第一篇：反不正當(dāng)競爭法講義
專題四 反不正當(dāng)競爭法
本專題重點(diǎn)：不正當(dāng)競爭行為
第一節(jié) 反不正當(dāng)競爭法律制度概述
“不正當(dāng)競爭”這個(gè)術(shù)語一般認(rèn)為出自1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，第十條規(guī)定,凡在工商活動(dòng)中違反誠實(shí)信用的行為即構(gòu)成不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?/p>
1896年德國《反不正當(dāng)競爭法》：在營業(yè)中為競爭的目的采取違反善良風(fēng)俗的行為”，后來各國立法有具體列舉各類行為。
反不正當(dāng)競爭法是調(diào)整市場競爭過程中規(guī)制不正當(dāng)競爭行為而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的律規(guī)范的總稱?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)爭法》于1993年9月2日頒布，1993年121日起實(shí)施。其后國家工商行政管理局針幾種特殊的不正當(dāng)競爭行為，發(fā)布了相關(guān)的政規(guī)章《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的于規(guī)定》、《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)爭行為的若干規(guī)定》、《關(guān)于禁止仿冒知名商特有名稱，包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的干規(guī)定》、《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若規(guī)定》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)：》。此外，在其他法規(guī)中，也有涉及競爭規(guī)范}內(nèi)容，如商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、價(jià)格法、招標(biāo)投標(biāo)法等。在市場競爭中，經(jīng)營者之間不正當(dāng)競爭深及監(jiān)督檢查部門與市場競爭主體之間的掙管理關(guān)系由反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。所謂不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反牌規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營業(yè)服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。由于我國的特殊情況，反不正當(dāng)競爭法亦調(diào)整敏府及其經(jīng)營者之間產(chǎn)生的與競爭有牽涉的關(guān)系。
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》已于2006年12月30日由最高人民法院審判委員會(huì)第1412次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2007年2月1日起施行。
一、不正當(dāng)競爭行為的定義和特征
不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其它經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
從上述定義可以看出，不正當(dāng)競爭行為有以下特征：
1、經(jīng)營者是實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的主要主體。
2、不正當(dāng)競爭行為是違反《反不正當(dāng)競爭法》的行為。
3、不正當(dāng)競爭行為是損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。
4、不正當(dāng)競爭行為是擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
5、不正當(dāng)競爭行為是損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。
二、不正當(dāng)競爭行為的種類
概括來講，我國《反不正當(dāng)競爭法》主要規(guī)范以下11種不正當(dāng)競爭行為：
1、假冒仿冒行為；
2、商業(yè)賄賂行為；
3、虛假的廣告宣傳行為；
4、侵犯商業(yè)秘密行為；
5、傾銷行為；
6、搭售或附加不合理?xiàng)l件行為；
7、違反法律規(guī)定的有獎(jiǎng)銷售行為；
8、商業(yè)誹謗行為；
9、串通投標(biāo)行為；
10、公用企業(yè)及其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限制競爭行為；
11、政府部門限制競爭行為。
三、反不正當(dāng)競爭法的定義及立法模式
（一）反不正當(dāng)競爭法的定義
反不正當(dāng)競爭法是指調(diào)整國家在制止不正當(dāng)競爭行為過程所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。反不正當(dāng)競爭法通過對不正當(dāng)競爭行為的調(diào)整和規(guī)范，確立競爭規(guī)則，從而保護(hù)和促進(jìn)正當(dāng)競爭，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。
（二）反不正當(dāng)競爭法的立法模式
從世界范圍來看，反不正當(dāng)競爭法的立法模式主要有二種：
1、分別制定《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》或《反限制競爭法》。這種立法模式也稱分立式，即將壟斷行為和不正當(dāng)行為區(qū)分開來分別立法。調(diào)整壟斷行為所制定的法律稱《反壟斷法》或《反限制競爭法》；調(diào)整不正當(dāng)競爭行為的法律稱《反不正當(dāng)競爭法》。如日本制定的《禁止壟斷法》和《不正當(dāng)競爭防止法》；德國制定的《反限制競爭法》和《反不正當(dāng)競爭法》。
2、綜合制定一部法律來調(diào)整不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為或限制競爭行為。這種立法模式也稱單一式或統(tǒng)一式，即將壟斷行為或限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為合并在一部法律中加以調(diào)整，制定統(tǒng)一的《反不正當(dāng)競爭法》或稱《反托拉斯法》等。如澳大利亞、匈牙利和美國等就是這樣。
我國《反不正當(dāng)競爭法》采取與《反壟斷法》分別立法的模式，這是由我國的國情所決定的。
四、反不正當(dāng)競爭法的立法目的
《反不正當(dāng)競爭法》第1條明確規(guī)定：“為保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。”
我國反不正當(dāng)競爭法的立法目的可以分為三個(gè)層次：(1)制止不正當(dāng)競爭行為，這是該法的直接目的；(2)保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，這是該法直接目的的必然延伸；(3)鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
五、反不正當(dāng)競爭法的核心原則——市場競爭原則
在市場交易中，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循下列市場競爭規(guī)則：(1)自愿、平等、公平；(2)誠實(shí)信用；(3)尊重并遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。
第二節(jié) 不正當(dāng)競爭行為
一、假冒仿冒行為（混淆行為）
（一）假冒仿冒行為的概念及特征
概念：假冒仿冒行為又稱商業(yè)混同行為，它是指經(jīng)營者采用欺騙性的手段，從事市場交易，使自己的商品或服務(wù)與特定競爭對手的商品或服務(wù)相混淆，以造成購買者誤認(rèn)或誤購目的的不正當(dāng)競爭行為。因此混淆行為就是指經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動(dòng)中，以種種不實(shí)手法對自己的商品或服務(wù)作虛假表示、說明或承諾，或不當(dāng)利用他人的智力勞動(dòng)成果推銷自己的商品或服務(wù)，使用戶或者消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，擾亂市場秩序、損害同業(yè)競爭者的利益或者消費(fèi)者利益的行為。
特征：假冒仿冒行為具有以下幾個(gè)特征：
1、假冒仿冒行為是以競爭為目的的。假冒行為針對的對象是特定的市場經(jīng)營者以及這些經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)，行為人在主觀上希望客戶或消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤解，以此獲得競爭優(yōu)勢。
2、假冒仿冒行為表現(xiàn)為對他人的標(biāo)志或表示的利用。假冒仿冒者針對的主要是他人的商品或服務(wù)標(biāo)志，如商標(biāo)、商品名稱、包裝、裝潢以及企業(yè)名稱、產(chǎn)地名稱、質(zhì)量標(biāo)志等。
3、假冒仿冒行為的本質(zhì)是欺騙性的。假冒仿冒者搭名牌產(chǎn)品的便車，不正當(dāng)?shù)芈訆Z他人的商品信譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)，欺騙與之交易的消費(fèi)者和經(jīng)營者。通過欺騙手段，行為人不正當(dāng)?shù)卣加辛怂藵撛诘幕颥F(xiàn)實(shí)的市場份額。
（二）假冒仿冒行為的種類
1、假冒他人注冊商標(biāo)的行為。是指擅自使用他人的注冊商標(biāo)的行為。
根據(jù)我國《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)的內(nèi)容，假冒行為包括以下幾種行為：（1）未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)；（2）銷售明知是仿冒注冊商標(biāo)的商標(biāo)；（3）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識。
注冊商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要權(quán)利之一。商標(biāo)法對注冊商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容，行使方式，保護(hù)范圍作了專門規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法將假冒他人的注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為予以禁止，其立法意圖是編織更嚴(yán)密的法網(wǎng)，使這種行為受到來自商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法兩方面的防范和制裁。因此，在法律責(zé)任上，反不正當(dāng)競爭法規(guī)定對此種行為依據(jù)商標(biāo)法加以處罰。若不能適用商標(biāo)法制裁，而行為人確實(shí)對他人注冊商標(biāo)造成損害的，可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法追究法律責(zé)任。
2、仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為。是指行為人擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或相近的使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。
知名商品是指在市場上具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品；特有是指商品的名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第5條規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。國家工商行政管理局1995年7月6日發(fā)布《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，對保護(hù)知名商品做出了全面細(xì)致的規(guī)定。所謂“知名商品”，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。所謂知名商品特有的名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。
法律、行政規(guī)章之所以對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢進(jìn)行保護(hù)，是因?yàn)樯唐诽赜械拿Q、包裝、裝潢是權(quán)利人創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果，在使用過程中，權(quán)利人投入一定的人力財(cái)力進(jìn)行宣傳，才使其由普通商品成為知名商品。他人擅自制造、使用、銷售知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，目的在于利用其良好的商品信譽(yù)和一定的知名度推銷自己的商品或牟取其他非法利益，其不正當(dāng)屬性是顯而易見的。如果有多個(gè)主體使用特有的商品名稱、包裝、裝潢，并主張其權(quán)利，應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。
司法解釋：(一)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為
1.關(guān)于知名商品的認(rèn)定
《解釋》第一條第一款將“知名商品”解釋為“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。對于如何認(rèn)定商品是否知名，《解釋》規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。同時(shí)，為便于法院判斷和當(dāng)事人舉證，《解釋》對認(rèn)定知名商品的具體因素作了規(guī)定，即“認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷?！痹趯徖泶祟惏讣r(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞這些因素進(jìn)行舉證，法院要根據(jù)案件的具體情況，在綜合考慮這些要素的基礎(chǔ)上對于是否知名進(jìn)行判斷和認(rèn)定。
2.關(guān)于保護(hù)知名商品特有名稱、包裝和裝潢的地域范圍
《解釋》對涉及知名商品地域的規(guī)定應(yīng)當(dāng)掌握以下要點(diǎn)：首先，對于知名商品特有的名稱、包裝和裝潢主要在其知名的地域范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，但惡意使用不在此限。其次，善意使用不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。構(gòu)成善意使用，必須由在后使用者證明其不知道在先使用的存在，且兩者分別存在于不同的地域。再次，“因后來的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！边@種由在后使用者附加區(qū)別性標(biāo)識，其目的是使客觀上足以產(chǎn)生市場混淆的商品能夠因?yàn)榱硗飧郊拥娘@著性區(qū)別標(biāo)識而區(qū)別開來，從而有利于正常的市場競爭和保護(hù)購買者的合法權(quán)益。這種區(qū)別性標(biāo)識可以是另外附加醒目的文字標(biāo)注、圖形等。
3.關(guān)于知名商品的名稱、包裝、裝潢的特有性的認(rèn)定
反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的知名商品名稱等的“特有”，相當(dāng)于商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)的“顯著性”，主要是指區(qū)別商品來源的顯著特性?！督忉尅返诙l第一款對此作了規(guī)定。為便于認(rèn)定特有性，《解釋》列舉了四種不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形，即(一)商品的通用名稱、圖形、型號;(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱;(三)僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀;(四)其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。其中，第(三)種涉及功能性，不適宜排他性使用，因而不能獲得特有性保護(hù)，而(一)、(二)、(四)種情形雖然本來不具有顯著性，但經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為具有特有性。
《解釋》第二條第二款對正當(dāng)使用作了規(guī)定，即“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點(diǎn)，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當(dāng)使用的，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。”這些都不是商業(yè)標(biāo)識意義上的使用，不會(huì)與他人知名商品的特有名稱、包裝和裝潢產(chǎn)生市場混淆，因而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
4.關(guān)于將具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象納入特有“裝潢”范圍
雖然營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣和營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，與通常意義上所說的“裝潢”有所不同，但這只是“裝潢”在服務(wù)商品上的一種特殊表現(xiàn)形式，本質(zhì)上仍然屬于“裝潢”的范疇。因此，《解釋》第三條將其納入了反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項(xiàng)的調(diào)整范圍。
5.關(guān)于混淆誤認(rèn)的認(rèn)定
反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項(xiàng)將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”規(guī)定為此類不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件之一。按照理論上的歸類，混淆誤認(rèn)有四種情形：將甲、乙商品魚目混珠，混為一談;將甲、乙商品誤認(rèn)為來源于同一經(jīng)營者;誤認(rèn)為甲、乙商品來源于具有商業(yè)標(biāo)識許可使用、參股控股等特定聯(lián)系的不同經(jīng)營者;將甲、乙商品產(chǎn)生聯(lián)想。由于產(chǎn)生聯(lián)想的混淆誤認(rèn)程度較低，不宜將其納入混淆誤認(rèn)的范圍。據(jù)此，《解釋》第四條第一款將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”解釋為：“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”，其本意是包括上述前三種混淆誤認(rèn)關(guān)系。而且，其中的“足以”是指具有較高的混淆誤認(rèn)蓋然性，而不是一般的可能性。
造成混淆是構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的獨(dú)立條件，按照誰主張誰舉證的原則，原告不僅要對被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似承擔(dān)舉證責(zé)任，而且也應(yīng)當(dāng)對這種使用是否會(huì)造成混淆誤認(rèn)承擔(dān)舉證責(zé)任?！督忉尅返谒臈l第二款基本采納了這一觀點(diǎn)。同時(shí)，對認(rèn)定混淆誤認(rèn)的情形根據(jù)實(shí)際情況作了外延的解釋，即在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根據(jù)案件的具體情況和有關(guān)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，而不能簡單推定。
《解釋》第四條第三款對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法作了規(guī)定，第五條則規(guī)定了禁用標(biāo)志。
3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人商品的行為。
擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。企業(yè)名稱及自然人個(gè)人的姓名，是其擁有者最具特色的、最基本的識別性符號。企業(yè)名稱權(quán)及姓名權(quán)是受法律保護(hù)的人格權(quán)和人身權(quán)中重要的組成部分。在市場經(jīng)營活動(dòng)中，企業(yè)名稱和生產(chǎn)經(jīng)營者的姓名是區(qū)分商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者，或服務(wù)的提供者來源的重要標(biāo)志，它能反映出該企業(yè)或該生產(chǎn)經(jīng)營者的商品聲譽(yù)及商業(yè)信譽(yù)。他人若要使用(無論出于什么目的)都必須取得合法所有人的書面同意。擅自使用行為不僅侵犯他人的合法在先權(quán)利，也是對消費(fèi)者的欺騙，對市場競爭規(guī)則的破壞。因此，反不正當(dāng)競爭法予以明文禁止。
司法解釋：(二)關(guān)于“企業(yè)名稱”和“姓名”的界定
反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)將“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為?！督忉尅返诹鶙l第一款將企業(yè)名稱和姓名界定為“企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國(地區(qū))企業(yè)名稱”。這些規(guī)定可以從以下方面進(jìn)行理解：
首先，反不正當(dāng)競爭法對于企業(yè)名稱和姓名的保護(hù)立足于制止仿冒行為。具有識別商品來源作用的企業(yè)名稱或者姓名因他人擅自使用而引起市場混淆的，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定的仿冒企業(yè)名稱或者姓名的不正當(dāng)競爭行為。
其次，這些規(guī)定的保護(hù)范圍及于國內(nèi)的企業(yè)名稱和國外的企業(yè)名稱?！督忉尅穼τ谄髽I(yè)名稱保護(hù)的規(guī)定，既立足于國內(nèi)企業(yè)名稱的登記管理制度和使用實(shí)際，又履行《巴黎公約》關(guān)于廠商名稱保護(hù)的國際義務(wù)。對于在我國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)其依法登記注冊的企業(yè)名稱，有一定市場知名度的企業(yè)字號，按照企業(yè)名稱予以保護(hù);對外國企業(yè)名稱的保護(hù)，則不要求其必須已在我國登記注冊，但應(yīng)要求已在我國作商業(yè)使用。
再次，姓名在具有商品來源的標(biāo)識意義時(shí)，受反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定的保護(hù)。特別是對于圖書、光盤等文化產(chǎn)品而言，作者、演唱者等的姓名往往成為購買者識別商品來源和作出購買決策的重要依據(jù)，倘若在商品上擅自使用他人姓名，會(huì)導(dǎo)致購買者對于商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。而且，在文化市場領(lǐng)域，使用筆名、藝名等的情形較為常見，筆名、藝名等與姓名具有同樣的商品來源識別意義。因此，《解釋》第六條第二款將“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等”，納入到反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“姓名”的范圍。
(三)關(guān)于仿冒行為中的“使用”的界定
反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)、(三)項(xiàng)都出現(xiàn)了“使用”一詞。實(shí)踐中，對“使用”一詞的理解不盡一致。為了統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第七條對“使用”進(jìn)行了界定，即“在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。這里的“使用”包括了在商業(yè)活動(dòng)中的所有使用，其含義是比較寬泛的。
4、偽造或者冒用質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的行為。是指經(jīng)營者在商品上或商品包裝、標(biāo)簽上對反映該商品質(zhì)量的各種內(nèi)容，如商品的質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地等作出了不真實(shí)的表述。所謂認(rèn)證標(biāo)志，是指經(jīng)國際上或國內(nèi)質(zhì)量認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)證合格后在商品上或商品包裝上使用的質(zhì)量標(biāo)志；名優(yōu)標(biāo)志是指在國際上或國內(nèi)由有關(guān)部門或社會(huì)團(tuán)體評定頒發(fā)的在產(chǎn)品或其包裝上使用的質(zhì)量榮譽(yù)標(biāo)志。
偽造、冒用各種質(zhì)量標(biāo)志和產(chǎn)地的行為。根據(jù)有關(guān)法律和行政規(guī)章的規(guī)定，我國質(zhì)量標(biāo)志主要包括產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志及名優(yōu)標(biāo)志。
¤ 產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志，是指企業(yè)通過申請，經(jīng)國際國內(nèi)權(quán)威認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)可，頒發(fā)給企業(yè)的表示產(chǎn)品質(zhì)量已達(dá)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的一種標(biāo)志。使用認(rèn)證標(biāo)志，可提高商品的競爭力，增強(qiáng)用戶的信任度。未經(jīng)認(rèn)證而偽造、冒用認(rèn)證標(biāo)志不僅踐踏國家商品質(zhì)量認(rèn)證制度、使其形同虛設(shè)，而且還可能使含有事故隱患的商品流人市場，危及用戶和消費(fèi)者的生命或財(cái)產(chǎn)安全。反不正當(dāng)競爭法將此種行為作為嚴(yán)重違法行為予以禁止。，名優(yōu)標(biāo)志是一種榮譽(yù)性質(zhì)量標(biāo)志。目前國家給予產(chǎn)品的名優(yōu)標(biāo)志有金質(zhì)獎(jiǎng)?wù)聵s譽(yù)標(biāo)志、銀質(zhì)獎(jiǎng)?wù)聵s譽(yù)標(biāo)志、“優(yōu)”字標(biāo)志三種。只有按照法定程序，經(jīng)專門機(jī)構(gòu)認(rèn)定，方可獲得并使用。偽造、冒用名優(yōu)標(biāo)志，有悖于誠實(shí)信用的商業(yè)道德，是十足的欺騙性行為，因而為反不正當(dāng)競爭法所禁止。
產(chǎn)地名稱是表示某項(xiàng)產(chǎn)品來源于某個(gè)國家或地區(qū)的說明性標(biāo)志。當(dāng)產(chǎn)品質(zhì)量、特點(diǎn)與其產(chǎn)地存在某種固定聯(lián)系時(shí)，產(chǎn)地名稱所反映的不僅是產(chǎn)品與其產(chǎn)地之間的外部聯(lián)系，同時(shí)還揭示出產(chǎn)品質(zhì)量與產(chǎn)地之間的內(nèi)在聯(lián)系。這時(shí)產(chǎn)地名稱對產(chǎn)品質(zhì)量而言不僅具有象征性意義，還具有區(qū)別功能。因此受到法律、主要是工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，如保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約關(guān)于原產(chǎn)地名稱的規(guī)定，與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中關(guān)于地理標(biāo)志的規(guī)定等。反不正當(dāng)競爭法第5條第4項(xiàng)禁止“偽造產(chǎn)地”中“產(chǎn)地”一詞，其外延顯然大于“原產(chǎn)地名稱”而更接近“地理標(biāo)志”。實(shí)踐中，如果偽造產(chǎn)地的行為不能依照產(chǎn)品質(zhì)量法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法有效制止的話，應(yīng)該根據(jù)反不正當(dāng)競爭法予以制裁。
（三）該行為的構(gòu)成要件。
混淆行為表現(xiàn)形式雖多種多樣，反不正當(dāng)競爭法擇其要者列舉出四種明文禁止。概括其行為要點(diǎn)如下：
(1)該行為的主體是從事市場交易活動(dòng)的經(jīng)營者。不是經(jīng)營者，不構(gòu)成此行為的主體(如國家機(jī)關(guān)工作人員利用其特殊的身份進(jìn)行欺騙行為，不屬于該規(guī)范的對象)。
(2)經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動(dòng)中，客觀上實(shí)施了反不正當(dāng)競爭法第5條禁止的不正當(dāng)競爭手段，如假冒他人企業(yè)名稱，仿冒國家名優(yōu)標(biāo)志，擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢，偽造產(chǎn)地名稱等。其實(shí)質(zhì)在于盜用他人的勞動(dòng)成果，利用其良好的商品聲譽(yù)或者商業(yè)信譽(yù)為自己牟取非法利益。
(3)經(jīng)營者的欺騙性行為已經(jīng)或足以使用戶或消費(fèi)者誤認(rèn)，亦即這種欺騙行為達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度。
（四）法律責(zé)任。
反不正當(dāng)競爭法第21條針對第5條所列不正當(dāng)競爭行為做出了相應(yīng)的行政處罰規(guī)定，具體分為兩種情況：(1)根據(jù)第21條第1款的規(guī)定，經(jīng)營者利用該法第5條所禁止的不正當(dāng)競爭手段從事市場交易的，對第一、三、四種行為，依照商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定處罰；(2)對第二種行為，第21條第2款規(guī)定，監(jiān)督檢查部門應(yīng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可視情節(jié)處違法所得1倍隊(duì)上3．倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣產(chǎn)品、構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
根據(jù)該法第20條的規(guī)定，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到上述不正當(dāng)競爭行為損害的，可以提起侵權(quán)訴訟，以便獲得賠償。消費(fèi)者的合法權(quán)益因上述不正當(dāng)競爭行為受到損害的，可以依照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請求法律救濟(jì)。
二、商業(yè)賄賂行為
（一）商業(yè)賄賂的概念和特征
商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者在市場活動(dòng)中，為爭取交易機(jī)會(huì)，通過秘密給付財(cái)物或者其他報(bào)償?shù)炔徽?dāng)手段收買客戶的負(fù)責(zé)人、雇員、合伙人、代理人和政府有關(guān)部門工作人員的行為。
商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為爭取交易機(jī)會(huì)，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財(cái)物或其他好處的行為。商業(yè)賄賂的形式不勝枚舉。在我國相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，以回扣、折扣、傭金、咨詢費(fèi)、介紹費(fèi)等名義爭取交易機(jī)會(huì)的現(xiàn)象非常普遍，如何判斷其是否違法，我們必須以法律為標(biāo)準(zhǔn)，分析其實(shí)質(zhì)特征，從而得出正確結(jié)論。反不正當(dāng)競爭法第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)人賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)人賬。商業(yè)賄賂具有以下幾個(gè)特征：
1、商業(yè)賄賂的主體是從事市場交易的經(jīng)營者，既可以是賣方，也可以是買方。
2、商業(yè)賄賂是經(jīng)營者主觀上出于故意和自愿進(jìn)行的行為，其目的是為了排擠競爭對手。
3、商業(yè)賄賂在客觀方面表現(xiàn)為違反國家有關(guān)財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)及廉政等方面的法律、法規(guī)的規(guī)定，秘密給付財(cái)物或其他報(bào)償，具有很大的隱蔽性。
4、商業(yè)賄賂的形式除了金錢回扣之外，還有提供免費(fèi)度假、旅游、高檔宴席、色情服務(wù)、贈(zèng)送昂貴物品、房屋裝修以及解決子女、親屬入學(xué)、就業(yè)等多種方式。
5、商業(yè)賄賂在后果上侵犯了同業(yè)競爭者的公平競爭權(quán)，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
（二）商業(yè)賄賂與折扣、傭金的區(qū)別
在商業(yè)賄賂的學(xué)習(xí)和研究中，一定要注意商業(yè)賄賂與折扣、與傭金的不同。折扣即價(jià)格折扣，亦稱讓利，它是指在商品購銷活動(dòng)中經(jīng)營者在所成交的價(jià)款上給對方以一定比例的減讓而返還給對方的一種交易上的優(yōu)惠。折扣和非法回扣的顯著區(qū)別在于，折扣要以明示的方式給付對方，折扣的給付方和收受方都要如實(shí)入賬，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。傭金是指在市場交易活動(dòng)中，具有獨(dú)立地位的中間人因?yàn)闉樗颂峁┓?wù)、介紹、撮合交易或代買、代賣商品而得到的報(bào)酬。
（三）商業(yè)賄賂行為的行為要件。
(1)行為的主體是經(jīng)營者和受經(jīng)營者指使的人(包括其職工)；其他主體可能構(gòu)成賄賂行為，但不是商業(yè)賄賂。
(2)行為的目的是爭取市場交易機(jī)會(huì)，而非其他目的(如政治目的、提職、獲取職稱等)。
(3)有私下暗中給予他人財(cái)物和其他好處的行為，且達(dá)到一定數(shù)額。如若只是許諾給予財(cái)物，不構(gòu)成該行為；給予的財(cái)物或好處數(shù)額過小，如為聯(lián)絡(luò)感情贈(zèng)送小禮物，亦不構(gòu)成該行為。
(4)該行為由行賄與受賄兩方面構(gòu)成。一方行賄，另一方不接受，不構(gòu)成商業(yè)賄賂；一方索賄，另一方不給付，也不構(gòu)成商業(yè)賄賂。
（四）商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任。
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第22條的規(guī)定，經(jīng)營者有商業(yè)賄賂行為的，構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任；尚未構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可處以l萬元以上20萬元以下的罰款，并沒收其違法所得。
這條規(guī)定是處罰商業(yè)賄賂行為的基本依據(jù)。根據(jù)國家工商行政管理局1996年11月5日《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，有關(guān)單位或個(gè)人購買或銷售商品時(shí)收受賄賂的，同樣按照反不正當(dāng)競爭法第22條對經(jīng)營者行賄的處罰規(guī)定予以處罰，即罰款、沒收非法所得、直至追究刑事責(zé)任。
三、引人誤解的虛假宣傳行為
（一）引人誤解的虛假宣傳行為的含義
引人誤解的虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作的引人誤解的虛假的宣傳。虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告和其他方法，對產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、成分、用途、產(chǎn)地等所作的引人誤解的不實(shí)宣傳。以廣告或其他方式銷售商品，是現(xiàn)代社會(huì)最常見的促銷手段。但各類虛假廣告和其他虛假宣傳，或亂人視聽，有害社會(huì)主義精神文明；或直接誤導(dǎo)用戶及消費(fèi)者，使其做出錯(cuò)誤的消費(fèi)決策，引發(fā)了大量社會(huì)問題；或侵犯其他經(jīng)營者，特別是同行業(yè)競爭對手的合法利益，造成公平競爭秩序的混亂。廣告法、反不正當(dāng)競爭法均將此類行為作為必須禁止的違法行為予以規(guī)范。
反不正當(dāng)競爭法第9條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。廣告法第3條規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求。第4條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。
（二）引人誤解的虛假宣傳的種類
引人誤解的虛假宣傳，既包括虛假宣傳，也包括引人誤解的宣傳。
1、虛假宣傳。是指商品宣傳的內(nèi)容與商品的實(shí)際情況不相符合，如將國產(chǎn)商品宣傳為進(jìn)口商品等。
2、引人誤解的宣傳。是指就一般的社會(huì)公眾的合理判斷而言，宣傳的內(nèi)容會(huì)使接受宣傳的人或受宣傳影響的人對被宣傳的商品產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，從而影響其購買決策的宣傳，如“意大利聚酯漆家具”便是這樣的宣傳。司法解釋：
(一)幾種特殊的虛假宣傳行為
《解釋》第八條第一款就實(shí)踐中認(rèn)定虛假宣傳行為的幾種特殊情形作了列舉性規(guī)定：
一是“對商品作片面的宣傳或者對比”的行為。因片面宣傳或者對比而誤導(dǎo)購買者的，可以認(rèn)定為引人誤解的虛假宣傳行為。如果因此而損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)，還會(huì)與反不正當(dāng)競爭法第十四條規(guī)定的商業(yè)詆毀行為構(gòu)成競合。
二是“將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳”的行為。因在商品宣傳中使相關(guān)公眾將未定論的東西誤認(rèn)為定論的東西，而對商品質(zhì)量等產(chǎn)生誤解，就可以構(gòu)成虛假宣傳行為。
三是“以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳”的行為。故意以模棱兩可、含含糊糊等歧義性詞語宣傳商品，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解的，可以構(gòu)成虛假宣傳行為。
引人誤解的虛假宣傳的本質(zhì)屬性是“引人誤解”，通常是具有引人誤解的目的或者后果?！督忉尅返诎藯l第二款將“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以使相關(guān)公眾對商品質(zhì)量等產(chǎn)生誤解”的行為，排除在“引人誤解的虛假宣傳”之外。
（三）引人誤解的虛假宣傳的行為要件：
(1)行為的主體是廣告主、廣告代理制作者和廣告發(fā)布者。在某些情況下，三者身份可能重疊。
(2)上述主體在客觀上對其商品或服務(wù)做虛假廣告或以其他方式進(jìn)行虛假宣傳。
(3)上述虛假廣告或虛假宣傳達(dá)到了引人誤解的程度，因而具有社會(huì)危害性。
(4)主觀方面，廣告經(jīng)營者在明知或應(yīng)知一隋況下，方對虛假廣告負(fù)法律責(zé)任；對廣告主不論其主觀上處于何種狀態(tài)，均必須對虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任。
司法解釋：(二)引人誤解的虛假宣傳的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
為了指導(dǎo)法官更加準(zhǔn)確地判斷引人誤解的虛假宣傳行為，《解釋》第八條第三款規(guī)定了一般性的考量因素，即人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。這說明，判斷是否構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳，主要是相關(guān)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的日常生活經(jīng)驗(yàn)和宣傳行為的具體情形，按照相關(guān)公眾中的一般主體是否產(chǎn)生誤解進(jìn)行判斷。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)雖然具有自由裁量性，但不能脫離一般的社會(huì)基礎(chǔ)，具有一定的客觀約束性。
（四）引人誤解的虛假宣傳的法律責(zé)任：
（1）經(jīng)營者(廣告主)的法律責(zé)任。反不I正當(dāng)競爭法第24條第l款規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告和其他方法，對商品作引人誤解的虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，并可根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬I元以下的罰款。(2)廣告經(jīng)營者的法律責(zé)任。反不正當(dāng)競爭法第24條第2款規(guī)定，廣告經(jīng)營者在明知或應(yīng)知情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。這里的“依法”，指廣告法。廣告法第37條規(guī)定的罰款，指廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，可停止其廣告業(yè)務(wù)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
(3)連帶責(zé)任。廣告法第38條規(guī)定：發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使其合法權(quán)益受到損害的，廣告主應(yīng)負(fù)擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。
社會(huì)團(tuán)體和其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
四、侵犯商業(yè)秘密的行為
（一）商業(yè)秘密的含義及其特征
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是權(quán)利人勞動(dòng)成果的結(jié)晶。反不正當(dāng)競爭法將侵犯商業(yè)秘密行為作為不正當(dāng)競爭行為予以禁止是十分必要的。商業(yè)秘密不同于專利和注冊商標(biāo)，它可以為多個(gè)權(quán)利主體同時(shí)擁有和使用，只要獲得及使用手段合法。如自主研究開發(fā)，或者通過反向工程破譯他人商業(yè)秘密等。
商業(yè)秘密具有以下四個(gè)法律特征：
1、秘密性。即技術(shù)信息和經(jīng)營信息不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征。
2、實(shí)用性。即技術(shù)信息和經(jīng)營信息能給權(quán)利人帶來實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益及競爭優(yōu)勢。實(shí)用性是商業(yè)秘密的價(jià)值所在。
3、保密性。即權(quán)利人對技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取了保密措施。權(quán)利人是否采取了保密措施不僅是技術(shù)信息或經(jīng)營信息能否成為商業(yè)秘密的條件，也是尋求法律保護(hù)的前提。
4、信息性。商業(yè)秘密的范圍只包括具有信息性質(zhì)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
三、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為
(一)關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)利屬性
商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，首先，它是通過權(quán)利人自己保護(hù)的方式而存在的權(quán)利;其次，它是一種法定的權(quán)利;再次，它必須符合特定的法定條件。反不正當(dāng)競爭法第十條第三款將這些條件規(guī)定為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！薄督忉尅分貙@些構(gòu)成要件的具體認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定。(二)關(guān)于“不為公眾所知悉”的認(rèn)定
《解釋》第九條將“不為公眾所知悉”解釋為“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備不為“普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個(gè)具體條件。首先，“不為公眾所知悉”具有相對性，即只是在相關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，且允許權(quán)利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權(quán)利人以外的任何人都不能知道。其次，一項(xiàng)信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，不僅要處于一般的保密狀態(tài)，而且獲得該項(xiàng)信息要有一定的難度，這樣才符合商業(yè)秘密的秘密性要求。例如，那些相關(guān)人員不需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動(dòng)，僅僅是經(jīng)過一定的聯(lián)想即能獲得的信息，就是容易獲得的信息。
為便于掌握和具體認(rèn)定，在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)和借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《解釋》第九條第二款具體列舉了屬于公眾知悉的信息的六種情形。
(三)關(guān)于“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”的認(rèn)定
《解釋》第十條將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”解釋為“有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢”。首先，商業(yè)秘密的價(jià)值性包括現(xiàn)實(shí)的價(jià)值性和潛在的價(jià)值性。前者涉及可以現(xiàn)實(shí)地直接應(yīng)用的信息;后者涉及雖不能現(xiàn)實(shí)地應(yīng)用，但將來可以應(yīng)用的信息，如階段性研發(fā)成果等。其次，不論積極信息(具有直接的應(yīng)用價(jià)值)還是消極信息(對于權(quán)利人而言不再能夠創(chuàng)造新價(jià)值)，只要具有維持競爭優(yōu)勢的意義，都可以按照商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。
(四)關(guān)于“保密措施”的認(rèn)定
《解釋》第十一條第一款將“保密措施”解釋為“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施”。這里為所采取的保密措施設(shè)定了一個(gè)程度上的要求，達(dá)不到合理程度的保密措施，或者忽視保密對象商業(yè)價(jià)值的具體情況，一律要求權(quán)利人采取程度過高的保密措施，都是不適當(dāng)?shù)?。這就是本條規(guī)定要求采取合理保密措施的法律意義所在，也是有別于商業(yè)秘密權(quán)利屬性的必然要求。
《解釋》第十一條第二款還對認(rèn)定保密措施合理性的考慮因素進(jìn)行了規(guī)定。這些因素包括所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等。為了便于司法實(shí)踐中的具體認(rèn)定，防止實(shí)踐中對保密措施認(rèn)定過于嚴(yán)格，《解釋》根據(jù)經(jīng)濟(jì)生活和商業(yè)秘密案件的實(shí)際情況以及審判經(jīng)驗(yàn)，在第十一條第三款對可以認(rèn)為權(quán)利人采取了保密措施的具體情形進(jìn)行了列舉，包括：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容;(2)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;(3)在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志;(4)對于涉密信息采用密碼或者代碼;(5)簽訂保密協(xié)議;(6)對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;(7)確保信息秘密的其他合理措施。所列舉的七種情形，是對我國商業(yè)秘密審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提升。應(yīng)當(dāng)注意，所列舉的這些具體的保密措施，都應(yīng)當(dāng)達(dá)到在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的要求，這是認(rèn)定的前提條件。
當(dāng)然，司法實(shí)踐中，有些信息原屬于商業(yè)秘密，但因權(quán)利人加蓋“解密”、“作廢”等標(biāo)識而解除保密措施的，不再是商業(yè)秘密;雖未正式解除保密措施，但已以廢紙垃圾等方式進(jìn)行處理的，可以視為解除了保密措施。
（二）侵犯商業(yè)秘密的行為
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為有以下三種情形：
1、以盜竊、利誘、協(xié)迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。
2、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的商業(yè)秘密。
3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
此外，第三人明知或應(yīng)知以上違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
(五)關(guān)于不侵犯商業(yè)秘密的合法行為
根據(jù)商業(yè)秘密的屬性,他人只要沒有采用不正當(dāng)手段或者違反合同約定獲取商業(yè)秘密，都不構(gòu)成違反反不正當(dāng)競爭法的行為?！督忉尅返谑l肯定了自行開發(fā)研制和反向工程不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。同時(shí)，還對反向工程進(jìn)行了界定。當(dāng)然，當(dāng)事人通過不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
(六)關(guān)于客戶名單與侵犯客戶名單商業(yè)秘密的認(rèn)定
商業(yè)秘密中的客戶名單，不能是簡單的客戶名稱，而通常必須有名稱以外的深度信息。因此，應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的內(nèi)容?！督忉尅芬?guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。
鑒于諸如律師、醫(yī)生這類職業(yè)的特殊性，其客戶往往是基于對律師、醫(yī)生等個(gè)人能力和品德的信賴，而且流動(dòng)性也很強(qiáng)，如果他們離開原單位，其原先的客戶不能再與其有業(yè)務(wù)往來，有失公平。因此，《解釋》規(guī)定，客戶基于對職工個(gè)人的信賴與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。
（三）侵犯商業(yè)秘密行為的行為要件：
(1)認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，必須首先依法確認(rèn)商業(yè)秘密確實(shí)存在。
(2)行為主體可以是經(jīng)營者，也可以是其他人。反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的各種不正當(dāng)競爭行為的實(shí)施者，絕大多數(shù)要求其具有經(jīng)營者的身份，而侵犯商業(yè)秘密的人則不受該限制。(3)客觀上，行為主體實(shí)施了侵犯他人商業(yè)秘密的行為。實(shí)施的方式有盜竊、利誘、脅迫或不當(dāng)披露、使用等。
(4)以非法手段獲取、披露和使用他人商業(yè)秘密的行為已經(jīng)或可能給權(quán)利人帶來損害后果。
（四）侵犯商業(yè)秘密行為法律責(zé)任。
反不正當(dāng)競爭法對侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)定的處罰方式，一是由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，二是可根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。實(shí)踐中，權(quán)利人還可依照合同法、勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，對違反約定侵犯商業(yè)秘密的行為要求制裁。此外，我國刑法第229條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。
五、傾銷行為
（一）傾銷行為的含義及其特征
傾銷是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為。低價(jià)傾銷違背企業(yè)生存原理及價(jià)值規(guī)律，在市場競爭中往往引發(fā)價(jià)格大戰(zhàn)，中小企業(yè)紛紛倒閉等惡性競爭事件，甚至導(dǎo)致全行業(yè)萎縮的嚴(yán)重后果。1998年，上海市場牛奶經(jīng)銷商為爭奪市場低價(jià)傾銷，造成行業(yè)虧本經(jīng)營、不堪支撐就是明證。后由政府有關(guān)部門依法出面干預(yù)，才使牛奶市場競爭秩序重新走上正軌。為了防范未然，反不正當(dāng)競爭法禁止經(jīng)營者采取低于成本價(jià)銷售商品的不正當(dāng)競爭手段。傾銷具有以下幾個(gè)法律特征：
1、行為的主體是在市場交易中處于銷售地位的經(jīng)營者；
2、經(jīng)營者實(shí)施該行為在主觀上是故意的，其目的是為了排擠競爭對 手；
3、經(jīng)營者實(shí)施了以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為。成本是指企業(yè) 在產(chǎn)品生產(chǎn)、產(chǎn)品銷售或提供勞務(wù)中發(fā)生的費(fèi)用的總和。
（二）傾銷之例外
反不正當(dāng)競爭法第1l條規(guī)定，經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。價(jià)格法第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得為排擠競爭對手或獨(dú)占市場，以低于成本的價(jià)格傾銷，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。如果因特殊原因而低于成本價(jià)格銷售商品，則不構(gòu)成低價(jià)傾銷行為。
1、銷售鮮活商品的；
2、處理有效期限即將到期或者其他積壓的商品的；
3、季節(jié)性降價(jià)的；
4、因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品的。
（三）低價(jià)傾銷的行為要點(diǎn)如下：
(1)行為的主體是經(jīng)營者，而且在絕大多數(shù)情況下，是大型企業(yè)或在特定市場上具有經(jīng)營優(yōu)勢地位的企業(yè)。
(2)經(jīng)營者客觀上實(shí)施了低價(jià)傾銷行為。這里的低價(jià)傾銷，如上所述，是指低于成本價(jià)格銷售商品。在國際貿(mào)易中，構(gòu)成傾銷并以低于成本價(jià)為條件，這一點(diǎn)不同于我國的反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。
(3)經(jīng)營者低價(jià)傾銷行為的目的是排擠競爭對手，以便獨(dú)占市場。因此，并非一時(shí)就某一種商品低于成本價(jià)格銷售，而是較長時(shí)問以較大的市場投放量低價(jià)傾銷。有些國家在其制止不正當(dāng)競爭的法律中，明確規(guī)定連續(xù)一段時(shí)間大量低價(jià)傾銷，才構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。我國反不正當(dāng)競爭法尚無此類定量的技術(shù)性規(guī)定。
六、搭售與附加不合理?xiàng)l件的行為
（一）搭售與附加不合理?xiàng)l件行為的含義及特征
所謂搭售商品或附加其他不合理?xiàng)l件是指經(jīng)營者利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，違背購買者的意愿，在銷售一種商品或提供一種服務(wù)時(shí)，要求購買者以購買另一種商品或接受另一種服務(wù)為條件，或者就商品或服務(wù)的價(jià)格、銷售對象、銷售地區(qū)等附加不合理的條件。
反不正當(dāng)競爭法第12條規(guī)定：經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或附加其他不合理的條件。該條涉及的是附條件交易行為。根據(jù)民法通則以及合同法的有關(guān)規(guī)定，在交易中一方或雙方均可附加一定的條件，但附條件必須合理合法。否則，可能導(dǎo)致合同無效，或?qū)е率芎σ环揭栏偁幏ㄌ崞鹪V訟。搭售是附加不合理?xiàng)l件行為中的一種，是指經(jīng)營者出售商品時(shí)，違背對方的意愿，強(qiáng)行搭配其他商品的行為。在制定反不正當(dāng)競爭法時(shí)，搭售行為相當(dāng)普遍，因此被作為限制競爭的方式之一而特別予以禁止。其他不合理?xiàng)l件，是指搭售以外的不合理的交易條件，如限制轉(zhuǎn)售區(qū)域，限制技術(shù)受讓方在合同技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行新技術(shù)的研制開發(fā)等。
搭售與附加不合理?xiàng)l件行為有以下幾個(gè)特征：
1、實(shí)施的主體是具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位的經(jīng)營者，他們或者手中有俏貨，或者有貨源，或者有獨(dú)占的經(jīng)營條件，離開這些他們就無法搭售或附加其他不合理?xiàng)l件。
2、從主觀上來看，違背了購買者的意愿。
3、實(shí)施了搭售或附加不合理?xiàng)l件的具體行為。
（二）搭售與附加不合理?xiàng)l件行為的性質(zhì)
搭售或附加不合理交易條件行為是經(jīng)營者依靠經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢來實(shí)現(xiàn)的，如果經(jīng)營者以賄賂、強(qiáng)制等手段來實(shí)施搭售或附加不合理?xiàng)l件，則可能會(huì)構(gòu)成商業(yè)賄賂或強(qiáng)制性交易等不正當(dāng)競爭行為。
（三）搭售或附加其他不合理?xiàng)l件的行為要件
判斷交易行為中是否存在搭售，應(yīng)從以下四個(gè)方面進(jìn)行判斷：第一，搭售行為的主體必須是經(jīng)營者，如果是其他主體(如國家行政機(jī)關(guān)，有一定行政職能的事業(yè)單位等)則可能構(gòu)成其他限制競爭行為而非搭售行為；第二，搭售行為是違背購買者的意愿的，它限制了購買者的自主選擇權(quán)；第三，實(shí)施搭售的經(jīng)營者憑借的是自身經(jīng)營優(yōu)勢，若沒有經(jīng)營優(yōu)勢，商品本身可替代性很強(qiáng)的話，購買者可能轉(zhuǎn)向其他供貨方，搭售不可能實(shí)行；第四，搭售行為不當(dāng)阻礙甚至剝奪了同行業(yè)競爭對手相關(guān)產(chǎn)品的交易機(jī)會(huì)。
（四）搭售或附加其他不合理?xiàng)l件的法律責(zé)任。
在反不正當(dāng)競爭法第四章“法律責(zé)任”中，并無專門規(guī)定搭售行為法律責(zé)任的條款。因此，可援引該法第20條的規(guī)定，使其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此外，受侵害的經(jīng)營者、消費(fèi)者還可根據(jù)合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等相關(guān)法規(guī)保護(hù)自己的合法權(quán)益。
七、違反法律規(guī)定的有獎(jiǎng)銷售行為
（一）有獎(jiǎng)銷售的含義
有獎(jiǎng)銷售是指經(jīng)營者以提供獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金的手段進(jìn)行推銷的行為，主要包括附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售和抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售兩種形式。不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售是指經(jīng)營者在銷售商品或提供服務(wù)時(shí)，以欺騙或其他不正當(dāng)手段，附帶提供給用戶和消費(fèi)者金錢、實(shí)物或其他好處，作為對交易的獎(jiǎng)勵(lì)。
有獎(jiǎng)銷售是一種有效的促銷手段，其方式大致可分為兩種。一種是獎(jiǎng)勵(lì)給所有購買者的附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售，一種是獎(jiǎng)勵(lì)部分購買者的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售。法律并不禁止所有的有獎(jiǎng)銷售行為，而僅僅對可能造成不良后果、破壞競爭規(guī)則的有獎(jiǎng)銷售加以禁止。
（二）違反法律規(guī)定的有獎(jiǎng)銷售行為
反不正當(dāng)競爭法第13條以列舉方式禁止經(jīng)營者從事三類有獎(jiǎng)銷售行為。國家工商行政管理局1993年12月9日《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，對第13條加以細(xì)化，禁止以下列方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售：(1)謊稱有獎(jiǎng)銷售或?qū)λO(shè)獎(jiǎng)的種類，中獎(jiǎng)概率，最高獎(jiǎng)金額，總金額，獎(jiǎng)品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實(shí)的表示；(2)采取不正當(dāng)手段故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)；(3)故意將設(shè)有中獎(jiǎng)標(biāo)志的商品、獎(jiǎng)券不投放市場或不與商品、獎(jiǎng)券同時(shí)投放，或者故意將帶有不同獎(jiǎng)金金額或獎(jiǎng)品標(biāo)志的商品、獎(jiǎng)券按不同時(shí)間投放市場；(4)抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元(以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作為獎(jiǎng)勵(lì)的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價(jià)格折算其金額)；‘(5)利用有獎(jiǎng)銷售手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；(6)其他欺騙性有獎(jiǎng)銷售行為。
（三）不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的行為要點(diǎn)如下：
(1)不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的主體是經(jīng)營者。有關(guān)機(jī)構(gòu)、團(tuán)體經(jīng)政府和政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的有獎(jiǎng)募捐及其彩票發(fā)售活動(dòng)不適用反不正；競爭法第13條和國家工商局第19號令。(2)經(jīng)營者實(shí)施了法律禁止的不正當(dāng)有黼售行為。如欺騙性有獎(jiǎng)銷售，或巨獎(jiǎng)自銷
(3)經(jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售，目的在諍奪顧客，擴(kuò)大市場份額，排擠競爭對手。
（四）法律責(zé)任
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第26條的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法第13條的規(guī)定進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下的罰款。有關(guān)當(dāng)事人因有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中的不正當(dāng)競爭行為受到侵害的，可根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第20條的規(guī)定，向人民法院起訴，請求賠償。
八、商業(yè)誹謗行為（詆毀商譽(yù)行為）
（一）商業(yè)誹謗行為的概念及特征
商業(yè)誹謗行為也稱詆毀競爭對手的行為，是指經(jīng)營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實(shí)等手段，對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)進(jìn)行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己謀取不正當(dāng)利益的行為。
商譽(yù)是社會(huì)公眾對市場經(jīng)營主體名譽(yù)的綜合性積極評價(jià)。它是經(jīng)營者長期努力追求、刻意創(chuàng)造、并投人一定的金錢、時(shí)間及精力才取得的。良好的商譽(yù)本身就是一筆巨大的無形財(cái)富。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，最終又通過有形的形式(如銷售額、利潤)回報(bào)他的主人。法律對通過積極的勞動(dòng)獲得的商譽(yù)給予尊重和保護(hù)，對以不正當(dāng)手段侵犯競爭者商譽(yù)權(quán)的行為反不正當(dāng)競爭法予以嚴(yán)厲制裁。
反不正當(dāng)競爭法第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。由此可見，詆毀商譽(yù)行為應(yīng)發(fā)生在市場競爭中，是經(jīng)營者之間為爭奪市場和顧客，排擠競爭對手采取的一種非法行為。
（二）商業(yè)誹謗的具體表現(xiàn)
在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，商業(yè)誹謗的表現(xiàn)形式是多種多樣的。大體上，從商業(yè)誹謗的具體手段的不同，可以將商業(yè)誹謗歸納為以下幾類：
1、產(chǎn)品附屬資料中的商業(yè)誹謗；
2、產(chǎn)品交易中的商業(yè)誹謗；
3、新聞、廣告中的商業(yè)誹謗；
4、直接在公眾中散布謠言；
5、組織、唆使、利用他人進(jìn)行商業(yè)誹謗。
（三）商業(yè)誹謗的行為要件
(1)行為的主體是市場經(jīng)營活動(dòng)中的經(jīng)營者，其他經(jīng)營者如果受其指使從事詆毀商譽(yù)行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)人。新聞單位被利用和被唆使的，僅構(gòu)成一般的侵害他人名譽(yù)權(quán)行為，而非不正當(dāng)競爭行為。、(2)經(jīng)營者實(shí)施了詆毀商譽(yù)行為，如通過廣告、新聞發(fā)布會(huì)等形式捏造、散布虛假事實(shí)，使用戶、消費(fèi)者不明真相產(chǎn)生懷疑心理，不敢或不再與受詆毀的經(jīng)營者進(jìn)行交易活動(dòng)。若發(fā)布的消息是真實(shí)的，則不構(gòu)成詆毀行為。
(3)詆毀行為是針對一個(gè)或多個(gè)特定競爭對手的。如果捏造、散布的虛假事實(shí)不能與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，商譽(yù)主體的權(quán)利便不會(huì)受到侵害。應(yīng)注意的是，對比性廣告通常以同行業(yè)所有其他經(jīng)營者為競爭對手而進(jìn)行貶低宣傳，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)詆毀行為。(4)經(jīng)營者對其他競爭者進(jìn)行詆毀，其目的是敗壞對方的商譽(yù)，其主觀心態(tài)出于故意是顯而易見。
九、違反法律規(guī)定的招投標(biāo)行為
（一）違反法律規(guī)定招投標(biāo)行為的含義
違反法律規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)行為是指投標(biāo)者相互串通投標(biāo)，投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，排擠競爭對手的公平競爭的行為
反不正當(dāng)競爭法第15條規(guī)定：投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。招標(biāo)投標(biāo)是一種競爭性締約方式。在招標(biāo)投標(biāo)過程中，如果招標(biāo)人與投標(biāo)人或投標(biāo)人之間相互串通，使招標(biāo)投標(biāo)的競爭眭降低或喪失，就完全失去了招標(biāo)投標(biāo)制度的意義和作用。因此反不正當(dāng)競爭法將其作為限制競爭行為予以禁止。1999年8月30日頒布的招標(biāo)投標(biāo)法，使反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定更加完備，更易于操作。
（二）違反法律規(guī)定招投標(biāo)行為的表現(xiàn)
1、投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或壓低標(biāo)價(jià)的行為。這類行為的行為主體是投標(biāo)者，而且是所有參加投標(biāo)的投標(biāo)人共同實(shí)施的，其目的是為了避免相互間競爭，或協(xié)議輪流在類似項(xiàng)目中中標(biāo)，共同損害招標(biāo)人的利益。這類行為的表現(xiàn)形式主要有：（1）投標(biāo)者之間相互串通，一致抬高標(biāo)價(jià)；（2）投標(biāo)者相互串通，一致壓低標(biāo)價(jià)；（3）投標(biāo)者相互串通，輪流以高價(jià)位或低價(jià)位中標(biāo)；（4）投標(biāo)者相互間就標(biāo)價(jià)以外的其他事項(xiàng)串通。
2、投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的行為。與前一類行為不同的是，這類不正當(dāng)競爭行為的主體是招標(biāo)者和特定的投標(biāo)者共同實(shí)施的，其目的是為了排擠該投標(biāo)者的競爭對手，所造成的后果則是招標(biāo)投標(biāo)流于形式，損害其他投標(biāo)人的利益。這類行為的表現(xiàn)形式有：（1）招標(biāo)者在開標(biāo)前，私下開啟投標(biāo)者的投標(biāo)條件，并泄密給內(nèi)定投標(biāo)者；（2）招標(biāo)者在審查評選標(biāo)書時(shí)，對不同的投標(biāo)者實(shí)施差別對待；（3）投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，投標(biāo)者在公平投標(biāo)時(shí)壓低標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給招標(biāo)者以額外補(bǔ)償；（4）招標(biāo)者向特定的投標(biāo)者泄露其標(biāo)底。
（三）違反法律規(guī)定招投標(biāo)行為的構(gòu)成要件，依照前述法律規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)中的限制競爭行為可分為兩類：第一類，投標(biāo)者之間串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或壓低標(biāo)價(jià)。第二類，投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)排擠競爭對手。
認(rèn)定第一類行為，其要點(diǎn)在于：第一，行為主體是投標(biāo)者，既可能是投標(biāo)者中的一部分，也可能是全體投標(biāo)者；第二，在客觀方面，投標(biāo)者之間實(shí)施了串通行為，其方式如進(jìn)行聯(lián)絡(luò)、進(jìn)行私下協(xié)議、做出共同安排等；第三，串通的目的是通過某種安排排擠其他投標(biāo)者或使招標(biāo)者得不到競爭利益，即理想的價(jià)位及其他合同條件。
認(rèn)定第二類行為，其要點(diǎn)在于：第一，行為主體包含兩方，既招標(biāo)者和投標(biāo)者；第二，在客觀方面，招標(biāo)者和投標(biāo)者之間有共謀行為；第三，這種共謀行為目的是為了讓參與共謀的投標(biāo)者中標(biāo)，以排擠其他的投標(biāo)者(如果共謀其他與招標(biāo)事項(xiàng)無關(guān)的內(nèi)容，不構(gòu)成招標(biāo)投標(biāo)中的限制競爭行為)。
（四）違反法律規(guī)定招投標(biāo)行為的法律責(zé)任。
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第27條的規(guī)定，在招標(biāo)投標(biāo)中，招標(biāo)者和投標(biāo)者有上述兩種行為之一的，造成的法律后果首先是中標(biāo)無效；此外，監(jiān)督檢查部門可根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元似下的罰款。招標(biāo)投標(biāo)法對招標(biāo)投標(biāo)中的串通行為亦規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)優(yōu)先適用招標(biāo)投標(biāo)法
十、公用企業(yè)及其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者所實(shí)施的限制競爭行為
（一）含義
公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，排擠其他經(jīng)營者的公平競爭行為即是限制競爭行為。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第6條的規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。為了使該條規(guī)定具有可操作性，1993年12月9日國家工商行政管理局發(fā)布了關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定(“第20號令”)。依照該規(guī)定：公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供汽、郵政、電訊、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。由于各種原因，公用企業(yè)和依法具有獨(dú)立獨(dú)占地位的企業(yè)所提供的商品或服務(wù)一般都具有某種程度的壟斷，使這些企業(yè)天然具有某種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，如何防止其濫用這種優(yōu)勢地位 妨礙公平競爭及侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益，就成為反不正當(dāng)競爭法的一項(xiàng)任務(wù)。根據(jù)國家工商局第20號令，公用企業(yè)和依法具有獨(dú)占地位的企業(yè)，在市場交易中不得實(shí)施限制競爭的行為，因?yàn)檫@類行為限制了用戶、消費(fèi)者的自主選擇權(quán)，將生產(chǎn)同種商品的其他經(jīng)營者完全排斥在特定的市場之外，妨礙了市場的公平競爭機(jī)制，故為我國《反不正當(dāng)競爭法》所禁止。
（二）行為種類(1)限定用戶、．消費(fèi)者只能購買和使用其附帶提供的相關(guān)產(chǎn)品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的同類商品；(2)限定用戶、消費(fèi)者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或者經(jīng)銷的商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的同類商品；(3)強(qiáng)制用戶、消費(fèi)者購買其提供的不必要的商品及配件；(4)強(qiáng)制用戶、消費(fèi)者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商晶；(5)以檢驗(yàn)商品質(zhì)量、性能等為借口，阻礙用戶、消費(fèi)者 購買、使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 要求的其他商品；(6)對不接受其不合理?xiàng)l件的用戶、消費(fèi)者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費(fèi)用；(7)其他限制競爭的行為。
（三）行為要件。
根據(jù)上述規(guī)定，公用企業(yè) 或者其他依法具有獨(dú)占地位的企業(yè)限制競爭。行為的構(gòu)成要件有三：第一，主體具有特殊 性，即必須是公用企業(yè)或者依法具有獨(dú)占地 位的企業(yè)；第二，行為的特定性，即主體利用自己優(yōu)勢地位實(shí)施了法律、行政法規(guī)明文禁止的限制競爭行為；第三，行為具有現(xiàn)實(shí)或潛在社會(huì)危害性，表現(xiàn)在一方面排擠了其他經(jīng)營者的公平競爭，另一方面損害了消費(fèi)者和用戶的合法權(quán)益。
（四）法律責(zé)任
公用企業(yè)和其他依法具有獨(dú)占地位的企業(yè)若違犯法律、行政規(guī)章的規(guī)定，實(shí)施上述行為的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。工商行政管理機(jī)關(guān)可責(zé)令其停止違法行為，并可根據(jù)情節(jié)，處以5萬元以上20萬元以下罰款。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價(jià)高的商品和濫收費(fèi)用的，工商行政管理機(jī)關(guān)可沒收違法所得，并可根據(jù)情節(jié)，處以非法所得1倍以上3倍以下的罰款?？紤]到這種限制競爭行為的主體具有特殊性，法律規(guī)定有權(quán)查處公用企業(yè)或依法具有獨(dú)占地位企業(yè)限制競爭行為的職能部門是省級或設(shè)區(qū)的市的工商行政管理機(jī)關(guān)，不包括縣級工商行政管理機(jī)關(guān)。
十一、政府部門的限制競爭行為
（一）政府部門限制競爭行為的含義
政府部門限制競爭行為是指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場的行為。
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第7條的規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)人本地市場，或者本地商品流向外地市場。該條是對政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制競爭行為的禁止性規(guī)定。其中第1款禁止其實(shí)施行政性強(qiáng)制經(jīng)營行為。第2款禁止其實(shí)施地區(qū)封鎖行為。
（二）政府部門限制競爭行為的表現(xiàn)
行政性強(qiáng)制經(jīng)營行為是指以政府及其所屬部門的行政權(quán)力為根據(jù)，對市場經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行非法干涉的前提下所發(fā)生的經(jīng)營活動(dòng)。這種行為，違反了民法關(guān)于主體平等，交易自由，等價(jià)有償，誠實(shí)信用的基本原則。同時(shí)，由于這種行為是政府及其所屬部門所為，叉滋生著官商結(jié)合、權(quán)錢交易等腐敗因素，其危；害性極大。地區(qū)封鎖行為，是指地方政府及其所屬部門以行政權(quán)力為后盾，無法律依據(jù)地限制商品在本地和外地之間正常流通，以牟取地方利益的行為。這種行為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一和完善，人為地分割市場，以損害全國大局為代價(jià)牟取地方局部利益，干擾正常市場競爭秩序，妨礙國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。
（三）行為要件。
認(rèn)定政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為，應(yīng)把握的要點(diǎn)有三：第一，行為主體限于政府及其所屬部門。這里鰣‘政府”指除中央政府外的各級人民政府，“政府所屬部門”指中央機(jī)構(gòu)中的各有關(guān)職能部門(部、委、局等)和地方各級政府的職能部門。第二，政府及其所屬部門，實(shí)施了法律、行政法規(guī)禁止的限制競爭行為，亦即客觀上有濫用行政權(quán)力的事實(shí)。第三，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力實(shí)施限制競爭的行為，其目的在于保護(hù)本部門、本地區(qū)的利益，從而損害外地經(jīng)營者和本地消費(fèi)者的合法權(quán)益。
（四）法律責(zé)任。
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第30條的規(guī)定，政府及其所屬部門實(shí)施了該法第7條所禁止的濫用行政權(quán)力的行為，限定他人購買指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或者上級機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)沒收違法所得，還可根據(jù)情節(jié)處以違法所得l倍以上3倍以下的罰款。
第三節(jié) 對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查
一、監(jiān)督檢查的含義和種類
（一）專門機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查 我國反不正當(dāng)競爭法在總則中確定縣級以上人民政府工商行政管理部門是不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查部門。法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。所謂其他部門，主要指與市場管理有關(guān)的其他行政職能部門，如質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、物價(jià)部門、衛(wèi)生行政管理部門等。
（二）社會(huì)監(jiān)督
國家鼓勵(lì)、支持和保護(hù)一切組織和個(gè)人對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督。
二、監(jiān)督檢查部門的職權(quán)
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第17條的規(guī)定，監(jiān)督檢查部門的職權(quán)有以下三項(xiàng)：(1)按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的其他資料；(2)查詢、復(fù)制與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料；(3)檢查與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財(cái)物，必要時(shí)可責(zé)令被檢查的經(jīng)營者說明該商品的來源和數(shù)量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀該財(cái)物。
監(jiān)督檢查部門在行使上述職權(quán)時(shí)，被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人和證明人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)資料或者情況，這是反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的、經(jīng)營者必須履行的義務(wù)。同時(shí)，監(jiān)督檢查部門的工作人員在行使職權(quán)時(shí)，應(yīng)出示檢查證件，否則當(dāng)事人可拒絕接受檢杏。
第四節(jié) 不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任
反不正當(dāng)競爭法第四章專章規(guī)定了違反該法的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任，行政責(zé)任，刑事責(zé)任三種。
1．民事責(zé)任。為保護(hù)合法經(jīng)營者的正當(dāng)競爭權(quán)利，反不正當(dāng)競爭法第20條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，對被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；并且應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。此條規(guī)定，適用于反不正當(dāng)競爭法禁止的所有違法行為造成的損失。
反不正當(dāng)競爭法還設(shè)有民事行為無效的規(guī)定。例如，第27條中的“中標(biāo)無效”，就是專門針對招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為而設(shè)置的。
2．行政責(zé)任。各級工商行政管理部門是反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的監(jiān)督檢查部門，具有行政執(zhí)法職能。因此，反不正當(dāng)競爭法幾乎對每一種不正當(dāng)競爭行為都規(guī)定了制裁措施。這些行政制裁措施歸納起來是：(1)責(zé)令停止違法行為，消除影響；(2)沒收違法所得；(3)罰款；(4)吊銷營業(yè)執(zhí)照；(5)責(zé)令改正；(6)給予行政處分。
需要注意的是：第一，反不正當(dāng)競爭法列舉的不正當(dāng)競爭行為中，有3種行為在法律責(zé)任一章中未被提及，即第11條低價(jià)傾銷行為，第12條搭售或附加不合理?xiàng)l件的行為，第14條詆毀商譽(yù)行為。對此，被侵害的經(jīng)營者可以依照反不正當(dāng)競爭法第20條的規(guī)定要求賠償，還可以依照相關(guān)法律(例如民法通趴價(jià)格法等)的規(guī)定保護(hù)自己的權(quán)利。第二對政府及其所屬部門的限制競爭行為，僅適用上述六種行政責(zé)任中的第五種，即由上級行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正。
3．刑事責(zé)任。對情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，給予刑事處罰，是各國競爭法的通行做法。我國反不正當(dāng)競爭法對下列三種行為，即商標(biāo)侵權(quán)行為，銷售偽劣商品的行為，商業(yè)賄賂行為可以追究刑事責(zé)任。此外，廣告法、價(jià)格法、招標(biāo)投標(biāo)法中也有刑事制裁的規(guī)定；刑法也將侵犯商業(yè)秘密犯罪作為罪行之一予以制裁。
第二篇：反不正當(dāng)競爭法114
目錄
一、我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題??????????????????1
（一）未明確《反不正當(dāng)競爭法》適用的的主體范圍???????????1
（二）未將新型不正當(dāng)競爭行為納入調(diào)整范圍??????????????2
（三）一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法???????????????????2(四)執(zhí)法主體不明確嚴(yán)重影響了法律本身的執(zhí)行?????????????3(五)競合性規(guī)定削弱了監(jiān)管權(quán)?????????????????????3
（六）《反不正當(dāng)競爭法》以列舉方式欠妥 ???????????????4
（七）《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為有反壟斷的內(nèi)容 ?????4
（八）相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反不正當(dāng)競爭法》的適用困難?4
（九）行政干預(yù)大，有法難依?????????????????????5
二、我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法完善??????????????????5
（一）明確《反不正當(dāng)競爭法》適用的主體范圍?????????????5(二)規(guī)定對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的一般條款?????????????6
（三）應(yīng)增加新的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定,進(jìn)一步拓寬執(zhí)法的范圍??????7
（四）剔除《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)壟斷的內(nèi)容 ????????????7
（五）強(qiáng)化查處反不正當(dāng)競爭行為力度 ?????????????????8
（六）進(jìn)一步排除地方保護(hù)主義的干擾 ?????????????????8(七)進(jìn)一步加強(qiáng)和完善民事賠償責(zé)任??????????????????9
（八）重視法律責(zé)任制度建設(shè) ?????????????????????9 參考文獻(xiàn)????????????????????????????????10
I 淺析我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題及立法完善
摘要：我國的《反不正當(dāng)競爭法》是1993年制定并開始實(shí)施的，迄今已有20個(gè)年頭，實(shí)踐表明，《反不正當(dāng)競爭法》對于鼓勵(lì)公平競爭，反對不正當(dāng)競爭，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，發(fā)揮了重要作用。但是其中暴露出一些問題，如缺乏總則條款，法律規(guī)范過于原則、抽象，內(nèi)容涵蓋不完整，操作性差；對市場中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制，缺乏調(diào)控力；行政強(qiáng)制措施及調(diào)查取證手段不適應(yīng)有效打擊不正當(dāng)競爭行為的需要；法律責(zé)任制度不完善，無法有效遏制不正當(dāng)競爭行為；相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反不正當(dāng)競爭法》的適用困難；行政干預(yù)大，有法難依等，完善反不正當(dāng)競爭法律制度已迫在眉睫。只有不斷地完善我國的反不正當(dāng)競爭法，才可以更全面地保護(hù)廣大經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，進(jìn)一步鼓勵(lì)和保護(hù)公平交易，制止不正當(dāng)競爭行為，才能保障我國市場經(jīng)濟(jì)能持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文就我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題及立法完善作了探討。
關(guān)鍵詞： 反不正當(dāng)競爭法； 壟斷； 經(jīng)營者
《反不正當(dāng)競爭法》自1993年制訂并實(shí)施以來，取得了突出的成效，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，市場體系的日趨完備，市場競爭的日趨活躍和激烈，不正當(dāng)競爭行為日趨多樣化和復(fù)雜化，《反不正當(dāng)競爭法》在多方面呈現(xiàn)出明顯的缺陷，不能較好地適應(yīng)日益發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)，不能有效地發(fā)揮規(guī)范市場競爭行為、維護(hù)市場秩序、保護(hù)主體合法權(quán)益的作用，在一定程度上影響了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。本文擬就我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題及立法完善作一探討。
一、我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題
（一）未明確《反不正當(dāng)競爭法》適用的的主體范圍
我國《反不正當(dāng)競法》第三款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者盈利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人?！睆谋緱l規(guī)定來看，我國的《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體是“經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定不僅與其后的規(guī)定相沖突，而且也不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。如該法第十條是對侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，依此條規(guī)定，權(quán)利人及侵權(quán)人均必須為“經(jīng)營者”，但在實(shí)際中，相當(dāng)多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者（侵權(quán)人則 多數(shù)情況下確系經(jīng)營者）。
(二)未將新型不正當(dāng)競爭行為納入調(diào)整范圍
眾所周知,我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》,根據(jù)當(dāng)時(shí)我國市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形,只規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為,并且每種不正當(dāng)競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為納入到自身的調(diào)整范圍。
一般認(rèn)為,在新的市場經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭行為,即新型不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種:一是企業(yè)利用媒體、廣告開展產(chǎn)品質(zhì)量、功能、效果等各項(xiàng)指標(biāo)的不恰當(dāng)?shù)膶Ρ然顒?dòng),目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經(jīng)營者出資、媒體出面,請“專家”作訪談、咨詢,明為向消費(fèi)者介紹和傳授知識,實(shí)為廠家作產(chǎn)品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動(dòng)甚至資助消費(fèi)者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達(dá)到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項(xiàng)目的關(guān)鍵人員,造成對手項(xiàng)目癱瘓,或?qū)κ值捻?xiàng)目改頭換面推向市場。五是由經(jīng)營者資助,地方政府或職能部門及相關(guān)單位組織開展檢查以及區(qū)域性評比活動(dòng),千方百計(jì)地操作出有利于本地企業(yè),尤其是有利于出資企業(yè)的檢查評比結(jié)果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當(dāng)競爭法相關(guān)規(guī)定的情況下,保護(hù)本地企業(yè),打壓外地企業(yè)。七是商業(yè)欺詐,在侵犯消費(fèi)者權(quán)益的同時(shí),也侵犯了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益。八是一些原本具有獨(dú)占經(jīng)營地位的公用企事業(yè)單位,以增強(qiáng)國際競爭力為由,不斷向政府要求擴(kuò)大經(jīng)營范圍和壟斷經(jīng)營權(quán),一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會(huì)資源,造成社會(huì)資源分配不公,加劇了不正當(dāng)競爭的惡性循環(huán)。以上競爭行為均符合不正當(dāng)競爭行為應(yīng)具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實(shí)施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經(jīng)濟(jì)基本運(yùn)行機(jī)制,擾亂了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行秩序,侵害了經(jīng)營者及消費(fèi)者的合法權(quán)益。(三)一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法
競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復(fù)雜多樣的,法律對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制是無法窮盡的。正因?yàn)槿绱?各發(fā)達(dá)國家通過修法等方式,在相關(guān)法律中確立了一般條款,以補(bǔ)充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實(shí)和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規(guī)定,“凡在工商活動(dòng)中違反誠實(shí)經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。這一規(guī)定被公認(rèn)為是關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機(jī)構(gòu)于1909年對《反不正當(dāng)競爭法》作了修訂,明確規(guī)定:“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風(fēng)俗者,可向其請求停止侵害 和損失賠償。”一般認(rèn)為,這使德國反不正當(dāng)競爭法最終確立了“典型列舉”加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為“帝王條款”?？梢?法律中的一般條款,尤其是反不正當(dāng)競爭法中的一般條款,在充分體現(xiàn)法律的生命力、完善和發(fā)揮法律應(yīng)有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當(dāng)競爭法》至今未能確立一般條款,嚴(yán)重影響了法律自身的執(zhí)行,也是《反不正當(dāng)競爭法》在眾多新型不正當(dāng)競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。
(四)執(zhí)法主體不明確嚴(yán)重影響了法律本身的執(zhí)行
從執(zhí)法主體而言,主要存在這樣幾個(gè)問題:一是對不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)的規(guī)定模糊不清,造成執(zhí)法主體不明確,影響執(zhí)法。從行政區(qū)劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構(gòu)成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個(gè)職能部門,其“同級或上級機(jī)關(guān)”都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經(jīng)濟(jì)秩序的監(jiān)管也是多頭、多部門執(zhí)法,局面比較混亂。三是由于執(zhí)法主體機(jī)構(gòu)不明確,加之對執(zhí)法主體能力和素質(zhì)無明確要求,所以現(xiàn)實(shí)中我國的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力十分有限。目前,我國反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是國家工商行政管理部門,實(shí)踐證明其執(zhí)法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)有的條件。在這種情況下,如果把反不正當(dāng)競爭的權(quán)力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護(hù)主義的強(qiáng)有力工具,這與建立全國統(tǒng)一大市場的目標(biāo)背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)所應(yīng)具有的“專業(yè)性”要求,其人員素質(zhì)也不符合反不正當(dāng)競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當(dāng)競爭法執(zhí)行工作。(五)競合性規(guī)定削弱了監(jiān)管權(quán)
我國《反不正當(dāng)競爭法》第3條第(二)款規(guī)定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查;法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的,依照其規(guī)定?！备鶕?jù)這一規(guī)定,工商行政部門以外的其他部門如質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、物價(jià)部門以及衛(wèi)生行政管理部門等,也可以對不正當(dāng)競爭行為行使監(jiān)督權(quán)。由于執(zhí)法主體的多元化,必然會(huì)出現(xiàn)實(shí)際工作中相互牽制、相互推諉的現(xiàn)象,直接導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為監(jiān)管權(quán)被嚴(yán)重肢解的消極后果。不僅如此,《反不正當(dāng)競爭法》的這一規(guī)定,為其他法律法規(guī)做出競合性規(guī)定留下了余地,形成與其他相關(guān)法律法規(guī)在此問題上的競合、沖突。比如,我國的《保險(xiǎn)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《商業(yè)銀行法》以及《電信條例》等,都有與《反不正當(dāng)競爭法》相競合的規(guī)定。《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第8條規(guī)定:“保險(xiǎn)公司開展業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則,不得從事不正當(dāng)競爭”;第9條規(guī)定:“國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本法負(fù)責(zé)對保險(xiǎn)業(yè)務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理”;第107條還規(guī)定:“關(guān)系社會(huì)公共利益的保險(xiǎn)險(xiǎn)種、依法實(shí)行 強(qiáng)制保險(xiǎn)的險(xiǎn)種和新開發(fā)的人壽保險(xiǎn)險(xiǎn)種等的保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率,應(yīng)當(dāng)報(bào)保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批。保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批時(shí),遵循保護(hù)社會(huì)公眾利益和防止不正當(dāng)競爭的原則。審批的范圍和具體辦法,由保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定?！庇捎诓块T立法帶來的法律法規(guī)的競合和對監(jiān)管權(quán)的肢解,可以說動(dòng)搖了反不正當(dāng)競爭法作為經(jīng)濟(jì)憲法、競爭秩序基本法的地位,在某種程度上削弱了該法確立的反不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管權(quán),影響了該法的權(quán)威性,妨礙了其作用的正常發(fā)揮。
（六）《反不正當(dāng)競爭法》以列舉方式欠妥
《反不正當(dāng)競爭法》以列舉方式規(guī)定十一種不正當(dāng)競爭行為欠妥?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》根據(jù)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域存在的不正當(dāng)競爭情形，列舉規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，每種行為都有明確的適用界定。而現(xiàn)實(shí)生活中的不公平競爭行為不止這十一種，因此許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。比如，十一種不正當(dāng)競爭行為的界定限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。以假冒他人注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為為例。既不是《商標(biāo)法》的調(diào)整對象，也不是《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍。
（七）《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為有反壟斷的內(nèi)容
《反不正當(dāng)競爭法》共規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為，包括仿冒行為、濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、商業(yè)賄賂行為、引入誤解的虛假廣告行為、侵犯商業(yè)秘密行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、巨獎(jiǎng)銷售和欺騙性有獎(jiǎng)銷售行為、詆毀競爭對手行為、串通投標(biāo)行為。其中濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、串通投標(biāo)行為具有明顯的壟斷行為性質(zhì)。我國《反壟斷法》的 出臺(tái)更是印證了這一點(diǎn)。如今出現(xiàn)了這樣的矛盾情況：具有壟斷性質(zhì)的此五種行為同時(shí)規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》中，因此發(fā)生了沖突。
（八）相關(guān)法律競合、沖突現(xiàn)象普遍，造成《反不正當(dāng)競爭法》的適用困難 《反不正當(dāng)競爭法》第3條第二款規(guī)定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定?！倍诰唧w查處不正當(dāng)競爭案件的實(shí)踐中，執(zhí)法人員卻發(fā)現(xiàn)與該法相競合的法律諸多，單項(xiàng)立法肢解《反法》的問題嚴(yán)重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規(guī)定建筑工程中的不正當(dāng)競爭行為由建設(shè)行政主管部門監(jiān)督檢查；《價(jià)格法》規(guī)定低價(jià)傾銷等不正當(dāng)競爭行為由政府物價(jià)部門監(jiān)督檢查；《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)的業(yè)務(wù)主管部門和項(xiàng)目審批部 門對招標(biāo)投標(biāo)行為監(jiān)督管理等等。這些與《反不正當(dāng)競爭法》相競合的法律法規(guī)在具體禁止某幾類不正當(dāng)競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規(guī)的執(zhí)法主體又非工商行政管理機(jī)關(guān)，因此在實(shí)踐辦案中，針對不正當(dāng)競爭的定性處罰問題，容易造成執(zhí)法主體混亂不清，職責(zé)不明的現(xiàn)象。九屆人大四次會(huì)議上雷世均代表曾經(jīng)指出：由于《反不正當(dāng)競爭法》沒有賦予對不正當(dāng)競爭行為的唯一執(zhí)法主體，造成執(zhí)法主體多元，在實(shí)際工作中常常出現(xiàn)有法難依的問題。由于不正當(dāng)競爭行為是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大障礙，違反了市場經(jīng)濟(jì)自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德，雖然市場經(jīng)濟(jì)的其它法律法規(guī)對其違法行為有所規(guī)范，但行政執(zhí)法權(quán)應(yīng)集中于一個(gè)執(zhí)法主體，執(zhí)法主體的多元化，常常導(dǎo)致多頭執(zhí)法。單項(xiàng)立法蠶食、肢解了《反法》的內(nèi)容，動(dòng)搖了其作為經(jīng)濟(jì)憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業(yè)和行政壁壘，不利于社會(huì)主義統(tǒng)一市場的監(jiān)管和發(fā)展。
（九）行政干預(yù)大，有法難依
一是地方保護(hù)主義制約和阻滯了《反不正當(dāng)競爭法》的正常執(zhí)行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業(yè)普遍存在不正當(dāng)競爭行為，工商部門依法查處難。三是執(zhí)法水平低，監(jiān)管手段不適應(yīng)。目前工商部門監(jiān)管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質(zhì)有待提高；辦案經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，交通、通訊設(shè)備匱乏，且在公平交易執(zhí)法中存在的調(diào)查難、取證男、定性難等問題，一時(shí)難以得到有效解決，導(dǎo)致執(zhí)法效率低下，執(zhí)法效果有限。四是部門協(xié)作辦案不夠。在實(shí)際執(zhí)法過程中，有的部門因利益驅(qū)使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。
二、我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法完善
（一）明確《反不正當(dāng)競爭法》適用的主體范圍
我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定．”本法所稱的不正當(dāng)競爭．是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益．?dāng)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！钡谌钜?guī)定：”本法所稱經(jīng)營者．是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。“很顯然．從本條規(guī)定來看，我國的《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體是”經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定不僅與其后的規(guī)定相沖突．而且也不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。如該法第七條是對濫用權(quán)力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權(quán)經(jīng)商、地區(qū)封鎖、實(shí)行地方保護(hù)主義的行為。而政府本非本法所稱的“經(jīng)營者“。再如該法第十條是對侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，依此條規(guī)定．權(quán)利人及侵權(quán)人均必須為經(jīng)營者。但在實(shí)際中．相當(dāng)多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者(侵權(quán)人則多數(shù)情況下確系經(jīng)營者)。按《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的 規(guī)定．僅僅”給經(jīng)營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經(jīng)營的科研人員來說是很不公平的。而有關(guān)國際組織的”法條”與協(xié)議中，對受保護(hù)商業(yè)秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業(yè)價(jià)值及“權(quán)利人采取了合理的保密措施”三個(gè)條件。《反不正當(dāng)競爭法》在此之外．還提出了“具有實(shí)用性“。由于有了這一項(xiàng)額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發(fā)資料．如被人不經(jīng)許可拿走是受不到該法保護(hù)的。在實(shí)踐中，理論研究階段”可能與“實(shí)際應(yīng)用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時(shí)間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實(shí)用性”是一種強(qiáng)保護(hù)”．而《反不正當(dāng)競爭法》只是給予一種弱保護(hù)“。序以要求其具有”實(shí)用性“顯得有點(diǎn)過份。
可見．明確擴(kuò)大《反不正當(dāng)競爭法》適用的主體范圍應(yīng)是在修改該法時(shí)予以關(guān)注的問題。我們必須認(rèn)識到，不正當(dāng)競爭行為的主體不止是經(jīng)營者，經(jīng)營者的雇員、利益相關(guān)人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的對象。(二)規(guī)定對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的一般條款
我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規(guī)定:“本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！钡珜τ谠摋l是否具有一般條款的性質(zhì),存在爭議。筆者認(rèn)為,該條款并不是對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的一般條款,而只是對“不正當(dāng)競爭行為”所作出的定義,其本身并不具有“兜底”條款的功能。從中國的現(xiàn)實(shí)需要來看,我國反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)采取具體列舉與一般條款相結(jié)合的模式。第一,從立法技術(shù)來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點(diǎn),應(yīng)當(dāng)在采用列舉方式的情況下,制訂相應(yīng)的兜底條款。就反不正當(dāng)競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因?yàn)槭袌龈偁幏绞角ё內(nèi)f化,不斷創(chuàng)新,嚴(yán)格的法定主義的具體列舉式不足以有效規(guī)制不正當(dāng)競爭,賦予概括性的一般條款以“兜底”功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴(kuò)大解釋反不正當(dāng)競爭法第2條的規(guī)定,并以此替代一般條款? 筆者認(rèn)為,既然法律沒有規(guī)定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當(dāng)競爭行為僅僅限于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴(kuò)大不正當(dāng)競爭行為的類型。第二,從現(xiàn)實(shí)需要來看,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,許多新的不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)出現(xiàn),需要立法予以規(guī)范。例如,對于市場上嚴(yán)重存在的傳銷、低價(jià)傾銷等行為,由于現(xiàn)行立法沒有規(guī)定,而反不正當(dāng)競爭法中又沒有設(shè)置一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處理這些新的不正當(dāng)競爭行為。第三,從今后的社會(huì)發(fā)展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會(huì)日益激烈,某些經(jīng)營者出于利益驅(qū)動(dòng),難免會(huì)使用各種方法排擠對手、強(qiáng)占市場、爭奪交易機(jī)會(huì)。如果存在一個(gè)一般條款,就可以靈活應(yīng)對未來出現(xiàn)的各種新情況、新問題。當(dāng)然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權(quán)過大的問題,有可能限制市 場經(jīng)營者的競爭自由。所以,一般條款應(yīng)當(dāng)與具體列舉相結(jié)合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學(xué)方法,進(jìn)行利益衡量,探求立法者的目的,結(jié)合社會(huì)具體情勢,將一般條款具體適用于個(gè)案。
（三）應(yīng)增加新的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定,進(jìn)一步拓寬執(zhí)法的范圍
法律的穩(wěn)定性相對于法律所調(diào)整的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性,而社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是在不斷變化的。在國外,不正當(dāng)競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn) 軌變型時(shí)期,舊的體制正在消失,市場經(jīng)濟(jì)體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯,導(dǎo)致許多新的不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反 不正當(dāng)競爭法》根據(jù)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形,只規(guī)定了十一種不正當(dāng)競爭行為,每種行為都有明確的適用界定,致使許多新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為無法納入 到現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍。十一種不正當(dāng)競爭行為的界定,也限制了《反不正當(dāng)競爭法》作為商標(biāo)、專利、版權(quán)法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn) 權(quán)的三項(xiàng)主要法律(專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正當(dāng)競爭法比作在下面托著這三座山的海水,商標(biāo)、專利、版權(quán)法管不到的違 法行為,由《反不正當(dāng)競爭法》來管。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條雖然為專利法保護(hù)不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護(hù),但仍比較弱。而如何在版權(quán)法之外提 供更寬的保護(hù),還沒有相應(yīng)的規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》本應(yīng)保護(hù)到商標(biāo)法所管不到的違背誠實(shí)信用的商業(yè)行為,僅以假冒他人注冊商標(biāo)作為不正當(dāng)競爭行為為例, 既不是《商標(biāo)法》的調(diào)整對象,也不是《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍,影響了《反不正當(dāng)競爭法》的法律效力的發(fā)揮。
（四）剔除《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)壟斷的內(nèi)容
《 反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》兩者的性質(zhì)不同。不正當(dāng)競爭行為侵犯的是具體、單個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，是商事領(lǐng)域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現(xiàn)，這種限度由某一社會(huì)的一般商業(yè)道德和法律規(guī)范所決定。因而《反不正當(dāng)競爭法》的要旨是靜態(tài)地保障單個(gè)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，它是傳統(tǒng)民事侵權(quán)法在經(jīng)濟(jì)市場化后的自然延伸。這種延伸表現(xiàn)為從法律上具體確認(rèn)市場競爭中的特殊侵權(quán)形式，以及不同程度地令行為人承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在法律適用上，《反不正當(dāng)競爭法》主要是事后救濟(jì)、不告不理。它的作用是通過將市場競爭中的反倫理行為定為侵權(quán)行為，并予以具體調(diào)整，而不同于民商法僅依誠實(shí)信用原則宣告其為不法，以防止及消除競爭過度、惡性競爭的影響，藉此維護(hù)微觀的競爭秩序。壟斷行為則是限制競爭，它會(huì)導(dǎo)致某時(shí)、某地、某一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域甚至整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)陷于某種缺乏競爭的狀態(tài)，而這種限制競爭或缺乏競爭的狀態(tài)可能對經(jīng)濟(jì)有害、也可能有利，要衡量某種壟斷是否對競爭構(gòu)成限制及權(quán)衡其利弊，需要?jiǎng)討B(tài) 地乃至宏觀地考察社會(huì)交易環(huán)境和交易方式，因而與一國在某一時(shí)期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求及相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策有著密切的聯(lián)系。因此，《反壟斷法》其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經(jīng)濟(jì)具有相當(dāng)?shù)幕盍Γ嵘緡髽I(yè)和整個(gè)經(jīng)濟(jì)的競爭力。它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導(dǎo)性等特征。它主要不是為了維護(hù)各別主體的具體權(quán)益，它與國家產(chǎn)業(yè)政策的制訂和執(zhí)行關(guān)系密切，而同商業(yè)道德沒有什么關(guān)系。在法律適用上，反壟斷法偏重事前管制和行政手段，如調(diào)查市場結(jié)構(gòu)、掌握和公布市場壟斷情況、認(rèn)定某些交易方式的合法與不法、核準(zhǔn)企業(yè)兼并和卡特爾協(xié)議、引導(dǎo)企業(yè)達(dá)到具有效益和競爭力的規(guī)模等，專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)以及民事和行政的公訴也屬不可或缺。
（五）強(qiáng)化查處反不正當(dāng)競爭行為力度
目前,作為反不正當(dāng)競爭行為主管機(jī)關(guān)的工商行政管理機(jī)關(guān),在查處不正當(dāng)競爭行為案件時(shí),往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠,缺乏扣留、查封、強(qiáng)行劃撥等強(qiáng)制手段,以致有人把《反不正當(dāng)競爭法》比喻為“給槍不給子彈“的法律。執(zhí)法手段太弱嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法的效果。工商行政管理機(jī)關(guān)在查處不正當(dāng)競爭案件中,尤其是查處假冒、仿冒的不正當(dāng)競爭行為時(shí),往往避開適用《反不正當(dāng)競爭法》,而最大限度地適用具有強(qiáng)制措施的《投機(jī)倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴(yán)格地講,這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。因此,解決查處不正當(dāng)競爭案件手段“軟”的問題,最終要在修訂完善《反不正當(dāng)競爭法》時(shí),賦予工商行政管理機(jī)關(guān)擁有對涉嫌反 不正當(dāng)競爭行為人、相關(guān)人詢問和要求提供有關(guān)證明材料的權(quán)利;對其有關(guān)的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復(fù)制權(quán);對涉嫌不正當(dāng)競爭行為人的財(cái)物,有查 封、扣押權(quán)。這樣就消除了長期以來有些單位和個(gè)人對工商行政管理機(jī)關(guān)能否扣押、查封涉嫌不正當(dāng)競爭行為人財(cái)物的疑問、指責(zé)和行政應(yīng)訴中的困惑。另外,還應(yīng) 賦予工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)查詢不正當(dāng)競爭行為人在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款;必要時(shí),可以提請人民法院采取保全措施,凍結(jié)涉嫌不正當(dāng)競爭行為在銀行或者 其他金融機(jī)構(gòu)的存款。
（六）進(jìn)一步排除地方保護(hù)主義的干擾
政府及其所屬部門在制止不正當(dāng)競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執(zhí)法實(shí)踐中，反不正當(dāng)競爭行為的行政干預(yù)和地方保護(hù)壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)明確賦予工商部門獨(dú)立的執(zhí)法權(quán)限，當(dāng)工商機(jī)關(guān)在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時(shí)，應(yīng)及時(shí)將案件上報(bào)上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機(jī)關(guān)的名義共同辦案；必要時(shí)，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯(lián)合辦案等方式進(jìn)行。同時(shí)，《反不正當(dāng)競爭法》還應(yīng)明確上級政府制止地方保護(hù)主義的職責(zé)，規(guī)定具體的責(zé)任追究權(quán)限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護(hù)的單位和直接責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
(七)進(jìn)一步加強(qiáng)和完善民事賠償責(zé)任
從法律性質(zhì)來看,反不正當(dāng)競爭法具有雙重性,一方面,反不正當(dāng)競爭法具有公法性,屬于經(jīng)濟(jì)行政法的一種。這是因?yàn)榉床徽?dāng)競爭法旨在維護(hù)競爭秩序,保護(hù)交易的安全和秩序,由于競爭秩序是整個(gè)社會(huì)秩序的一部分,其健康存在和發(fā)展直接影響整個(gè)社會(huì)的利益,所以,從這個(gè)意義上說,反不正當(dāng)競爭法的目的首先在于維護(hù)社會(huì)公共利益。另一方面,反不正當(dāng)競爭法也具有私法的屬性,因?yàn)榉床徽?dāng)競爭法也要保護(hù)作為競爭者的經(jīng)營者的利益,維護(hù)消費(fèi)者的利益。不正當(dāng)競爭與民事侵權(quán)行為關(guān)系密切,不正當(dāng)競爭行為實(shí)際上是一種侵權(quán)行為。不正當(dāng)競爭法最早誕生于法國,法國最初就是通過法國民法典第1382條侵權(quán)行為的一般條款來規(guī)制反不正當(dāng)競爭行為的。德國的學(xué)者也一向認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法屬于私法范疇,是一種特別侵權(quán)法。英美法主要通過假冒行為passing-off等侵權(quán)法類型來禁止不正當(dāng)競爭,假冒行為是典型的不正當(dāng)競爭行為,同時(shí)也是一種侵權(quán)行為。所以,反不正當(dāng)競爭法既是競爭秩序規(guī)制法,又是民事權(quán)利救濟(jì)法。不正當(dāng)競爭行為既是一種破壞市場競爭秩序的行為,又是一種侵犯他人民事權(quán)利的行為。不正當(dāng)競爭行為的實(shí)施者在主觀上一般都是具有惡意的,大多采用欺詐、利誘、虛假陳述、脅迫等方式,牟取利益。
（八）重視法律責(zé)任制度建設(shè)
從我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的責(zé)任體系來看，應(yīng)高度重視法律責(zé)任的建設(shè)，應(yīng)從民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三大責(zé)任的層面，努力構(gòu)建科學(xué)合理的責(zé)任制度。首先，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)民事責(zé)任。總體而言，我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的民事責(zé)任比較薄弱，從我國目前形勢來看，應(yīng)采用“懲罰性”民事責(zé)任制度，不但要讓違法行為人無利可圖，還要讓其付出應(yīng)有的代價(jià)。其次，應(yīng)進(jìn)一步完善行政責(zé)任制度。對行政責(zé)任，我國《反不正當(dāng)競爭法》采取以行政處罰為主，輔之以相應(yīng)民事救濟(jì)的原則，主要有：一是責(zé)令停止違法行為。即監(jiān)督檢查部門責(zé)令不正當(dāng)競爭行為人停止違法行為，這是監(jiān)督檢查部門對不正當(dāng)競爭行為所實(shí)施的最基本的行政處罰，其目的在于迅速有效地制止不正當(dāng)競爭行為。針對不同類型的不正當(dāng)競爭行為分別設(shè)定不同額度的罰款、沒收違法所得或者是吊銷營業(yè)執(zhí)照等。二是裁定招投標(biāo)中的中標(biāo)行為無效。這是一項(xiàng)特殊的行政措施，僅適用于對投標(biāo)者串通投標(biāo)卡特爾行為的處罰。再次，應(yīng)進(jìn)一步建立完整的刑事責(zé)任制度。我國有必要借鑒外國立法與司法方面的經(jīng)驗(yàn)，通過修法，在競爭法中設(shè)立刑事責(zé)任，對情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為進(jìn)行刑事懲戒，進(jìn)而充分發(fā)揮刑事責(zé)任的作用。
參考文獻(xiàn)：
[1] 沈琦.淺析我國反不正當(dāng)競爭法之完善[J].大眾商務(wù).2009(10)[2] 方照明.完善反不正當(dāng)競爭法的幾個(gè)問題[J].商場現(xiàn)代化.2006(36)[3] 馬志忠.完善市場競爭法 維護(hù)公平競爭秩序[J].商場現(xiàn)代化.2006(15)[4] 崔海濱.略論反不正當(dāng)競爭法的缺陷與完善[J].商場現(xiàn)代化.2008(18)[5] 朱曉峰.試論我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的不足與完善[J].新西部(下半月).2009(06)[6] 劉慧.我國競爭法上商業(yè)秘密保護(hù)制度研究[J].經(jīng)濟(jì)經(jīng)緯.2009(01)[7] 王賀娟.論反壟斷法規(guī)制行政壟斷的不足與完善[J].商場現(xiàn)代化.2011(13)[8] 陳美玲,熊彬.論網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制——兼論《反不正當(dāng)競爭法》的完善[J].企業(yè)經(jīng)濟(jì).2009(04)[9] 朱海強(qiáng),鄭天鋒.市場價(jià)格形成中的反壟斷規(guī)制問題研究[J].價(jià)格理論與實(shí)踐.2011(06)[10] 王淑珍.完善《反不正當(dāng)競爭法》的建議[J].吉林商業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2007(01)
第三篇：反不正當(dāng)競爭法
反不正當(dāng)競爭法
? 1.我國的反不正當(dāng)競爭法中所指的不正當(dāng)競爭是指()
A.消費(fèi)者違反本法規(guī)定,損害其他消費(fèi)者的合法權(quán)益
B.經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他消費(fèi)者的合法權(quán)益
C.消費(fèi)者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益
D.經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益
? 2.根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法,降價(jià)銷售的競爭行為中屬于不正當(dāng)競爭的行為是()
A.新進(jìn)入者大幅度降價(jià)銷售鮮貨商品
B.季節(jié)性降價(jià)拋售
C.大幅度降價(jià)處理庫存積壓產(chǎn)品
D.新進(jìn)入者大幅度降價(jià)甚至低于成本價(jià)銷售,以迅速獲取大量市場份額
? 3.根據(jù)《我國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定,下列競爭手段中,經(jīng)營者不得采用的損害競爭對手的手段是()
A.以次充好
B.假冒他人注冊商標(biāo)
C.生產(chǎn)淘汰產(chǎn)品
D.偽造檢疫結(jié)果 ? 4.我國規(guī)定,下面選項(xiàng)中屬依法獨(dú)占的經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為是()
A.限定他人購買其指定經(jīng)營者的商品
B.創(chuàng)造條件促進(jìn)其銷售商之間的競爭程度
C.根據(jù)生產(chǎn)需要對原料的采購進(jìn)行限制
D.舉報(bào)從事相同商品經(jīng)營的違法個(gè)體
? 5.根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定公用企業(yè)存在限定他人購買指定經(jīng)營者的產(chǎn)品,排擠其他經(jīng)營者的不公平競爭行為時(shí),有權(quán)對其進(jìn)行檢查監(jiān)督的機(jī)構(gòu)是()
A.鄉(xiāng)級工商行政管理部門
B.縣級工商行政管理部門
C.市級工商行政管理部門
D.省級工商行政管理部門
? 6.根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,下列機(jī)構(gòu)中有權(quán)對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的是()
A.鄉(xiāng)級工商行政管理部門
B.縣級工商行政管理部門
C.市級人民法院
D.省級消費(fèi)者協(xié)會(huì)
? 7.根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,經(jīng)營者擅自使用名牌商標(biāo)的名稱,造成購買者誤解的,監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法業(yè)務(wù),沒收非法所得,并根據(jù)情節(jié)處以一定數(shù)額的罰款,罰款額為()
A.違法所得一倍以上三倍以下的罰款
B.違法所得一倍以上五倍以下的罰款
C.違法所得一倍以上六倍以下的罰款
D.違法所得一倍以上十倍以下的罰款
? 8.根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,經(jīng)營者在帳外暗中給予對方單位或個(gè)人回扣的行為屬于()
A.行賄行為
B.受賄行為
C.接受折扣的正常經(jīng)濟(jì)行為
D.支付傭金的正常經(jīng)濟(jì)行為
? 9.根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,對方單位或個(gè)人在帳外暗中收受回扣的行為屬于()
A.行賄行為
B.受賄行為
C.接受折扣的正常經(jīng)濟(jì)行為
D.支付傭金的正常經(jīng)濟(jì)行為
? 10.不為公眾所知悉.能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益.具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息被稱為()
A.商業(yè)利益
B.商業(yè)隱私
C.商業(yè)秘密
D.個(gè)人隱私
? 11.依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法,監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為時(shí),有權(quán)行使職權(quán)進(jìn)行監(jiān)督檢查的行為有()等
A.銷售與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財(cái)物
B.要求被檢查的經(jīng)營者提供與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的資料
C.拘役與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的責(zé)任人
D.轉(zhuǎn)移與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財(cái)物
? 12.依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,如果經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為的損害,經(jīng)營者可以采取的措施是()
A.將侵權(quán)者的侵權(quán)所得收繳
B.直接截留侵權(quán)者的經(jīng)營收益
C.向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁
D.向人民法院提起訴訟
? 13.依據(jù)反不正當(dāng)競爭法規(guī)定,不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式之一是()
A.投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié),排擠競爭對手的不公平競爭;
B.處理有效期限即將到期的商品或其他積壓的商品;
C.因清償債務(wù).轉(zhuǎn)產(chǎn).歇業(yè)降價(jià)銷售商品;
D.季節(jié)性降價(jià);? 14.根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,因調(diào)查被侵害合法權(quán)益的經(jīng)營者所支付的合理費(fèi)用應(yīng)由()
A.被侵害的經(jīng)營者承擔(dān)
B.侵權(quán)人承擔(dān)
C.監(jiān)督檢查部門承擔(dān)
D.相關(guān)的行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)
? 15.根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán).玩忽職守,構(gòu)成犯罪的,將依法追究()
A.絕對責(zé)任
B.刑事責(zé)任
C.民事責(zé)任
D.行政責(zé)任
? 16.經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo),工商行政管理部門將依據(jù)()給予處罰。
A.《中華人民共和國商標(biāo)法》,《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定
B《中華人民共和國商標(biāo)法》,《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定
C.《中華人民共和國民法通則》,《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定
D.《中華人民共和國民事訴訟法》,《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定
反不正當(dāng)競爭法
1D;2D;3B;4A;5B;6B;7A;8A;5B;6B;7A;8A;9B;10C;11B;12D;13A;14B;15B;16A;
第四篇：反不正當(dāng)競爭法
名詞解釋 在商品經(jīng)濟(jì)條件下 經(jīng)營者之間為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化 在投資 生產(chǎn) 銷售 管理 技術(shù) 服務(wù)等諸多方面相互爭勝的行為
P5
2競爭法
是以市場競爭關(guān)系和市場競爭管理關(guān)系為調(diào)整對象 以保護(hù)公平自由競爭為主旨 以反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法為核心內(nèi)容的競爭實(shí)體性法律規(guī)范與競爭管理程序性法律規(guī)范的總和 P12
反不正當(dāng)競爭法 是指制止經(jīng)營者采用欺騙 脅迫 利誘以及其他違背誠實(shí)信用原則的手段從事市場交易的各種不正當(dāng)競爭行為 維護(hù)公平競爭的商業(yè)道德和交易秩序的法律制度P101 市場混同行為
是指經(jīng)營者采用假冒 仿冒等欺騙性手段從事市場交易 使自己的商品或服務(wù)與特定競爭對手的商品或服務(wù)想混同 造成或足以造成購買者誤認(rèn)誤購的不正當(dāng)競爭行為P121
假冒注冊商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為 是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可 哎同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為P125
虛假商業(yè)宣傳行為的概念 是指經(jīng)營者在商品上 或者以廣告或其他方法 對商品或服務(wù)的質(zhì)量 制作成分 性能 產(chǎn)地等情況作引人誤解的虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為P135
商業(yè)行賄 是指經(jīng)營者在銷售 購買或者其他經(jīng)營形式中 使用財(cái)物或其他不正當(dāng)利益賄賂對方單位或個(gè)人以此獲得交易機(jī)會(huì)的行為 P160
商業(yè)詆毀 是指經(jīng)營者自己或利用他人 通過捏造 散布虛偽事實(shí)等不正當(dāng)手段 侵害競爭對手商譽(yù)的行為 P203
壟斷 在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中 任何以協(xié)議 濫用市場支配地位 經(jīng)營者集中以及濫用行政權(quán)力等形式構(gòu)成限制競爭的狀態(tài)或行為 P214
本身違法原則 企業(yè)的某些特定行為 不管事實(shí)上是否已經(jīng)產(chǎn)生了限制競爭的后果 均被視為非法壟斷 P227
合理原則
企業(yè)的某種狀態(tài)或經(jīng)營行為 雖然存在可能限制競爭的事實(shí) 但基于其他合理因素考慮并不被視為構(gòu)成非法壟斷 P228
反壟斷法的域外適用
作為國內(nèi)法的反壟斷法適用于本國主權(quán)管轄范圍之外的壟斷行為的法律制度 P234
適用除外（豁免適用）基于特定目的 對違反反壟斷法基本原則 基本制度的特定行業(yè) 特定企業(yè)或其特定行為 不適用或豁免適用反壟斷法的制度 P236
壟斷協(xié)議 以排除限制競爭為目的 或者具有排除 限制競爭內(nèi)容或后果的明示或默示的協(xié)議 決定或其他協(xié)同行為P249
橫向壟斷協(xié)議（水平壟斷協(xié)議）兩個(gè)以上處于統(tǒng)一生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié) 生產(chǎn)或銷售同類產(chǎn)品或提供同種服務(wù)而具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者 通過共謀而達(dá)成的壟斷協(xié)議 p252
相關(guān)市場
同類產(chǎn)品或替代產(chǎn)品競爭所存在的一定時(shí)間范圍和空間范圍 P279
濫用市場支配地位 具有市場支配地位的經(jīng)營者不正當(dāng)?shù)睦闷涫袌鲋涞匚?采取實(shí)質(zhì)性限制或排除市場競爭 春海消費(fèi)者利益而應(yīng)受反壟斷法規(guī)制的不當(dāng)行為 P284
掠奪性定價(jià)
支配企業(yè)憑借市場支配地位 以排擠 損害競爭對手為目的 以低于成本的價(jià)格傾銷商品 或者采取回扣 補(bǔ)貼 贈(zèng)送等手段變相降價(jià) 使商品市場銷售價(jià)低于商品成本的行為P287
差別待遇（歧視待遇）支配企業(yè)憑借市場支配地位 在提供相同商品或服務(wù)時(shí) 對條件相同的不同交易對象在交易價(jià)格或者其他交易條件上實(shí)行各異的待遇 P290
公用企業(yè)壟斷 公用企業(yè)借助網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)設(shè)施 不恰當(dāng)獲得或維持壟斷行為 P291
經(jīng)營者集中
一個(gè)或多個(gè)經(jīng)營者通過合并 取得資產(chǎn)或股份等方式直接或間接控制另一個(gè)或多個(gè)經(jīng)營者 并引起市場結(jié)構(gòu)持久變化的行為
P302
行政壟斷 行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力 排除或限制競爭的一種違法行為 P325
行政性壟斷（條條壟斷）行業(yè)主管部門或政府其他職能部門濫用行政權(quán)力 限制或排除本行業(yè)內(nèi)部或跨行業(yè)競爭的違法行為 P239 簡答
一
競爭的功能 競爭積極的功能競爭有利于勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高 促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)的發(fā)展 競爭促進(jìn)資源在國民經(jīng)濟(jì)各部門的合理流動(dòng)并實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置 3競爭可以更好地滿足消費(fèi)者的需求 維護(hù)消費(fèi)者的利益 競爭的消極功能
1競爭的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致壟斷的出現(xiàn) 在競爭過程中 通常會(huì)付出一定的成本 有時(shí) 這種成本還會(huì)是十分巨大的 3競爭會(huì)對社會(huì)的倫理道德風(fēng)尚帶來負(fù)面影響
P9
二
競爭法的基本原則
1自由競爭原則 2 公平競爭原則 3社會(huì)公共利益原則 P19 競爭法的多元化目的
1規(guī)范市場競爭秩序 2促進(jìn)有效競爭 3保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益 P23 我國反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)狀
1調(diào)整范圍上采取綜合調(diào)整的立法模式 2在規(guī)定多種救濟(jì)方式的同時(shí) 側(cè)重于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的主動(dòng)干預(yù) 3集實(shí)體性法規(guī)和程序性法規(guī)于一體P107
三
完善我國反不正當(dāng)競爭法的基本思路 1確立一個(gè)規(guī)范的“一般條例”
2完善《反不正當(dāng)競爭法》對各項(xiàng)不正當(dāng)競爭行為的具體規(guī)定 3強(qiáng)化行政執(zhí)法手段
4對競爭法和有關(guān)法律進(jìn)行清理和編撰 不知道競爭法的特征
1不正當(dāng)競爭行為違反公認(rèn)的商業(yè)道德 2不正當(dāng)競爭行為由經(jīng)營者所為 3不正當(dāng)競爭行為以市場競爭為目的
4不正當(dāng)競爭行為損害競爭者的合法權(quán)益P113
四
仿冒知名商品特有名稱 包裝 裝潢行為的構(gòu)成要件 1知名商品 被仿冒的商品必須是知名商品 2特有的名稱 包裝 裝潢 3作相同或近似的使用 4造成誤認(rèn)
5擅自使用P129
商業(yè)秘密的法律特征 P180 1無形性
2秘密性 3價(jià)值性 4獨(dú)特性
5時(shí)間性
6傳授與轉(zhuǎn)讓的有限性
商譽(yù)的法律特征P199 1抽象性 2 價(jià)值性 3相對不確定性 4依附性 5地域性
商業(yè)詆毀的構(gòu)成 P203 1主體為競爭關(guān)系中的經(jīng)營者 2客體的二重性 3主觀故意或過失 4客觀方面
非法壟斷的主要類型P216 1壟斷協(xié)議 2濫用市場支配地位3經(jīng)營者集中4行政壟斷5公用企業(yè)壟斷
適用除外制度的范圍和對象
1自然壟斷行業(yè) 2金融行業(yè) 3 農(nóng)業(yè) 4 知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使 5 合理化的壟斷協(xié)議 P239
壟斷協(xié)議的特征
1主體的多元性 2主體的獨(dú)立性3主體間意思的一致性 4 目的的排除 限制競爭性P250
橫向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件 主體要件 2主觀要件 3客體要件4客觀要件 P254
縱向壟斷協(xié)議的主要形式 P259 1縱向價(jià)格壟斷 2縱向非價(jià)格壟斷
排他性交易
選擇性交易
縱向非價(jià)格壟斷的消極作用P260 1它使價(jià)格固定 限制價(jià)格的信息傳遞和調(diào)節(jié)功能的正常發(fā)揮
2它妨礙了銷售方相互間的價(jià)格競爭 影響競爭的優(yōu)勝劣汰機(jī)制的發(fā)揮 3它使消費(fèi)者被迫接受固定了的較高價(jià)格 損害消費(fèi)者的利益
中小企業(yè)卡特爾的特征
1中小企業(yè)卡特爾參加者為中小規(guī)模的生產(chǎn)經(jīng)營者
2中小企業(yè)卡特爾參加者不能通過協(xié)議限制價(jià)格 限制競爭對手 但可以在卡特爾協(xié)議的成員之間消除過度競爭
3中小企業(yè)卡特爾能促進(jìn)中小企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)效率的提高
4中小企業(yè)卡特爾參加者地位平等 并有自由加入或退出卡特爾的權(quán)利P269
濫用市場支配地位的構(gòu)成要件
1主體要件
企業(yè)所具有的市場支配地位是濫用市場支配地位的首要構(gòu)成要件
2行為要件
“濫用”僅指行為人不恰當(dāng)利用其優(yōu)勢地位而實(shí)施的損害他人和社會(huì)利益的 客觀和外在的行為 既有針對同業(yè)競爭者所實(shí)施的濫用行為 也有針對交易相對人所實(shí)施的濫用行為
3損害要件 非法者實(shí)施濫用市場支配地位的行為必須造成了較大的損害后果 即濫用行為所產(chǎn)生的損害必須達(dá)到一定的度 P296
行政壟斷的構(gòu)成要件
1主體要件
行政壟斷的主體要件包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織 2行為要件
行為的違法性是行政性壟斷行為要件的核心內(nèi)容
3效果要件
行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織濫用行政權(quán)力對市場競爭造成的實(shí)際影響 是否會(huì)產(chǎn)生排除或限制市場競爭的實(shí)際效果是反壟斷法判定行政主體行為是否違法的基本依據(jù) P325
反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)的主要職權(quán) 職責(zé)
1調(diào)查權(quán) 2 授權(quán)執(zhí)法的權(quán)力3處罰權(quán)4義務(wù)與懲罰P359
論述
反不當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系
不同之處 保護(hù)對象有所差別
2法律的調(diào)整范圍有所不同 3規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)有所差異 4適用范圍所遵循的原則有所不同 聯(lián)系之處
1二者擁有相近的立法宗旨
2二者的調(diào)整范圍存在重疊或交叉
3二者在法律淵源上也具有緊密的聯(lián)系 P104
不正當(dāng)競爭行為的危害 損害誠實(shí)經(jīng)營者權(quán)益
1侵犯誠實(shí)經(jīng)營者的合法權(quán)利 2合法經(jīng)營者蒙受巨大的損失 損害購買者的正當(dāng)權(quán)益
破壞市場競爭秩序 敗壞商業(yè)道德
1破壞正常的競爭機(jī)制 2滋生腐敗 敗壞商業(yè)道德 損害國家利益 P118 反壟斷法的特征
1反壟斷法的不確定性
反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的特殊性 反壟斷法規(guī)范對象的不確定性 確認(rèn)壟斷行為的原則具有不確定性
反壟斷法適用除外制度對反壟斷法的確定性的影響 國家產(chǎn)業(yè)政策對反壟斷法不確定性的影響 2反壟斷法的經(jīng)濟(jì)法屬性 3反壟斷法執(zhí)行的特殊性
4反壟斷法責(zé)任形式的特殊性P221
行業(yè)協(xié)會(huì)壟斷的特征
1主體復(fù)雜性2合意特殊性3行為隱蔽性4危害嚴(yán)重性 P263
濫用市場支配地位的主要特征 1主體數(shù)量的特殊性 2主體地位的支配性 3行為的反競爭性 4行為的違法性
濫用市場支配地位的主要表現(xiàn)形式 P285 1高買低賣
高買低賣是指具有市場支配地位的經(jīng)營者以超高價(jià)格銷售商品或以超低價(jià)格購買商品的行為
空間比較
時(shí)間比較 成本與合理利潤的比較 產(chǎn)品比較 2掠奪性定價(jià) 3拒絕交易 4強(qiáng)迫交易
強(qiáng)制他人或自己從事交易
強(qiáng)制他人不與自己的競爭對手進(jìn)行交易 強(qiáng)制安排他人之間的交易
5搭售 P285
濫用市場支配地位與壟斷協(xié)議的差別 1主體數(shù)量不同
2主體規(guī)模不同 3主體意圖不同 4表現(xiàn)形式不同
5法律規(guī)制不同 P291
我國行政壟斷的成因與危害 1行政壟斷的成因
1）地區(qū)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展那個(gè)不平衡與行政分配體制改革等因素的協(xié)同作用 2）推動(dòng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型所必須的強(qiáng)政府與政府失靈風(fēng)險(xiǎn)加劇之間的“二律背反” 3)現(xiàn)代政府功能的復(fù)雜性與經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式選擇上的困難 4)規(guī)制制度缺失與文化 社會(huì)觀念等其他因素的潛在影響 2行政性壟斷的危害
1）行政性壟斷妨害了市場發(fā)育和市場體系的建立
2）行政性壟斷惡化了市場環(huán)境 壓縮了市場機(jī)制作用的空間 3）行政性壟斷損害微觀經(jīng)濟(jì)主體的合法權(quán)益
4）行政性壟斷侵害了國家行政管理和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)秩序并滋生腐敗 P337
我國的競爭法執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置的完善 1準(zhǔn)確確定競爭法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地位
2分別設(shè)立反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu) 反壟斷法執(zhí)行包括
1）防止出現(xiàn)市場壟斷結(jié)構(gòu) 2）防止濫用市場支配地位 3）防止各種協(xié)議限制競爭行為 不正當(dāng)競爭法的執(zhí)行 1）盜用他人競爭優(yōu)勢
2）通過“混淆”謀取他人競爭優(yōu)勢
3）采取其他不正當(dāng)手段得到競爭優(yōu)勢 P363
第五篇：《反不正當(dāng)競爭法》
《反不正當(dāng)競爭法》司考真題（1993-12-1）
司法考試中，該法一般3—5分選擇題
重點(diǎn)：各種不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定及其法律責(zé)任
一、假冒或仿冒行為
1997（3）
26、甲酒廠生產(chǎn)的“太歲康”高粱酒，在本省市場上頗有名氣。以后，乙酒廠推出“狀元樂”高粱酒，其酒瓶形態(tài)和瓶貼標(biāo)簽的圖樣、色彩與“太歲康”幾近一致，但使用的注冊商標(biāo)、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述中哪一個(gè)是正確的？C A、因注冊商標(biāo)、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構(gòu)成侵權(quán) B、“太歲康”商標(biāo)僅屬省內(nèi)知名，其標(biāo)簽又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵權(quán)
C、兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者發(fā)生誤認(rèn)，故乙廠的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭
D、兩種商品裝潢雖外觀近似，但常喝“太歲康”的人仔細(xì)辨認(rèn)可以加以區(qū)別，故乙廠的行為
不受法律禁止
2003（1）
15、甲欲買“全聚德”牌的快餐包裝烤鴨，臨上火車前誤購了商標(biāo)不同而外包裝十分近似的顯著標(biāo)明名稱為“仝聚德”的烤鴨，遂向“全聚德”公司投訴?！叭鄣隆惫景l(fā)現(xiàn)，“仝聚德”烤鴨的價(jià)格僅為“全聚德”的１／３。如果“全聚德”起訴“仝聚德”，其糾紛的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是下列哪一種？C A、詆毀商譽(yù)的侵權(quán)糾紛 B、低價(jià)傾銷的不正當(dāng)競爭糾紛 C、欺騙性交易的不正當(dāng)競爭糾紛 D、企業(yè)名稱侵權(quán)糾紛
2007（1）22．下列哪一行為屬于不正當(dāng)競爭行為中的混淆行為？（混淆行為是指假冒）B A．甲廠在其產(chǎn)品說明書中作夸大其詞的不實(shí)說明
B．乙廠的礦泉水使用“清涼”商標(biāo)，而“清涼礦泉水廠”是本地一知名礦泉水廠的企業(yè)名稱 C．丙商場在有獎(jiǎng)銷售中把所有的獎(jiǎng)券刮獎(jiǎng)區(qū)都印上“未中獎(jiǎng)”字樣 D．丁酒廠將其在當(dāng)?shù)卦u獎(jiǎng)會(huì)上的獲獎(jiǎng)證書復(fù)印在所有的產(chǎn)品包裝上
二、虛假宣傳行為
1997（3）
27、某啤酒廠在其產(chǎn)品的瓶頸上掛一標(biāo)簽，上印有“獲1990年柏林國際啤酒博覽會(huì)金獎(jiǎng)”字樣和一個(gè)帶外文的徽章。此獎(jiǎng)項(xiàng)和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？A A、根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，該行為構(gòu)成虛假宣傳行為 B、根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，該行為構(gòu)成虛假表示行為 C、根據(jù)《民法通則》，該行為構(gòu)成欺詐的民事行為 D、該行為違反商業(yè)道德，但不違反法律
2005（1）21．甲經(jīng)貿(mào)公司租賃乙大型商場柜臺(tái)代銷丙廠名牌床罩。為提高銷售額，甲公司采取了多種促銷措施。下列措施哪一項(xiàng)違反了法律規(guī)定？A
A．在攤位廣告牌上標(biāo)明“廠家直銷”
B．在商場顯著位置擺放該產(chǎn)品所獲的各種獎(jiǎng)牌
C．開展“微利銷售”，實(shí)行買一送一或者買100元返券50元 D．對顧客一周之內(nèi)來退貨“不問理由一概退換”
2000（3）70、1999年冬季，前衛(wèi)商場大量銷售皮衣，謊稱自己銷售價(jià)是“跳桃價(jià)”。下列表述哪些是正確的？BCD A、前衛(wèi)商場違反了《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于禁止低價(jià)傾銷的規(guī)定 B、前衛(wèi)商場違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于禁止欺詐經(jīng)營的規(guī)定
C、前衛(wèi)商場違反了《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于禁止作引入誤解虛假宣傳的規(guī)定 D、前衛(wèi)商場違反了《民法通則》和《合同法》規(guī)定的誠實(shí)信用原則
2008（1）73．欣欣公司為了宣傳其新開發(fā)的保健品，虛構(gòu)保健品功效，并委托某廣告公司設(shè)計(jì)了“誰吃誰明白”的廣告，聘請大腕明星作代言人，邀請某社會(huì)團(tuán)體向消費(fèi)者推薦，在報(bào)刊和電視上高頻率地發(fā)布引人誤解的不實(shí)廣告。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)是正確的？AD A．欣欣公司不論其主觀狀態(tài)如何，都必須對虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任 B．廣告公司只有在明知保健品功效虛假的情況下才承擔(dān)法律責(zé)任
C．明星代言人即使對廠商造假不知情，只要蒙騙了消費(fèi)者，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任 D．社會(huì)團(tuán)體在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品，應(yīng)承擔(dān)民事連帶責(zé)任
三、侵犯商業(yè)秘密行為
2004（1）
甲旅行社的歐洲部副經(jīng)理李某，在勞動(dòng)合同未到期時(shí)提出辭職，未辦移交手續(xù)即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設(shè)計(jì)、報(bào)價(jià)方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業(yè)務(wù)，自李某加入后歐洲業(yè)務(wù)猛增，成為甲社的有力競爭對手?，F(xiàn)甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業(yè)秘密。
97．法院如認(rèn)定乙社和李某侵犯甲社的商業(yè)秘密，須審查什么事實(shí)？（ABD）A．甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的 B．乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源
C．甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否向有關(guān)部門申報(bào)過“密級”
D．乙社在聘用李某時(shí)是否明知或應(yīng)知其掌握甲社的上述業(yè)務(wù)信息
98．如法院判定乙社和李某侵權(quán)成立，確定其賠償責(zé)任可以采用下列何種辦法？（AB）A．按照甲社在侵權(quán)期間的利潤損失進(jìn)行賠償，乙社和李某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
B．甲社在侵權(quán)期間的利潤損失無法計(jì)算時(shí)，按照乙社所獲利潤進(jìn)行賠償，李某承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任
C．對李某按照其在甲社時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)乘以侵權(quán)持續(xù)時(shí)間確定賠償額，對乙社按其實(shí)際所得
利潤確定賠償額
D．按甲社請求的數(shù)額確定賠償額
四、商業(yè)賄賂行為
1995（3）
13、某百貨公司銷售空調(diào)機(jī)，在門口廣告牌上寫明：“凡在本處購買空調(diào)者，惠 給總價(jià)款百分之三的回扣，介紹推銷者給付總價(jià)款百分之一的傭金?！北蝗税l(fā)現(xiàn)后舉報(bào)到有關(guān)部門，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該公司給付的回扣、傭金、賬面上均有明確記載。該公司給付回扣的行為是（C）
A、不正當(dāng)競爭行為
B、變相行賄行為
C、正當(dāng)?shù)拇黉N交易行為
D、降價(jià)排擠行為
五、不正當(dāng)?shù)蛢r(jià)銷售行為
1997（3）
10、經(jīng)營者（ABCD）時(shí)，以低于成本價(jià)格銷售，不屬于不正當(dāng)競爭行為。
A、銷售鮮活商品
B、銷售積壓商品
C、銷售有效期限將到期的商品
D、因清償債務(wù)降價(jià)銷售商品
六、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為
1997（3）
28、某商廈開展有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，其公告中稱：本次活動(dòng)分兩次抽獎(jiǎng)：第一次一等獎(jiǎng)8名，各獎(jiǎng)彩電一臺(tái)(價(jià)值4500元)；第二次一等獎(jiǎng)3名，各獎(jiǎng)錄音機(jī)一臺(tái)(價(jià)值2300元)；第一次獲獎(jiǎng)?wù)哌€可參加第二次抽獎(jiǎng)。對此事的以下判斷中，何者為正確？B A、開獎(jiǎng)不允許分兩次進(jìn)行，該商廈構(gòu)成不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售
B、可以兩次開獎(jiǎng)，但最高獎(jiǎng)的總值不得超過5000元，該商廈構(gòu)成不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售 C、可以兩次開獎(jiǎng)，因每次的最高獎(jiǎng)勵(lì)額未超過5000元，屬正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售
D、是不是正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售，應(yīng)取決于最后抽獎(jiǎng)結(jié)果是否出現(xiàn)一人連續(xù)兩次中一等獎(jiǎng)
2010（1）67.根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，下列哪些行為屬于不正當(dāng)競爭行為？
A.甲企業(yè)將所產(chǎn)袋裝牛奶標(biāo)注的生產(chǎn)日期延后了兩天
B.乙企業(yè)舉辦抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)為5000元購物券，并規(guī)定用購物券購物滿1000元的可再獲一次抽獎(jiǎng)機(jī)會(huì)
C.丙企業(yè)規(guī)定，銷售一臺(tái)電腦給中間人5%傭金，可不入賬
D.丁企業(yè)為清償債務(wù)，按低于成本的價(jià)格銷售商品
七、商業(yè)誹謗行為
1997（3）74、以下行為，哪些構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為？CD A、甲廠產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量事故，輿論誤指為乙廠產(chǎn)品，乙廠公開說明事實(shí)真相 B、甲汽車廠不滿乙鋼鐵廠起訴其拖欠貨款，散布乙廠產(chǎn)品質(zhì)量低劣的虛假事實(shí) C、甲冰箱廠散布乙冰箱廠售后服務(wù)差的虛假事實(shí)，雖未指名，但一般人可以推知 D、甲燈具廠捏造乙燈具廠偷工減料的事實(shí)，但只告訴了乙廠的幾家客戶
1998（3）
32、某電器銷售公司甲與某電視機(jī)廠乙因貨款糾紛而產(chǎn)生隔閡，甲不再經(jīng)銷乙的產(chǎn)品。當(dāng)客戶詢問甲的營業(yè)人員是否有乙廠的電視機(jī)時(shí)，營業(yè)人員故意說道：“乙廠的電視機(jī)質(zhì)量不好，價(jià)格又貴，所以我們不再賣他們的產(chǎn)品了”。下列正確的是？B A、甲侵犯了乙的名譽(yù)權(quán)
B、甲的行為屬于低毀乙的商業(yè)信譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為
C、甲的行為因未通過宣傳媒介低毀乙的商業(yè)信譽(yù)，故不構(gòu)成低毀商業(yè)信譽(yù) D、甲侵犯了乙的榮譽(yù)權(quán)
2003（1）
13、根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》和相關(guān)法律的規(guī)定，下列哪一種關(guān)于詆毀商譽(yù)行為的表述是正確的？B A、新聞單位被經(jīng)營者唆使對其他經(jīng)營者從事詆毀商譽(yù)行為的，可與經(jīng)營者構(gòu)成共同的不正當(dāng)競爭行為 B、經(jīng)營者通過新聞發(fā)布會(huì)形式發(fā)布影響其他同業(yè)經(jīng)營者商譽(yù)的信息，只要該信息是真實(shí)的，不構(gòu)成詆毀行為
C、詆毀行為只能是針對市場上某一特定競爭對手實(shí)施的
D、經(jīng)營者對其他競爭者進(jìn)行詆毀，其主觀心態(tài)既可以是故意，也可以是過失
2008（1）74．甲公司為宣傳其“股神”股票交易分析軟件，高價(jià)聘請記者發(fā)表文章，稱“股神”軟件是“股民心中的神靈”，貶稱過去的同類軟件“讓多少股民欲哭無淚”，并稱乙公司的軟件“簡直是垃圾”。下列哪些選項(xiàng)是正確的？BD A．只有乙公司才能起訴甲公司的詆毀商譽(yù)行為
B．甲公司的行為只有出于故意才能構(gòu)成詆毀商譽(yù)行為
C．只有證明記者拿了甲公司的錢財(cái)，才能認(rèn)定其參與詆毀商譽(yù)行為 D．只有證明甲公司捏造和散布了虛假事實(shí)，才能認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭
點(diǎn)擊咨詢 