第一篇：民法之效力

民法之效力

民法之效力云者，民法支配之范圍也。關(guān)於時、人、地、事四者之民法適用范圍如下：

一、關(guān)於時之民法效力

法律不溯既往，乃羅馬法以來公認之原則也，諸國法律多有以明文規(guī)定者（例如我刑法二條、日本舊法例二條）。蓋舊法下所確定之法律關(guān)系，以新法變更之，實有害於社會生活之安全也，然法律不溯既往之原則，不過以之定解釋法律之標準而已。以法律規(guī)定某法規(guī)有溯及力，固無妨也。溯及力又有強弱之分。關(guān)於民法施行前發(fā)生之法律關(guān)系成立所必要之事實，規(guī)定自民法施行之日發(fā)生效力者，曰弱度之溯及效力；規(guī)定溯及事實發(fā)生之當時發(fā)生效力者，曰強度之溯及效力。例如民法規(guī)定利息不得超過百分之二十，而貸借關(guān)系發(fā)生於舊法時至新法時仍然存在者，如規(guī)定民法施行以后可付二分利息，則為弱度之溯及力，如規(guī)定自貸借關(guān)系成立之當時，即可付二分利息，則為強度溯及力（債編施行法五條）。關(guān)於溯及力，德民法施行法并未置概括之原則，自一五三條至二一七條，就各項規(guī)條而為規(guī)定。茲依Ennoccerus民法教科書所舉之解釋原則，敘述如下：

（1）有疑時，推定一切法規(guī)只規(guī)定將來事實不溯及既往。──────9頁──────

（2）依法規(guī)之種類而為區(qū)別者

（a）凡規(guī)定一事實之效果者（即一事實關(guān)連於法律關(guān)系之成立消滅或變更者），只關(guān)於將來之事實。故於民法施行前發(fā)生之事實，有關(guān)於權(quán)利之成立者，縱令依新民法已不復有此效力，仍繼續(xù)其效力。通常謂之新法不害既得權(quán)。然新法規(guī)定某事實有關(guān)於某法律關(guān)系之廢止或變更者，如此事實於新法支配之下發(fā)生時，縱令其法律關(guān)系於舊法時已成立，仍有足使某法律關(guān)系向后廢止或變更之效力，例如民法以前之夫婦關(guān)系，可依新民法之規(guī)定，離婚或改用分別財產(chǎn)制是也。

（b）法規(guī)直接關(guān)於權(quán)利，即直接規(guī)定其內(nèi)容效果及其存廢者。關(guān)於將來者，即明定此種權(quán)利將來須具有此種內(nèi)容效果以及存在或不存在。關(guān)於已成立之此種權(quán)利，即明定此后須具有此內(nèi)容此效果或從此廢止（例如德民施一八一條關(guān)於所有權(quán)之規(guī)定、一九九條關(guān)於夫婦扶助義務(wù)之規(guī)定）。

（3）依法規(guī)所定之標的而為區(qū)別者

（a）債權(quán)之內(nèi)容，依其成立時之法律（德民施一七○條）。夫婦財產(chǎn)契約亦同（德民施二○○條）。

（b）關(guān)於物權(quán)親屬關(guān)系及其直接效力、身份、能力之規(guī)定，如成年禁治產(chǎn)等法規(guī)所定內(nèi)容之效力，可及於民法施行時已成立之法律關(guān)系及身分能力。

（4）不同時發(fā)生之多種事實

（a）如一事實可視為發(fā)生法律效果之基本原因，其他只可視為條件者，以主事實發(fā)生時為斷。故損害賠償責任，以違法行為發(fā)生時為標準，不問其損害發(fā)生時如何。有條件及期限之法律行為，以締結(jié)時之法律為斷，不問其條件及期限到來時新定之法律如何。

（b）在其他情形之下者，當以構(gòu)成要素（Tatbestandsmoment）到來時為標準。例如繼承效果，當以遺產(chǎn)人之死亡時為標準，不問其親屬關(guān)系成立時如何。但一構(gòu)成要素為一完全法律行為時，其效果應以法律行為締結(jié)時為準。例如繼承契約或繼承拋棄之效果，以其成立時之法律判斷之。──────10頁──────

要以法律之溯及力如何，本無一定原則。當探究各條之性質(zhì)如何，而為個別之規(guī)定，為最得策也。

關(guān)於時之民法適用之法則，學者有稱之為時際私法者（intertemporaresPrivatrecht）。謂此種法規(guī)，不屬於公法，亦不屬於私法。

關(guān)於民法效力發(fā)生時期，法律分別特定有施行日期，原則上自該特定日期起發(fā)生效力。民法第一編總則定為自民國十八年十月十日起施行，債編及物權(quán)編定為自民國十九年五月五日起施行，親屬編及繼承編定為自民國廿五年五月五日起施行，即分別自各該特定施行日起發(fā)生效力（民法各編公布之日，距施行日，均超過法律實行到達日期表所定公報或公布命令應達到之期限，參照法律實行日期條例第二條第五條及法律施行到達日期表）。

就同一事項內(nèi)容有彼此矛盾互不相容之二個民法規(guī)定并存時，應適用何一規(guī)定，應依新法革舊法之原則定之。即施行日期較新之民法規(guī)定應優(yōu)先於舊者，但此新舊，應比較一般法、民法與民法之新舊，或比常特別法與特別法之新舊。民法與特別法之間，不發(fā)生何者為優(yōu)先之問題，蓋特別法不問其施行之前后，常應優(yōu)先於一般法也。例如就一特殊事項之特別法，雖較民法施行在前，如與民法有所抵觸，就其特殊事項，舊特別法仍優(yōu)先於民法而適用，但在新民法中有改廢舊特別法之明文時，則前者應優(yōu)先於后者。

二、關(guān)於人之民法效力（國際私法）

民法關(guān)於人一般適用之者，稱為普通法。即非只適用於某特別階級之人，適用於一般人之謂也。然此所謂一般之人有兩意義。

（一）不問某所在之地如何，凡中國人皆適用之。

（二）不問國籍如何，在中國內(nèi)住在之，皆適用之。

解為第一意義者，謂之屬人主義（Personalit＠①tsprinzip），用於第二意義者，謂之屬地主義（Territori＠①lit＠①tsprinzip）。在中古以前，專行屬人主義。近世國家發(fā)達，漸生屬地主義，與前者為并立的原則。故今之國法，以其國家人民主權(quán)之結(jié)果，不問所住地如何，適用於其一切之國民，又以其領(lǐng)土主權(quán)之結(jié)果，原則上支配其國內(nèi)所住之一切外國人。故中國民法適用於住在中國內(nèi)之中國人，固不

──────11頁──────

待言，在外國之中國人，在內(nèi)地之外國人，亦同受其支配，乃為原則也。然各國皆采同一主義，引起國際間法律之沖突，而內(nèi)外人之情形，亦各異其趣，往往發(fā)生不便。為免此沖突與不便，故有國際私法之產(chǎn)生，對於前記之原則，多設(shè)例外規(guī)定。尤其民法關(guān)於親屬繼承之規(guī)定，依樣適用於外國人，發(fā)生不當之結(jié)果，我國涉外民事法律適用法第五條以下，為救此弊，設(shè)有緩和之規(guī)定，對於一定涉外民事之事項，不適用民法而適用外國法。國際私法，另成一科之學，故不詳及。

中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等（憲法七條）。民法對於一切人民，均有適用。在日本過去關(guān)於皇族，另有皇族令、皇室財產(chǎn)令，關(guān)於華族另有華族世襲財產(chǎn)法，現(xiàn)關(guān)於皇位繼承尚設(shè)有特別規(guī)定。在我國，惟有“戡亂時期軍人婚姻條例”“軍人及其家屬優(yōu)待條例”，對於軍人設(shè)有例外規(guī)定。

三、關(guān)於地之民法效力

一國之法律原則上對於其國境內(nèi)之人民，無論其為本國人或外國人，無論其原有領(lǐng)土或新領(lǐng)土，皆適用之。但對此原則亦有例外：

（一）雖為自國之領(lǐng)土，亦有不適用自國之民法。例如過去朝鮮為日本之領(lǐng)土，然不適用日本民法，但此時應以法律有特別規(guī)定。

（二）因國際私法之適用，於自國領(lǐng)土地不適用自國之民法（涉及民事法律適用法）。

（三）因領(lǐng)事裁判權(quán)之效力，外國人不適用所在國之法律。

（四）依法律之特別規(guī)定，其適用限於一定區(qū)域者。例如土地法第三章關(guān)於房屋租用之規(guī)定，惟適用於城市地方（土地法九四條九六條九七條）（院解字第三**三號）。鄰近之鄉(xiāng)鎮(zhèn)并入城市時，此項房屋租用規(guī)定，是否當然適用於并合區(qū)域，在日本有為肯定之判例（日本昭和二年十二月廿七日大判）。但學者主張應視被合并之地區(qū)，是否亦有與城市略有同一之住宅困難以為斷（藥師寺新講二九頁，我妻講二三頁）。然在我土地法，與舊土地法不同，不以房屋救濟為要件，茍為城市地方即應有適用。

四、關(guān)於事項之民法效力 ──────12頁──────

民法對於如何事項有其適用。關(guān)於此點，可謂為一切民事均為其效力之所及。但民事有廣狹之義，廣義的謂一切私法事項，狹義的謂除民事特別法所定特別事項以外之事項，茲所謂民事，指廣義的民法效力所及之事項而言。關(guān)於民事除特別法有特別規(guī)定外，均有民法之適用。

字庫未存字注釋：

＠①原字為a上加..

第二篇：《民法總則》民事法律行為效力學習

《民法總則》民事法律行為效力學習

文 | 唐正洪

《民法總則》

第六章 民事法律行為

第三節(jié) 民事法律行為效力

第一百四十三條　具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力；

(二)意思表示真實；

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

第一百四十四條　無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

第一百四十五條　限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。

相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。

第一百四十六條　行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

第一百四十七條　基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

第一百四十八條　一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

第一百四十九條　第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

第一百五十條　一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

第一百五十一條　一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

第一百五十三條　違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

第一百五十四條　行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

以上法條可圖解為下表

行為能力欠缺

無行為能力人的行為——無效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無效（第146條）

重大誤解——可撤銷（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷（第150條）

顯失公科——可撤銷（151條）

合同內(nèi)容危害

違反效力性禁止性規(guī)定或違背公序良俗——無效（第153條）

惡意串通損害他人合法權(quán)益——無效（第154條）

學習與理解

一、總的原則：第143條是斷判斷民事法律行為效力的總原則

民事法律行為有效需要具備以下三個方面的條件：

1.具有行為能力

2.意思表示真實

3.不違法不違俗

二、禁止規(guī)則：對不符以上三方面條件的情況分別進行規(guī)定

（一）行為能力欠缺

1.無行為能力人的行為——無效。第144條：無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

2.限制行為能力人的行為——效力待定，但有例外（純獲利及相適應行為有效）。第145條：限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。

（二）意思表示瑕疵

1.意思表示不真實。

（1）虛假意思表示——無效。第146條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

（2）重大誤解——可撤銷。第147條：基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

2.意思表示不自由。

（1）欺詐及第三人欺詐——可撤銷。第148條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。第149條：第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

（2）脅迫及第三人脅迫——可撤銷。第150條：一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

（3）顯失公平——可撤銷。第151條：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

（三）內(nèi)容具有危害性

1.違反效力性禁止性規(guī)定及違背公序良俗——無效。第153條：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。（此為立法第一次變相認可“效力性規(guī)范”與“管理性規(guī)范”相區(qū)別理論）

2.惡意串通損害他人合法權(quán)益——無效。第154條：行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

以上內(nèi)容可圖解為下表

行為能力欠缺

無行為能力人的行為——無效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無效（第146條）

重大誤解——可撤銷（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷（第150條）

顯失公科——可撤銷（151條）

合同內(nèi)容危害

違反效力性禁止性規(guī)定或違背公序良俗——無效（第153條）

惡意串通損害他人合法權(quán)益——無效（第154條）

第三篇：《民法課堂筆記》精選之名譽權(quán)

004km.cn

法律教育網(wǎng)

《民法課堂筆記》精選之名譽權(quán)

1.名譽權(quán)的含義。

名譽權(quán)，是指自然人或法人對自己在社會生活中獲得的良好評價及基于人格尊嚴而享有的權(quán)利。名譽，是社會的評價，不是自我認識，對名譽的自我認識是名譽感。名譽感是否受法律保護，理論界存在爭議，考生不必深究。一般認為，是否構(gòu)成對名譽權(quán)的侵犯，要以社會的一般評價是否降低為準。對考生而言，要參照一般觀點。筆者認為，名譽感受到侵害（痛苦感），是精神受到損害的表現(xiàn)。名譽權(quán)人人皆有，不能認為德高望重、出類拔萃的人才有名譽權(quán)。毫無疑問，無民事行為能力人和限制行為能力人也享有名譽權(quán)。某某人毫無名譽，只是生活中的說法。

《民通》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！睏l文中規(guī)定的損害行為都是故意行為，但是侵害名譽權(quán)，不以故意為必要條件，過失行為也可以構(gòu)成對他人名譽權(quán)的侵犯。

2.侵害名譽權(quán)責任的認定。

根據(jù)最高人民法院《名譽權(quán)解答》，侵害名譽權(quán)責任的認定，應當注意以下幾點：

(1)以書面或口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之七第2項)。

(2)對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理(之七第3項)。應當指出，此種情況，同時侵犯了隱私權(quán)。

(3)因新聞報道嚴重失實，致使他人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權(quán)處理(之七第4項)。

(4)文章反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人人格的內(nèi)容，使他人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之八第2項)。

(5)文章的內(nèi)容基本失實，使他人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之八第3項)。

(6)撰寫、發(fā)表文學作品，不是以生活中特定人物為描寫對象，僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權(quán)(之九第1項)。

004km.cn

法律教育網(wǎng)

(7)描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的?；蛘唠m未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或揭露隱私的內(nèi)容，致使其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之九第2項)。雖然沒有指名道姓，但以影射方法(間接方法)貶損他人名譽，仍然可以構(gòu)成對名譽權(quán)的侵害。

3.侵害名譽權(quán)的責任承擔形式。停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、精神損害賠償?shù)取?/p>

第四篇：《民法課堂筆記》精選之名譽權(quán)

司考課件網(wǎng) sikaokejian.cn 最好、最全，最有價值的免費司法考試資料分享網(wǎng)站！

《民法課堂筆記》精選之名譽權(quán)

1.名譽權(quán)的含義。

名譽權(quán)，是指自然人或法人對自己在社會生活中獲得的良好評價及基于人格尊嚴而享有的權(quán)利。名譽，是社會的評價，不是自我認識，對名譽的自我認識是名譽感。名譽感是否受法律保護，理論界存在爭議，考生不必深究。一般認為，是否構(gòu)成對名譽權(quán)的侵犯，要以社會的一般評價是否降低為準。對考生而言，要參照一般觀點。筆者認為，名譽感受到侵害（痛苦感），是精神受到損害的表現(xiàn)。名譽權(quán)人人皆有，不能認為德高望重、出類拔萃的人才有名譽權(quán)。毫無疑問，無民事行為能力人和限制行為能力人也享有名譽權(quán)。某某人毫無名譽，只是生活中的說法。

《民通》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！睏l文中規(guī)定的損害行為都是故意行為，但是侵害名譽權(quán)，不以故意為必要條件，過失行為也可以構(gòu)成對他人名譽權(quán)的侵犯。

2.侵害名譽權(quán)責任的認定。

根據(jù)最高人民法院《名譽權(quán)解答》，侵害名譽權(quán)責任的認定，應當注意以下幾點：

(1)以書面或口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之七第2項)。

(2)對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理(之七第3項)。應當指出，此種情況，同時侵犯了隱私權(quán)。

(3)因新聞報道嚴重失實，致使他人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權(quán)處理(之七第4項)。

(4)文章反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人人格的內(nèi)容，使他人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之八第2項)。

(5)文章的內(nèi)容基本失實，使他人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之八第3項)。

(6)撰寫、發(fā)表文學作品，不是以生活中特定人物為描寫對象，僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權(quán)(之九第1項)。

司考課件網(wǎng) sikaokejian.cn 最好、最全，最有價值的免費司法考試資料分享網(wǎng)站！司考課件網(wǎng) sikaokejian.cn 最好、最全，最有價值的免費司法考試資料分享網(wǎng)站！

(7)描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的?；蛘唠m未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或揭露隱私的內(nèi)容，致使其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權(quán)(之九第2項)。雖然沒有指名道姓，但以影射方法(間接方法)貶損他人名譽，仍然可以構(gòu)成對名譽權(quán)的侵害。

3.侵害名譽權(quán)的責任承擔形式。停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、精神損害賠償?shù)取?/p>

司考課件網(wǎng) sikaokejian.cn 最好、最全，最有價值的免費司法考試資料分享網(wǎng)站！

第五篇：基于淺論抵押權(quán)追及效力制度之設(shè)計

論文摘要：抵押權(quán)；追及效力；善意取得

論文摘要摘要：為了探究抵押權(quán)追及效力制度之設(shè)計，運用比較分析法、文獻分析法等方法，對大陸法系和我國抵押權(quán)追及效力制度進行比較分析，并對和該制度設(shè)計有關(guān)的幾個新題目——抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押物、動產(chǎn)抵押新題目、代價清償和滌除權(quán)、物上代位權(quán)等進行剖析。探究表明摘要：我國抵押權(quán)追及效力制度，應在承認抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物條件下，將抵押物分為已登記的不動產(chǎn)、準不動產(chǎn)和未登記的其他動產(chǎn)，公道運用善意取得制度，在賦予抵押權(quán)人追及權(quán)和買受人一定限度取得所有權(quán)的同時，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權(quán)的物上追及力，是指抵押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人得跟蹤抵押財產(chǎn)而行使抵押權(quán)的法律效力。抵押權(quán)的追及效力涉及抵押物的轉(zhuǎn)讓和出租兩個新題目，其本旨乃在于對抵押權(quán)人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的追及效力。在抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計過程中，涉及到三種權(quán)利(抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)人追及權(quán)、買受人所有權(quán))和三方當事人的利益(抵押人、抵押權(quán)人、買受人)，可以說是一個三難選擇。假如一味地選擇只保護抵押權(quán)人的追及權(quán)，則這種制度難謂公道。抵押權(quán)追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權(quán)人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權(quán)、擴大物上代位性適用范圍等辦法。筆者通過對抵押權(quán)追及效力的比較探究，在澄清和抵押權(quán)追及效力相關(guān)的幾個新題目的基礎(chǔ)上，指出《物權(quán)法》第191條的缺陷，并提出相應策略。

一、抵押權(quán)追及效力制度的比較探究

在抵押權(quán)追及效力制度的構(gòu)建上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設(shè)有代價清償制度，仿法國民法設(shè)有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權(quán)人為主動方的制度，第三買受人不能依據(jù)自己的需要來除往抵押權(quán)，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權(quán)人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權(quán)。假如抵押權(quán)人拒盡接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當無人應買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔保物權(quán)法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護抵押權(quán)人的期限利益，規(guī)定滌除請求必須于抵押權(quán)擔保的債權(quán)到期后方能提出，而抵押權(quán)人預備實行抵押權(quán)時，亦無須通知滌除權(quán)人。同時，取得抵押不動產(chǎn)的地上權(quán)、永佃權(quán)者被排斥于滌除權(quán)人范圍之外。動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記，不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得，所有人為抵押動產(chǎn)之讓和或供其他債務(wù)之擔保時，并有告知其抵押權(quán)標的于相對人的義務(wù)，否則應受處罰。瑞士民法在其第828～830條規(guī)定了滌除權(quán)制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產(chǎn)時，自然可以發(fā)現(xiàn)物上存在的抵押權(quán)負擔，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權(quán)，然后購買無負擔的不動產(chǎn)。假如購買了有抵押權(quán)負擔的不動產(chǎn)，第三人有替換清償?shù)臋?quán)利，即替換抵押債務(wù)人向抵押權(quán)人清償，由此取得抵押權(quán)及其相應債權(quán)，表現(xiàn)為憑清償可以要求交付抵押權(quán)證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權(quán)。臺灣地區(qū)民法則規(guī)定摘要：第三取得人可以依權(quán)利瑕疵擔保規(guī)定，請求出賣人除往抵押權(quán)，或者清償債務(wù)以使抵押權(quán)消滅而代位行使其債權(quán)，或于拍賣時為應買人，以保持其所有權(quán)。在動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，抵押人轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)，按照臺灣《動產(chǎn)擔保交易法》第5條的規(guī)定，抵押權(quán)如未經(jīng)登記，則不得對抗善意第三人，抵押權(quán)已經(jīng)登記的，則可以對抗善意第三人。我國有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計有四次摘要：第一次是1988年《民通意見》第115條，該條要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。第二次是《擔保法》第49條，該條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條，該條規(guī)定摘要：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，假如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。假如抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！钡谒拇问恰段餀?quán)法》第191條，該條規(guī)定摘要：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分回抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！?/p>

以上國外各大陸法系主要國家和地區(qū)有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計和我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定相比較可見，國外幾乎均承認有限制的抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，并將抵押物分為登記和未登記區(qū)別對待，我國在1988年《民通意見》第115條規(guī)定經(jīng)債權(quán)人“同意”才可轉(zhuǎn)讓，在《擔保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，但在《物權(quán)法》191條幾乎不承認抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，該條也未見將抵押物分為動產(chǎn)不動產(chǎn)或登記未登記而區(qū)別對待。另外，國外在平衡各方利益時，設(shè)定了有限追及權(quán)、代價清償權(quán)，追及不到有請求抵押人賠償權(quán)，還有善意取得保護、滌除權(quán)。學界還有擴大了的物上代位權(quán)等。相比而言，我國《物權(quán)法》第191條仍存在以下新題目摘要：(1)沒有明確抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物，仍以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的條件。(2)在設(shè)定抵押權(quán)人的追及效力時，對抵押物未區(qū)別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述新題目，筆者以為摘要：我國在設(shè)計抵押權(quán)追及效力制度時，應澄清和解決好以下幾個新題目。

二、抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需要征得抵押權(quán)人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人作為所有人仍“有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物”。但抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)應當受到限制，否則會使抵押權(quán)形同虛設(shè)。在限制的策略上，我國事采取抵押權(quán)人是否“同意”的辦法，抵押權(quán)人同意，則在附條件的情況下該轉(zhuǎn)讓有效，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉(zhuǎn)讓。那么，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物究竟是否需要征得抵押權(quán)人同意?

以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的條件，其目的是保證抵押權(quán)的實現(xiàn)，但這樣做就即是不要抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)，實踐中抵押權(quán)人一般是不會同意的，這種規(guī)定又回到了1988年《民通意見》第115條，未關(guān)注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論摘要：

(1)當?shù)盅何锸遣粍赢a(chǎn)時，分兩種情形摘要：第一種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，根據(jù)意思自治，各方當事人利益如何平衡就不是法律關(guān)注的新題目，抵押權(quán)人甚至可以主動放棄抵押權(quán)；第二種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的，該轉(zhuǎn)讓行為效力待定。由于不動產(chǎn)抵押權(quán)要登記，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的不動產(chǎn)抵押物給買受人時，應推知買受人已知該物上有抵押權(quán)負擔，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權(quán)人既可在債務(wù)清償期屆滿后隨時行使追及權(quán)，也可以放棄追及權(quán)從而放棄抵押權(quán)，也可以在要求抵押人提前清償債務(wù)或要求買受人代價清償或提存或重新提供新?lián)５惹闆r下，追認該轉(zhuǎn)讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)抵押物于買受人后，在債務(wù)清償期屆滿，抵押權(quán)人未行使追及權(quán)，也未追認轉(zhuǎn)讓行為，但債務(wù)人還清債務(wù)消除抵押權(quán)，從而使轉(zhuǎn)讓行為有效?？梢姡训怯浀牟粍赢a(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，和抵押權(quán)人是否同意無關(guān)，但該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定，抵押權(quán)人追認，則如何轉(zhuǎn)讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權(quán)人不追認，則該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人有盡對追及權(quán)，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權(quán)。抵押權(quán)人有決定權(quán)。這種盡對追及權(quán)來源于不動產(chǎn)抵押登記的公示性以及不動產(chǎn)抵押時買受人無可能善意取得。(2)當?shù)盅何锸莿赢a(chǎn)時，同樣，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，不是法律關(guān)注的新題目。抵押權(quán)人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉(zhuǎn)讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據(jù)善意取得了該抵押物的所有權(quán)，抵押權(quán)人仍可以向惡意買受人行使追及權(quán)，其結(jié)果和抵押權(quán)人的同意和否毫無關(guān)系。

上述分析可見，不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意，則抵押權(quán)如何實現(xiàn)，各方利益如何分配就不是抵押權(quán)追及效力制度所要關(guān)注的新題目。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先未征得抵押權(quán)人同意但已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了抵押物的，該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定行為。“所以，無論是《擔保法》還是《物權(quán)法》，規(guī)定抵押人通知或告知的義務(wù)，還是要求抵押權(quán)人必須同意，均無必要?！?/p>

三、動產(chǎn)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計

在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產(chǎn)，則抵押權(quán)人行使追及權(quán)至少對買受人是公平公道的。不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式是登記，這和不動產(chǎn)物權(quán)的普遍公示形式一致，沒有沖突。

但在動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，為保證抵押權(quán)人行使追及權(quán)而規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)公示形式也要求登記，這和動產(chǎn)物權(quán)的普遍占有公示形式不一致。動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務(wù)，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據(jù)占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人)，買受人是善意的。此時出現(xiàn)前文提到的第二次沖突，立法究竟是保護抵押權(quán)人的追及權(quán)還是保護善意買受人取得所有權(quán)?根據(jù)善意取得原理，立法者應選擇保護善意買受人利益。由于保護善意買受人的利益就是保護交易平安和秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展。抵押權(quán)人利益就是小利益，犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此，則抵押權(quán)人的追及權(quán)被切斷，抵押權(quán)受到重創(chuàng)。沒有動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)的保護是通暢的，有動產(chǎn)抵押，則抵押權(quán)制度有所混亂。動產(chǎn)抵押是否需要?固然動產(chǎn)抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規(guī)定動產(chǎn)抵押，但現(xiàn)代社會中動產(chǎn)和不動產(chǎn)的價值界線逐漸模糊，重要的生產(chǎn)設(shè)備、大型交通工具、原材料等動產(chǎn)的價值反而成為企業(yè)資產(chǎn)的主體，應該對這些財產(chǎn)進行融資。而且，利用動產(chǎn)抵押既是社會需要，又是立法發(fā)展趨向，立法者不能熟視無睹。所以，動產(chǎn)抵押不可廢。我國《物權(quán)法》也規(guī)定了動產(chǎn)抵押。動產(chǎn)抵押是雙刃劍，公道應用，則會增強抵押權(quán)的功能，否則就會削弱抵押權(quán)的功能，并導致抵押權(quán)追及效力制度一片混亂。解決動產(chǎn)抵押新題目，其重點在解決好動產(chǎn)抵押權(quán)的公示和追及力新題目。

動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式有三種立法例摘要：(1)登記成立主義要求用動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時一定要登記。但動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示性能無法隨同物權(quán)變動馬上顯現(xiàn)并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產(chǎn)都進行登記，登記機關(guān)將不堪重負，當事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力往查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數(shù)?？v使動產(chǎn)抵押權(quán)登記成立，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)于善意買受人，此時只能保護善意買受人利益，則動產(chǎn)抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關(guān)原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產(chǎn)抵押，只有經(jīng)過補強其標的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者以為，這些方法都不可取。由于烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標的物價值，部分動產(chǎn)如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失；標簽是在標的物上貼上紙張或類似質(zhì)地的東西，雖對標的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很輕易被惡意的抵押人撕往，從而使其提示效果蕩然無存?？梢?，登記成立要件主義不可取。(2)登記對抗主義要求動產(chǎn)抵押權(quán)在抵押合同生效時成立，當事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國事登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產(chǎn)抵押權(quán)即使登記了，因其欠缺公示性，終極還是要保護善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的公道性。

(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義，其他動產(chǎn)采登記對抗主義?；旌现髁x在飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產(chǎn)價值較大，為交易平安所有人也愿意往登記(可見188條也存在新題目)，買受人也愿意往查閱。但在其他動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產(chǎn)繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者由于查閱而放棄交易，這是不切實際的?？梢?，混合主義也存在缺陷。

為了解決動產(chǎn)抵押權(quán)的公示新題目，孫鵬、楊會在《論動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓》一文中提出一個觀點摘要：“將抵押動產(chǎn)上的其他物權(quán)公示方法同一為登記。同時，為了增強登記的公示效果非凡是凸現(xiàn)其公信力，應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權(quán)變動(包括抵押權(quán)設(shè)定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產(chǎn)抵押權(quán)同一強制登記不切實際，又提出可以鑒戒日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，擴大動產(chǎn)抵押權(quán)登記范圍至“準不動產(chǎn)”?！皽什粍赢a(chǎn)”一般是指價值較大的動產(chǎn)。此法可堪適用，但除擴大的“準不動產(chǎn)”須強制登記外，其余動產(chǎn)抵押，仍存在公示不足，這部分動產(chǎn)不能強制登記。根據(jù)社會需要這部分動產(chǎn)也不能不答應抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以鑒戒日本做法，從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面，其余動產(chǎn)的抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務(wù)，否則，抵押人既要賠償?shù)盅簷?quán)人，同時也要受到懲罰；另一方面，債權(quán)人此時也須謹慎選擇，一旦選擇用其余動產(chǎn)抵押，則意味著債權(quán)人也同時選擇了風險。

至于動產(chǎn)抵押權(quán)人的追及權(quán)，按上述分析，可把動產(chǎn)分為“準不動產(chǎn)”和其余動產(chǎn)，對“準不動產(chǎn)”上抵押權(quán)人的追及權(quán)，可以直接適用不動產(chǎn)抵押權(quán)追及權(quán)規(guī)則——賦予抵押權(quán)人盡對追及權(quán)。對其余動產(chǎn)，在要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負有告知義務(wù)的條件下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權(quán)人有盡對追及權(quán)，對善意的買受人，抵押權(quán)人不能再行使追及權(quán)，抵押權(quán)人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。

四、可保存代價清償而舍棄滌除權(quán)

在代價清償時，由抵押權(quán)人向買受人出價，買受人按抵押權(quán)人的要求支付代價后，抵押權(quán)消滅；在滌除權(quán)時，則由買受人向抵押權(quán)人出價，抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權(quán)人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權(quán)人為主動方的，而滌除權(quán)則以買受人為主動方的。在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)，則在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，抵押權(quán)人的追及權(quán)具有優(yōu)先性。在抵押權(quán)人享有盡對追及權(quán)的條件下，抵押權(quán)人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權(quán)，或以其他方式(新?lián)?、提存、放棄抵押?quán)等)解決新題目。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權(quán)人要求時，抵押權(quán)人可繼續(xù)行使追及權(quán)。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償?shù)拇嬖谑枪赖?，但并非抵押?quán)人行使追及權(quán)時的首選或惟一選擇。至于滌除權(quán)，筆者以為，當?shù)盅何餅橐训怯浀牟粍赢a(chǎn)或準不動產(chǎn)時，買受人沒有行使滌除權(quán)的道理，由于買受人已知抵押物上已有抵押權(quán)，則在抵押權(quán)人行使追及權(quán)時，買受人無權(quán)向抵押權(quán)人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產(chǎn)，買受人為惡意時，抵押權(quán)人同樣享有盡對追及權(quán)。同理，抵押權(quán)人也可以要求買受人代價清償?shù)?，但買受人無權(quán)行使滌除權(quán)；買受人為善意時，前述抵押權(quán)人的追及權(quán)喪失，不存在代價清償和滌除。據(jù)上分析，代價清償有其存在的公道性。而滌除權(quán)，因其不公道，加之有可能被濫用，我國設(shè)計抵押權(quán)追及制度時，可廢棄不用。

五、物上代位性不適用于抵押權(quán)追及效力制度

為了很好的解決抵押權(quán)追及力，平衡各方利益，有人提出擴大抵押權(quán)物上代位性的適用范圍。傳統(tǒng)民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍，承認了對轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權(quán)人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權(quán)負擔的所有權(quán)，對轉(zhuǎn)讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任，又能保障他以抵押物進進交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者以為，這種設(shè)計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區(qū)分；其次，抵押人一旦揮霍了轉(zhuǎn)讓價款，抵押權(quán)人代位權(quán)就難以實現(xiàn)。即使價款還在，提前清償或提存都是較好的選擇。

六、結(jié)語

綜上所述，筆者以為，我國《物權(quán)法》抵押權(quán)追及效力制度可作如下設(shè)計摘要：

(1)動產(chǎn)可分為準不動產(chǎn)和其他動產(chǎn)。準不動產(chǎn)是指價值較大的動產(chǎn)，包括飛機、汽車、輪船、發(fā)動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農(nóng)林魚牧產(chǎn)品、牲口等。

(2)當事人以不動產(chǎn)和準不動產(chǎn)抵押的，應辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時成立。

(3)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)于買受人未取得抵押權(quán)人追認，則抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)。抵押權(quán)人也可以答應買受人代價清償，從而消除抵押權(quán)。

(4)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓其他動產(chǎn)，應告知買受人抵押物上有抵押權(quán)。抵押人未履行該告知義務(wù)給抵押權(quán)人造成損失的，抵押人除應承擔賠償責任外，還應當給抵押人以懲罰性民事制裁。若買受人是惡意的，則抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)。若買受人是善意的，則抵押權(quán)人不能行使追及權(quán)，由此造成的損失由抵押人賠償。

(5)第三人因繼續(xù)、受贈等無償取得抵押物的，抵押權(quán)人享有追及權(quán)。