第一篇：法理學(xué)論文2006

法理學(xué)論文2006-05-27 00:00 在國際私法領(lǐng)域，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重沖突著各國法律的威嚴。因此，研究法律規(guī)避問題，完善相關(guān)立法，促進國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價值和實踐意義。本文對法律規(guī)避及相關(guān)問題作出全面的詮釋，同時也提出自己的主張?！戈P(guān)鍵詞」國際私法，法律規(guī)避，法律規(guī)避的性質(zhì)，法律規(guī)避的效力 法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指涉外民事法律關(guān)系的當事人為了實現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準據(jù)法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴，也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。

（一）法律規(guī)避的構(gòu)成要件 關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，我國學(xué)者提出了四種不同的主張。一是認為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備三個要件：當事人必須有規(guī)避法律的意圖，亦即當事人的行為以規(guī)避某種法律為目的；被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律；法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點的手段來實現(xiàn)的。二是認為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備這樣三個要件：必須有行為人規(guī)避某種法律的故意，或者說行為人必須具有逃避某種法律的目的；被規(guī)避的法律必須是依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律，但系行為人通過構(gòu)設(shè)一個新連結(jié)點的手段而達到的；被規(guī)避的法律屬于強行法的范疇。三是認為法律規(guī)避有四個構(gòu)成要件：從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說當事人有逃避適用某種法律的意圖；從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性的規(guī)定；從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍﹑住所﹑行為地﹑物之所在地等；從客觀結(jié)果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。四是認為構(gòu)成法律規(guī)避必須具備六項要件：法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)范；法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；法律規(guī)避必須是既遂的；受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。本文認為，上述第三種觀點較為合理，即，法律規(guī)避由以下四個要件構(gòu)成： 從主觀上講，當事人有規(guī)避法律的故意。即法律規(guī)避問題都是當事人主觀上故意的行為，是當事人主觀意志支配下的積極作為。過失的法律規(guī)避行為是不存在的。當事人規(guī)避法律的目的是為了逃避對其不利的準據(jù)法的適用，而使對自己有利的準據(jù)法得以適用。當事人規(guī)避本應(yīng)適用的強行性規(guī)范，使國家的法律秩序遭到破壞，這是內(nèi)國法所不允許的。從行為方式上來講，當事人規(guī)避法律是通過故意制造某種連接點來實現(xiàn)的。實踐中，當事人直接制造連接點的方式主要有兩個：其一是改變事實狀況，如改變住所﹑所在地﹑行為地等；其二是改變法律狀況，如改變國籍。當然，在國際民商事交往中，并非所有國籍﹑住所的改變都構(gòu)成法律規(guī)避，只有那些表面上合法的變更而事實上掩蓋著逃避對其不利的強行性法律的適用的目的才構(gòu)成法律規(guī)避。從對象上講，當事人規(guī)避的是本應(yīng)對其適用的強行性或禁止性規(guī)定。從客觀結(jié)果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。這是指當事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了規(guī)避法律的事實，其所希望的某個實體法已經(jīng)得到適用，對其不利的準據(jù)法得以排除。

（二）法律規(guī)避的性質(zhì) 法律規(guī)避的性質(zhì)是指，法律規(guī)避是國際私法中一個獨立的問題，還是公共秩序保留問題的一個部分。對這個問題的回答，在國際私法學(xué)界，存在兩種不同的意見。一種意見認為，法律規(guī)避是一個獨立的問題。雖然法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)果上都導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的外國法，但兩者的性質(zhì)卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容及其導(dǎo)致的結(jié)果，屬于實體正義問題；而因法律規(guī)避而不適用外國法卻是著眼于當事人的欺詐問題，屬于形式正義問題。但另一派學(xué)者認為，法律規(guī)避問題不是一個獨立的問題，它屬于公共秩序保留問題的一部分，因為兩者都是為了維護國內(nèi)法的權(quán)威。７ 本文認為，法律規(guī)避問題是一個單獨的問題，并不屬于公共秩序保留問題的一個部分。原因在于：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留的產(chǎn)生原因不同。法律規(guī)避是由于當事人故意改變連接點的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指定援用的外國法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；（2）進行法律規(guī)避是一種個人行為，而適用公共秩序保留是一種國家機關(guān)的行為；（3）對當事人來講，法律規(guī)避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當事人無需負任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，當事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負法律上的責(zé)任；（4）法律規(guī)避既可以保護內(nèi)國法也可以保護外國法；公共秩序保留保護的是內(nèi)國法，而且是內(nèi)國法的基本原則和精神；（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規(guī)定，而法律規(guī)避多數(shù)國家并未明文規(guī)定。

（三）法律規(guī)避的對象 法律規(guī)避的對象問題，是指規(guī)避法律僅包括規(guī)避本國法律，或者既包括規(guī)避本國法律也包括規(guī)避外國法律。有些國家認為，規(guī)避法律僅指規(guī)避本國強行性法律。如1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第851條規(guī)定：“當事人利用沖突規(guī)則故意使塞內(nèi)加爾法不適用時，塞內(nèi)加爾法取代應(yīng)適用的外國法。” 另一些國家則認為，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法也包括規(guī)避外國法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！?/p>

（四）法律規(guī)避的效力 關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。認為，既然雙邊沖突規(guī)則承認可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個連結(jié)點，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認為，既然沖突規(guī)范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應(yīng)歸咎于當事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認法律規(guī)避。不過事實上，英美國家法院如果不讓本國法為當事人所規(guī)避，它就可以通過對沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。這表明被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認法律規(guī)避的效力，會造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現(xiàn)。.事實上，在現(xiàn)實生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認定當事人規(guī)避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當事人不規(guī)避法院地法，法院就不對規(guī)避外國法的行為進行裁判，并且，對規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認可。筆者認為，形成這種狀況的原因有：（1）當事人規(guī)避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規(guī)避外國法行為的認定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔如此重任。（3）一些國家的立法對法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對此加以限制或禁止。

（五）我國的法律實踐 我國的立法對法律規(guī)避問題未做明文規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于貫徹<中華人民共和國民法通則若干問題的意見>（試行）》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！痹撘?guī)定所持的規(guī)避本國法律無效的觀點，與世界各國無論在理論上還是在實踐上都是一致的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否有效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說也持一種回避的態(tài)度。為了填補這項立法空白，完善我國法制，我國的國際私法學(xué)者一貫重視對法律規(guī)避問題的研究，并且形成了一定的共識，那就是：對規(guī)避我國法律的行為當然不發(fā)生適用外國法的效力。但對于規(guī)避外國法的處理上尚存在爭議。我國理論界較為普遍的主張是具體問題具體分析說。這種觀點主張，若當事人規(guī)避了外國法中合理的﹑正當?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚﹑性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當事人規(guī)避了外國法中不合理﹑非正當?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這種行為有效。但本文認為，該說存在一定缺陷。因為根據(jù)國家主權(quán)原則，一國無權(quán)依照本國的觀念判斷別國法律正當與否；何況，“合理”“正當”的標準本身很難把握，不易操作。另有一種觀點主張，只要當事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性規(guī)定，則不論是實體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件，都構(gòu)成法律規(guī)避，應(yīng)當認定這種行為無效。本文贊同這種觀點。

第二篇：法理學(xué)論文

JIANGXI NORMAL UNIVERSITY

本科生畢業(yè)設(shè)計（論文）

中文題目：英文題目：學(xué)

號 姓

名 學(xué)

院 指導(dǎo)老師 專

業(yè) 完成時間

試論司法去行政化

Try to talk about justice to the town

201003011119

張志偉

政法學(xué)院

熊春泉

法學(xué)

2014/04/14

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

畢業(yè)論文聲明

本人鄭重聲明：

1．此畢業(yè)論文是本人在指導(dǎo)教師指導(dǎo)下獨立進行研究取得的成果。除了特別加以標注地方外，本文不包含其他人或其它機構(gòu)已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果。對本文研究做出重要貢獻的個人與集體均已在文中作了明確標明。本人完全意識到本聲明的法律結(jié)果由本人承擔。

2．本人完全了解學(xué)校、學(xué)院有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意學(xué)校與學(xué)院保留并向國家有關(guān)部門或機構(gòu)送交此論文的復(fù)印件和電子版，允許此文被查閱和借閱。本人授權(quán)江西師范大學(xué)政法學(xué)院可以將此文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制手段保存和匯編本文。

3．若在江西師范大學(xué)政法學(xué)院畢業(yè)論文審查小組復(fù)審中，發(fā)現(xiàn)本文有抄襲，一切后果均由本人承擔，與畢業(yè)論文指導(dǎo)老師無關(guān)。

學(xué)位論文作者（簽名）：

年

月 2

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

目錄

摘要???????????????????????????????（4）英文摘要?????????????????????????????（5）關(guān)鍵詞??????????????????????????????（5）引言???????????????????????????????(5)1.司法行政化的外部表現(xiàn)????????????????????(6)2.司法行政化的內(nèi)部表現(xiàn)????????????????????(6)二．法院司法行政化的成因?????????????????????(8)1.歷史和體制原因???????????????????????.(8)2.社會經(jīng)濟原因????????????????????????.(9)三.司法行政化的危害???????????????????????.(9)

1、司法行政化破壞司法審判模式?????????????????(9)

2、導(dǎo)致行政權(quán)干涉司法權(quán)????????????????????(9)

3、司法行政化使法官個人喪失獨立審判權(quán)力????????????（10）

4、司法行政化使公開司法難以實現(xiàn)???????????????（10）

5、司法公正的審級保障被破壞?????????????????（10）四．去行政化的方法提出??????????????????????(10)

1、改革現(xiàn)有的司法體制及法院設(shè)置體系?????????????（10）

2、改革法官待遇供給體系???????????????????（11）

3、改革法院的審案制度?????????????????????（11）

4、樹立現(xiàn)代司法理念??????????????????????（11）

5、切實落實程序正義??????????????????????（11）

6、完善“審判委員會”制度??????????????????（11）結(jié)語??????????????????????????????（11）參考文獻????????????????????????????（12）鳴謝??????????????????????????????（13）

一.法院司法行政化的表現(xiàn)?????????????????????(6)3

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

試論司法去行政化

摘要：司法和行政是國家重要的兩個職能，相互獨立，又息息相關(guān)?？梢哉f沒有獨立的司法就難有公正的裁判，故而行政應(yīng)遠離司法，讓與司法活動干凈的環(huán)境與空間。對于我國司法行政化問題，本文從司法機關(guān)內(nèi)部和與其它黨政機關(guān)的關(guān)系著手，對司法行政的表現(xiàn)，原因，危害進行分析并參考前人的研究成果，提出去司法行政化的看法，小結(jié)如下：

從我國司法現(xiàn)狀來看，因在外部與黨政機關(guān)利益糾葛，地方法院被視作黨委、政府的下屬部門，接受同級黨政機關(guān)的行政性領(lǐng)導(dǎo)，在內(nèi)部由于法院設(shè)置行政模式化，首先原本應(yīng)該是監(jiān)督關(guān)系和業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系的上下級法院，卻變成了領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，管理與被管理關(guān)系，各種指派性任務(wù)性的案件審理也莫名的大量的產(chǎn)生；其次是法院內(nèi)部的管理關(guān)系，也因為行政化模式的建制，導(dǎo)致法院內(nèi)的行政級別化，從院長到法官再到法院司機都處在了行政關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，復(fù)雜的權(quán)力利益導(dǎo)致法官獨立公正司法變得困難。

司法去行政化改革，一是應(yīng)當從制度上改革，切斷黨政對法院的利益掌控，讓法院真正的獨立運作，做到行政獨立與司法獨立；二是廢除法院行政級別化，建立法官獨立考核晉升機制，完善司法透明監(jiān)督機制；三是完善審判委員會制度，限制其權(quán)力轉(zhuǎn)化。只有對現(xiàn)司法制度進行內(nèi)服外敷的治療改革，司法體制的健康，司法的目的才能隨去行政化而實現(xiàn)。

Abstract: the two countries is important to judicial and administrative functions, are independent of each other, and is closely linked.Can say no to have a independent judiciary impartial judge, so stay away from judicial, clean environment and space to the judicial activities.For judicial town government in our country, this article from the judicial organ and internal relationship with the other party and government organs, and the performance of the judicial administrative reason, hazard analysis and reference the results of other researchers, put forward to judicial security administration, summary is as follows: From judicial current situation in our country, because of the external and the interests of the party and government organs of entanglement, local courts are seen as subordinate department of party committee, government, to accept the administrative leadership of the party and

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government organs at the same level, the internal set by court of administrative pattern, first of all, are supposed to be the subordinate court supervision and guidance of business relations, has become the relationship between the leadership and the leadership, management and the management relations, various case refers to the various tasks sex also express a large amount of produce;Internal management relations, followed by the court because of security administration mode of organizational system, lead to the administrative levels of courts, from the dean to judge and the court are in the driver administrative relations network, the complex power interests lead to judge judicial justice and difficult.Justice to the security administration reform, a reform from the system, be cut off the interests of the party and government to court, let the court truly independent operation, do administrative and judicial independence independence;The second is the abolition of the court administrative level, establish the judge independent assessment and promotion mechanism, improve the supervision of the judicial transparency;Third, improve the system of judicial committee, limit the power conversion.Only the treatment of internal and external treatment reform of the judicial system now, the judicial system of health, the purpose of judicial can be implemented with go to the town.關(guān)鍵詞：司法行政權(quán) 司法裁判權(quán) 司法行政化 去行政化 司法獨立 司法改革 正文：

引言：從古代的行政性司法到現(xiàn)在的司法行政化，都嚴重地導(dǎo)致司法腐敗，司法不公。在重視司法獨立，司法公平、公正的今天，司法行政化不僅與現(xiàn)代法治精神相違背，也演變成我國司法體制的一種毒瘤，威脅著我國司法公信力和司法權(quán)威，妨礙著我國司法改革和法治建設(shè)的健康發(fā)展。本文以在南昌中院實習(xí)期間看到的和體驗的法院司法行政化現(xiàn)象為思維出發(fā)點，開始思考法院內(nèi)部和法院與其他黨政機關(guān)間的關(guān)系，并參考前輩們的研究成果，從中提取有用并使我深感共鳴的觀點，從司法行政化的表現(xiàn)、司法行政化形成的原因、司法行政化之危害及去司法行政化之方法提出，四個大面進行嘗試性探析如下：

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一，法院司法行政化的表現(xiàn)

1、外部表現(xiàn): 法院司法行政化的外部表現(xiàn)，一方面是法院設(shè)立的非獨立性，地方化。由于法院設(shè)立的地方化，行政性，使得法院與黨政機關(guān)之間產(chǎn)生利益關(guān)系，法院的開支難以獨立，而必須依賴于地方財政，接受地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)，使得法院成了地方法院，演變成行政性極強的類行政機關(guān)。“法院按行政區(qū)域進行設(shè)置，且分別按地域取其名字為某某法院，這種地方化也加強了法院行政化的步伐，使得地方法院淪為地方性機構(gòu)，從而被地方黨政機關(guān)所鉗制?！雹倭硪环矫嫖覈ㄔ号c行政機關(guān)一樣具有相應(yīng)的行政級別。從高院到基層法院都被行政化了，基層法院屬于行政的副縣級，中院屬于副市級，高級法院屬于副省級，最高法院屬于副總理級別。法院內(nèi)部的有關(guān)人員依此套用其行政級別?！胺ㄔ旱脑O(shè)置基本上按照縣設(shè)基層法院，市設(shè)中級法院，省設(shè)高級法院。各地方行政機關(guān)也把各級法院當成“自己人”，實際上法院的人、財、物也都是由地方行政機關(guān)管理?！雹谠谀喜性毫付嵙?xí)期間，代替中院的人去參加過市里下發(fā)的行政性任務(wù)，小蜜蜂志愿者會議，法院不派人參加是有考評懲罰的。掃樓發(fā)過市里下發(fā)的工作文件，黨委指導(dǎo)精神，還有做好上訪工作的文件，不僅如此，還有信訪局要求如何審理的移交案件。這些只是我們所能看到的一點點司法被行政化的現(xiàn)象，而真正司法獨立離我們卻很遠很遠。

2、內(nèi)部表現(xiàn)：

第一是上下級法院之間的關(guān)系由業(yè)務(wù)上的“監(jiān)督與被監(jiān)督”變?yōu)閷嶋H上的“領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)”關(guān)系。法院的管理體制與行政機關(guān)那是十分相似。根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》的規(guī)定，人民法院實行“兩審終審制”的審級制度。從法理上說，人民法院依照法律規(guī)定，可以獨立行使其審判權(quán)，上下級法院之間理應(yīng)是一種純粹的審級監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系，而不應(yīng)存在隸屬關(guān)系和任何行政關(guān)系。但是由于法院本身被賦予了行政級別，導(dǎo)致其地位的行政化，因此，在法院的實際運行中，上下級法院之間除了審級監(jiān)督關(guān)系外，實際上還存在著一定的行政監(jiān)督關(guān)系和行政指導(dǎo)關(guān)系。根據(jù)司法獨立原則，法院作為司法機關(guān)在自己的審級中是獨立審理和裁判案件的，法院對自己審理的案件也有獨立判斷并作出認定的權(quán)力。上級法院對下級法院的審級監(jiān)督應(yīng)當通過上訴程序來實現(xiàn)。但是，在我國司法實踐當中，下級法院始終把上級法院當作自己的上級機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)，遇到疑難和重大問題，馬上向上級機關(guān)匯報、請示，以期得到上級機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)的答復(fù)，最后，上級機關(guān)答復(fù)的意見，會被作為內(nèi)部事務(wù)處理或者作為案件判決的重要依據(jù)。這種“內(nèi)審”嚴重干擾和破壞了兩審終審制并侵害了當事人的訴訟權(quán)利。某些地區(qū) ①② 《司法地方化透析》 常明、張昌輝 理論觀察第41期 《中國當代司法行政化問題研究》 高江輝

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文 的中級法院針對法院系統(tǒng)內(nèi)部黨員組織建設(shè)、廉政建設(shè)、人事管理、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等問題對基層法院發(fā)出通知，命令或指示基層法院如何辦理，如何去做。在具體案件處理方面，最高人民法院還經(jīng)常對各地方高級人民法院有關(guān)某些具體案件的請示給予批復(fù)，地方高級人民法院常常會把這些行政化的批復(fù)，作為審理案件的依據(jù)，并參照執(zhí)行。①

第二是法官的等級化、官僚化?！胺ㄔ赫w被行政化的同時，其內(nèi)部也被行政化了，即按照行政機關(guān)內(nèi)部的等級要求，把法院每一個工作人員都套上相應(yīng)的行政級別。法官選任的普通化和法官待遇的完全公務(wù)員化使法官在招錄時，完全采用和公務(wù)員相同的考試制度，在工作之后的新酬待遇等方面也和公務(wù)員一樣?！薄吨腥A人民共和國法官法》第十八條規(guī)定我國法官分為四等十二級：較早的《國家公務(wù)員暫行條例》第十條規(guī)定公務(wù)員分為十五級固。立法者似乎已認識到法官畢竟不同于行政官員，于是專門規(guī)定法官的等級。然而，這種繁瑣多余的等級制并未跳出行政級別的舊調(diào)。對兩者對比，我們就可以發(fā)現(xiàn)法官的十二級制不過是公務(wù)員十五級制稍加改動而已，沒啥本質(zhì)上的區(qū)別。“《法官法》第十九條將法官所任職務(wù)、德才表現(xiàn)、業(yè)務(wù)水平、審判工作年限作為確定法官等級的依

③據(jù)，這種極具官僚色彩的法官職級體系，顯然就是相應(yīng)行政級的一種變臉?！?“新②實施的《公務(wù)員法》從根本上就將法官與行政官員一并納入公務(wù)員的范疇加以管理，兩者級別的確定標準沒有多大的不同。法官除了多了一個‘某某級法官’的稱號外，仍被納入行政等級體系之中而難以自由實權(quán)?！?“實踐中，與法官的工資待遇直接掛鉤的除了級別外，還包括職務(wù)。這種職務(wù)不是指‘法官職務(wù)’即院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員或助理審判員，而是行政職務(wù)即科員、副科、科級、副處、處級乃至更高級職務(wù)?！雹菰诼殑?wù)級別晉升、工資審批、業(yè)績考核等次的評定、退休的核準等問題上也都和政府公務(wù)員一樣，由政府人事部門和地方黨委的組織部門來辦理。這類職務(wù)的存在，使法官群體的職業(yè)特色淡化，法官預(yù)獨立公正司法也會變得障礙重重，甚至行政官僚主義和行政腐敗之氣息亦易侵入法官群體。

第三是“審判委員會制”作為我國獨具特色的一種司法審判制度，也帶有嚴重的行政色彩。《中華人民共和國人民法院組織法》第11條明確規(guī)定：“審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題?！币虼?，我國法院在審理重大或疑難案件時，合議庭一般都要將案件提交審判委員會，通過集體討論作出審判決定?！伴L期以來，在我國司法隊伍素質(zhì)還 ①②

④ 《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網(wǎng)上資料

張明乃、陸福興 《司法行政化對司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)③ 孫笑俠 《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán) ———司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別》[J].法學(xué) ,1998年 ④ 《中國當代司法行政化問題研究》 高江輝 ⑤ 陳文興 《論司法權(quán)國家化——以治理司法權(quán)地方化為視角》河北法學(xué) 2007-03-09

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

不夠高，司法人才匱乏時期，審判委員會確實發(fā)揮了一定的積極作用，有效地保證了法院案件審理的質(zhì)量水平。然而，從法理上來說，由審判委員會討論決定重大、疑難案件的制度違背了審判的‘直接原則’。因為，審判委員會的委員中絕大多數(shù)人并不直接參加具體案件的庭審。他們主要是通過主審法官的匯報來了解案情。而直接審理原則的一個基本要求就是，法官必須直接參與庭審，聽取雙方當事人的陳述、當庭舉證、質(zhì)證和辯論?！雹賹徟形瘑T會的委員沒有直接參加案件審理全過程，因此，他們無權(quán)參與決定案件的處理結(jié)果。此外，從審判委員會的組成上看，它更像是一個行政組織。目前，各級法院的審判委員會通常都是由正、副院長和各審判業(yè)務(wù)庭庭長組成，基本上是一個法院院領(lǐng)導(dǎo)和庭領(lǐng)導(dǎo)的組合。這一機構(gòu)實際上“帶有明顯的行政性質(zhì)，是行政管理模式在司法活動中的集中體現(xiàn)”。審判委員會討論重大、疑難案件的會議形式，實際上也與法院行政領(lǐng)導(dǎo)召開領(lǐng)導(dǎo)辦公會討論重大行政事項的形式完全相同。故隨著社會發(fā)展，法律人隊伍強大，社會經(jīng)濟形勢的變化，審判委員會越來越背離現(xiàn)代司法精神，不合時宜。二，法院司法行政化成因

1、歷史和體制原因: 從1979年中國共產(chǎn)黨提出“健全社會主義民主，加強社會主義法制”，到1997年黨的十五大報告提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。②我國領(lǐng)導(dǎo)層的法治理念發(fā)生了質(zhì)的飛躍。然而，由于法律工具主義論的影響，我國流行的法治觀仍然停留在“依法治國”的層面上，強調(diào)靜態(tài)的法律體系的健全和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)固，卻不重視動態(tài)的法律運行，忽視法律對公民權(quán)利的保障，法律的實施過程卻有著背離法治的要求和方向。作為法律實施的“最后一個環(huán)節(jié)”，司法沒有被視為正義的守護者而獲得獨立的地位。在新中國成立初期，人民法院一開始就是按照行政機關(guān)的模式來構(gòu)建的。1951年的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》第10條規(guī)定：“各級人民法院為同級人民政府的組成部分，各級法院的院長、副院長由同級人民政府人事部門任免?！痹谶@一高度集中化的司法體制下，司法機關(guān)完全被納入了行政機關(guān)的序列之中，不僅外部呈現(xiàn)高度行政化特征，內(nèi)部也是高度行政化運行。③從形式上看，司法機關(guān)當時本身就是“行政機關(guān)”。1954年憲法雖然確立了“司法獨立”的憲法原則，法院不再隸屬于某一行政機關(guān)，但由于當時實行的是高度統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟體制，司法機關(guān)實際上依然在套用行政機關(guān)的模式構(gòu)建和運行。其后，歷經(jīng)數(shù)次改革，但直至今日，司法機關(guān)依然和行政機關(guān)一樣，設(shè)有相應(yīng)的行政級別。在法院內(nèi)部，審判員、書記員、法警以及其他行政工作人員，實際上都被納入到行政級別的管理之中，每個人都有對應(yīng)的行政級別，并且和政府公務(wù)員的行政級別完全一樣，并 ①②

《從行政化向司法化回歸的構(gòu)想》無作者 中國法律網(wǎng)

《中國當代司法行政化問題研究》 高江輝 ③ 任永安 《論司法行政化及其解決之道》2009年第 5期 暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

參照公務(wù)員制度來管理，而且在職務(wù)級別的晉升、工資的審批、考核等次的評定、退休的核準等方面也都和政府公務(wù)員一樣，由政府人事部門和地方黨委的組織部門來辦理。

2、社會經(jīng)濟原因：從這一層面說一方面是中國社會主義社會還不夠完善，社會權(quán)力和國家機構(gòu)的分配與設(shè)置都沒有為司法獨立提供良好的空間，社會各階層還處在明顯的物質(zhì)追求時期，對法制文明和公民身份及對國家法制建設(shè)的參與都還沒良好的意識，長期以來，人們習(xí)慣于行政性管理，行政對于社會來說是高效的，方便易用的。不管是司法權(quán)的享有者，還是廣大民眾在司法與被司法的過程中總是容易習(xí)慣于行政的管理和被管理性，用魯迅的狂人日記來表達的話，即奴性未除。另一方面是社會主義市場經(jīng)濟還不夠完善，高度發(fā)達。在人人逐利為物質(zhì)生活而爭的頭破血流的今天，司法權(quán)被用作爭利利器在所難免，在權(quán)力支配上也使司法極易行政化，司法獨立，獨立司法也就障礙重重了。三，司法行政化的危害

1、司法行政化破壞司法審判模式。公正司法的審判模式是雙方當事人和法官構(gòu)成平衡的三角結(jié)構(gòu)：當事人雙方平等對抗，法官居中裁判，公平、公正解決糾紛。由于司法行政化，在我國，在政法委的領(lǐng)導(dǎo)下，公、檢、法三家成一家，這種行政領(lǐng)導(dǎo)模式，使法官不再是居中“裁判”，而是帶著命令審案子。公、檢、法也不再是監(jiān)督牽制的關(guān)系，對某些經(jīng)濟案件或重大疑難案件，為保護地方利益，高于法院院長半級的地方行政領(lǐng)導(dǎo)，向法院或明或暗地指示甚至命令，使法院不得不屈從于當?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的意圖，失去公正判斷案件的權(quán)力。

2、導(dǎo)致行政權(quán)干涉司法權(quán)?！八痉í毩⑹乾F(xiàn)代法治的一項重要原則，也是確保審判業(yè)務(wù)活動得以公正、高效運行的基本保障。保持司法獨立最核心的要求就是司法審判機關(guān)能依法獨立行使審判權(quán)，而不受行政權(quán)力的干涉。”①據(jù)憲法相關(guān)規(guī)定，司法審判權(quán)獨立不受干涉，但是在目前行政化的司法體制下，行政權(quán)干涉司法審判權(quán)已司空見慣。而事實上，中國司法機關(guān)的建制就是以國家行政機關(guān)為模范的，特別是在地方層級，法院早被人們習(xí)慣性地視為地方黨政機關(guān)的組成部門。法院在組織、人事、財政、編制等方面，都受地方黨政機關(guān)的影響。這使得法院在審理涉及地方利益的案件時。很難保持應(yīng)有的獨立性，地方保護、地方關(guān)系、地方行政權(quán)的干預(yù)等，嚴重損害國家法制的統(tǒng)一與威信，也和建設(shè)法治國家的目標相沖突。

3、司法行政化使法官個人喪失獨立審判權(quán)力。了執(zhí)行行政命令而放棄公正。在我國先行的司法管理體制中，法官是國家公務(wù)員，將法官等同于一般行政干部進行選拔和任命，注重其行政級別而忽視其專業(yè)性阻礙了法律職業(yè)化制度的執(zhí) ① 《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網(wǎng)上資料

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行。在司法行政化的環(huán)境中，法官不可能不受制于比其行政級別高的、控制其經(jīng)濟福利和升遷的行政官員。法官為了其自身利益不得不執(zhí)行上級的指示和命令。他不僅要受法院外的行政勢力的干擾，而且要受上級法院和本院內(nèi)高行政級別法官的影響。其理所當然的獨立審案、公正裁判的權(quán)利要受到多方的不正當干預(yù)，很難獨立、公正處理案件。

4、公開司法難以實現(xiàn)。司法公正的重要保障是司法公開，這是當事人和社會監(jiān)督法院公正審判的重要原則，也是司法公正的程序約束要求。“現(xiàn)代司法公開主要包括兩個方面，首先是法院從實體法和程序法兩方面向社會公開，使當事人能基本預(yù)知自己的法律責(zé)任，放心自己所承擔的責(zé)任是在社會監(jiān)督之下進行的，使當事人和社會在公開中感知法律公正的存在；其次，處理案件時要公開進行，讓當事人能知道法官對案件審理的具體操作?！雹俚?，在行政化的影響下，法官審案要先請示后匯報，經(jīng)過許多當事人并不知曉也不能讓當事人知曉的暗箱操作，缺少了對外公開的成分，即使案件被公正處理了，當事人的公正感覺也會減弱。

5、司法行政化使司法公正的審級保障被破壞。司法公正最重要的保障機制是審級保障制度?！拔覈鴮嵭小畠蓪徑K審制’。當事人在初審法院沒有得到公正解決的問題，還可以寄希望于二審法院，以得到二審法院的公正處理。但是，在司法行政化的環(huán)境下，初審法院在裁判前向上級法院請示過，并且上級法院作出了指示或提出意見，那么初審裁判有可能就是二審的裁判，上訴也就失去了意義?！雹谏霞壏ㄔ阂沧龀隽酥甘净蛱岢隽艘庖?，那么，初審的決斷就是再審的決斷，兩審合在了一起，這樣的上訴就只有“維持原判”的命運了，當事人的上訴也就完全失去了意義。

四，去行政化的方法提出

1、改革現(xiàn)有的司法體制及法院設(shè)置體系?？梢詮膬蓚€方面進行：一是改變現(xiàn)在按行政區(qū)設(shè)置法院的方式和冠以行政區(qū)名的法院制度?？梢詫⑺痉í毩⒔ㄔO(shè)體系，學(xué)習(xí)現(xiàn)代公司集團的管理方式，分為全國法院、大區(qū)法院、省級地區(qū)法院、省下級法院，由大區(qū)監(jiān)督省級地區(qū)法院，各地方法院的運作經(jīng)費從法院內(nèi)部獨立操作，不仰仗地方財政，從中央統(tǒng)一劃撥管理，這樣可以消除或減弱行政區(qū)對法院的行政干預(yù)，減少地方化造成的行政化；二是改革法院的行政級別待遇制度，建立新的國家法院管理制度，使法院法官的晉升，考核等獨立運作，與地方人事決裂，不受地方黨政機關(guān)干擾，除去法官官僚主義作風(fēng)和形象。

2、改革法官待遇供給體系。這就要使法官的任命、升遷不受制于地方的行政 ① 張明乃、陸福興 《司法行政化對司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)②

《論我國司法體制的行政化及其改革對策》 維普網(wǎng) 法律資料 無名作者

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部門和法院內(nèi)部的行政化領(lǐng)導(dǎo)，使法官能脫離當?shù)卣男姓芾矶毩⑥k案；改革法官的科級、處級、局級行政待遇體系，建立法官之間獨立的平等關(guān)系；改革法官的報酬供給體系，使法官的報酬與辦案的業(yè)績而不是與行政級別掛鉤。

3、改革法院的審案制度。審案制度決定著法官是否真正自由而不受鉗制地行使司法權(quán)，對于行政級別低的法官來說，有一個良好的審案制度，就可以放心審案，不用擔心上級帶來的壓力?！敖⒎ü賹徟袡?quán)一律平等的制度，賦予法官獨立審案的權(quán)力，建立完善的錯案追究制度，讓法官能為司法公正而大膽行使審判權(quán)。同時，進一步增強法院審判的透明度，發(fā)揮社會各界對法官審判的監(jiān)督作用。”①

4、要樹立現(xiàn)代司法理念。現(xiàn)代司法理念是靠法律程序保障司法的實體和程序公正。過去司法英雄式的司法理念靠行政干預(yù)保證司法公正，要求法官具有極高的法律道德素養(yǎng)，而帶有人治特點，是一種典型的司法行政化模式。我國當今的許多案件，最后的公正處理，都是當事人找人大、找政府行政干預(yù)的結(jié)果，所以輿論宣揚的這類案件還仍是個性的英雄式的司法公正觀念，沒有樹立現(xiàn)代化的司法體制觀念。

5、切實落實程序正義。司法的目的是維護公正正義，而公正又分實體公正和程序正義。實體公正只有在程序的保障下才能實現(xiàn)。程序限制隨意、恣意司法，克服司法主觀的有效途徑。司法公正必須靠程序限制法官的專斷和排除外部的干擾。如果程序得到切實實施，行政化所造成的法官司法壓力和司法主觀性就能大大減小。

6、完善“審判委員會”制度，減小委員和高級別法院官員對案件過多的個性干預(yù)，真正做到審判合一，開庭與審判合一，吸收陪審制度，加強對審判委員會的透明性，公正性監(jiān)督。

結(jié)語：司法與行政各有其獨特運行模式，司法的行政化導(dǎo)致司法獨立與司法公正難以實現(xiàn)，司法改革如箭在玄，對于改革走向何方，怎么做，不少法學(xué)家都做過研究和探討。在此，學(xué)生唯有以個人見解站在前輩的成果上作出整理學(xué)習(xí)，求同異己，得出以上拙文。

參考文獻：

① 張明乃、陸福興 《司法行政化對司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

1、左衛(wèi)民 《變遷與變革 ———法院制度現(xiàn)代化研究》 法律出版社 ,2000年

2、孫笑俠 《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán) ———司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別 》[J].法學(xué) ,1998年

3、《中國當代司法行政化問題研究》 高江輝

4、《司法地方化透析》 常明、張昌輝 理論觀察第41期

5、劉作翔 《中國司法地方保護主義之批判——兼論“司法權(quán)國家化”的司法改革思路》[J].法學(xué)研究，2003年

6、陳文興 《論司法權(quán)國家化——以治理司法權(quán)地方化為視角》 河北法學(xué) 2007-03-09

7、《司法獨立與司法行政化的界限》 田百龍 法治與社會 2008 01

8、張明乃、陸福興 《司法行政化對司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)

9、廖奕 《司法與行政:中國司法行政化及其檢討》 甘肅理論學(xué)刊第 1 期 武漢大學(xué)法學(xué)院 , 430072

10、任永安 《論司法行政化及其解決之道》 2009年第 5期 暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)

11、卓澤淵 《法治國家論》 法律出版社

12、《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網(wǎng)上資料

13、《從行政化向司法化回歸的構(gòu)想》無作者 中國法律網(wǎng)

14、《當前我國司法行為行政化的危害、成因與解決途徑》 黃春 《甘肅行政學(xué)院學(xué)報》2006年第2期

15、《論我國司法體制的行政化及其改革對策》 維普網(wǎng) 法律資料 無名作者

鳴謝

來大學(xué)前，接觸過一點民法書籍，但一直站在門外，對于什么是法，法是如何運行的，一無所知。大一的法理學(xué)開始了我學(xué)法之路的啟蒙，熊老師精彩的教學(xué)，平易近人的態(tài)度，思辨之博學(xué)一直感染著我，讓我燃起對法學(xué)的興趣和激情。12

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

四年來，每一位老師的辛勤耕耘，雖沒有讓我茁壯成長為學(xué)法者中棟梁，卻給了我這學(xué)法的開始和勇氣。法律人的道路是坎坷無終點的，學(xué)法的道路也是綿綿無期的。有了這四年的基礎(chǔ)，我自信能走好未來作為一個法律人的路，不斷的學(xué)習(xí)和實踐，作為一滴水融入推動中國法治建設(shè)之洪流。

大一時本想好畢業(yè)了論文寫法的價值論的，當時認為自己有很多與書上不同的觀點，可隨著不斷的學(xué)習(xí)，越發(fā)的覺得自己如此的淺薄，再回首，已找不到當初的感覺，看到書上的觀點，已然是全部贊同。在南昌中院實習(xí)期間，再三思考決定論文方向改為司法行政化問題，因為看到我國司法不獨立，行政化嚴重的一些現(xiàn)象。故想從法院內(nèi)部和法院與其他黨政機關(guān)的外部關(guān)系來分析法院司法行政化的原因和司法體制問題。給出論文構(gòu)架：從司法行政化的表現(xiàn)、成因、危害、去行政化方法四塊去研究。后期收集了很多資料，方發(fā)現(xiàn)自己已有的觀點前人都已作過研究和探討，也只好硬著頭皮整理了資料，用自己想好的論文結(jié)構(gòu)作新壇老酒用。雖如此，還是要借此論文機會對所有為我們付出過汗水和智慧的老師們：熊春泉老師、熊時升老師、王滿生老師、李曉靜老師、宗志祥老師、顏三忠老師、萬海峰老師、肖贛平老師、王小云老師、王衛(wèi)紅老師、臧榮華老師、張以標老師、周成勇老師、漆思劍老師、譚毅溪老師、洪萍老師、劉軍老師、陳大元老師及其他為我們付出過辛勤耕耘過的老師們表示衷心感謝。

第三篇：法理學(xué)論文題目參考

1、全球化與中國法律變革

2、論法的國際化與本土化

3、論自然法學(xué)派（社會法學(xué)派、分析法學(xué)派、統(tǒng)一法學(xué)派……）

4、論法學(xué)研究方法的革新

5、論法律在政治文明建設(shè)中的作用

6、論法治社會與法律權(quán)威

7、論公私法的劃分

8、論社會主義市場經(jīng)濟法律體系的建設(shè)與完善

9、論法律的局限性

10、論文化傳統(tǒng)對當代中國立法的影響

11、論傳統(tǒng)法律資源與法制現(xiàn)代化之關(guān)系

12、論法律職業(yè)共同體在法治社會中的作用

13、論司法考試與法學(xué)教育之良性互動

14、診所式法律教育探索

15、歐盟法的法理學(xué)思考

16、WTO的法理學(xué)思考

17、論國際法與國內(nèi)法之關(guān)系

18、論民法（刑法、經(jīng)濟法、國際貿(mào)易法……）的價值

19、現(xiàn)代法的人文困境及其出路 20、論法治的文化基礎(chǔ)

21、論法律信仰

22、論中國比較法研究的現(xiàn)狀與趨勢

23、論法學(xué)在依法治國中的作用

24、法理學(xué)視野中的可持續(xù)發(fā)展

25、論司法改革

26、論傳媒與司法的關(guān)系

27、論司法公正與新聞自由

28、論程序正義

29、論法律解釋

30、文學(xué)作品的法理學(xué)

第四篇：法理學(xué)論文 不一致表達

錢老師認為作為立法者認識成果的實在法只是被包含于客觀世界的自然法所物化的結(jié)果，自然法是本體，實在法只是其現(xiàn)實反映。認為自然法是立法者的認識活動所試圖反映的客觀對象，而實在法是立法者通過自己的認識活動將自然法反映到個人意識中，再將該個人意識反映的自然法制定為具體的規(guī)則。

L=R（W）這一數(shù)學(xué)公式

W是自然法，那么實在法 L就是自然法的一個函數(shù)，因而他確定，在任意一個W之下都會有一個確定的L值與之相對應(yīng)。因此得出結(jié)論法律同定律相通，而之所以科學(xué)公式較法律還說更為穩(wěn)定，僅僅是因為法律的R所要包含的要素遠遠高于科學(xué)公式所要考慮的因素，因此實際上兩者只是程度上的不同，而不是本質(zhì)上和邏輯上的不同。

錢老師引入物化偶然性的概念，認為同樣的自然法之所以被物化為不同的實在法（如傳統(tǒng)中國法律與現(xiàn)代西方法律判例法與制定法），只是因為我們在意識化環(huán)節(jié)和物質(zhì)化環(huán)節(jié)所利用的物化工具認知方式和語言的不同，才造成了不同的物化產(chǎn)品，即不同的法律規(guī)則法律概念，法律原則和法律體系。因此只有經(jīng)過物化之后的法律產(chǎn)品才屬于實在法的范疇，才是真正的實在法。

但是，錢老師此處論證有錯誤。如果自然法是所有人類共同的知識，而且所有人類（至少是立法者）的先驗知識即通過邏輯推理得到的知識一樣，那么所得的結(jié)論也該一樣。也就是說在自然法基礎(chǔ)上被人類認知實體化的實在法應(yīng)該一樣。L=R（W）這一公式的函數(shù)中R就是固定不變的，不存在任何的偶然性使得R改變。

如果兩個人有相同的驗前知識（prior），并且他們對于一個給定的事件A的驗后知識（posterior）是公共知識，那么這些驗后知識就一定是相等的。即使他們的驗后知識是建立在不同的信息的基礎(chǔ)上，在這樣的情況下，這一點也是成立的。簡單說來，就是有相同驗前知識的人不可能達成不一致。

我們在公布這個觀察結(jié)果時多少有點缺乏自信，因為一旦人們有了適當?shù)目蚣埽瑥臄?shù)學(xué)的角度來看，它就會變得是微不足道的了。盡管如此，從直觀上，這個結(jié)果并不是非常明顯的；并且，在人們對于彼此信念的信念有價值的領(lǐng)域，如博弈論和信息經(jīng)濟學(xué)中，這個結(jié)果具有一定的意義。這篇論文的結(jié)尾給出了一個能夠說明問題的“具體的”例子（該例子能夠做這樣的讀解）。

核心概念是“公共知識”概念。我們稱兩個人分別為1和2。當我們說某一個事件是“公共知識”時，我們不僅僅意指1和2都知道這一事件；我們也意指1知道2知道這一事件，1知道2知道這一事件，1知道2知道1知道這一事件，以此類推。例如，如果當某一事件發(fā)生時，1和2都在場，并且看到彼此都在場，那么這一事件就成為了公共知識。此時，如果1和2告訴彼此各自的驗后知識，并且彼此信任，那么這些驗后知識就是公共知識。如果我們僅僅假設(shè)人們知道彼此的驗后知識，那么上述的結(jié)果不一定正確。

形式化一下。用（Ω，B，p）來表示一個概率空間，T1和T2是Ω的劃分（partition），它們的并T1∨T2由非空的事件組成。對之的解釋是：（Ω，B）是關(guān)于世界的狀態(tài)空間，p是1和2的公共驗前知識，Ti是i的信息劃分；即，如果世界的真實狀態(tài)是w，那么i知道，Ti中的p（i w）包含了w。給定Ω中的w，一個事件E在w中被稱為是公共知識，如果E包括了T1∧T2集合中含有w的成員。我們將在下面闡明，這樣的一個定義等價于前面給出的非形式化的描述。

用A來表示一個事件，用qi來表示在給定i信息下A的驗后概率p（A（T1））；也就是，如

果w∈Ω，那么qi（w）=p（A∩pi（w））/p（Pi（w））。命題：設(shè)w∈Ω，并且設(shè)q1和q2來表示數(shù)量。如果它是在w中的公共知識，即q1= q1并且q2= q2，那么q1= q2。

證明：用P來表示包含了w的T1∧T2的成員。記P=∪jPj，Pj是T1中不相交的成員。因為整個P中, q1= q1,對于所有的j我們有p（A∩Pj）/P(Pj)= q1；因此p（A∩Pj）= q1p（Pj），通過把這些j都加起來，我們可以得到p（A∩P）= q1p（P）。同理p（A∩P）= q2p（P），所以q1= q2。證畢。

為了看清“公共知識”的形式化定義是等價于非形式化的描述，我們設(shè)w∈Ω，并且，我們稱Ω中的一個成員w’與w有可及關(guān)系，如果有一個序列p1，p2，?，pk滿足w∈p1，w’ ∈pk，而連續(xù)的pj是相交的，或者屬于T1或者屬于T2。假設(shè)：w是世界的真實狀態(tài)，P1= P1（w），并且E是一個事件。說1“知道”E 意味著E包含了P1。說1知道2知道E，意味著E包含在T2中所有與P1相交的P2。說1知道2知道1知道E，是指E包含了在T1中與在T2中與P1相交的P2相交的P3。以此類推。因此，所有“i知道i’知道i 知道?E”（其中i’=3-i）這樣形的語句要為真，當且僅當，如果E包含了所有與w有可及關(guān)系的w’。但是所有與w有可及系的w’所組成的集合是T1∧T2的一個成員；我們希望的等價關(guān)系就這樣建立起來了。

當人們僅僅知道相互的驗后概率的時候，這個結(jié)果不成立。假設(shè)Ω含4個元素：α，β，γ，δ，它們有著相同驗前概率；T1=｛αβ，γδ｝，T2=｛αβγ，δ｝，A=αδ，并且w=α。1知道q2是1/3，2知道q1是1/2；但是2認為1也許不知道q2是1還是!1/3。

值得注意的是，信息劃分T1和T2它們自身都是公共知識的這個暗含假設(shè)。實際上，這不會造成對一般性的損害。把一個信息告知兩個人的方式，包含在對這個世界的一個狀態(tài)w的完全描述中。這意味著，信息集合P1（w）和P2（w）精確地被定義為w的函數(shù)，并且，雙方都知道這些函數(shù)。

［］接下來考慮不同的人有相同驗前知識的假設(shè)。約翰·哈薩尼1（Harsanyi，1968）曾雄辯地論證，主觀概率的不同應(yīng)該無例外地追溯到信息的差別：有精確相同信息的人們堅持不同的主觀概率，這是沒有理性基礎(chǔ)的。這和相同驗前知識的假設(shè)當然是等價的。本篇文章的結(jié)果可能被認為是反對這種觀點的證據(jù)，因為實際上存在這樣的人，他們相互尊敬別人的觀點，但其內(nèi)心上有不同的主觀概率。但是這個證據(jù)并不是決定性的：即使彼此尊重對方聰明才智的人，也會把彼此的錯誤歸因于驗后知識的計算錯誤。當然，我們指的不是簡單的算術(shù)［］124-1131［］錯誤，而是如特沃斯基2 和卡尼曼（1974）3討論的系統(tǒng)性的偏執(zhí)。在私下交談中，特沃斯基認為，人們也可能因為心理因素出現(xiàn)偏執(zhí)，使得他們漠視那些令人不愉快的或與已形成的觀念不相符的信息。

［］有大量關(guān)于在主觀概率上達成共識的文獻。最近有篇文章是德格如特的4（DeGroot，［］1974），從中可以找到關(guān)于此主題的文獻。一種“實用”的方法是Delphi技5（如，Dalkey，1972）。在我看來這些文獻中許多地方都暗含了哈薩尼學(xué)說；如果假定的信息交流是成問題的，則對主觀概率進行協(xié)調(diào)是有意義的；而如果我們談?wù)摰氖球炃爸R中“天生”的不同，則這種協(xié)調(diào)是沒有意義的。這篇文章的結(jié)果能夠被認為是協(xié)調(diào)主觀概率的理論基礎(chǔ)。

舉一個例子。假設(shè)1和2有關(guān)于硬幣參數(shù)的統(tǒng)一驗前知識，并且設(shè)A表示在下次擲硬幣出現(xiàn)H（正面）的事件。假設(shè)允許每個人先擲一次，并且假定投擲的結(jié)果分別出現(xiàn)了H和T（反面）。如果每個人的信息由他的投擲結(jié)果組成，那么A的驗后知識將分別是2/3和1/3。如果接下來每個人都告訴另外的人他的驗后知識，那么他們將都會得出結(jié)論：先前的投擲結(jié)果是一次H和一次T，所以兩人的驗后知識都將修訂為1/2。

現(xiàn)在假設(shè)允許每個人都先擲幾次，但是每個人都不知道對方被允許擲了多少次。比如，也許兩人都擲了4次，1的投擲結(jié)果是HHHT，2的投擲結(jié)果是HTTT。然后他們告訴對方他們各自的驗后概率分別是2/3和1/3。這些驗后概率也許源于一個單一的觀察，或者源于四個觀察，或者源于更多的觀察。因為沒有人知道另一個人的驗后概率是根據(jù)什么觀察得出的，他

會傾向于給自己的觀察多點權(quán)重。即使在這樣的情況下，驗后概率也面臨部分修正，但是這并不意味著這必將導(dǎo)致相同的驗后概率。

假定這種修正考慮了每個人的投擲數(shù)方面的驗前概率。假設(shè)兩個人的驗前概率是相同的，但是每個人得到額外的私人信息，即他被允許的實際投擲數(shù)。使用這個驗前概率和信息（驗后概率分別為2/3和1/3），新的驗后概率能夠被計算出來。如果投擲者把這些新的驗后概率告訴每個人，概率將面臨進一步的修正。我們的結(jié)果意味著，在A的驗后概率上的信息交流過程將一直繼續(xù)，直到這些驗后概率相等為止。

Agreeing to Disagree Robert Aumann1，Translated by SHEN Jie & WU Yao2，Proofread by PAN Tian-qun2（Hebrew University of Jerusalem,Israel;2,Department of Philosophy,Nanjing university,Nanjing 2100093,China）

Abstract：If both A and B know one event，A knows that B knows the event，or vice versa，we may conclude that both A and B have a common knowledge of this event.Here comes the law:If both persons have the common prior and their posterior is the common knowledge,then the posterior is equal.Key words:common knowledge;prior;posterior;disagreement

第五篇：法理學(xué)論文題目

規(guī)則意識淡薄的表現(xiàn)和原因

傷害

司法解釋

影響

社會 法制建設(shè)

最高檢 最高院

有權(quán)立法機關(guān)人大

原因

解決方案

法理學(xué)論文題目

1、論法律與權(quán)利

2、論法與形式正義

3、論司法公正

4、論權(quán)力、權(quán)利與法律

5、論法制與當代中國的人權(quán)建設(shè)

6、從自然權(quán)利到法定權(quán)利及現(xiàn)實權(quán)利的走向

7、論法治環(huán)境下的利益衡量

8、論市場經(jīng)濟與法治社會

9、論法治與德治的關(guān)系、論法律在民主政治建設(shè)中的作用

11、論法律與道德

1012、現(xiàn)代社會中的法律與科學(xué)

13、社會改革中“合理”與“合法”的沖突與解決

14、論法律與政策

15、法律與自由

16、論社會主義民主的制度化與法律化

17、論市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟

18、論法律產(chǎn)生的社會根源

19、論法律關(guān)系的形成與內(nèi)容

20、論法律實施的監(jiān)督機制

21、論法律文化

22、論法律與改革

23、論法律職業(yè)道德

24、論權(quán)利與義務(wù)的互動

25、論法治與社會主義精神文明建設(shè)

26、論法律責(zé)任

27、論法律監(jiān)督

28、論法律效力與法律實效

29、論法律行為

30、論法律與秩序

31、論習(xí)慣法

32、法律移植與本土化研究

33、論法律和正義

34、論“法不責(zé)眾”背后的法律精神

35、論民主與法治

36、論全球化背景下立法的國際化

37、論法律手段與經(jīng)濟手段和行政手段的關(guān)系

38、論依法治國

39、論法律執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能

40、法律價值視野內(nèi)的司法公開

41、論習(xí)慣法的形成與社會意義

42、論司法公正的社會價值

43、論社會主義法制和資本主義法制的區(qū)別和聯(lián)系

44、論權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

45、論自由

46、論我國社會主義法律監(jiān)督

47、論我國的司法原則

48、論法與人權(quán)

49、論法與自由

50、論法與平等

51、論法與秩序

52、論大陸法系的法律淵源

53、論英美法系的法律淵源

54、論立法的平等

55、司法中的正義問題研究

56、論法與利益

57、論法官職業(yè)道德與廉政建設(shè)

58、論我國法律信仰的培養(yǎng)

59、論法治與中國現(xiàn)代化

60、論法律監(jiān)督體制的完善

61、論市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟

62、論社會主義民主的優(yōu)越性

63、論法律至上

64、中西方法理學(xué)研究方法之比較

65、論法的時代精神

66、論法的現(xiàn)代化

67、論民主立法

68、論司法獨立原則

69、羅馬法精神探究

70、中國法治之道路初探

71、論人權(quán)的司法保障

72、論立法的合憲性原則

73、論立法的民主性原則

74、論以事實為根據(jù)、以法律為準繩原則

75、論自然法學(xué)派的基本觀點

76、論法治的基本內(nèi)含

77、論法的移植

78、論法治的本土資源

79、論社會和諧與中國的法制建設(shè)

80、權(quán)力與權(quán)利關(guān)系研究

81、法德民法典生成之比較

82、論權(quán)力行使的原則

83、論權(quán)力

84、法的效率價值研究

85、論權(quán)利推定原則

86、判例法在中國的創(chuàng)立與發(fā)展研究

87、論法的安定性

88、論我國法治的現(xiàn)代化

89、試論法律信仰的培養(yǎng)

90、論對權(quán)力的監(jiān)督

91、論法與黨的政策的關(guān)系

92、論正義原則在法律中的體現(xiàn)

93、論法律程序的意義

94、論法律原則的效力

95、論法之價值位階

96、論法治社會中的人權(quán)保護

97、守法的道德基礎(chǔ)研究

98、“公序良俗原則”之法理學(xué)思考

99、“法律面前人人平等原則”的法理學(xué)思考

100、論國家的義務(wù)與公民的權(quán)利