第二篇：2015司法考試民法知識(shí)點(diǎn)歸納整理

民法真題錯(cuò)解：

民法總則

1.意思表示：

構(gòu)成要素：1.內(nèi)在意思：行為意思：表意人意志控制之下，表示意思：知道具有民法意義，效果：具體而確定法律效果。2.外在意思：表示行為：1明示2.默示

2.合同無效屬于專用術(shù)語，特指因具有嚴(yán)重的效力瑕疵，自始、當(dāng)然、確定不發(fā)生效力的合同。

3.合同的解除須以通知方式解除。合同所附解除條件成就，無須任何行為，合同自動(dòng)失效。4.居間與代理的區(qū)別：是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的一種制度。

代理人以代理權(quán)為基礎(chǔ)代理委托人進(jìn)行民事法律行為，要進(jìn)行獨(dú)立的意思表示，而居間人并不代委托人進(jìn)行民事法律行為，僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介，并不參與委托人與第三人之間的關(guān)系。居間人也沒有將處理事務(wù)的后果移交給委托人的義務(wù)。

5.訴訟時(shí)效：只適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)中的債權(quán)性請(qǐng)求權(quán)。因此下列權(quán)利不適用訴訟時(shí)效1．人身權(quán)的請(qǐng)求權(quán)（人格和身份）2．財(cái)產(chǎn)性支配權(quán)：包括物權(quán)（占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)）和知識(shí)產(chǎn)權(quán)3．抗辯權(quán)（具有永續(xù)性）4．形成權(quán)（原則上適用除斥期間）

還有三種債權(quán)不適用訴訟時(shí)效：

（一）支付存款本金及利息請(qǐng)求權(quán)；

（二）兌付國(guó)債、金融債券以及向不特定對(duì)象發(fā)行的企業(yè)債券本息請(qǐng)求權(quán)；

（三）基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請(qǐng)求權(quán)。

6.產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷效力的情形：

（一）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對(duì)方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的；二）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對(duì)方當(dāng)事人的；

（三）當(dāng)事人一方為金融機(jī)構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對(duì)方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的；四）當(dāng)事人一方下落不明，對(duì)方當(dāng)事人在國(guó)家級(jí)或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。（法定事由：起訴、請(qǐng)求、認(rèn)諾）

債權(quán)轉(zhuǎn)讓：債權(quán)通知到達(dá)債務(wù)人之日中斷。債務(wù)承擔(dān)：原債務(wù)人的承認(rèn)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之日中斷。

訴訟時(shí)效中斷的法律效果。訴訟時(shí)效中斷的事由發(fā)生后，已經(jīng)過的時(shí)效期間歸于無效，中斷事由存續(xù)期間，時(shí)效不進(jìn)行，中斷事由終止時(shí)，重新計(jì)算時(shí)效期間，對(duì)于不真正連帶（如連帶責(zé)任保證）不適用中斷。

7.訴訟時(shí)效抗辯：當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時(shí)效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)已過訴訟時(shí)效期間的情形除外。8.責(zé)任保險(xiǎn)之保險(xiǎn)事故發(fā)生之日，指被保險(xiǎn)人對(duì)第三人所負(fù)責(zé)任性質(zhì)及賠償數(shù)額確定之日。

物權(quán)法

1.占有回復(fù)請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成：(1)有權(quán)占有或者無權(quán)占有被侵害人侵奪（違背占有人意思，以法律禁止的私力剝奪占有人的占有，轉(zhuǎn)移到自己的管理控制下）。2.請(qǐng)求權(quán)人必須是占有被剝奪的占有人，有權(quán)占有或無權(quán)占有、直接占有或間接占有均非所問(3)被請(qǐng)求人為（現(xiàn)時(shí)的直接或間接）占有的侵奪人及其繼受人（買賣、贈(zèng)與、出租等原因）(4)須在一年的除斥期間內(nèi)行使。如果特定繼受人為善意，則不得對(duì)其行使占有回復(fù)請(qǐng)求權(quán)。2.僅具有占有權(quán)能的物權(quán)才享有返還原物請(qǐng)求權(quán)，抵押權(quán)不具有占有權(quán)能。

3.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是獨(dú)立于物權(quán)（支配權(quán)）的的一種行為請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)雖不同于債權(quán)，但均屬于請(qǐng)求權(quán)，二者具有類似的結(jié)構(gòu)，所以，法律不備之處，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)可類推適用債權(quán)的規(guī)定（如給付不能、給付遲延、不完全給付）4.物權(quán)變動(dòng)：

不動(dòng)產(chǎn)：生效的法律行為+處分權(quán)+登記=物權(quán)變動(dòng)；

動(dòng)產(chǎn)：生效的法律行為+處分權(quán)+交付（或放棄占有）=物權(quán)變動(dòng)

5.善意取得的例外：盜臟、遺失物原則上不發(fā)生善意取得，若因?yàn)樯埔馊〉昧糁脵?quán)，則留置權(quán)人為有權(quán)占有人，那么所有權(quán)人對(duì)留置權(quán)人不享有返還原物請(qǐng)求權(quán)。

6.（占有脫離物:盜臟、遺失物等）：善意取得的例外，《物權(quán)法》第107條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年（除斥期間）內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者購(gòu)得該遺失物的，權(quán)利人請(qǐng)求返還原物時(shí)應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無權(quán)處分人追償。”

7.擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)合：原則上“先來后到”，法律另有規(guī)定的除外。

動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)競(jìng)合規(guī)則：1.先成立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，后成立留置權(quán)，則留置權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)。2.先成立留置權(quán)，若動(dòng)產(chǎn)所有人以自己名義再設(shè)立質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)則留置權(quán)優(yōu)先；若留置權(quán)人以自己名義設(shè)立質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)，則質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)優(yōu)于留置權(quán)。

質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)競(jìng)合：1“先抵后質(zhì)”，若抵押權(quán)已登記，則抵押權(quán)優(yōu)先。若未登記，則善意質(zhì)權(quán)優(yōu)先2.“先質(zhì)后抵”，無論抵押權(quán)是否登記，質(zhì)權(quán)均優(yōu)于抵押權(quán)。

7.法定繼承是繼受取得：基于繼承的物權(quán)變動(dòng)屬于基于非法律行為之物權(quán)變動(dòng)（并非都是原始取得），基于繼承的物權(quán)變動(dòng)不需要公示，在繼承的事實(shí)條件成就時(shí)直接生效。但是所有基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)都是繼受取得

8.以占有改定的方式設(shè)立質(zhì)權(quán)的，不發(fā)生質(zhì)權(quán)設(shè)立的效果。出質(zhì)人以間接占有財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自書面通知送達(dá)占有人時(shí)設(shè)立（質(zhì)押合同有效）。書面合同、交付是質(zhì)權(quán)的成立要件。9.現(xiàn)實(shí)交付：1.經(jīng)由占有輔助人交付 2.經(jīng)由被指令人交付（被指令人與交付對(duì)象無交付關(guān)系）3.經(jīng)由占有媒介關(guān)系的交付。指示交付：包括兩個(gè)合意（約定）1.轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者設(shè)立動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的合意。2.讓與返還請(qǐng)求權(quán)的合意。10.以占有改定方式交付，不能發(fā)生善意取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

11.因生效法律文書（僅限于形成判決，即行使形成權(quán)產(chǎn)生的生效判決，不含確定判決、給付判決）發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)屬于非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，不以登記為物權(quán)變動(dòng)生效要件。無須公示（不動(dòng)產(chǎn)無須登記，動(dòng)產(chǎn)無須交付）判決書生效即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，但未經(jīng)登記，不得處分；處分的，不發(fā)生效力。

12.建筑物區(qū)分所有權(quán)中，業(yè)主對(duì)其專有部分享有獨(dú)立的所有權(quán)，即其他業(yè)主不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?！半p簡(jiǎn)單多數(shù)決”：面積、人數(shù)過半：>50%,共有物中按份共有是對(duì)于整體所有權(quán)的份額享有權(quán)利。

13.動(dòng)產(chǎn)善意取得：1.須為占有委托物：即無權(quán)處分人基于所有權(quán)人的意思取得占有（個(gè)人覺得是一種權(quán)利外觀）2.動(dòng)產(chǎn)占有人實(shí)施無權(quán)處分，同樣，買賣合同有效而不是效力待定（不存其他效力瑕疵）3.第三人為善意4.第三人以合理價(jià)格受讓5.完成交付（無權(quán)處分場(chǎng)合，占有改定不能發(fā)生善意取得的法律效果）不能適用善意取得的動(dòng)產(chǎn)：1.占有脫離物：指基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有的物。包括盜臟、遺失物、漂流物、埋藏物、失散的動(dòng)物 2.貨幣 3.禁止流通物：毒品，武器等。轉(zhuǎn)質(zhì)與善意取得質(zhì)權(quán)的區(qū)別：即以質(zhì)權(quán)人身份或是所有權(quán)人身份

14.不動(dòng)產(chǎn)善意取得：1.不動(dòng)產(chǎn)登記簿出現(xiàn)權(quán)屬登記錯(cuò)誤：1.共有的不動(dòng)產(chǎn)登記在一人名下2.因履行無效合同產(chǎn)生的登記錯(cuò)誤3其他原因

15.留置權(quán)的構(gòu)成要件：1.債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期 2.須債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)。3.須債權(quán)的發(fā)生與該動(dòng)產(chǎn)有牽連關(guān)系（處于同一法律關(guān)系，商事留置除外）4.不得具有留置權(quán)的成立的消極事由(約定不得留置、留置違反善良風(fēng)俗或者留置與債權(quán)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)相違背)

16.土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，無須變更登記，未變更登記的，不得對(duì)抗善意第三人?？h級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)證書，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

17.相鄰關(guān)系與地役權(quán)的區(qū)別：1.相鄰關(guān)系法定；地役權(quán)經(jīng)約定產(chǎn)生 2.相鄰關(guān)系的利用均為無償；地役權(quán)的利用既可有償，也可無償3.基于相鄰關(guān)系對(duì)于他人不動(dòng)產(chǎn)的利用，必須是為了滿足行使自己不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的最低需要，對(duì)方也只是提供必要限度內(nèi)的容忍（如：袋地通行權(quán)；日照、通風(fēng)、采光關(guān)系）。另地役權(quán)具有從屬性，從屬于需役地。地役權(quán)不可分，不因需役地部分轉(zhuǎn)讓而受影響。地役權(quán)未登記的不得對(duì)抗善意受讓供役地的善意第三人 18.抵押權(quán)：物權(quán)法第191條第二款等規(guī)定：未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得“轉(zhuǎn)讓”抵押財(cái)產(chǎn)（即不得贈(zèng)與、出售、互易、出資等）。因此，抵押人完全有權(quán)不經(jīng)抵押權(quán)人同意“抵押、質(zhì)押、出租”抵押財(cái)產(chǎn)。19.保證期間：保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起六個(gè)月，約定不明的為2年，保證期間為除斥期間，債權(quán)人未依法定方式行使債權(quán)的（一般保證：債權(quán)人須在保證期間內(nèi)對(duì)債務(wù)人和/或保證人起訴或申請(qǐng)仲裁；連帶保證：債權(quán)人須請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任），保證期間經(jīng)過，保證人免除保證責(zé)任。若債權(quán)人依法行使，則開始計(jì)算為期2年的保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間。保證期間的計(jì)算：若主債務(wù)訴時(shí)中止，則一般和連帶保證也中止；若主債務(wù)訴時(shí)中斷，一般保證的也中斷（一般保證人享有先訴抗辯權(quán)），連帶保證不中斷。

20.保證期間屆滿后，不必再起算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效；保證債務(wù)的訴訟時(shí)效起算后，不必再計(jì)算保證期間。（需要仔細(xì)斟酌，詳見真題105頁）

21.一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制履行不能時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

22.第三人擔(dān)保和債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，都應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意。否則不再承擔(dān)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任。

23.協(xié)議變更抵押權(quán)順位及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

24.動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押的登記機(jī)關(guān)為抵押人住所地的工商行政管理部門。動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押無論是否登記、不論第三人善意惡意，只要支付價(jià)款且完成交付自動(dòng)解除抵押關(guān)系，不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。25.債權(quán)質(zhì)權(quán)，不以通知為生效要件，但未通知不得對(duì)抗債務(wù)人，債務(wù)人不能對(duì)債務(wù)人履行債務(wù)（亦包括部分履行，不可分性），債權(quán)質(zhì)權(quán)應(yīng)當(dāng)具有質(zhì)權(quán)的特征：流質(zhì)契約無效等 26.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、商事留置、自助行為區(qū)別：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)要求雙方之間產(chǎn)生合意；商事留置只是要求債務(wù)人取得留置物的所有權(quán)；自助行為：1 請(qǐng)求權(quán)有遭受損害之虞 2 情勢(shì)緊迫，來不及實(shí)施公力救濟(jì)，且不實(shí)施自助勢(shì)必導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)難以實(shí)現(xiàn)或無從實(shí)現(xiàn)3.不得超過必要限度 4.事后及時(shí)請(qǐng)求公力救濟(jì)。

債法

1.單一之債與多數(shù)人之債的區(qū)別：于同一個(gè)債的主體的多寡

2.委托合同與承攬合同的區(qū)別：1.委托既可有償亦可無償；承攬為有償合同 2.承攬的標(biāo)的是工作成果，即成果做事；委托合同受托處理事務(wù)，即要就認(rèn)真做事，強(qiáng)調(diào)過程。

3.債的法定轉(zhuǎn)移：1.企業(yè)合并與分立 2.概括繼承 3.買賣不破租賃 4.代位求償權(quán)(債權(quán)消滅)4.第三人代為清償：構(gòu)成要件：1.債權(quán)的性質(zhì)允許第三人代為清償（是否專屬性）a 不作為債務(wù)（競(jìng)業(yè)禁止）b 注重債務(wù)人的特別技能、技術(shù)、設(shè)備等的債務(wù) c 因債務(wù)人債權(quán)人間的特別信任關(guān)系所生的債務(wù) 2.須債權(quán)人與債務(wù)人無相反約定 3須債權(quán)人未拒絕第三人代為求償（若第三人與債務(wù)的履行有法律上的利害關(guān)系不得拒絕）4 須第三人有為債務(wù)人清償?shù)囊馑迹ㄕ鎸?shí)）。法律效果:1.債務(wù)人與債權(quán)人的債務(wù)消滅（在第三人完成交付行為即消滅、不論是否存在履行瑕疵）2.第三人與債權(quán)人：若為法律上有厲害關(guān)系的第三人，則第三人享有代為求償權(quán)，在其清償范圍內(nèi)、第三人取得債權(quán)人的權(quán)利 3.第三人與債務(wù)人：1.若為委托，則可基于委托合同求償 2.若贈(zèng)予 則無求償權(quán) 3 其他原因 可基于無因管理或不當(dāng)?shù)美髢敗?/p>

5.代物清償為實(shí)踐合同，除達(dá)成協(xié)議外，尚須完成履行行為，該協(xié)議才能生效。

6.無因管理（絕對(duì)吃力不討好，）：正當(dāng)無因管理：“管理”（管理意思、為了他人的利益兼為自己的利益）他人（除誤信管理、不法管理外）事務(wù)。無法定或約定的義務(wù)。法律效果：1具有違法阻卻性 2 不成立不當(dāng)?shù)美?3 自動(dòng)成立無因管理之債且雙方互具特定內(nèi)容的權(quán)利與義務(wù) 不正當(dāng)無因管理：管理事務(wù)的承擔(dān)，不利于本人，和違反本人明示或可得推知的意思。法律效果：1.不具違反阻卻性 2 若主張無因管理之債，本人的償付義務(wù)以其所得利益為限 3 若不主張無因管理之債，則可按照不當(dāng)?shù)美蚍锨謾?quán)的按侵權(quán)之債。7.無因管理管理人的權(quán)利：1.管理人有權(quán)請(qǐng)求本人（被管理人）償付：必要費(fèi)用及利息、負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)、遭受的人身損害與財(cái)產(chǎn)損害 2.管理人無報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)和勞務(wù)費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)。3不論是否達(dá)成管理目的，盡到適當(dāng)義務(wù)即可

8.不當(dāng)?shù)美睦猓赫`食他人東西，即食用人對(duì)誤食的物品不具有消費(fèi)能力或者消費(fèi)計(jì)劃的，此時(shí)不能認(rèn)定為誤食人的財(cái)產(chǎn)消極增加，所以不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

9.不當(dāng)?shù)美譃榻o付型不當(dāng)?shù)美▋H限于存有給付關(guān)系之當(dāng)事人始可成立，如現(xiàn)實(shí)交付中“經(jīng)由被指令人而為交付”，屬于縮短給付，被指令人與接受人之間無給付關(guān)系，同時(shí)依據(jù)中國(guó)現(xiàn)行法律，被指令人與接受人之間亦無法成立權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美ㄎ餀?quán)無因性原理：買賣合同是負(fù)擔(dān)行為，物權(quán)合同是處分行為）；非給付型不當(dāng)?shù)美譃闄?quán)益侵害型、支出費(fèi)用型、求償型。

10.不當(dāng)?shù)美殲樨?cái)產(chǎn)性利益，若所獲為非財(cái)產(chǎn)性利益并使人遭受損失，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?11.善意不當(dāng)?shù)美麅H返還“現(xiàn)存利益”，惡意不當(dāng)?shù)美毞颠€“所受利益” 12.保證與抵押的區(qū)別：保證是人作擔(dān)保，抵押是物作擔(dān)保。

13.保證債務(wù)在內(nèi)容和范圍上具有從屬性（若訴訟時(shí)效經(jīng)過，且債務(wù)人主張了抗辯權(quán)，則債務(wù)縮減為0，保證責(zé)任也相應(yīng)為0，若保證人仍承擔(dān)保證責(zé)任，不可向債務(wù)人追償，若債務(wù)人未主張，保證人也未主張抗辯權(quán)，并且承擔(dān)保證責(zé)任，則可以向債務(wù)人追償）

14.連帶共同抵押：抵押人行使追償權(quán)無先后順序的限制，即使未向債務(wù)人追償也可以直接按照內(nèi)部比例份額向其他連帶共同抵押人追償。連帶共同擔(dān)保則不然：某一保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，其應(yīng)先向債務(wù)人全額追償，不能的部分，按照連帶保證人內(nèi)部份額比例追償。

合同法

1.承諾的對(duì)象必須是正在生效的要約（合同：標(biāo)的物、數(shù)量，不必要包括價(jià)格），對(duì)要約邀請(qǐng)無法做出承諾。要約人確定了承諾期限的，要約不可撤銷。

2.合同地點(diǎn)成立的例外：約定的地點(diǎn)與最后一方簽字、蓋章或者摁手印的地點(diǎn)不一致的，以約定的地點(diǎn)為準(zhǔn)。

3.締約過失責(zé)任構(gòu)成要件：1.為締結(jié)合同磋商或接觸，進(jìn)入一種特別的結(jié)合狀態(tài) 2.一方違反照顧、保護(hù)、通知、協(xié)助、保密等先合同義務(wù) 3.給對(duì)方造成合理的信賴?yán)娴膿p失。注意：合同自由原則，進(jìn)入合同磋商的任何一方都有隨時(shí)終止磋商的自由，只要沒有同時(shí)違反先合同義務(wù)。

4.可撤銷、可變更的合同：1.重大誤解：1.標(biāo)的物性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而非價(jià)值認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 2.限于“意思表示作出時(shí)”發(fā)生的錯(cuò)誤（不含動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤）2.“解釋先行于錯(cuò)誤”的規(guī)則 3.誤載不害真意 4.使者過失傳達(dá)錯(cuò)誤可構(gòu)成重大誤解，故意傳達(dá)錯(cuò)誤不構(gòu)成重大誤解，應(yīng)由使者承擔(dān)締約過失或者侵權(quán)責(zé)任 2.欺詐構(gòu)成要件：雙重故意：希望對(duì)方陷入（含動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、希望對(duì)方因錯(cuò)誤作出不真實(shí)意思表示，欺詐具不正當(dāng)性，：因第三人欺詐訂立合同的撤銷。3.脅迫：雙重故意：（故意預(yù)告實(shí)施危害）恐懼 4.乘人之危（為謀取不正當(dāng)利益、嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益）5.顯失公平：1.雙務(wù)合同 2.事實(shí)發(fā)生在“合同訂立之時(shí)”3.利用自身優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ讲焕车兀ㄒ馑急硎静徽鎸?shí)不自由），與情事變更的區(qū)別：發(fā)生時(shí)間不同。撤銷權(quán)享有一年的除斥期間：自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起；若脅迫訂立額合同損害國(guó)家利益，則直接無效。撤銷權(quán)只能以訴訟的方式請(qǐng)求法院判決，而不能在訴訟之外以通知方式撤銷 5.可撤銷的婚姻僅限于因脅迫結(jié)婚的。

6.效力待定的合同：1.限制民事行為能力的訂立的合同 2.因無權(quán)代理（但不構(gòu)成表現(xiàn)代理）3.因無權(quán)處分：兩個(gè)例外：1.因無權(quán)處分訂立的買賣合同，若無其他效力瑕疵（行為能力、意思表示、法律強(qiáng)制規(guī)定或公共利益），該買賣合同有效 2.擅自出租他人之物的租賃合同，若不屬于非法轉(zhuǎn)租合同，該合同有效。追認(rèn)（被代理人實(shí)際履行亦可視為追認(rèn)）到達(dá)相對(duì)人（到達(dá)無限制民事行為能力人時(shí)還不能生效）時(shí)才生效，追認(rèn)具有溯及力，自始生效。7.無效合同，若無效部分具有可分性，則不能認(rèn)定合同全部無效，應(yīng)認(rèn)定為合同部分無效，（需要嚴(yán)格區(qū)分其中意義）。

8.無效合同情形：違反國(guó)家強(qiáng)制規(guī)范及社會(huì)公共利益善良風(fēng)俗、惡意串通損害集體第三人利益、免責(zé)條款等。注意：1.企業(yè)法人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，且違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定（不具備相應(yīng)民事行為能力且違反國(guó)家規(guī)定。）2.遺囑無效：全部無效：無限制民事行為能力的遺囑、受欺詐或者脅迫、偽造、篡改的部分無效；部分無效：處分國(guó)家、集體、他人的財(cái)產(chǎn)，剝奪缺乏勞動(dòng)能力生活來源繼承人的遺產(chǎn)份額的 9.解除合同的情形：當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)的，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。解除合同必須有解除行為（發(fā)出解除的通知）

10.預(yù)付款起資助作用，不起保證作用，合同履行后作為價(jià)款一部分，未履行合同的，應(yīng)當(dāng)予以退回

11.預(yù)期違約：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

12.順序履行抗辯權(quán)：后履行一方對(duì)先履行一方；不安抗辯權(quán)：先履行一方對(duì)后履行一方；同時(shí)履行抗辯權(quán)：互負(fù)債務(wù)履行無先后之分

13.代位權(quán)的構(gòu)成要件：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人、債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債務(wù)合法、有效（注意訴訟時(shí)效）、到期；怠于行使：未訴訟或者仲裁（未采取法律方式）、非專屬人身權(quán)

第三篇：2011司法考試民法口訣

2011司法考試民法口訣

2011年司法考試復(fù)習(xí)需要的要訣,對(duì)于司法考試復(fù)習(xí)大家都有很多的心得體會(huì),我認(rèn)為只要做到下面這5點(diǎn),就足以順利取得司法考試資格。

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司法考試司考易http:004km.cn司法考試真題2012司法考試 真正做到只有一個(gè)目標(biāo)就是:通過司考。這點(diǎn)對(duì)于我十分重要,我是一個(gè)愛玩的人,特別愛打網(wǎng)游,而拿2個(gè)月我戒了游戲,告訴自己游戲什么時(shí)候都可以打,而司考每年只有一次?？傊褪且獙Ｗ?很重要,不要為閑事分了心。

二、準(zhǔn)備資料

能盡量多收集就多收集,最好是配有視頻語音能成套的那種,這樣效果會(huì)好。其實(shí)我也沒有收集多少,我就是買了一套專題講座,書攤上賣的,大家都明白的,幾十塊的那種,嘿嘿。仔細(xì)看了一遍。然后,同學(xué)下載的視頻里面包含有資料,我挑選了寫的比較詳細(xì)的一套。把這2份都仔細(xì)看了一遍,視頻資料是邊聽視頻邊看的。

三、系統(tǒng)的聽一遍網(wǎng)絡(luò)視頻

最好是精講,不要落下任何一個(gè)法律,好處就是,老師的系統(tǒng)精講能讓你腦海中有一個(gè)法律的框架,有的框架就好比知識(shí)有了骨骼,只要填充肌肉就可以了。我之前,一直認(rèn)為視頻音頻效果都差不多,直到我參加了獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)校之后,才發(fā)現(xiàn)司法考試視頻效果確實(shí)比音頻好,能夠看著老師講課動(dòng)作表情,很提神,不容易走神。獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)課程很實(shí)惠,全程才800元,我加q:報(bào)名的,還9折優(yōu)惠了,服務(wù)態(tài)度也很好。當(dāng)然,如果自學(xué)能力比較差,專職司考,準(zhǔn)備2萬多元去北京參加一個(gè)面授班效果應(yīng)該會(huì)更好!如果你到了這門法律你閉眼就可以想到分為哪幾章,為何這樣分,內(nèi)在邏輯是怎么樣,恭喜你,框架已經(jīng)達(dá)成差不多了,其實(shí)應(yīng)付考試估計(jì)也差不多了。

四、做題

說到這個(gè)比較尷尬,因?yàn)槲沂?月初才開始復(fù)習(xí),等把上面的書看完,視頻聽完基本上已經(jīng)快9月了,也就是8月底,我當(dāng)時(shí)是想把歷年真題做一遍,可是時(shí)間已經(jīng)太緊了,只是匆匆看了一遍,準(zhǔn)確的說,真題中的民法,經(jīng)濟(jì)法商法刑法等等,我沒有來得及看,也許是偷懶,因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候太累了,也因?yàn)槠鋵?shí)資料上面有些關(guān)于真題的分析,基本上也算是看了,這個(gè)是我去年的弱項(xiàng),如果我堅(jiān)持做幾套題目也許會(huì)提高一點(diǎn)點(diǎn)。

五、最重要的是堅(jiān)持

任何時(shí)候不要懷疑自己,相信只要我努力了,我就肯定有收獲。其實(shí)有些時(shí)候我上網(wǎng)找些題目做,每次一測(cè)試就是錯(cuò)了很多,按照標(biāo)準(zhǔn)是不過的,有時(shí)候我也懷疑過自己,但是后來告訴自己,我已經(jīng)努力,我確實(shí)努力了,我不會(huì)遺憾。遇到彷徨的時(shí)候別悲觀,這時(shí)候想想大家都是一樣的,心情就會(huì)平靜點(diǎn)。當(dāng)然,這些事認(rèn)真復(fù)習(xí)為前提的。不能盲目阿Q.說起來容易,現(xiàn)在回想那2個(gè)月,有時(shí)候真的覺得自己堅(jiān)持不住了,可是回頭看來,那么的努力真的是很幸福的,很值得懷念。

第四篇：司法考試民法復(fù)習(xí)方法

民法復(fù)習(xí)方法

在司考圈中流行著“得民刑者得天下”的名言，由此可以看出民法在司法考試各個(gè)學(xué)科中的重要位置。民法是私法的基礎(chǔ)，商法、經(jīng)濟(jì)法等學(xué)科中涉及到的法律關(guān)系都可歸結(jié)到民法上來。而且民法體系龐雜，民法發(fā)展歷程源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，民法理論更是博大精深，因此民法有一定的難度。加之我國(guó)今年剛出臺(tái)《侵權(quán)責(zé)任法》，勢(shì)必成為2010年司法考試的重點(diǎn)。因此大家要及早開始民法的復(fù)習(xí)，并且在第一階段多花一點(diǎn)時(shí)間在民法上。

在大的命題方向上，雖然民法的各部門法在司法考試中都表現(xiàn)不凡，但總體上仍基本維持的是以往司法考試的態(tài)勢(shì)——即以民法通則、合同法、物權(quán)法為虎頭，以擔(dān)保法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法為虎身，以婚姻法、繼承法為虎尾?；㈩^、虎身、虎尾各司其職交相輝映。由此，也決定了我們?cè)趶?fù)習(xí)民法時(shí)應(yīng)以虎頭為重心、兼顧虎身、附帶虎尾的總體復(fù)習(xí)格局。司法考試有逢新必考的特點(diǎn)，而且對(duì)新增的知識(shí)點(diǎn)考察難度不大，考生應(yīng)特別重視侵權(quán)責(zé)任法的復(fù)習(xí)。民法試題與其他學(xué)科相比，大量任意規(guī)范的制定法往往不具有決定性的意義，民法基礎(chǔ)理論可能會(huì)成為處理法律問題的鑰匙。選擇題的設(shè)置近兩年來出現(xiàn)兩個(gè)趨勢(shì)，第一是以案例形式出現(xiàn)的選擇題增多，并有逐漸要占主體之勢(shì)，直接考法條的題目越來越少；以案例形式出現(xiàn)的考題，以及在一道考題的各選擇項(xiàng)中綜合考察一項(xiàng)法律制度、甚至幾項(xiàng)相關(guān)法律制度的出題思路將可能成為今后出題趨勢(shì)。第二是民法試題逐漸體現(xiàn)出了民法作為私法存在大量任意性規(guī)范的特點(diǎn)，有不少題并無直接法條依據(jù)，要求考生依據(jù)民法理論作答。

民法復(fù)習(xí)可以分為四個(gè)階段，各個(gè)階段側(cè)重點(diǎn)不同，針對(duì)不同的問題，各個(gè)擊破。前一個(gè)階段是后一個(gè)階段的基礎(chǔ)，后一個(gè)階段是前一個(gè)階段的鞏固，這樣環(huán)環(huán)相扣，不斷的加深對(duì)知識(shí)點(diǎn)的理解和記憶。

第一階段：基礎(chǔ)復(fù)習(xí)階段

目的：了解基本概念、基本原理和基本制度，為以后的民法學(xué)習(xí)打地基。將自己薄弱的知識(shí)點(diǎn)標(biāo)示出來，為以后復(fù)習(xí)作準(zhǔn)備。

復(fù)習(xí)主要內(nèi)容：將三大本中民法部分的內(nèi)容，從頭到尾仔細(xì)的看一遍。將法律匯編中的民法的相關(guān)法條也是從頭到尾的過一遍。

復(fù)習(xí)策略：針對(duì)不同層次的考生，本階段的任務(wù)有所不同，下面我詳細(xì)分析一下。民法極具體系性，任何一個(gè)問題都可能與其他問題相聯(lián)系，因此，全面復(fù)習(xí)民法是最為明智的做法。過于關(guān)注復(fù)習(xí)考試重點(diǎn)，反而可能會(huì)弄巧成拙，得不償失。一定要打好地基——民法基礎(chǔ)理論。2009年的民法試題中，有些題目即使考生不知道具體的法條內(nèi)容，但通過基本原理也可以推導(dǎo)出正確答案。并且良好的民法素養(yǎng)可以在無形中增加考生的題感，提升答題的準(zhǔn)確率和蒙題的正確率。

對(duì)于非法本的考生，看教材的目的是全面了解民法學(xué)科所包含的知識(shí)點(diǎn)，掌握民法的基本理論，對(duì)民法有一個(gè)整體的感官認(rèn)識(shí)。由于從未接觸過法律，許多法律名稱和術(shù)語對(duì)你們來說都是陌生的。例如無因管理和不當(dāng)?shù)美?，如果考生連它們的含義都不知道，更不要談它們之間的區(qū)別和運(yùn)用。針對(duì)這樣的考生，在第一階段一定要比其他考生多花些功夫在民法上，多看幾遍書?？赡芸吹谝槐榈臅r(shí)候，有許多地方看不懂，尤其是每個(gè)部門法的總論部分，例如民法概述、物權(quán)概述和債的概述等等，理論性強(qiáng)，不容易看懂。這時(shí)不要怕，也不要?dú)怵H，硬著頭皮也要往后看，后面分則的內(nèi)容有助于幫助大家對(duì)總則部分理論問題的理解。對(duì)于法本的考生，看教材的目的是溫故而知新。雖然大家在本科學(xué)習(xí)中都系統(tǒng)的上過民法課程，對(duì)民法都比較了解，但隨著時(shí)間的流逝，存在腦海中的只是些零散的片段。通過這個(gè)階段對(duì)教材的通讀，將零散的片段補(bǔ)全，在腦海中構(gòu)建出一個(gè)完整的民法知識(shí)體系。同時(shí)將自己薄弱的環(huán)節(jié)標(biāo)示出來，為以后的復(fù)習(xí)做準(zhǔn)備。

例如針對(duì)“買賣合同”這一章的內(nèi)容，考生應(yīng)了解：買賣合同的概念和特征；買賣合同

當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的原則；標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的原則；孳息歸屬原則；分期付款買賣；樣品買賣；試用買賣；拍賣；房屋買賣合同。相關(guān)的法條看《合同法》第九章，買賣合同的規(guī)定。

例題“甲方購(gòu)買一批貨物，約定于6月15日提貨，但其因沒有安排好汽車而未能提貨。當(dāng)天傍晚，出賣人的倉(cāng)庫遭雷擊起火，貨物被燒。你認(rèn)為應(yīng)如何確定損失的承擔(dān)？A出賣人，因?yàn)樨浳锸窃谄淇刂浦翨出賣人，因?yàn)樨浳锼袡?quán)沒有轉(zhuǎn)移 C買受人，因?yàn)樗茨馨磿r(shí)提貨D雙方分擔(dān)，因?yàn)檎l都沒有過錯(cuò)”

如果考生看書后能正確回答上面這道題，就證明已經(jīng)掌握了民法的基礎(chǔ)知識(shí)。

對(duì)于已經(jīng)參加過司考的考生，看教材的目的是全面核查自己所掌握的知識(shí)點(diǎn)，結(jié)合《國(guó)家司法考試6屆真題分科分類講與練——民法部分》來查找自己的薄弱環(huán)節(jié)，做到不留下任何一個(gè)知識(shí)死角。

另外，有余力的考生，在本階段應(yīng)當(dāng)針對(duì)卷四的論述題，多做一些準(zhǔn)備工作。論述題的提高，非一日之功可以做到的，所以在第一階段，復(fù)習(xí)還不是十分緊張的時(shí)間，多看些理論方面的文章，增強(qiáng)自己的理論素養(yǎng)。

第二階段：系統(tǒng)強(qiáng)化階段

目的：熟練掌握重要考點(diǎn)，對(duì)于所有的知識(shí)點(diǎn)，尤其是高頻率考點(diǎn)要弄懂、弄透，不但要知其然還要知其所以然，最后達(dá)到融會(huì)貫通的境界。每個(gè)部門法的脈絡(luò)，在考生的腦海中能有一個(gè)清晰的影像，將書讀“薄”。

復(fù)習(xí)主要內(nèi)容：《民法60講》、《重點(diǎn)法條解讀及配套練習(xí)》《國(guó)家司法考試8屆真題分類解讀——民法卷》

復(fù)習(xí)策略：參照《民法60講》的章節(jié)順序進(jìn)行復(fù)習(xí)。具體方法如下：第一步，看專題講座的內(nèi)容，記憶各個(gè)民法基本概念，理解相近知識(shí)點(diǎn)的異同。第二步，看本章節(jié)相應(yīng)的重點(diǎn)法條，在理解法條背后所蘊(yùn)含的立法精神的基礎(chǔ)上記憶重點(diǎn)法條。第三步，做《國(guó)家司法考試8屆真題分類解讀——民法卷》中相應(yīng)章節(jié)的真題，學(xué)會(huì)對(duì)知識(shí)點(diǎn)的運(yùn)用。同時(shí)也是對(duì)知識(shí)點(diǎn)掌握情況的檢驗(yàn)。第四步，將書讀“薄”。寫總結(jié)筆記，針對(duì)自己的情況，對(duì)知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行梳理，作為以后快速?gòu)?fù)習(xí)的基礎(chǔ)材料。學(xué)員以強(qiáng)化階段老師的講義為綱，增加自己未掌握的知識(shí)點(diǎn)和需要記憶的知識(shí)點(diǎn)。第五步，對(duì)知識(shí)點(diǎn)分別進(jìn)行縱向和橫向的比較，已應(yīng)對(duì)司法考試題中綜合性較強(qiáng)的難題和案例分析題。

例如針對(duì)“買賣合同”這一章的內(nèi)容，考生應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握買賣合同的四個(gè)主要法律問題：標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；交付的四種類型；風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)；孽息的歸屬；瑕疵擔(dān)保責(zé)任和分期付款買賣和試用買賣中的特殊規(guī)定。另外可以將買賣合同與善意取得和無權(quán)代理等知識(shí)點(diǎn)聯(lián)系起來。將買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和贈(zèng)與合同中瑕疵擔(dān)保責(zé)任相比較。

第三階段：考前突破階段復(fù)習(xí)策略

目的：重復(fù)記憶高頻考點(diǎn)，達(dá)到胸有成竹的狀態(tài)。

復(fù)習(xí)主要內(nèi)容：老師的講義，自己在第二階段總結(jié)的筆記，《重點(diǎn)法條解讀及配套練習(xí)》《國(guó)家司法考試6屆真題分類分科講與練——民法部分》

復(fù)習(xí)策略：本階段的復(fù)習(xí)原則是放棄，司考是一門放棄的的藝術(shù)，由于民法內(nèi)容繁多，在這一階段，我們已經(jīng)沒有時(shí)間將知識(shí)點(diǎn)全部學(xué)習(xí)一遍。我們要提高效率，將剩下不多的子彈全部命中到敵人的身上。這就需要我們放棄一些歷年考察頻率比較低的知識(shí)點(diǎn)，和相對(duì)來說比較難的知識(shí)點(diǎn)，只重復(fù)的復(fù)習(xí)高頻考點(diǎn)和今年新增考點(diǎn)。

在第二階段我們做的工作是將書變“薄”，本階段考生則需要將“薄：書變“厚”。具體做法如下：第一，在復(fù)習(xí)每個(gè)部門法前，先不要看講義和筆記的內(nèi)容，用筆在紙上畫出每個(gè)部門法的脈絡(luò)圖。例如民事權(quán)利脈絡(luò)圖

第二，看著老師講義中的各個(gè)小標(biāo)題，在腦中回憶標(biāo)題下包含的知識(shí)點(diǎn)。如果能快速的、準(zhǔn)確的回想起知識(shí)點(diǎn)的內(nèi)容，這說明你已經(jīng)掌握了相應(yīng)的知識(shí)點(diǎn)，這時(shí)考生就可以用筆將這個(gè)標(biāo)題劃掉了。如果只能回想起部分知識(shí)點(diǎn)，用筆在標(biāo)題前畫一個(gè)星號(hào)。如果完全沒有搞懂，用筆在標(biāo)題前面標(biāo)兩個(gè)星號(hào)。然后查找民法60講、重點(diǎn)法條和筆記，再仔細(xì)的將具體內(nèi)容過一遍。通過以上的步驟，考生就可以放棄已經(jīng)掌握的知識(shí)點(diǎn)，擠出更多的時(shí)間復(fù)習(xí)自己不會(huì)的知識(shí)點(diǎn)，提高復(fù)習(xí)效率

第三，做《國(guó)家司法考試6屆真題分類講與練——民法部分》中相應(yīng)章節(jié)的真題。每做一道真題前，先司考一下出題者想通過這道題考察什么樣的知識(shí)點(diǎn)？

例如“甲公司在2005年至2007年間連續(xù)與乙公司簽訂了三份煤炭買賣合同，并按照合同的約定分別向乙公司的六個(gè)子公司發(fā)運(yùn)了貨物，但乙公司及其六個(gè)子公司迄今未支付貨款。關(guān)于本案，下列哪一是正確的？”這道題考察的知識(shí)點(diǎn)是合同相對(duì)性原理。

這樣做的目的是為了增強(qiáng)考生舉一反三的能力，防止考生只是盲目的搞題海戰(zhàn)術(shù)。作完一個(gè)章節(jié)的題后，對(duì)照答案，將做錯(cuò)的題畫出來?？唇馕觯瑢?duì)照專題講座和自己的筆記，找出做錯(cuò)的原因。

考生按照以上的步驟多看幾遍，每過一遍就會(huì)解決掉一定數(shù)量的知識(shí)點(diǎn)，這樣每次花費(fèi)的時(shí)間也就越來越短。經(jīng)過以上幾次重復(fù)的復(fù)習(xí)后，對(duì)于民法學(xué)科的內(nèi)容，考生應(yīng)當(dāng)胸有成竹了。

第四階段：查缺補(bǔ)漏和沖刺階段

目的：查漏補(bǔ)缺，集中記憶一些知識(shí)點(diǎn)，到達(dá)臨陣前的最佳狀態(tài)。

復(fù)習(xí)主要內(nèi)容：《重點(diǎn)法條解讀及配套練習(xí)》、《國(guó)家司法考試2002-2009年真題分年詳

解》和考前的模擬題。

復(fù)習(xí)策略：本階段考生應(yīng)將精力放在記憶性的知識(shí)點(diǎn)上。例如，合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、合同履行地等相關(guān)法條規(guī)定。如果參加考前串講班的考生，可以反復(fù)的看幾遍老師總結(jié)和預(yù)測(cè)的考點(diǎn)，加深記憶。另外考試可以將本階段的重心放在婚姻家庭與繼承這兩個(gè)部門法。因?yàn)獒槍?duì)這兩個(gè)部門法的考題相對(duì)來說都不太難，可以說是給考生送分的。因此考生應(yīng)當(dāng)力爭(zhēng)這兩部分不失分。

這兩部分以法條為主，結(jié)合老師的講義或自己總結(jié)筆記進(jìn)行復(fù)習(xí)。《婚姻法》考點(diǎn)：結(jié)婚條件與無效婚姻，離婚的財(cái)產(chǎn)處理，夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定、可撤銷婚姻，離婚過錯(cuò)方的賠償責(zé)任，準(zhǔn)予離婚的法定情形等?！独^承法》考點(diǎn)：遺產(chǎn)繼承的范圍，法定繼承人的范圍，繼承人與受遺贈(zèng)人的默式推定效力，同時(shí)死亡的繼承確定等等。它們還可能在民法的試題中出現(xiàn)，尤其是宣告死亡之后的夫妻關(guān)系處理以及遺產(chǎn)處理。另外，婚姻法有關(guān)于父母和子女之間關(guān)系的規(guī)定，因此將婚姻法和繼承法結(jié)合起來考試的可能性亦較大，同時(shí)夫妻共同財(cái)產(chǎn)如何確定亦可能涉及遺產(chǎn)如何繼承的問題。

本階段另一個(gè)任務(wù)就是按照司法考試的形式進(jìn)行?？加?xùn)練。民法通常安排在上午8：30分到11：30，為了培養(yǎng)考生良好的考試感覺，考生應(yīng)當(dāng)在同樣的時(shí)間做卷三的真題和模擬題。對(duì)于做錯(cuò)的題要分別對(duì)待：如果是因?yàn)榭键c(diǎn)沒有記清楚而做錯(cuò)的題，考生可以通過查看法條、講義和筆記將內(nèi)容補(bǔ)充全，集中記憶一下；如果是比較難的知識(shí)點(diǎn)，因?yàn)闆]有理解原理而做錯(cuò)，考生就不要花時(shí)間和精力去研究?？记暗臅r(shí)間寸土寸金，我們力爭(zhēng)用最少的時(shí)間換取最高的分?jǐn)?shù)，所以該放棄時(shí)就要敢于放棄。放棄是一種取勝的策略。

以上的方法僅供大家參考，沒有完美的復(fù)習(xí)方法，只有最適合自己的復(fù)習(xí)方法。希望大家在復(fù)習(xí)的過程中，針對(duì)自己的情況，逐步探索出個(gè)性化的復(fù)習(xí)方法。另外，司法考試復(fù)習(xí)的征途上，沒有捷徑，勤奮和堅(jiān)持永遠(yuǎn)是走向成功的前提。

第五篇：2018司法考試民法考點(diǎn)總結(jié)

民法總則考點(diǎn)總結(jié)1-10

時(shí)間：2018-04-08 17:04 第一波（1-10)

《民法總則》考點(diǎn)1： 【公平原則】

《民法總則》第六條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義 務(wù)。公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān) 系摩擦?xí)r，以權(quán)利義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。公平原則是一項(xiàng)法律適用原則，當(dāng)民法 規(guī)范缺乏規(guī)定時(shí)，可以根據(jù)公平原則來變動(dòng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；公平原則又是一項(xiàng)司法 原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則并權(quán)衡雙方 權(quán)利義務(wù)后作出合理的判決。{親，知道公平原則在考試中的命題方向沒？請(qǐng)問法律有規(guī)定 時(shí)，能否適用公平原則判案？不可以。公平原則是在法律缺乏規(guī)定時(shí)方可適用。2016年的 真題就出現(xiàn)了此種考試方向，務(wù)必謹(jǐn)記！

《民法總則》考點(diǎn)2: 【行為能力年齡劃分】

第十九條八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理 人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與 其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力 人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。原來是10歲，現(xiàn)在是8歲。幾乎大家都注意 到這個(gè)變化，但命題方向在哪？考試方向在第一百四十四條無民事行為能力人實(shí)施的民事 法律行為無效。注意：是無效，而不是效力待定，也無有效的情形存在。切記！切記！

《民法總則》考點(diǎn)3: 【出生時(shí)間與死亡時(shí)間】

第十五條自然人的出生時(shí)間和死亡時(shí)間，以出生證明、死亡證明 記載的時(shí)間為準(zhǔn)；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時(shí) 間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)。此條，改變了舊 法的規(guī)定，考生務(wù)必注意。其他證據(jù) > 出生證明>戶籍證明。原來的規(guī)定是戶籍證明優(yōu)先，民 法總則作了相反的規(guī)定。曾有一年選擇題考到此考點(diǎn)，請(qǐng)考生掌握之！

《民法總則》考點(diǎn)4: 【胎兒利益保護(hù)】

第十六條涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是 胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。注意，胎兒視為具有民事權(quán)利能力，但 胎兒娩出時(shí)為死體，則民事權(quán)利能力自始不存在。例：甲購(gòu)買人壽保險(xiǎn)，可否講胎兒作為保 險(xiǎn)的身故受益人？祖父可否將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給胎兒？答案是:可以，因?yàn)樘壕哂忻袷聶?quán)利能力。當(dāng)然胎兒娩出時(shí)為死體，則不能取得財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)。

《民法總則》考點(diǎn)5： 【指定監(jiān)護(hù)】

第三十一條對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者 民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng) 事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。

1.指定監(jiān)護(hù)的前提：對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議； 2.誰有指定權(quán)：居委會(huì)、村委會(huì)、民政部門； 3.不服指定的后果：可以申請(qǐng)法院指定；

4.可否直接向法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)而不經(jīng)過居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門的指定：可以直接申請(qǐng)法院 指定。（這是新法與舊法之不同，務(wù)必注意）5.指定的監(jiān)護(hù)人不再限定于近親屬。（此處也是 與舊法之不同，請(qǐng)注意）

《民法總則》考點(diǎn)6： 【臨時(shí)監(jiān)護(hù)】

指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由 被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān) 護(hù)人?！緡?guó)家兜底監(jiān)護(hù)】第三十二條沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。注意：

1.前提條件：沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人； 2.民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；

3.具備條件的居委會(huì)、村委會(huì)也可以擔(dān)任。

《民法總則》考點(diǎn)7: 【成年監(jiān)護(hù)制度】

第三十三條具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè) 人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或 者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

1.主體：具有完全民事行為能力的成年人； 2.須事先協(xié)商；

3.可以是近親屬也可以是其他個(gè)人或組織； 4.須書面確定監(jiān)護(hù)人；

5.須于該成 年人喪失或部分喪失行為能力時(shí)方能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。（特別注意：新制度，可靠性特別大，請(qǐng)考生務(wù)必注意。）

《民法總則》考點(diǎn)8: 【遺囑指定監(jiān)護(hù)】

第二十九條被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人?？键c(diǎn)：

1.前提務(wù)必 是父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)，若為其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，如祖父擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，則無本條適用之余地；

2.父母可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。【協(xié)議確定監(jiān)護(hù)】第三十條依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以 協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

《民法總則》考點(diǎn)9： 【監(jiān)護(hù)資格的撤銷】

1.撤銷監(jiān)護(hù)資格的條件：（1)實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；（2)怠于履行監(jiān)護(hù)職 責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處 于危困狀態(tài)的；（3)實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。

2.撤銷監(jiān)護(hù)資格的法律 后果：撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法 指定監(jiān)護(hù)人； 3.撤銷監(jiān)護(hù)資格的機(jī)構(gòu)：人民法院；

4.申請(qǐng)的主體：關(guān)個(gè)人和組織（包括其他 依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人 聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。）5.其他個(gè)人或組織未 及時(shí)申請(qǐng)，則民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)。（民政部門兜底申請(qǐng)，請(qǐng)注意）。

《民法總則》考點(diǎn)10: 【監(jiān)護(hù)資格的恢復(fù)】

第三十八條被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，除對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故 意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請(qǐng)，人民法院可以在尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，人民法院指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。

1.可以 恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格的主體：父母或子女。其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)資格后不可恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資 格；{此為特別重要之考點(diǎn)，可考性特別大，請(qǐng)掌握。}

2.恢復(fù)的條件：（1)確有悔改表現(xiàn);(2)自己申請(qǐng)；（3)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿；（4)法院視情況恢復(fù)。3.法律后果：人民法院 指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。

《民法總則》考點(diǎn)11： 【監(jiān)護(hù)關(guān)系終止】 第三十九條有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：

（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為 能力；

（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；

（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；

（四）人民法院認(rèn)定監(jiān) 護(hù)關(guān)系終止的其他情形。監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定 監(jiān)護(hù)人。

補(bǔ)充一重要考點(diǎn)：【撤銷監(jiān)護(hù)資格后三費(fèi)的承擔(dān)】第三十七條依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍 養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的 義務(wù)。即，撤銷監(jiān)護(hù)人資格，三費(fèi)仍須承擔(dān)，此為法定義務(wù)，切記丨切記！

《民法總則》考點(diǎn)12:

【財(cái)產(chǎn)代管人的主體資格及職責(zé)】

(1)擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的主體：失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn) 代管人的人代管。代管有爭(zhēng)議，沒有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無代管能力的，由人 民法院指定的人代管。（注：代管有爭(zhēng)議，法院指定）(2)財(cái)產(chǎn)代管職責(zé)：

1.妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

2.失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

3.財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《民法總則》考點(diǎn)13： 【變更財(cái)產(chǎn)代管人】(1)變更的前提條件：

1.財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)； 2.侵害失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益；

3.或者喪失代管能力的。（符合其中一項(xiàng)條件即可）。(2)變更之程序：

1.他人申請(qǐng)變更：失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。

2.自行申請(qǐng)變更：財(cái)產(chǎn)代管人有正當(dāng)理由的，可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。

(3)法律效果：人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更后的財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)要求原財(cái)產(chǎn)代管人及 時(shí)移交有關(guān)財(cái)產(chǎn)并報(bào)告財(cái)產(chǎn)代管情況。

《民法總則》考點(diǎn)14:

【宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系】 1.宣告失蹤并非宣告死亡的必經(jīng)程序； 2.以當(dāng)事人的申請(qǐng)為準(zhǔn)；

3.對(duì)同一自然人，有的利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡，有的利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告失蹤，符合本法 規(guī)定的宣告死亡條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

《民法總則》考點(diǎn)15: 【死亡時(shí)間的確定】

第四十八條被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意 外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。

例1:小龍女5年前在絕情谷旅游失蹤，2017年4月1日，法院依法作出死亡宣告判決。死亡時(shí)間：2017年4月1日。例2:小龍女2017年11月11日登上去紐約的飛機(jī)，后飛機(jī)失事，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明不可能生 存。2017年12月12日，法院依法作出死亡判決。死亡時(shí)間：2017年11月11日。

《民法總則》考點(diǎn)16:

【個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶】

1.自然人從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。（注意： 個(gè)體工商戶可以起字號(hào)）

2.農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村 承包經(jīng)營(yíng)戶。3.債務(wù)承擔(dān)：

1.個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)； 無法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

2.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)的農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；事實(shí)上由農(nóng)戶部 分成員經(jīng)營(yíng)的，以該部分成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

《民法總則》考點(diǎn)17: 【法人分類】

1.營(yíng)利法人。以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營(yíng)利法人。（營(yíng)利法 人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。）

2.非營(yíng)利法人。為公益目的或者其他非營(yíng)利目的（兩種目的）成立，不向出資人、設(shè)立人或 者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)的法人，為非營(yíng)利法人。（非營(yíng)利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基 金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。）3.特別法人。機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾 性自治組織法人，為特別法人。（注：法人幾乎每年考一道題，屬于傳統(tǒng)的重要考點(diǎn)，須掌 握）

《民法總則》考點(diǎn)18： 【法定代表人】

1.法定代表人產(chǎn)生。依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法 人的法定代表人。2.責(zé)任歸屬。

1.以法人名義參加民事活動(dòng)。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法 人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。2.執(zhí)行職務(wù)。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

3.追償。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表 人追償。

《民法總則》考點(diǎn)19: 【捐助法人】

1.捐助法人包括：基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)及宗教活動(dòng)場(chǎng)所。具備法人條件，為公益目的以捐 助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等，經(jīng)依法登記成立，取得捐助法人資格。依法設(shè)立的 宗教活動(dòng)場(chǎng)所，具備法人條件的，可以申請(qǐng)法人登記，取得捐助法人資格。法律、行政法規(guī) 對(duì)宗教活動(dòng)場(chǎng)所有規(guī)定的，依照其規(guī)定。2.捐助法人必須登記設(shè)立。

3.設(shè)立捐助法人應(yīng)當(dāng)依法制定法人章程。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會(huì)、民主管理組織等決策機(jī)構(gòu)，并設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。理事長(zhǎng)等負(fù)責(zé)人按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人。

4.捐助法人必須設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)監(jiān)事會(huì)等監(jiān)督機(jī)構(gòu)。5.捐助人的權(quán)利。

1.捐助人有權(quán)向捐助法人查詢捐助財(cái)產(chǎn)的使用、管理情況，并提出意見和建議，捐助法 人應(yīng)當(dāng)及時(shí)、如實(shí)答復(fù)；

2.捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決定內(nèi)容違反法人章程的，捐助人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求人民 法院撤銷該決定，但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對(duì)人形成的民事法律關(guān)系不受影響。

《民法總則》考點(diǎn)20: 【意思表示生效】

1.無相對(duì)人的意思表示。無相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效。法律另有規(guī)定的，依照其 規(guī)定。2.有相對(duì)人的意思表示。

1.以對(duì)話方式作出的意思表示，相對(duì)人知道其內(nèi)容時(shí)生效。

2.以非對(duì)話方式作出的意思表示，到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。以非對(duì)話方式作出的采用數(shù)據(jù)電 文形式的意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生 效；未指定特定系統(tǒng)的，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對(duì) 采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。3.以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時(shí)生效。

《民法總則》考點(diǎn)21: 【意思表示的解釋】

1.有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。2.無相對(duì)人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為 的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定行為人的真實(shí)意思。

《民法總則》考點(diǎn)22: 【重大誤解】

第一百四十七條基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī) 構(gòu)予以撤銷。

1.重大誤解，可撤銷，《民法總則》拋棄了可變更的概念； 2.撤銷權(quán)人：行為人有權(quán)請(qǐng)求撤銷；

3.如何撤銷？起訴或者申請(qǐng)仲裁。有仲裁條款則申請(qǐng)仲裁，沒仲裁條款，則起訴；

4.司法考試中除了考重大誤解外，還考動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，《民法總則》并未規(guī)定。民事法律行為的 動(dòng)機(jī)發(fā)生錯(cuò)誤，對(duì)方無從知悉，沒有誤解之可能，不能撤銷。例：甲因家里沒有電視機(jī)，去 超市購(gòu)買了電視機(jī)，回家后發(fā)現(xiàn)自己的妻子已經(jīng)在另一商場(chǎng)以更低價(jià)格購(gòu)買了一臺(tái)電視機(jī)，甲可否以重大誤解撤銷買賣合同？不可，此時(shí)屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不能撤銷。

《民法總則》考點(diǎn)23:

【雙方虛假行為與隱藏行為】

1.雙方虛假行為，無效。行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。2.隱藏行為：以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

3.例：富二代甲欲贈(zèng)與瑪莎拉蒂總裁汽車給一知名女星乙，恐外人炒作，故甲與乙簽訂汽車 買賣合同。甲將瑪莎拉蒂總裁交付給乙，乙知道是贈(zèng)與，不向甲付款。甲、乙雙方并無買賣 汽車的意思表示，屬雙方虛假行為，無效；雙方虛假行為隱藏著的贈(zèng)與行為（隱藏行為），沒有效力瑕疵，有效。（注：《民法總則》新增條款，特別重要，務(wù)必解決。）

《民法總則》考點(diǎn)24: 【欺詐】

(1)第一層次：做題時(shí)，看到誘、騙、謊稱、偽稱、假冒等詞語，一般考的就是欺詐。

(2)第二層次：當(dāng)事人之間的欺詐，誰有撤銷權(quán)？受欺詐方。(3)第三層次：如何撤銷？起訴或申請(qǐng)仲裁。

(4)第四層次：第三人實(shí)施欺詐行為，可否撤銷？有條件限制，在對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺 詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。（關(guān)于欺詐，司法考試考題 的層次幾乎逃不出該四個(gè)層次，且年年必考欺詐，考生當(dāng)知其重要性。為了真的瑪莎拉蒂，干掉它!）我的奮斗將會(huì)載入歷史。

《民法總則》考點(diǎn)25: 【脅迫】 第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法 律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

1.第一層次：當(dāng)事人之間脅迫，受脅迫方有撤銷權(quán)；

2.第二層次：第三人實(shí)施脅迫，受脅迫方同樣有撤銷權(quán)，不要求對(duì)方是否知情，此點(diǎn)與第三 人實(shí)施欺詐不同，請(qǐng)注意；

3.第三層次：如何撤銷？起訴或申請(qǐng)仲裁，不能通知撤銷；

4.第四層次：脅迫必須具有違法性，具體判斷：（1)目的不法，脅迫；（2)手段不法，脅迫;

3.目的合法，手段合法，兩者無關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來亦為不法，脅迫；（4)只有目的合法，手段合法，兩者有關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來不構(gòu)成脅迫。（注：脅迫在司考中的考點(diǎn)，逃不出此四個(gè) 層次，第二層次因民法總則新規(guī)定，會(huì)成為2017年重點(diǎn)，務(wù)必掌握；第四層次，2013年 考過_次，屬于判斷脅迫之難點(diǎn)。）

《民法總則》考點(diǎn)26: 【顯失公平】

第一百五十一條一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成 立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。(1)第_層次：顯失公平的情形：（1)利用對(duì)方處于危困狀態(tài)（此時(shí)相當(dāng)于以前規(guī)定的乘人之 危，因此趁人之危已經(jīng)合并到顯失公平之中）；（2)利用對(duì)方缺乏判斷能力。

(2)第二層次：判斷時(shí)間點(diǎn)是民事法律行為成立時(shí)，而不是成立后。(3)第三層次：受損害方有撤銷權(quán)；

(4)第四層次：起訴撤銷或申請(qǐng)仲裁撤銷（以有仲裁條款為前提）。

《民法總則》考點(diǎn)27: 【撤銷權(quán)行使期間】

第一百五十二條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

(一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng) 當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（考點(diǎn)1:起算點(diǎn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)；注意重大 誤解撤銷的期間是3個(gè)月，新變化內(nèi)容，可考性極大）

(二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（考點(diǎn)2:起算點(diǎn)： 脅迫行為終止之日，這是和其他撤銷事由的起算點(diǎn)不一樣的地方）

(三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。（考點(diǎn)3:起算 點(diǎn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)，自行為發(fā)生之日起算5年）因此，撤銷權(quán)受雙重除斥期間的限制！

《民法總則》考點(diǎn)28: 【無權(quán)代理】

1.第一層次：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng) 被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。（注：即無權(quán)代理實(shí)施的民事法律行為效力待定，須被代理人的追認(rèn)。）2.第二層次：相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作 表示的，視為拒絕追認(rèn)。（注：未表示視為拒絕追認(rèn)）

3.第三層次：行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方 式作出。（注：通知撤銷，無須訴訟或仲裁）4.第四層次：行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其 受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利 益。（注：這個(gè)層次，非常有可能成為今年的考點(diǎn)，因?yàn)閷儆谛略龅目键c(diǎn)，掌握之）

5.第五層次：相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò) 承擔(dān)責(zé)任。

(無權(quán)代理之考點(diǎn)，逃不開該五個(gè)層次，今年可考性較大）

《民法總則》考點(diǎn)29: 【復(fù)代理】 1.第一層次：須代理人有復(fù)任權(quán)，包括：（1)被代理人事先同意；（2)被代理人事后追認(rèn);(3)緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的。

2.第二層次：轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn) 委托的第三人。（因?yàn)榈谌耸潜淮砣说拇砣耍皇谴砣说拇砣?。?/p>

3.第三層次：代理人僅就第三人的選任以及對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。4.第四層次：代理人無復(fù)任權(quán)，即不符合第一層次的三種情形的，代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第 三人的行為承擔(dān)責(zé)任。

(民法總則專門規(guī)定了復(fù)代理制度，司法考試出題逃不過這四個(gè)層次，今年重點(diǎn)，須掌握)

《民法總則》考點(diǎn)30: 【免責(zé)事由】 1.見義勇為：

(1)第一層次：因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人 可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。（注：在第一層次即可以請(qǐng)求受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償，改變了侵權(quán)責(zé)任法 的規(guī)定，務(wù)請(qǐng)注意）（2)第二層次：沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受 害人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。（第二層次注意是"應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償’）

2.緊急救助：因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。（自愿 實(shí)施緊急救助行為，即使故意或重大過失，也免責(zé)，此條款太特別，也受到很多民法學(xué)者的 詬病，考生務(wù)必掌握即使故意或重大過失也免責(zé)）《民法總則》考點(diǎn)31: 【訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)】

(1)向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng) 當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。（注：普通訴訟時(shí)效期間，自權(quán)利人知道或應(yīng) 當(dāng)知道權(quán)利受到損害及義務(wù)人之日起計(jì)算，注意，須知道義務(wù)人，考點(diǎn)所在。）

(2)最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間20年，自權(quán)利受到損害之日起計(jì)算。（注：權(quán)利受到損害之曰。）

(3)當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。(注：最后一期履行期限屆滿之曰。）

(4)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對(duì)其法定代理人的請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自 該法定代理終止之日起計(jì)算。

(5)未成年人遭受性侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計(jì)

算。(注：第5、6點(diǎn)，是民法總則新增考點(diǎn)，務(wù)必掌握，是今年考試重點(diǎn)，但并不是難點(diǎn)。)

《民法總則》考點(diǎn)32: 【別除權(quán)與取回權(quán)】

在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)有擔(dān)保物權(quán)的，擔(dān)保物權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這是別除權(quán)；在破產(chǎn) 時(shí)，非為債務(wù)人所有之物，所有人有取回該物的權(quán)利，此為取回權(quán)。

(注：2016年真題表現(xiàn)出民商結(jié)合、民法民訴結(jié)合的考試趨勢(shì)，這個(gè)考點(diǎn)為民法與破產(chǎn)法 的結(jié)合考點(diǎn)，請(qǐng)朋友們注意。）

《民法總則》考點(diǎn)33: 【繼受取得】

指以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)取得物權(quán)，分為創(chuàng)設(shè)與移轉(zhuǎn)兩種：一創(chuàng)設(shè)的繼受取得，即所有 人在自己的所有物上為他人設(shè)定他物權(quán)，如房屋所有人在其房屋上為他人設(shè)定抵押權(quán)；二移 轉(zhuǎn)的繼受取得，即物權(quán)人將自己享有的物權(quán)以一定法律行為移轉(zhuǎn)給他人，如房屋所有人將房 屋出賣或贈(zèng)與他人，他人根據(jù)其行為取得房屋所有權(quán)。

《民法總則》考點(diǎn)34: 【拋棄】

拋棄只要權(quán)利人一方作出意思表示即生效，是單方民事行為。但他物權(quán)的拋棄，須向因拋棄 而受利益的人為意思表示；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的拋棄，還須辦理注銷登記才發(fā)生效力。如果因物權(quán) 拋棄會(huì)妨害他人權(quán)利，則物權(quán)人不得任意拋棄其權(quán)利。如農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，因 有對(duì)農(nóng)村集體組織的義務(wù)，所以不能隨意拋棄，以免損害農(nóng)村集體組織的權(quán)利。

《民法總則》考點(diǎn)35: 【物權(quán)的混同】

是指同一物的所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于一人時(shí)，其他物權(quán)因混同而消滅。也指所有權(quán)以外的他 物權(quán)與以該他物權(quán)為標(biāo)的之權(quán)利歸屬于一人時(shí)，其權(quán)利因混同而消滅。例外：同一物的所有 權(quán)與他物權(quán)過屬于一人時(shí)，如果對(duì)于所有人有法律上的利益，或者對(duì)于第三人有法律上的利 益時(shí)，他物權(quán)就不因混同而消滅?！景咐狂R勻?qū)⑵渌械姆课菹鹊盅航o華騰，然后又抵押給建林，華騰是第一次序的抵押權(quán) 人，建林是第二次序的抵押權(quán)人。后馬勻取得華騰的抵押權(quán)。請(qǐng)問，馬勻所取得的抵押權(quán)是 否因混同而消滅？ 依混同消滅的原則，使馬勻的抵押權(quán)消滅，則馬勻就可能因建林升為第一次序 的抵押權(quán)人受到損害，所以從馬勻的利益出發(fā)，馬勻取得的華騰的抵押權(quán)不因混同而消滅。

《民法總則》考點(diǎn)36: 【占有改定】

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，在物權(quán)讓與的合 意成立時(shí)，視為交付，受讓人取得間接占有。如，甲將其所有的《茶經(jīng)》出賣給乙，所有權(quán) 于交付時(shí)移轉(zhuǎn)，但甲還想留書閱讀一定時(shí)間，此時(shí)甲可以占有改定的方式使乙取得間接占有，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

《民法總則》考點(diǎn)37: 【指示交付】

動(dòng)產(chǎn)由第三人占有時(shí)，出讓人將其對(duì)于第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。如，甲將其已經(jīng)出租給丙的海南黃花梨家具出賣給乙，但由于租賃期未滿，暫時(shí)無法收回，甲可 以把其家具的返還請(qǐng)求權(quán)讓與乙，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

《民法總則》考點(diǎn)38: 【擬制交付】

出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證（如倉(cāng)單、提單）交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實(shí)交付。這時(shí)如果 標(biāo)的物仍由出讓人或第三人占有時(shí)，受讓人則取得對(duì)物的間接占有。

《民法總則》考點(diǎn)39: 【排除妨礙請(qǐng)求權(quán)】

由于他人的非法行為，致使物權(quán)人無法充分地行使占有、使用、收益、處分權(quán)能時(shí)，物權(quán)人 可以請(qǐng)求侵害人排除妨礙或請(qǐng)求法院責(zé)令侵害人排除妨礙。如：房屋所有人甲與乙簽訂承攬 合同，約定由乙修繕甲的房屋，但乙無故中途停止已經(jīng)開始的修繕工作，因而妨礙甲居住房 屋。此時(shí)，甲能否依其對(duì)于房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的訴訟？

物權(quán)人只有對(duì)于與履行物權(quán)人與侵害人之間的合同義務(wù)無關(guān)的妨礙才可以請(qǐng)求 排出妨礙。此時(shí)只能根據(jù)承攬合同請(qǐng)求履行合同而不能依其對(duì)房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的 訴訟。

《民法總則》考點(diǎn)40: 【返還原物請(qǐng)求權(quán)】

物權(quán)人在其所有物被他人非法占有時(shí)，可以向非法占有人請(qǐng)求返還原物，或請(qǐng)求法院責(zé)令非 法占有人返還原物。如：小偷乙偷了甲人民幣1000元，甲能否請(qǐng)求乙返還此1000元人民 幣（就是被偷的10張100元）？小偷乙偷了甲10包水泥放于倉(cāng)庫，甲能否請(qǐng)求乙返還此 10包水泥？ 貨幣占有即所有，只能請(qǐng)求返還等值的人民幣；物品已經(jīng)具有特定化性質(zhì)，且 仍然存在，可以請(qǐng)求返還原物（水泥）。