第一篇：公共秩序道德論文

公共秩序道德論文

公共秩序道德論文

公共秩序的理論萌芽于13、14世紀(jì)時(shí)意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”已有600多年的歷史。公共秩序作為國際私法中的一項(xiàng)制度，自1804年《法國民法典》率先做出規(guī)定起，已被各國立法及司法實(shí)踐所肯定。國際私法是法律的一個(gè)部門或分支，是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。它對推動(dòng)和促進(jìn)不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。

有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個(gè)國家、各個(gè)地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫囊粋€(gè)概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個(gè)頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時(shí)間內(nèi)，特定條件下、特定問題上的重大利益或根本利益予以維護(hù)或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：外國規(guī)范的方式、內(nèi)國規(guī)范的方式和國際限制規(guī)范的方式。接下本文論述了當(dāng)今國際社會公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢以及中國有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實(shí)踐。盡管我國已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進(jìn)的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說作為公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)，但是我國有關(guān)公共秩序保留的立法和實(shí)踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個(gè)方面進(jìn)行一步完善。

一、公共秩序制度的概述

（一）公共秩序保留的概念及含義

國際私法是法律的一個(gè)部門或分支，它是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。它對推動(dòng)和促進(jìn)不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個(gè)傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項(xiàng)拒絕適用外國法、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們?nèi)婧土私夂驼J(rèn)識一下公共秩序保留制度的含義和內(nèi)容。

有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個(gè)國家、各個(gè)地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個(gè)概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現(xiàn)在法律中的公共秩序條款，一般歸結(jié)為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認(rèn)

或外國司法判決或外國法院管轄的承認(rèn)，會違反內(nèi)國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實(shí)體或訴訟法，也不承認(rèn)該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權(quán)。各學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般都認(rèn)為它涵納了以下三重含義：

（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。

（2）法院國認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。

（3）法院被申請或請求承認(rèn)或執(zhí)行外國法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決，如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。

（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀(jì)的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認(rèn)為物法有域內(nèi)效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認(rèn)定為“令人厭惡的法則”排除其在域內(nèi)運(yùn)用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。①對公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國際禮讓說”，該學(xué)說把基于“禮讓”尊重他國法律以內(nèi)國主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運(yùn)用外國法的一項(xiàng)原則，他承認(rèn)外國法的效力是有條件的。這個(gè)條件就是我們現(xiàn)在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是1804年的《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，這本來是針對在國內(nèi)締結(jié)契約而言的，但在后來的司法實(shí)踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時(shí)是否適用外國法的一個(gè)保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個(gè)單行國際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時(shí)，則不予適用?！贝撕?，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀(jì)六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。我國《民法通則》第一百五十條也規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲H私法中一項(xiàng)公認(rèn)的和普遍采用的制度。

（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢

究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應(yīng)當(dāng)適用的外國法是公共秩序保留制度的一個(gè)基本理論問題，縱觀

各國學(xué)者的論述，主要有以下兩組對立的學(xué)說。

（1）例外說和原則說

德國學(xué)者薩維尼認(rèn)為，任何一個(gè)國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強(qiáng)行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國家的政治、經(jīng)濟(jì)有關(guān)，絕對排除外國法適用；另一部分是非強(qiáng)行性的，盡管這一部分法規(guī)也不能因個(gè)人的約定而放棄，但在有關(guān)情況依內(nèi)國沖突法應(yīng)受外國法支配時(shí)，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內(nèi)強(qiáng)行性規(guī)范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內(nèi)國不承認(rèn)其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內(nèi)國適用的。薩維尼根據(jù)他自己創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說，認(rèn)為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是某涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個(gè)“本座”法是內(nèi)國法還是外國法；而排除適用違背內(nèi)國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國際私法學(xué)家，意大利的孟西尼認(rèn)為，應(yīng)將所有關(guān)于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內(nèi)的基本原則，而不應(yīng)作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時(shí)，應(yīng)以國籍原則為根據(jù)，即對于為個(gè)人制定的法律，應(yīng)通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個(gè)國家；對于為保護(hù)公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內(nèi)國的一切人，不管他們是內(nèi)國人還是外國人。據(jù)孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。（2）主觀說與客觀說

首先，主觀說認(rèn)為承認(rèn)與執(zhí)行地法院本應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結(jié)果本身如何，不注重承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序是否因承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統(tǒng)做法。

其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強(qiáng)調(diào)承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和影響，而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序有悖。根據(jù)客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。只有承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決會導(dǎo)致違背承認(rèn)及執(zhí)行地國公共秩序的結(jié)果，法院才能以公共秩序?yàn)橛刹挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行。

綜觀當(dāng)今各國的立法與司法實(shí)踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實(shí)踐中認(rèn)同運(yùn)用公共秩序

標(biāo)準(zhǔn)的客觀說或結(jié)果說。運(yùn)用公共秩序排除了本應(yīng)適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內(nèi)國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約的措辭都體現(xiàn)了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。

二、公共秩序保留制度的立法試

公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：

（一）外國規(guī)范的方式。

亦即通常所講的“直接限制”的規(guī)定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規(guī)定方式為：當(dāng)外國法律規(guī)范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國法院管轄權(quán)的承認(rèn)，將違背法院國道德、宗教、社會、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化觀點(diǎn)；違背該國有關(guān)公平與正義的觀點(diǎn)；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經(jīng)濟(jì)生活的基本原則；就應(yīng)當(dāng)排除這種適用和承認(rèn)。

（二）內(nèi)國規(guī)范的方式。

亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國規(guī)范的形式，即規(guī)定無條件地適用那些依其內(nèi)容需強(qiáng)制適用的內(nèi)國法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。

（三）國際限制規(guī)范的方式。

即當(dāng)外國法律規(guī)范的適用違反國際法的強(qiáng)制性規(guī)范，違反各有關(guān)國家的國際義務(wù)或違反國際法律共同體所普遍承認(rèn)的正義要求時(shí)，應(yīng)排除該外國法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》的規(guī)定種族歧視的法律應(yīng)視為違反國際強(qiáng)行法的法律，因而一國法院就可據(jù)此拒絕適用另一國有關(guān)種族歧視的規(guī)定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。

三、當(dāng)今國際社會公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢

瑞士學(xué)者布魯歇曾從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序的概念。③國內(nèi)公共秩序適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，而國際公共秩序則在國際民事關(guān)系中適用。但是，國際私法上的“公共秩序”即國際公共秩序仍然是從國內(nèi)立場出發(fā)的，因?yàn)橐粐柚仓刃蚺懦鈬ǖ倪m用就是為了維持內(nèi)國的法律秩序。因此，國際公共秩序就某一國而言依然是一個(gè)國內(nèi)法上的概念，它同法院國有密切聯(lián)系，不可能超越特定社會的法律秩序。各國在適用公共秩序保留制度時(shí)都 是在不違背國家主權(quán)原則的情況下自由做出裁量的。從這一意義上講，國際公共秩序也屬于國內(nèi)民法上的概念，這是賦予國際公共秩序的一種新的意義。二戰(zhàn)以后，在國際社會中，各國在行使自己權(quán)利時(shí)，不但要考慮自己的利益，還必須考

慮到整個(gè)國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。由于一些問題需要國際社會采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行為，加上在國際私法領(lǐng)域中，出現(xiàn)了越來越多的國際條約、國際習(xí)慣，這些條約是各國意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，各國在衡量本國利益時(shí)，考慮的標(biāo)準(zhǔn)就不僅是本國的，還會考慮國際社會的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這就為國際公共秩序的存在提供了前提基礎(chǔ)。目前，國際公共秩序大都來源于國際法、國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，其外在表現(xiàn)最明顯的就是任何國家的法律都不得與之相悖的國際強(qiáng)行性規(guī)范。各國的立法、習(xí)法、法律觀念、法律文化的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，因此形式完全 統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非易事。

隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)的國際私法上的一項(xiàng)基本制度也肯定會走向國際化，對公共秩序的限制適用反映了各國在司法主權(quán)范圍內(nèi)公共秩序保留問題上的積極努力和變化，而國際公共秩序這一概念的誕生則標(biāo)志著國際私法上的公共秩序制度新的發(fā)展階段的到來。這種真正意義上的國際公共秩序的出現(xiàn)將在國際范圍內(nèi)對公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)及范圍做出界定，從而達(dá)到公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)的國際化。它代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)有發(fā)展趨勢，我們所說的國際公共秩序是指有關(guān)整個(gè)國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在，國際社會國與國之間的合作及協(xié)調(diào)逐漸增強(qiáng)，國際社會公認(rèn)的不得違背的法規(guī)范也逐漸增多并明確化?，F(xiàn)在一系列的國際公約對當(dāng)今國際社會的公共秩序作了規(guī)定，所涉及范圍也越來越廣。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護(hù)、婦女兒童合法權(quán)益、反對走私販毒、難民的合法地位等等。這些都表明國際公共秩序這一普遍廣泛的觀念已開始越來越多的進(jìn)入各國的立法和司法領(lǐng)域。

第二篇：公共秩序保留制度研究論文

國際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認(rèn)外國法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項(xiàng)重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護(hù)本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發(fā)展史，我們不難看出，國際私法的發(fā)展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國際私法隨著‘法律準(zhǔn)入’和‘法律準(zhǔn)入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進(jìn)?！雹?/p>

隨著社會的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢將是“國際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢必會給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發(fā)展以及我國有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（the reservation of public order），英美法國家稱之為“公共政策”（public policy），大陸法國家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國際私法中，法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時(shí)，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用?！昂唵蔚卣f就是運(yùn)用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力?！雹?/p>

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國法律?？铝炙狗ü僬f：“如果德國法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國法律如此強(qiáng)烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個(gè)人的職務(wù)，并且要我們認(rèn)可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認(rèn)這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨(dú)立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統(tǒng)，譏笑我國的歷史，把我們整個(gè)世界貶得一文不值?！?/p>

我國學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般認(rèn)為它包括以下四種情況：（1）按內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國法如與內(nèi)國有關(guān)道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內(nèi)國認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。（3）按內(nèi)國沖突規(guī)范適用的外國法，如其適用違反國際法的強(qiáng)行規(guī)則、內(nèi)國所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國際社會所一般承認(rèn)的正義要求時(shí)，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認(rèn)或執(zhí)行外國法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，若其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項(xiàng)內(nèi)容，但第四種情況大多只在討論判決的承認(rèn)與執(zhí)行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點(diǎn)，將其放在國際司法協(xié)助的內(nèi)容中加以討論更為妥當(dāng)。

公共秩序的概念早在13、14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中已有萌芽，他將法則區(qū)分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張?jiān)谝獯罄鞒鞘虚g，一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應(yīng)不予適用。17世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據(jù)禮讓的原則，國家主權(quán)者可以承認(rèn)有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個(gè)人的約定，并未明確規(guī)定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規(guī)定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時(shí)把公共秩序保留作為一項(xiàng)重要的國際私法制度規(guī)定了下來。

盡管在理論上與實(shí)踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認(rèn)，但仍不能否認(rèn)它是一個(gè)極具彈性且內(nèi)涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個(gè)統(tǒng)一的理解，但比較各國觀點(diǎn)我們至少可以發(fā)現(xiàn)，各國所規(guī)定的公共秩序保留制度其實(shí)質(zhì)是相同的，即在運(yùn)用沖突規(guī)范這種間接手段來調(diào)整涉外民事關(guān)系而指定或可能要適用外國法時(shí)起一種控制手段的作用，以維護(hù)本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時(shí)候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導(dǎo)致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價(jià)值，如果嚴(yán)重濫用此制度，從某種程度上講，甚至?xí)?dǎo)致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個(gè)問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經(jīng)濟(jì)、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發(fā)展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內(nèi)涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內(nèi)民法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的。瑞士法學(xué)家布魯歇曾經(jīng)從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了“國內(nèi)公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認(rèn)為屬于國內(nèi)公共秩序的法律絕對適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規(guī)范已指定了外國法時(shí)亦應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系。

由此可見，國際公共秩序較國內(nèi)公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴(yán)格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關(guān)系的成立，否定許多依外國法已經(jīng)成立的涉外民事關(guān)系，從而妨礙國際民事交往的發(fā)展。因此嚴(yán)格區(qū)別國內(nèi)、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區(qū)分公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實(shí)踐中，對于運(yùn)用公共秩序排除外國法適用的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序相抵觸，從而構(gòu)成公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規(guī)定：“外國法的規(guī)定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時(shí)不予適用?！倍翱陀^說”也叫“結(jié)果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時(shí)，不但重視外國法的內(nèi)容是否不妥，而且注重外國法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時(shí)、荷蘭、盧森堡有關(guān)國際私法的統(tǒng)一法第22條規(guī)定：“例外不依本法規(guī)定適用應(yīng)適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時(shí)，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應(yīng)予適用?！雹捎秩?984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國際私法沖突規(guī)范所援引的外國法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國內(nèi)公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的后果時(shí)，才可拒絕適用?！狈▏鴮W(xué)者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當(dāng)被法院地沖突規(guī)范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時(shí)，才會產(chǎn)生排除該外國法的結(jié)果?！雹时M管“主觀說”運(yùn)用起來較為方便，但僅從法律內(nèi)容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實(shí)際產(chǎn)生違反的結(jié)果，就輕易排除外國法的適用，將極易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進(jìn)行限制是較為合理的。大多數(shù)國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規(guī)定：“應(yīng)依外國法時(shí)，如其規(guī)定違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規(guī)定：“外國法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗?！?/p>

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用的趨勢。假設(shè)，合同締結(jié)地法規(guī)定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項(xiàng)作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內(nèi)容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據(jù)合同締結(jié)地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當(dāng)事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進(jìn)行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用，可以使公共秩序保留制度的運(yùn)用更加靈活、有效。

3.排除本應(yīng)適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內(nèi)國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5 條規(guī)定：“應(yīng)適用外國法時(shí)，如果外國法的規(guī)定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規(guī)定，必要時(shí)可適用土耳其法律。”這里沒有規(guī)定必然由內(nèi)國法取代該外國法，而只規(guī)定在必要時(shí)可以這樣做。

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為以公共秩序保留為根據(jù)而排除外國法的適用，應(yīng)由內(nèi)國法取而代之，但既然內(nèi)國法規(guī)定有關(guān)的涉外民商事關(guān)系應(yīng)以它指定的外國法為準(zhǔn)據(jù)法，也就是沖突規(guī)范已指向了某一外國法，這就證明該法律關(guān)系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時(shí)一律取而代之以內(nèi)國法，則有違沖突規(guī)范之本意。而且，如果適用公共秩序的結(jié)果不一定導(dǎo)致內(nèi)國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅(qū)動(dòng)，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內(nèi)國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

那么，當(dāng)一國以公共秩序?yàn)橛桑芙^適用本國沖突規(guī)范制定的外國法后，應(yīng)該怎么辦呢？較常見的做法，一是運(yùn)用“分割”的方法，僅排除外國法適用中與內(nèi)國公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國法中的其他有關(guān)規(guī)定。如1868年英國法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（pickering V.Ilfracomble Co.）。一個(gè)應(yīng)適用德國法并且依德國法全部有效的合同，含有一個(gè)與英國公共政策相矛盾的條款，英國法院認(rèn)定該條款無效，排除其適用，但英國法院對整個(gè)合同是否因而無效的問題，不是依英國法院地法來處理的，而是仍依作為合同準(zhǔn)據(jù)法的德國法解決的。這是采用“分割”法的一個(gè)例子。二是在本應(yīng)適用的外國法被排除后，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國法的內(nèi)容不能被證明。⑺此外，當(dāng)一個(gè)案件與多個(gè)國家有關(guān)時(shí)，是否還可以考慮重新選擇一個(gè)與案件有關(guān)且關(guān)系較為密切的連結(jié)點(diǎn)，從而導(dǎo)致適用一個(gè)與本國公共秩序不相違背的第三國的法律。

4.在有關(guān)國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5 條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應(yīng)國際社會關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，也在隨著國際社會關(guān)系的變遷而發(fā)展。國際私法為適應(yīng)現(xiàn)代國際社會關(guān)系新走向而在基本精神上呈現(xiàn)了轉(zhuǎn)換的態(tài)勢，國際私法在發(fā)展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個(gè)國際私法發(fā)展趨勢的影響，處于自我完善與發(fā)展的過程之中。

前面已經(jīng)提到國際私法產(chǎn)生于13、14世紀(jì)巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，把“法則”區(qū)分為實(shí)體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區(qū)分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內(nèi)法的范圍內(nèi)，由此可以看出，國際私法產(chǎn)生從開始就已受到了“主權(quán)優(yōu)位”思想的束縛。所謂“主權(quán)優(yōu)位”是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時(shí)，總是努力選擇本國的實(shí)體法以減少或排斥外國實(shí)體法的適用機(jī)會。到17世紀(jì)，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現(xiàn)了“主權(quán)”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權(quán)者的利益沖突之下，從而構(gòu)筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內(nèi)法優(yōu)先的“主權(quán)優(yōu)位”理論。在“主權(quán)優(yōu)位”思想的影響下，西方的許多學(xué)者只承認(rèn)外國法是一種事實(shí)而不是一種法律。直到本世紀(jì)40至70年代發(fā)生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學(xué)者仍在其學(xué)說中繼續(xù)夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權(quán)優(yōu)位”思想為主導(dǎo)的國際私法發(fā)展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國際私法制度發(fā)展了起來，與反致、轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避等制度一起用作了從不同側(cè)面保證國內(nèi)法優(yōu)先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴(kuò)大了國內(nèi)法的適用范圍，但它們卻使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到了冷

落，挫傷了當(dāng)事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實(shí)踐都是國內(nèi)法，并且在法律選擇上必須保證國內(nèi)法的優(yōu)先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學(xué)界中主張內(nèi)外國法律平等的仍不乏其人。19世紀(jì)上半葉，薩維尼在他的“法律關(guān)系本座說”中就將“存在一個(gè)相互交往的國家的國際社會，因而同時(shí)有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發(fā)點(diǎn)，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內(nèi)得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在?！雹瓦@些思想都表明國際私法學(xué)界在那時(shí)已開始強(qiáng)烈要求站到國際社會法律平位協(xié)調(diào)的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應(yīng)的社會生活條件，理論準(zhǔn)備也不充分，因此直到二戰(zhàn)結(jié)束以前，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)一直未取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

然而，由于“主權(quán)優(yōu)位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，主權(quán)者的國際社會觀念發(fā)生了相應(yīng)的變化，國際私法由立足“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向追求“平位協(xié)調(diào)”也就成為了一種必然趨勢?！捌轿粎f(xié)調(diào)”是指各主權(quán)者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國際社會民商事法律的協(xié)調(diào)⑽。

國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”的發(fā)展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強(qiáng)調(diào)“平位協(xié)調(diào)”，必然推動(dòng)各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發(fā)展也是公共秩序保留制度發(fā)展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發(fā)展的需要，在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現(xiàn)象。它表現(xiàn)為制定統(tǒng)一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關(guān)系；另一方面表現(xiàn)為在頻繁的經(jīng)濟(jì)文化交往中，法律概念、內(nèi)容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因?yàn)楣仓刃虮Ａ糁贫缺緛砭褪欠蓻_突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機(jī)會越少，反而標(biāo)志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協(xié)調(diào)”，必然強(qiáng)化各主權(quán)者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導(dǎo)入是國際公共秩序建立的基礎(chǔ)。

目前國際社會已變得越來越復(fù)雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關(guān)整個(gè)國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來?，F(xiàn)代國際社會中，個(gè)人在考慮自身利益的同時(shí)，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個(gè)人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位?！雹暇驮谶@一觀念的基礎(chǔ)上，一種新型的“國際公共秩序”應(yīng)運(yùn)而生了，它也是傳統(tǒng)公共秩序保留制度在未來的發(fā)展趨勢。我們將在下面一個(gè)標(biāo)題里對“國際公共秩序”做一詳細(xì)討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發(fā)展

如上文所述，國際社會本位觀念的導(dǎo)入是“國際公共秩序”建立的基礎(chǔ)。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序 ”的誕生則標(biāo)志著國際私法上公共秩序保留制度發(fā)展到了一個(gè)新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時(shí)，將公共秩序分為“國內(nèi)公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一主權(quán)國家內(nèi)國際私法意義上的公共秩序。而我們現(xiàn)在所說的，已越來越多被國際社會所認(rèn)可的“國際公共秩序”則關(guān)乎到整個(gè)人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定具有強(qiáng)行性，本國公民應(yīng)無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規(guī)定只是具有國內(nèi)民法上公共秩序的意義。而關(guān)于禁止重婚、禁止直系親屬間結(jié)婚等規(guī)定，在許多國家都具有絕對的強(qiáng)行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統(tǒng)國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)公共秩序是基于各國自身的利益和目的產(chǎn)生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨著當(dāng)今世界各國的交流與合作，出現(xiàn)了一些亟待人們?nèi)ソ鉀Q的問題，但如果各自為政的主權(quán)國家不采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行動(dòng)，這些問題將是永遠(yuǎn)也無法解決的。這種各國間行為的協(xié)調(diào)只能靠主權(quán)國家主動(dòng)自我限制主權(quán)，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統(tǒng)一行動(dòng)進(jìn)程的嚴(yán)重阻礙，在此基礎(chǔ)上，國際公共秩序?yàn)檫m應(yīng)形勢的需要應(yīng)運(yùn)而生了。

2.二者維護(hù)的公共利益不同。傳統(tǒng)公共秩序以內(nèi)國為主，以本國的利益為核心。由于“主權(quán)優(yōu)位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導(dǎo)致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標(biāo)準(zhǔn)，且任何主權(quán)國家也必然只會采用自己的標(biāo)準(zhǔn)，而國際公共秩序則是為維護(hù)國際社會的共同利益。隨著一些國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與國際強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)生，一主權(quán)國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時(shí)，它所考慮的既不應(yīng)是本國的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)是第三國的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是在國際條約中，各國協(xié)商制定的統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，它所維護(hù)的也就是國際社會的共同利益而非單獨(dú)的國家利益了。

3.二者的淵源不同。傳統(tǒng)公共秩序只可能建立在國內(nèi)法中，而國際公共秩序的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)更普遍的是見諸于國際條約之中。當(dāng)然，它可能是從各國的公共秩序中提煉出來的，也可能來自國際法或國際經(jīng)濟(jì)法等其他領(lǐng)域，然后再以國際條約的形式固定下來。

在明確了現(xiàn)代國際社會公共秩序的特征之后，下面，我們將探求它產(chǎn)生的根源。在國際民商事領(lǐng)域，國際公共秩序的產(chǎn)生主要源于以下兩個(gè)方面⑿：

首先是國內(nèi)民商事領(lǐng)域公共秩序的自然延伸。

當(dāng)國內(nèi)民商事交流時(shí)需要堅(jiān)持例如保護(hù)基本人權(quán)、不得違反誠信原則及良好道德風(fēng)尚等原則，而這些準(zhǔn)則是在國際民商事交流時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因?yàn)橥鈬ǖ倪m用違背了國內(nèi)公共秩序，也可以是因?yàn)槠溥m用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設(shè)有辦事機(jī)構(gòu)的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協(xié)商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達(dá)到中標(biāo)的目的。后原、被告因中介服務(wù)酬金發(fā)生爭議，雙方協(xié)議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進(jìn)行仲裁。獨(dú)任仲裁員拉格內(nèi)格倫認(rèn)為，通過賄賂政府官員來達(dá)到商業(yè)目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時(shí)還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策。”“通過查核證據(jù)，我可以確信，這種案件蘊(yùn)涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機(jī)構(gòu)得到支持?！雹?/p>

其次是直接源于國際社會共同關(guān)注的問題和利益。

例如，現(xiàn)代社會，國有化應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，非主權(quán)性資源的共同開發(fā)和利用等。這類國際社會公共政策，不僅國際民商事當(dāng)事人必須遵守，各主權(quán)

者也應(yīng)當(dāng)遵守，這類國際公共秩序?qū)⒆兊迷絹碓街匾?。因?yàn)殡S著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商事主體規(guī)模化、特殊化的趨勢日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實(shí)踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進(jìn)入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規(guī)定：“任何與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用?！?984年《秘魯民法典》第2050條也規(guī)定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權(quán)力，如不違背國際公共政策或善良風(fēng)俗，在秘魯同樣有效?！?/p>

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統(tǒng)的國際私法上的一項(xiàng)重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內(nèi)對公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、范圍作出統(tǒng)一的規(guī)定，使國際私法上的公共秩序通過升華變?yōu)閲H公共秩序。當(dāng)然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，要各國形成完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也并非易事，這是一個(gè)漸近的過程，需要整個(gè)國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀(jì)發(fā)展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發(fā)展代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)的發(fā)展趨勢，但這絕不是在短時(shí)間內(nèi)可以完成的，那么，在未來的21世紀(jì)，公共秩序保留制度在實(shí)踐中又將如何發(fā)展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進(jìn)一步深化。這也是國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”向“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化的一種必然體現(xiàn)。

另一方面，公共秩序統(tǒng)一的進(jìn)程將進(jìn)一步加快，在這一階段內(nèi)，可以先以雙邊或多邊條約以及地區(qū)性公約的方式逐漸在小范圍內(nèi)統(tǒng)一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發(fā)展也可以由各國協(xié)商談判，以列舉的方式將與整個(gè)人類社會的利益相違背的事項(xiàng)作出禁止性規(guī)定，再以國際公約的形式固定下來，使其變?yōu)閲H公共秩序的內(nèi)容。這樣，一個(gè)國家在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)是否可以援用公共秩序就可以參照相應(yīng)的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據(jù)一國國內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀(jì)，將是國際統(tǒng)一私法條約蓬勃發(fā)展的時(shí)期，但是公共秩序國際統(tǒng)一化的進(jìn)程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規(guī)定：“適用當(dāng)事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度?！?985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益?！?986年《中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規(guī)定?？梢钥闯鑫覈鴮仓刃虮Ａ糁贫仁且回灣挚隙☉B(tài)度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現(xiàn)有的關(guān)于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現(xiàn)出當(dāng)今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規(guī)定應(yīng)選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規(guī)定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規(guī)定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規(guī)定在各國立法中是少見的，被認(rèn)作是我國公共秩序保留制度的一個(gè)特色。然而有學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)定“有悖于我國的現(xiàn)行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符?！雹椅覈谒痉▽?shí)踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結(jié)果并不理想。⒂所以這種觀點(diǎn)也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規(guī)定應(yīng)適用外國國家或地區(qū)的法律時(shí)，如果適用結(jié)果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律。”這樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實(shí)踐相一致，因而也更為科學(xué)、合理。

在今后的實(shí)踐中，我們應(yīng)順應(yīng)國際社會關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時(shí)我國也應(yīng)加速自身從“主權(quán)優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學(xué)卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進(jìn)著《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào) 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[13]參見Julia D.N.Lew，Applicable Law in International Commercial Arbitration，New York，1978，p.p.553-555.[14]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國法院的幾個(gè)案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運(yùn)用》，載《政法論壇》1992年第5期。

第三篇：公共秩序保留制度研究論文

文章來

國際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認(rèn)外國法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國法。但是國際私法中有一項(xiàng)重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國法在本國的適用而制定的，其目的是為了維護(hù)本國的社會公共利益。顯然這是一對矛盾，然而縱觀國際私法發(fā)展史，我們不難看出，國際私法的發(fā)展正是在適用外國法與限制或排除外國法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國際私法隨著‘法律準(zhǔn)入’和‘法律準(zhǔn)入壁壘’這一矛盾的彼長此消而不斷向前邁進(jìn)?！雹?/p>

隨著社會的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢將是“國際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢必會給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發(fā)展以及我國有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國法律?？铝炙狗ü僬f：“如果德國法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國法律如此強(qiáng)烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個(gè)人的職務(wù)，并且要我們認(rèn)可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認(rèn)這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨(dú)立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統(tǒng)，譏笑我國的歷史，把我們整個(gè)世界貶得一文不值?！?/p>

我國學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般認(rèn)為它包括以下四種情況：（1）按內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國法如與內(nèi)國有關(guān)道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國法的適用。（2）內(nèi)國認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。（3）按內(nèi)國沖突規(guī)范適用的外國法，如其適用違反國際法的強(qiáng)行規(guī)則、內(nèi)國所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國際社會所一般承認(rèn)的正義要求時(shí)，排除外國法的適用⑶。（4）法院被申請或請求承認(rèn)或執(zhí)行外國法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，若其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項(xiàng)內(nèi)容，但第四種情況大多只在討論判決的承認(rèn)與執(zhí)行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點(diǎn)，將其放在國際司法協(xié)助的內(nèi)容中加以討論更為妥當(dāng)。

公共秩序的概念早在13、14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中已有萌芽，他將法則區(qū)分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張?jiān)谝獯罄鞒鞘虚g，一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應(yīng)不予適用。17世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家胡伯提出了“國際禮讓說”，他主張根據(jù)禮讓的原則，國家主權(quán)者可以承認(rèn)有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。到1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對個(gè)人的約定，并未明確規(guī)定指向外國法。到了1856年，《意大利民法典》明確規(guī)定了對外國法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國家都在立法時(shí)把公共秩序保留作為一項(xiàng)重要的國際私法制度規(guī)定了下來。

盡管在理論上與實(shí)踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認(rèn)，但仍不能否認(rèn)它是一個(gè)極具彈性且內(nèi)涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化背景不同的國家對公共秩序有一個(gè)統(tǒng)一的理解，但比較各國觀點(diǎn)我們至少可以發(fā)現(xiàn)，各國所規(guī)定的公共秩序保留制度其實(shí)質(zhì)是相同的，即在運(yùn)用沖突規(guī)范這種間接手段來調(diào)整涉外民事關(guān)系而指定或可能要適用外國法時(shí)起一種控制手段的作用，以維護(hù)本國國家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時(shí)候法官為某種原因希望排除外國法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國法適用的工具，而這樣做勢必導(dǎo)致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價(jià)值，如果嚴(yán)重濫用此制度，從某種程度上講，甚至?xí)?dǎo)致對國際私法的否定。然而令人欣慰的是，國際社會已注意到這個(gè)問題，并開始對公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國際經(jīng)濟(jì)、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發(fā)展的一種必然趨勢。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內(nèi)涵以限制其適用。

國際私法上的公共秩序和國內(nèi)民法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的。瑞士法學(xué)家布魯歇曾經(jīng)從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了“國內(nèi)公共秩序”和“國際公共秩序”的概念。認(rèn)為屬于國內(nèi)公共秩序的法律絕對適用于純國內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國際公共秩序既使在沖突規(guī)范已指定了外國法時(shí)亦應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系。

由此可見，國際公共秩序較國內(nèi)公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴(yán)格。如將二者等同起來，將會妨礙許多合理的國

際民法關(guān)系的成立，否定許多依外國法已經(jīng)成立的涉外民事關(guān)系，從而妨礙國際民事交往的發(fā)展。因此嚴(yán)格區(qū)別國內(nèi)、國際公共秩序有利于國際民事交往。

2.區(qū)分公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實(shí)踐中，對于運(yùn)用公共秩序排除外國法適用的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)外國法內(nèi)容本身與內(nèi)國的公共秩序相抵觸，從而構(gòu)成公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國際私法》第6條規(guī)定：“外國法的規(guī)定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時(shí)不予適用?！倍翱陀^說”也叫“結(jié)果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時(shí)，不但重視外國法的內(nèi)容是否不妥，而且注重外國法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院國的公共秩序。比利時(shí)、荷蘭、盧森堡有關(guān)國際私法的統(tǒng)一法第22條規(guī)定：“例外不依本法規(guī)定適用應(yīng)適用之法律，如適用外國法抵觸公共秩序時(shí)，或因公共秩序反對外國法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應(yīng)予適用。”⑸又如1984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國際私法沖突規(guī)范所援引的外國法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國內(nèi)公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的后果時(shí)，才可拒絕適用。”法國學(xué)者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當(dāng)被法院地沖突規(guī)范所制定的外國法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時(shí)，才會產(chǎn)生排除該外國法的結(jié)果?！雹时M管“主觀說”運(yùn)用起來較為方便，但僅從法律內(nèi)容本身斷定其違反了本國的公共秩序，而并不考慮其適用會不會實(shí)際產(chǎn)生違反的結(jié)果，就輕易排除外國法的適用，將極易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對公共秩序保留進(jìn)行限制是較為合理的。大多數(shù)國家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規(guī)定：“應(yīng)依外國法時(shí)，如其規(guī)定違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，不予適用?！倍毡拘隆斗ɡ穭t改用“客觀說”，在第33條中規(guī)定：“外國法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗?！?/p>

目前，國際社會有一種將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用的趨勢。假設(shè)，合同締結(jié)地法規(guī)定可以使用“口頭合同”，而我國在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中已對此項(xiàng)作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內(nèi)容上則明顯違背了我國的公共秩序。但是，如果依據(jù)合同締結(jié)地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國的公共秩序，甚至可能對我國當(dāng)事人有利，顯然，在這種情況下，我國就沒有必要再對其進(jìn)行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用，可以使公共秩序保留制度的運(yùn)用更加靈活、有效。

3.排除本應(yīng)適用的外國法后，不能一律代之以法院地國的內(nèi)國法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5 條規(guī)定：“應(yīng)適用外國法時(shí)，如果外國法的規(guī)定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規(guī)定，必要時(shí)可適用土耳其法律?！边@里沒有規(guī)定必然由內(nèi)國法取代該外國法，而只規(guī)定在必要時(shí)可以這樣做。

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為以公共秩序保留為根據(jù)而排除外國法的適用，應(yīng)由內(nèi)國法取而代之，但既然內(nèi)國法規(guī)定有關(guān)的涉外民商事關(guān)系應(yīng)以它指定的外國法為準(zhǔn)據(jù)法，也就是沖突規(guī)范已指向了某一外國法，這就證明該法律關(guān)系有其適用外國法的必要性與合理性，那么如果此時(shí)一律取而代之以內(nèi)國法，則有違沖突規(guī)范之本意。而且，如果適用公共秩序的結(jié)果不一定導(dǎo)致內(nèi)國法的適用，法官也就會缺乏適用公共秩序的利益驅(qū)動(dòng)，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對用內(nèi)國法取代外國法的慣常做法加以限制是有必要的。

4.在有關(guān)國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國際私法》第5 條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之?！?986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響

國際私法是應(yīng)國際社會關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，也在隨著國際社會關(guān)系的變遷而發(fā)展。國際私法為適應(yīng)現(xiàn)代國際社會關(guān)系新走向而在基本精神上呈現(xiàn)了轉(zhuǎn)換的態(tài)勢，國際私法在發(fā)展、在改革。作為限制和排除外國法律適用的公共秩序保留制度，在國際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個(gè)國際私法發(fā)展趨勢的影響，處于自我完善與發(fā)展的過程之中。

前面已經(jīng)提到國際私法產(chǎn)生于13、14世紀(jì)巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，把“法則”區(qū)分為實(shí)體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區(qū)分幾百年來一直把國際民商事訴訟完全限制在國內(nèi)法的范圍內(nèi)，由此可以看出，國際私法產(chǎn)生從開始就已受到了“主權(quán)優(yōu)位”思想的束縛。所謂“主權(quán)優(yōu)位”是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時(shí)，總是努力選擇本國的實(shí)體法以減少或排斥外國實(shí)體法的適用機(jī)會。到17世紀(jì)，胡伯的“禮讓說”誕生了，國際私法中出現(xiàn)了“主權(quán)”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權(quán)者的利益沖突之下，從而構(gòu)筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國內(nèi)法優(yōu)先的“主權(quán)優(yōu)位”理論。在“主權(quán)優(yōu)位”思想的影響下，西方的許多學(xué)者只承認(rèn)外國法是一種事實(shí)而不是一種法律。直到本世紀(jì)40至70年代發(fā)生的美國沖突法革命中，庫克、柯里、艾倫茨維格等學(xué)者仍在其學(xué)說中繼續(xù)夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權(quán)優(yōu)位”思想為主導(dǎo)的國際私法發(fā)展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國際私法制度發(fā)展了起來，與反致、轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避等制度一起用作了從不同側(cè)面保證國內(nèi)法優(yōu)先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴(kuò)大了國內(nèi)法的適用范圍，但它們卻使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到了冷 落，挫傷了當(dāng)事人參與國際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國際私法從理論到實(shí)踐都是國內(nèi)法，并且在法律選擇上必須保證國內(nèi)法的優(yōu)先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學(xué)界中主張內(nèi)外國法律平等的仍不乏其人。19世紀(jì)上半葉，薩維尼在他的“法律關(guān)系本座說”中就將“存在一個(gè)相互交往的國家的國際社會，因而同時(shí)有諸多平等的國家的法律”奉為國際私法的出發(fā)點(diǎn)，法國的畢耶也提出“如果國際私法在國際范圍內(nèi)得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在。”⑼這些思想都表明國際私法學(xué)界在那時(shí)已開始強(qiáng)烈要求站到國際社會法律平位協(xié)調(diào)的高度，從根本上解決各國民商法的沖突問題，但是由于不具備相應(yīng)的社會生活條件，理論準(zhǔn)備也不充分，因此直到二戰(zhàn)結(jié)束以前，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)一直未取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

然而，由于“主權(quán)優(yōu)位”原則的局限性，國際社會民商事交流的日益頻繁以及科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，主權(quán)者的國際社會觀念發(fā)生了相應(yīng)的變化，國際私法由立足“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向追求“平位協(xié)調(diào)”也就成為了一種必然趨勢?！捌轿粎f(xié)調(diào)”是指各主權(quán)者對國際民商事法律沖突的解決立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國際社會民商事法律的協(xié)調(diào)⑽。

國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”的發(fā)展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國際私法強(qiáng)調(diào)“平位協(xié)調(diào)”，必然推動(dòng)各國民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發(fā)展也是公共秩序保留制度發(fā)展完善的過程。

法律趨同化是指不同國家的法律隨著社會發(fā)展的需要，在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現(xiàn)象。它表現(xiàn)為制定統(tǒng)一私法公約和適用國際慣例，使之直接適用于國際民商事法律關(guān)系；另一方面表現(xiàn)為在頻繁的經(jīng)濟(jì)文化交往中，法律概念、內(nèi)容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國民商法中無法互容的東西將會逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因?yàn)楣仓刃虮Ａ糁贫缺緛砭褪欠蓻_突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機(jī)會越少，反而標(biāo)志著這一制度越來越完善。

2.國際私法追求“平位協(xié)調(diào)”，必然強(qiáng)化各主權(quán)者及各國人民的國際本位觀念，而國際本位觀念的導(dǎo)入是國際公共秩序建立的基礎(chǔ)。

目前國際社會已變得越來越復(fù)雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關(guān)整個(gè)國際社會、人類生存的共同利益對各國日益重要起來?，F(xiàn)代國際社會中，個(gè)人在考慮自身利益的同時(shí)，不僅要考慮國家利益還要兼顧國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。在某些問題上“個(gè)人本位固然要服從國家本位，但國家本位更要讓與國際社會本位?！雹暇驮谶@一觀念的基礎(chǔ)上，一種新型的“國際公共秩序”應(yīng)運(yùn)而生了，它也是傳統(tǒng)公共秩序保留制度在未來的發(fā)展趨勢。我們將在下面一個(gè)標(biāo)題里對“國際公共秩序”做一詳細(xì)討論。

四、“國際公共秩序”的建立與發(fā)展

如上文所述，國際社會本位觀念的導(dǎo)入是“國際公共秩序”建立的基礎(chǔ)。如果說對公共秩序適用的限制反映了各國在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國際公共秩序 ”的誕生則標(biāo)志著國際私法上公共秩序保留制度發(fā)展到了一個(gè)新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時(shí)，將公共秩序分為“國內(nèi)公共秩序”與“國際公共秩序”，但他所提到的“國際公共秩序”仍然是在一主權(quán)國家內(nèi)國際私法意義上的公共秩序。而我們現(xiàn)在所說的，已越來越多被國際社會所認(rèn)可的“國際公共秩序”則關(guān)乎到整個(gè)人類社會的共同利益與根本利益。比如，一國關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定具有強(qiáng)行性，本國公民應(yīng)無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規(guī)定只是具有國內(nèi)民法上公共秩序的意義。而關(guān)于禁止重婚、禁止直系親屬間結(jié)婚等規(guī)定，在許多國家都具有絕對的強(qiáng)行性，它們則具有國際公共秩序的意義。從理論上講，“國際公共秩序”與傳統(tǒng)國際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)公共秩序是基于各國自身的利益和目的產(chǎn)生的，而國際公共秩序則著眼于國際社會本位，國際社會整體是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨著當(dāng)今世界各國的交流與合作，出現(xiàn)了一些亟待人們?nèi)ソ鉀Q的問題，但如果各自為政的主權(quán)國家不采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行動(dòng)，這些問題將是永遠(yuǎn)也無法解決的。這種各國間行為的協(xié)調(diào)只能靠主權(quán)國家主動(dòng)自我限制主權(quán)，而各國互不相同的公共秩序制度就成了各國統(tǒng)一行動(dòng)進(jìn)程的嚴(yán)重阻礙，在此基礎(chǔ)上，國際公共秩序?yàn)檫m應(yīng)形勢的需要應(yīng)運(yùn)而生了。

2.二者維護(hù)的公共利益不同。傳統(tǒng)公共秩序以內(nèi)國為主，以本國的利益為核心。由于“主權(quán)優(yōu)位”觀念的影響，各國的文化、歷史、政治背景各不相同，勢必導(dǎo)致各國在公共秩序問題上有一套自己的適用標(biāo)準(zhǔn)，且任何主權(quán)國家也必然只會采用自己的標(biāo)準(zhǔn)，而國際公共秩序則是為維護(hù)國際社會的共同利益。隨著一些國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與國際強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)生，一主權(quán)國在確定是否可以借助公共秩序排外國法適用時(shí)，它所考慮的既不應(yīng)是本國的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)是第三國的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是在國際條約中，各國協(xié)商制定的統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，它所維護(hù)的也就是國際社會的共同利益而非單獨(dú)的國家利益了。

首先是國內(nèi)民商事領(lǐng)域公共秩序的自然延伸。

當(dāng)國內(nèi)民商事交流時(shí)需要堅(jiān)持例如保護(hù)基本人權(quán)、不得違反誠信原則及良好道德風(fēng)尚等原則，而這些準(zhǔn)則是在國際民商事交流時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。這類“國際公共秩序”的援引，既可以是因?yàn)橥鈬ǖ倪m用違背了國內(nèi)公共秩序，也可以是因?yàn)槠溥m用違背了國際公共秩序。1957年國際商會有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設(shè)有辦事機(jī)構(gòu)的英國公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協(xié)商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達(dá)到中標(biāo)的目的。后原、被告因中介服務(wù)酬金發(fā)生爭議，雙方協(xié)議將爭端遞交國際商會仲裁院在巴黎進(jìn)行仲裁。獨(dú)任仲裁員拉格內(nèi)格倫認(rèn)為，通過賄賂政府官員來達(dá)到商業(yè)目的，既與仲裁地即法國的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時(shí)還指出：“這種腐敗行為是國際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對于國家共同體具有普遍性的國際公共政策?！薄巴ㄟ^查核證據(jù)，我可以確信，這種案件蘊(yùn)涵了對良好道德和國際公共政策的違背，不能在法國和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國家法院或仲裁機(jī)構(gòu)得到支持?！雹?/p>

者也應(yīng)當(dāng)遵守，這類國際公共秩序?qū)⒆兊迷絹碓街匾?。因?yàn)殡S著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商事主體規(guī)?；⑻厥饣内厔萑找婷黠@，這些特殊民商事主體很難受到某些國際法律制度的約束，更無法作為國際法的主體受國際法院的管轄，如果沒有“國際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實(shí)踐中，國際公共秩序的概念已越來越多的進(jìn)入了各國的立法。早在1967年，《法國民法典》第四篇第2283條就已規(guī)定：“任何與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國法都不得在法國適用?！?984年《秘魯民法典》第2050條也規(guī)定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法權(quán)力，如不違背國際公共政策或善良風(fēng)俗，在秘魯同樣有效?！?/p>

總之，隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留作為傳統(tǒng)的國際私法上的一項(xiàng)重要制度也必然會走向國際化。各國可以通過明示或暗示的同意在國際范圍內(nèi)對公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、范圍作出統(tǒng)一的規(guī)定，使國際私法上的公共秩序通過升華變?yōu)閲H公共秩序。當(dāng)然，各國間文化、歷史、法制的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，要各國形成完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也并非易事，這是一個(gè)漸近的過程，需要整個(gè)國際社會的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀(jì)發(fā)展趨勢的思考

“國際公共秩序”的完善與發(fā)展代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)的發(fā)展趨勢，但這絕不是在短時(shí)間內(nèi)可以完成的，那么，在未來的21世紀(jì)，公共秩序保留制度在實(shí)踐中又將如何發(fā)展呢？

一方面，各國對本國的公共秩序保留制度適用的自我限制將進(jìn)一步深化。這也是國際私法從“主權(quán)優(yōu)位”向“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化的一種必然體現(xiàn)。

另一方面，公共秩序統(tǒng)一的進(jìn)程將進(jìn)一步加快，在這一階段內(nèi)，可以先以雙邊或多邊條約以及地區(qū)性公約的方式逐漸在小范圍內(nèi)統(tǒng)一各國的公共秩序保留制度。隨著社會發(fā)展也可以由各國協(xié)商談判，以列舉的方式將與整個(gè)人類社會的利益相違背的事項(xiàng)作出禁止性規(guī)定，再以國際公約的形式固定下來，使其變?yōu)閲H公共秩序的內(nèi)容。這樣，一個(gè)國家在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)是否可以援用公共秩序就可以參照相應(yīng)的國際公約，并遵守本國已加入的國際條約，而不再僅僅根據(jù)一國國內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀(jì)，將是國際統(tǒng)一私法條約蓬勃發(fā)展的時(shí)期，但是公共秩序國際統(tǒng)一化的進(jìn)程依然是緩慢的。

六、我國公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規(guī)定：“適用當(dāng)事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益。”1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例東道主，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?992年《中華人民共和國海商法》第276條也作了同樣的規(guī)定?？梢钥闯鑫覈鴮仓刃虮Ａ糁贫仁且回灣挚隙☉B(tài)度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國現(xiàn)有的關(guān)于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現(xiàn)出當(dāng)今國際社會限制公共秩序保留的趨勢；（2）對適用公共秩序保留條款排除外國法的適用后，未規(guī)定應(yīng)選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國在《民法通則》與《海商法》中的規(guī)定可以看出，我國不但在外國法的適用方面規(guī)定了公共秩序保留制度，而且對國際慣例的適用也采取這一制度，這種規(guī)定在各國立法中是少見的，被認(rèn)作是我國公共秩序保留制度的一個(gè)特色。然而有學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)定“有悖于我國的現(xiàn)行的對外開放政策，也同國際社會的普遍做法不相符?！雹椅覈谒痉▽?shí)踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國際慣例的例子，但適用結(jié)果并不理想。⒂所以這種觀點(diǎn)也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國國際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規(guī)定應(yīng)適用外國國家或地區(qū)的法律時(shí)，如果適用結(jié)果違背中華人民共和國的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律?！边@樣的表述即符合我國的國情，又與國際普遍實(shí)踐相一致，因而也更為科學(xué)、合理。

在今后的實(shí)踐中，我們應(yīng)順應(yīng)國際社會關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢，注意限制它的適用，積極參與國際合作，使“國際公共秩序”逐漸完善，同時(shí)我國也應(yīng)加速自身從“主權(quán)優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

注釋：

[1]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[2]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[3]參見《中國大百科全書。法學(xué)卷》，中國大百科全書出版社1984年版，第11頁。

[4]參見黃進(jìn)著《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社，1991年版，第194頁。

[5]參見劉鐵爭著《瑞士新國際私法之研究》，三民書局印行，第293頁。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國際私法總論》陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司，第491頁。

[7]參見李雙元主編《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第151頁。

[8]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[9]參見畢耶《國際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[11]李雙元等著《21世紀(jì)國際社會法律發(fā)展基本走勢的展望》，載《湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào) 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對國際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會發(fā)展》（長春）1996年第3期，第35-48頁。

[14]李健男、呂國民著《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評論》1996年第4期第17-21頁。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國法院的幾個(gè)案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運(yùn)用》，載《zd論壇》1992年第5期。

第四篇：遵守公共秩序

“紅領(lǐng)巾相約中國夢”少先隊(duì)基本知識學(xué)習(xí)實(shí)踐活動(dòng)稿件

高青縣黑里寨鎮(zhèn)多星小學(xué)少大隊(duì) 三

（二）中隊(duì)

撰稿：刁愛娟

活動(dòng)主題：遵守公共秩序

活動(dòng)目的認(rèn)知：

1、知道有關(guān)公共場所所應(yīng)遵守的公共秩序。

2、列舉說明公共場所所需要的良好秩序。

行為：l、在校內(nèi)外自覺遵守公共秩序。

2、見到同學(xué)有不遵守公共秩序的行為能批評、勸阻。

活動(dòng)背景

“中國人，便后請沖水”，“請安靜”，“請不要隨地吐痰”? ?這種僅以簡體中文標(biāo)出的警示牌，正在中國人出境游的主要目的地國——法國、德國、日本、泰國、新加坡等地頻現(xiàn)。當(dāng)大批游客成為中國的最新出口品時(shí)，“中國人”卻成了不文明、粗魯?shù)拇~。中華民族泱泱大國，上下五千年，縱橫幾萬里，被稱為“文明古國”、“禮儀之邦”。卻由于國人在公共生活方面的不拘小節(jié)，不遵守公共秩序，不僅讓外國人對中國人給予漢字提醒的特別待遇，而且嚴(yán)重?fù)p害了“禮儀之邦”的形象。由此可見，隨著“世界村”的變小與人們公共生活領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，構(gòu)建良好的公共秩序，營造和諧的公共生活已經(jīng)越來越重要。而小學(xué)階段正處于各種規(guī)范的養(yǎng)成階段，對他們進(jìn)行遵守公共秩序教育就尤為重要。

教育活動(dòng)過程：

一、利用班會課，對學(xué)生進(jìn)行公共秩序教育

每周都有一節(jié)班會課，我們充分利用好這一節(jié)課，對學(xué)生進(jìn)行一些常用的公共秩序知識講座，讓他們懂得一些基本的公共秩序，利用公共秩序要求來規(guī)范自己的言行。同時(shí)，自己也要遵守憲法和其他法律法規(guī)，做一名遵紀(jì)守法的好學(xué)生，為將來能在社會上做一個(gè)遵紀(jì)守法的好公民奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在公共場所要遵守公共秩序，遵守社會公德，遵守交通法規(guī)，做一個(gè)文明、禮貌、守法的好孩子。

二、利用課堂，有機(jī)地滲透公共秩序教育

小學(xué)各學(xué)科思想內(nèi)容非常豐富，很多課文中的內(nèi)容與公共秩序息息有關(guān)，我們倡導(dǎo)教師充分利用教材內(nèi)容，有機(jī)地滲透公共秩序教育，增強(qiáng)學(xué)生的公共秩序觀念，使學(xué)生養(yǎng)成遵守公共秩序的良好習(xí)慣。例如：學(xué)習(xí)《藏羚羊的故事》《可愛的大熊貓》這兩課，可以向?qū)W生介紹有關(guān)保護(hù)野生動(dòng)物法律法規(guī)，特別要告訴學(xué)生，每年冬天越冬的候鳥——黑頸鶴，就是國家一級保護(hù)動(dòng)物，任何人不能傷害它們，要好好地保護(hù)它們；學(xué)習(xí)《植物的睡眠》一課，可以向?qū)W生介紹有關(guān)保護(hù)珍稀植物的法律法規(guī)，還可以介紹《森林法》和《消防法》，增強(qiáng)學(xué)生野外安全用火的意識和責(zé)任，保護(hù)珍貴的森林資源的安全；學(xué)習(xí)《只有一個(gè)地球》，教育學(xué)生注意保護(hù)環(huán)境；學(xué)習(xí)《地震中的父與子》，可以介紹《防震減災(zāi)法》，還可以向?qū)W生介紹一些地震中的自護(hù)自救知識，增強(qiáng)防震意識，提高自護(hù)自救能力。

三、利用講座、圖片展，進(jìn)行公共秩序教育

（講座舉例）

1．明理導(dǎo)行（出示公共場所見過的標(biāo)語：請安靜、請依次排隊(duì)、請勿吸煙）思考：當(dāng)你看到這些標(biāo)語時(shí)你是怎樣做的？我們?yōu)槭裁匆袷毓仓刃?？師講解告訴學(xué)生：公共場所是我們大家共同生活、學(xué)習(xí)、工作的地方。公共秩序是人們長期生活中為適應(yīng)共同生活的需要逐步形成和建立起來的一系列的規(guī)則。

人們按照這些規(guī)則辦事社會就井然有序。

出示課件（小學(xué)生排著整齊的隊(duì)伍到劇場看雜技表演）

學(xué)生討論：①從哪些地方可以看出他們遵守公共秩序？

（排隊(duì)入場、按票入座、演出中役有走動(dòng)、看演出時(shí)不亂吼叫、結(jié)束時(shí)場地上沒有瓜皮果殼）

②劇場的叔叔阿姨是怎樣稱贊他們的？說明他們怎么樣？

③他們遵守了公共秩序?qū)ι鐣钣惺裁春锰帲?/p>

（啟發(fā)學(xué)生從心情、演員完成任務(wù)的情況、劇場工作人員的態(tài)度等方面來談）

師小結(jié)：遵守公共秩序可以使公共場所里被服務(wù)者心情舒暢，服務(wù)者滿意，公共場所井然有序，展示我們自己的文明程度。

但是有些學(xué)校個(gè)別同學(xué)就不是這樣。出示課件：

（圖畫內(nèi)容：小明等幾位同學(xué)在一個(gè)車站停車場里打鬧，小剛勸他別這樣做，他不聽，正在這時(shí)，一輛客車從車站開出，另一輛正要進(jìn)站，小明他們不讓道，在兩輛客車間追打，司機(jī)來了個(gè)急剎車，才避免了重大事故的發(fā)生。）

2.深化認(rèn)識

下面這些說法正確嗎？請用事例說明理由。

有的同學(xué)說：“如果不要公共秩序；大家隨隨便便，自由自在，想干什么就干什么，不是更好嗎？

一個(gè)人不遵守公共秩序沒有關(guān)系。

師小結(jié)：遵守公共秩序是必要的，每個(gè)人都必須自覺遵守，秩序是自由的第一條件。

3.深入導(dǎo)行

師展示課件，生分組討論：遇到下列情況你該怎么辦，為什么要這樣做？a同學(xué)們在圖書室里排隊(duì)借書，你看見了一個(gè)同學(xué)沒排隊(duì)而擠進(jìn)了隊(duì)伍。b你班某同學(xué)，在商場里亂扔果皮、紙屑，服務(wù)員批評他，他和服務(wù)員大鬧，你上前勸阻，可這位同學(xué)不聽。師再問：當(dāng)你見到不守公共秩序的行為該怎樣辦？（啟發(fā)學(xué)生答出：要阻止、批評等）

結(jié)語：

生活中有許多看起來是微不足道的事情，實(shí)際上都同社會的主產(chǎn)、生活乃至每個(gè)社會成員的工作、學(xué)習(xí)、生活密不可分，如果一個(gè)社會的公共秩序受到了破壞，這個(gè)社會的正常生產(chǎn)和生活也就受到極大的影響，社會風(fēng)氣就會頹敗，反之如果一個(gè)社會的每個(gè)成員都學(xué)法、懂法、守法、護(hù)法，擁有一個(gè)良好的公共秩序，那么社會就會有條有理，井然有序，因此建立一個(gè)良好的社會公共秩序，是我們大家的迫切希望，希望同學(xué)們從我做起，從現(xiàn)在做起，認(rèn)真遵守公共秩序！

第五篇：道德論文

考

場：23 姓

名：李一鳴 準(zhǔn)考證號：2010710672 學(xué)校序號：125 報(bào)名序號：44

《教師職業(yè)道德》論文

注重教師人格魅力的培養(yǎng)

一、格的含義

人格是以人的素質(zhì)為基礎(chǔ)，通過自然環(huán)境和社會環(huán)境相互作用產(chǎn)生出來的。教師的人格則是教師本人在長期的教育事業(yè)中，逐漸形成的，獨(dú)特的、鮮明的人格。教師人格是思想、道德行為、舉止,氣質(zhì),風(fēng)度,知識及能力等眾多因素的綜合。人格可稱為個(gè)性，它是一個(gè)具有一定傾向的各種心理特征的總和，又可表述為一個(gè)人的精神面貌。它包括三個(gè)主要方面: 第一，個(gè)性傾向性：如需要、動(dòng)機(jī)、興趣、理想、信念、世界觀等。

第二，個(gè)性心理特征: 如能力、氣質(zhì)、性格。

第三，個(gè)性的自我調(diào)節(jié): 如自我評價(jià)、自我體驗(yàn)、自我控制等。

魅力是自身非權(quán)利影響力，是一個(gè)人的人格，人品、學(xué)識，興趣、才能、情感意志、體力等素養(yǎng)的綜合，人格魅力就是一個(gè)人在能力氣質(zhì)、性格等人格特征方面所具有的吸引力．綜上所述，人格魅力即是指一個(gè)人的行為道德標(biāo)準(zhǔn)、淵博的學(xué)識、高尚的性情及其融洽的處事能力等綜合素質(zhì)對周圍人的影響，而教師的人格魅力即是指教師在教學(xué)活動(dòng)中憑自身的修養(yǎng)引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)的能力。那么作為教師，他是人類靈魂的工程師，、是為人師表、是模范、是榜樣。因此，教師必須具備人格魅力

二、人格魅力在教學(xué)中的對學(xué)生的影響

1、教師的人格魅力是影響學(xué)生成長的基石。教師的行為道德，在潛移默化中影響著學(xué)生的成長，甚至一生。

2教師的價(jià)格魅力可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和積極性。教師的人格魅力在于淵博的學(xué)識。作為教師必須終身學(xué)習(xí)。這樣不但可以提高自己的文化素質(zhì)修養(yǎng)，也可以博得學(xué)生的敬佩。

三、教師應(yīng)注意培養(yǎng)自己的價(jià)格魅力

在我們的教學(xué)中，經(jīng)?？梢月牭綄W(xué)生議論，說他們喜歡某位老師，聽課興致高；不喜歡某位教師，聽課時(shí)老是昏昏欲睡。事實(shí)上，能否贏得學(xué)生尊重和愛戴，不是單方面因素決定的，老師的學(xué)識、能力、性情、品德修養(yǎng)等綜合素質(zhì)融鑄成其人格，這是一名老師吸引學(xué)生力量的主要源泉。因此，我注意不斷調(diào)整自己的知識結(jié)構(gòu)，不斷更新觀念，吸取新知識，研究新問題，努力跟蹤本學(xué)科的理論前沿。并且將最新的理論成果運(yùn)用到教學(xué)中去。在教育過程中，教師的精神風(fēng)貌，思想品德，治學(xué)態(tài)度，氣質(zhì)都會對學(xué)生產(chǎn)生潛移默化的影響。教師的人格是對學(xué)生最無形而且又是最有力的教育。因此，在教育工作中，可以從以下幾個(gè)方面去著手，完美自身的人格魅力：

1、擴(kuò)大知識面，提高自身的學(xué)識水平和教書育人的能力。教師的人格魅力來源于淵博的學(xué)識和教書育人的能力，教師的人格魅力是通過教師的豐富的學(xué)識水平體現(xiàn)出來的。具備這樣條件的老師不但在教育教學(xué)上游刃有余，而且善于處理、協(xié)調(diào)跟學(xué)生以及同事之間的關(guān)系，創(chuàng)造融洽和諧的工作氛圍，以利于獲得事業(yè)的成功。馬克思說：“性格是環(huán)境的產(chǎn)物?！睆倪@樣的老師身上，學(xué)生性格能受到各方面的良好影響，受益終身。學(xué)校是傳承、創(chuàng)新文化的主陣地，教師在知識的傳播和創(chuàng)新中承擔(dān)著重要的使命，只有嚴(yán)謹(jǐn)篤學(xué)，與時(shí)俱進(jìn)，學(xué)識淵博，專業(yè)精深的教師才能承擔(dān)起培養(yǎng)具有開拓創(chuàng)新能力的學(xué)生，才能贏的學(xué)生及家長的尊敬，也才能激勵(lì)學(xué)生刻苦攀登科學(xué)高峰。

2、忠于教育事業(yè)，對教育事業(yè)要執(zhí)著和不懈的努力。

3、注意自身修養(yǎng)，熱愛學(xué)生，關(guān)心學(xué)生。教師的人格魅力來源于對事業(yè)的忠誠，我們不是僅僅把教書看成謀生的手段，而是毫無私心雜念地投身其中，以教書育人為崇高的職責(zé)，并能從中享受到人生的樂趣。以自己的真誠去換取學(xué)生的真誠，以自己的正直去構(gòu)筑學(xué)生的正直，以自己的純潔去塑造學(xué)生的純潔，以自己人性的美好去描繪學(xué)生人性的美好，以自己高尚的品德去培養(yǎng)學(xué)生高尚的品德。同時(shí)教師的人格魅力又在于對教育事業(yè)的不懈的努力和執(zhí)著的追求。做為老師，我們必須兢兢業(yè)業(yè)工作，同時(shí)，我們也應(yīng)注意勞逸結(jié)合，別忘了，教師擁有一個(gè)健強(qiáng)的體魄，也是教師魅力產(chǎn)生的源泉之一。

4、相信學(xué)生，注重學(xué)生各種能力的培養(yǎng)，讓學(xué)生感受到學(xué)習(xí)的樂趣。對學(xué)生的信任和寬容體現(xiàn)出教師的人格魅力，教師在課堂上不能一味灌輸，包辦代替，而是把學(xué)習(xí)的主動(dòng)權(quán)交給學(xué)生，讓學(xué)生在探索之中享受成功。教師是指導(dǎo)者和引路人，不能把學(xué)生看做知識的容器和考試的機(jī)器，而應(yīng)相信學(xué)生的能力并想方設(shè)法鍛煉提高學(xué)生的能力，多一些表揚(yáng)和鼓勵(lì)，少一些命令。同時(shí)多給學(xué)生以充分的信任，哪怕是學(xué)生有過失的時(shí)候，同樣相信學(xué)生有改正過失重新開始的能力。教師不光看到學(xué)生的現(xiàn)在，更應(yīng)關(guān)注學(xué)生的將來，從而利用現(xiàn)在為學(xué)生將來的發(fā)展打基礎(chǔ)。

5、習(xí)科學(xué)文化知識，利用新的知識和教學(xué)教學(xué)方法武裝自己。教師的人格魅力來源于從不滿足的執(zhí)著精神，堅(jiān)持利用勝不驕敗不餒的形象去感召學(xué)生追求卓越。在挫折和困難面前，爭取做到當(dāng)之無愧的強(qiáng)者。我們有能陶醉于成功之中而不思進(jìn)取，更不能沉溺于暫時(shí)失敗的痛苦中不能自拔。在教育教學(xué)工作要注意反思，并從反思中獲得寶貴的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，確立新的奮斗方向和目標(biāo)，用勤奮和智慧澆灌出更豐碩的成果。實(shí)踐告訴我們，要想做一名成功的教師，必須首先做一個(gè)充滿美好的人格魅力的人。

總之，一個(gè)健康的人格不是本身就具有的，需要一點(diǎn)一點(diǎn)地積累起來。平時(shí)注意培養(yǎng)自己正確的思想觀念，良好的心態(tài)，樂觀的生活態(tài)度，來塑造自己的人格魅力。

因此，要想成為一名合格的教師，首先要作一個(gè)充滿人格魅力的人。讓我們每一個(gè)教師努力地培養(yǎng)自身的素質(zhì)，用自己健全的獨(dú)特的人格魅力來影響和教育我們的學(xué)生。通過老師＂潤物細(xì)無聲＂的澆灌與培育，讓我們的新一代學(xué)生確立起正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀，使他們牢固樹立熱愛祖國、振興中華的使命感，增強(qiáng)努力學(xué)習(xí)、提高能力、奉獻(xiàn)社會和報(bào)效祖國的責(zé)任感。成為一個(gè)有健全人格的人。