第一篇：證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的刑民視角

證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的刑民視角 ——從華碩“陷害門(mén)”事件談起

主

題：證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的刑民視角——從華碩“陷害門(mén)”事件談起

主 講 人：張衛(wèi)平

清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

汪建成北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

何家弘

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

特邀嘉賓：卞建林

中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

時(shí)

間：5月13日（星期三）19:00

地

點(diǎn)：中國(guó)政法大學(xué)昌平校區(qū)校禮堂

主辦單位：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)學(xué)研究所

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院法律語(yǔ)言研究所

中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院學(xué)生會(huì)

協(xié)辦單位：北京市德恒律師事務(wù)所

支持網(wǎng)站：中國(guó)證據(jù)法網(wǎng)（http://004km.cn）

中國(guó)民商法網(wǎng)（http://004km.cn）

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站（http://004km.cn）

卞建林：今天很高興能夠在我們刑事司法學(xué)院舉辦的司法論壇中請(qǐng)到三位訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)的大師，家弘教授、衛(wèi)平教授和建成教授。我也久聞三位教授在家弘教授的主持下，利用法學(xué)家茶座、人民大學(xué)證據(jù)法論壇開(kāi)壇講座，設(shè)立品牌，叫三言拍案，一會(huì)兒再請(qǐng)家弘教授給大家細(xì)講。今天有這個(gè)機(jī)會(huì)，主要是陪同，也是來(lái)求教。下面把主持交給家弘教授，大家歡迎。

何家弘：各位同學(xué)、各位老師，大家好！

首先，我能夠有機(jī)會(huì)到這里來(lái)給大家探討關(guān)于證據(jù)責(zé)任和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，感到非常榮幸；另外我也要特別感謝我們的建林教授，把這個(gè)主持的位置讓給了我。因?yàn)樵瓉?lái)商量是由建林教授當(dāng)主持，可能是他知道我這個(gè)人比較喜歡當(dāng)主持，所以就把這個(gè)機(jī)會(huì)讓給我。因?yàn)楫?dāng)主持有兩點(diǎn)好處，一個(gè)是有話語(yǔ)權(quán)，想說(shuō)話的時(shí)候就可以說(shuō)話，另外可以有一個(gè)沉默權(quán)，不想說(shuō)話的時(shí)候就不說(shuō)話。因?yàn)槲乙苍?jīng)在中央電視臺(tái)的社會(huì)與法頻道當(dāng)過(guò)將近一年的嘉賓主持，深有體會(huì)，當(dāng)主持一般都是自己不懂的問(wèn)題就請(qǐng)嘉賓來(lái)談一談。所以今天我就趕緊把這個(gè)位置搶過(guò)來(lái)。

那么在之前作為主持還是需要做的一點(diǎn)介紹，在之前的實(shí)質(zhì)性介紹同學(xué)已經(jīng)知道了，我就從我們的姓名作一點(diǎn)形式上的介紹。我本人叫何家弘，何是可人何，家是法學(xué)家的家，弘是弘揚(yáng)的弘，所以這個(gè)名字比較好記，我就把自己名字串在一起叫作弘揚(yáng)法學(xué)家精神的可人。（笑）謝謝大家的掌聲。建林教授大家都很熟悉，我們都是老朋友。卞建林教授的名字其實(shí)也很好記，就是遍地建造樹(shù)林，植樹(shù)造林，環(huán)保的實(shí)踐者。但是他種樹(shù)一般只種兩種樹(shù)，就是桃樹(shù)和李樹(shù)。所以別人一般說(shuō)的桃李滿天下就是說(shuō)建林教授這樣。（掌聲）

下面一位是我國(guó)非常著名的法學(xué)家，清華大學(xué)法學(xué)院的張教授。他有一個(gè)特點(diǎn)，就是有兩個(gè)名字，一個(gè)是張衛(wèi)平，還有一個(gè)叫章程。可能有時(shí)候你在清華大學(xué)法學(xué)院?jiǎn)栆幌?，說(shuō)張衛(wèi)平可能不知道是誰(shuí)，說(shuō)章程，文章的章，工程的程，就是把寫(xiě)文章當(dāng)作一項(xiàng)工程來(lái)做，這點(diǎn)很時(shí)尚，我們現(xiàn)在教育部門(mén)的一些較211工程、985工程，他原來(lái)的姓名叫張衛(wèi)平，后來(lái)改叫章程。衛(wèi)平教授我們知道他喜歡改名字，不僅給自己改，而且給他兒子改。兒子原來(lái)叫什么我不講了，但他后來(lái)給兒子改了一個(gè)名字，叫張法學(xué)。這個(gè)事情建林教授可以作證。說(shuō)人家非常熱愛(ài)法學(xué)，給兒子起名叫張法學(xué)。后來(lái)我發(fā)現(xiàn)他有意外的用意，就是在有些場(chǎng)合作自我介紹的時(shí)候，他說(shuō)：本人是法學(xué)之父。（笑、掌聲）法學(xué)之父到我們法大來(lái)，是不是也要給我們說(shuō)幾句！

張衛(wèi)平：家弘教授在好幾個(gè)場(chǎng)合說(shuō)到我名字的事情，其實(shí)我需要作點(diǎn)解釋。大概是說(shuō)仔細(xì)觀察和認(rèn)真的思考一下，你就可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命家，第一代和第二代，基本上都是改過(guò)名字的。毛澤東、劉少奇、朱德都是改過(guò)名字的，一大批文人，郭沫若等，也都是改過(guò)的。那么我要想成為革命家當(dāng)然是不大可能了，要成為偉人就是把名字改一下。我不大可能像家弘教授、建林教授那樣做法學(xué)家，但是我可以作法學(xué)之父啊，想了個(gè)辦法，給兒子起名張法學(xué)。你沒(méi)什么可說(shuō)的啊。所以很多人指責(zé)，比方說(shuō)賀衛(wèi)方說(shuō)，你敢稱之為法學(xué)之父？高銘暄，你看這么著名的教授，包括我們陳光中陳老，那都不敢說(shuō)。我說(shuō)咱們是搞證據(jù)法的，要講證據(jù)的啊，我把這個(gè)戶口本拿過(guò)去給他們一看，他們一下子就傻眼了：這早知道他也應(yīng)該把自己孩子改名叫法學(xué)。（笑）

何家弘：下面介紹一下我們偉大的汪建成教授。建成教授跟我們法大的關(guān)系非常密切，其中很重要的一點(diǎn)是他給我們建林教授關(guān)系很好，情同手足。所以大家有時(shí)候有點(diǎn)混，建林、建成，有點(diǎn)像兄弟倆。但實(shí)際上建成教授和我們?nèi)舜箨P(guān)系也很不錯(cuò)，他的法學(xué)博士就是在我們?nèi)舜竽畹?。所以建成教授是?jīng)常出沒(méi)在人大與法大之間。因?yàn)槟阌羞@種特殊的經(jīng)歷，所以我想給你提一個(gè)非常尖端的問(wèn)題：你覺(jué)得究竟是人大好，還是法大好？（笑）

汪建成：各位同學(xué)晚上好，這個(gè)問(wèn)題很難啊。我覺(jué)得首先法大肯定很好，你看我們?cè)谌舜蟾隳敲炊啻沃v座，沒(méi)有哪一次像今天那么舒服啊，坐在沙發(fā)上聊。咱們?cè)谌舜笾v是不是凳子很硬啊。享受這樣的待遇還是第一次。

卞建林：而且我告訴你，這個(gè)沙發(fā)是宜家家居的。（笑）

汪建成：不過(guò)我看啊，他們這個(gè)擺法是有用意的，是叫我們今天要謹(jǐn)慎的，別看你們講遍了全中國(guó)，他政法大學(xué)你可要小心點(diǎn)。

何家弘：在中國(guó)來(lái)講，你覺(jué)得人大好還是法大好，這個(gè)問(wèn)題你還是要正面回答我。

汪建成：反正都比北大好，對(duì)吧。

何家弘：謝謝，汪教授非常謙虛，我想會(huì)有很多人會(huì)贊成，在今天的中國(guó)還是人大好，中國(guó)的未來(lái)應(yīng)該是法大好，你們相信不相信？這是我們一個(gè)簡(jiǎn)短的開(kāi)場(chǎng)。下面進(jìn)入我們的主題，按照我們的習(xí)慣，還是大家以聊天的形式。我們今天是從黃靜與華碩的事件來(lái)談起。這個(gè)事件大家都知道，但是為了探討的方便，我還是作點(diǎn)簡(jiǎn)要的回顧。

這個(gè)案子起于2006年2月，一位北京高校的大學(xué)生黃靜花了兩萬(wàn)多點(diǎn)買了一臺(tái)筆記本電腦，后來(lái)出現(xiàn)故障進(jìn)行修理。在修理過(guò)程中，電腦的CPU被更換為工程樣品處理器。雙方進(jìn)行談判，在此過(guò)程中黃靜提出被人們稱為天價(jià)的500萬(wàn)美元的索賠要求。后來(lái)華碩以受到敲詐為名向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，2006年3月7日，黃靜在談判過(guò)程中被海淀區(qū)警方帶走，以涉嫌敲詐勒索罪逮捕，送往看守所羈押。到2006年12月26日，海淀檢察院以證據(jù)不足為由批準(zhǔn)被羈押10個(gè)月的黃靜取保候?qū)彙?007年11月海淀檢察院以證據(jù)不足為由對(duì)黃靜做出不起訴決定。2008年6月黃靜提出國(guó)家賠償申請(qǐng)，并獲得確認(rèn)。11月黃靜突然出現(xiàn)在媒體面前提出要狀告華碩，維護(hù)自己的權(quán)益。大概兩天之后，黃靜獲得國(guó)家賠償，大概是29197.14元。當(dāng)然事件并沒(méi)有到此就結(jié)束，后來(lái)華碩和黃靜的訴訟現(xiàn)在還在進(jìn)行。這里我需要說(shuō)明一點(diǎn)，我們今天的討論并不針對(duì)現(xiàn)在正在進(jìn)行的案件和訴訟。我們討論的這些依據(jù)都是在之前媒體所公布的一些與案件有關(guān)的情況與證據(jù)，我們假設(shè)這些證據(jù)都是存在的，我們來(lái)探討證據(jù)責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，這是我們要做的一點(diǎn)說(shuō)明。那么在具體討論之前，我想先請(qǐng)幾位嘉賓談?wù)剬?duì)這個(gè)事件的感想。

張衛(wèi)平：黃靜與華碩之間的爭(zhēng)議應(yīng)該說(shuō)一開(kāi)始與我沒(méi)有什么關(guān)系，因?yàn)槲已芯康膶I(yè)是民事訴訟法，那么走到現(xiàn)在就和我的專業(yè)有關(guān)系了，無(wú)論她提起的華碩消費(fèi)欺詐訴訟還是名譽(yù)侵權(quán)訴訟，這些訴訟走的是民事訴訟。從民事訴訟的角度講，我的感覺(jué)是她提出500萬(wàn)，原來(lái)是美金，現(xiàn)在是人民幣，可能是人民幣更值錢(qián)一點(diǎn)了。像這樣的訴訟，我的第一個(gè)思考是懲罰性賠償。可能是英特爾的新藍(lán)事件讓她想到了“我要要求華碩支付一個(gè)天價(jià)賠償500萬(wàn)”的想法。在這個(gè)案件中，從民事訴訟的角度來(lái)思考，其中一個(gè)問(wèn)題就是證據(jù)責(zé)任的分配問(wèn)題。由于雙方之間糾纏的問(wèn)題之一是，這個(gè)工程樣品CPU究竟是誰(shuí)提供的？黃靜一方，包括周成宇的說(shuō)法是CPU是由華碩的工程師安裝上去的，由此就是欺詐消費(fèi)者；華碩一方的說(shuō)法是，他們把CPU更換了，用一個(gè)工程樣品裝上去之后來(lái)敲詐華碩。所以問(wèn)題的關(guān)鍵是這個(gè)假的CPU究竟是黃靜還是華碩裝上去的？我覺(jué)得要把這個(gè)問(wèn)題查清楚，還是有一定的難度。

何家弘：那咱們聽(tīng)聽(tīng)建成教授的感想。

汪建成：我覺(jué)得從刑事的角度來(lái)講談證明責(zé)任還不到那個(gè)階段。為什么？因?yàn)樽C明責(zé)任首先要談證明，證明給誰(shuí)看？因?yàn)檫@個(gè)案件還沒(méi)有到法院，檢察院已經(jīng)不起訴結(jié)案了。只有要履行證明給法官看的時(shí)候，證明責(zé)任才起作用。大家一定要明白證明責(zé)任是一個(gè)末位規(guī)則，只有到窮途末路的時(shí)候，才會(huì)有證明責(zé)任的問(wèn)題。我覺(jué)得這個(gè)案件從刑事的角度講，還沒(méi)有到證明責(zé)任的問(wèn)題，因?yàn)樗緵](méi)有到法庭的階段。

何家弘：我們已經(jīng)開(kāi)始展現(xiàn)我們之間觀點(diǎn)的差異，不過(guò)這些方面在后面可能還會(huì)展開(kāi)。這個(gè)案件的關(guān)鍵點(diǎn)之一，究竟這個(gè)CPU是哪方更換的？電腦出了故障了，拿回去返修，修完之后還有故障，然后提出索賠，這些事實(shí)好像沒(méi)有爭(zhēng)議，關(guān)鍵是CPU是誰(shuí)更換的。剛才衛(wèi)平教授已經(jīng)提到了，黃靜一方說(shuō)是華碩更換的，而且他們一方也說(shuō)有一定的證據(jù)，相關(guān)媒體報(bào)道了，包括工程師的維修記錄。但是華碩一方我印象當(dāng)中提出了兩點(diǎn)說(shuō)法，一種說(shuō)他們通過(guò)檢測(cè)CPU，發(fā)現(xiàn)不是他們公司的，是有人調(diào)包了，另一種說(shuō)法是黃靜在維修過(guò)程中說(shuō)，我們自己有CPU，你們幫我們替換一下就行。就這個(gè)事實(shí)來(lái)講，因?yàn)殡p方都有一些證據(jù)來(lái)證明，但是究竟是誰(shuí)調(diào)換的，還處于一個(gè)不清楚的狀態(tài)。這也是我們司法實(shí)踐中無(wú)論是哪個(gè)環(huán)節(jié)，包括偵查環(huán)節(jié)或者審查批捕環(huán)節(jié)都面臨的。如果是黃靜一方面故意掉包或者是自備的CPU，讓華碩的工程師調(diào)換然后索賠，就可能存在敲詐勒索的主觀故意的重要證據(jù)。當(dāng)然可能有人提出來(lái)：華碩工程師會(huì)不會(huì)那么傻，你拿來(lái)一個(gè)工程樣品處理器我給你換上？但是至少在事實(shí)上來(lái)講，它處于一個(gè)不清楚狀態(tài)，那么無(wú)論是刑事案件還是民事訴訟案件，恐怕都有一個(gè)由誰(shuí)來(lái)證明的問(wèn)題，證明責(zé)任怎么分配問(wèn)題。當(dāng)然，在我們探討證明責(zé)任如何分配的問(wèn)題之前，首先要明確一個(gè)概念：什么是證明責(zé)任的問(wèn)題？剛才建成教授已經(jīng)提到了什么是證明，有了證明才會(huì)有證明責(zé)任。他認(rèn)為證明責(zé)任是一種末位的措施或者是手段。關(guān)于證明責(zé)任，首先我想聽(tīng)聽(tīng)大家的意見(jiàn)，現(xiàn)在大家常用的一個(gè)是證明責(zé)任，一個(gè)是舉證責(zé)任，這兩個(gè)怎們看？我們先聽(tīng)聽(tīng)權(quán)威，建林教授，你先講講。

卞建林：正聽(tīng)得入神，這就需要回答問(wèn)題了。本來(lái)我就是來(lái)聽(tīng)，因?yàn)槿裕绻由衔揖妥兂伤难粤?。證明責(zé)任基本上還是有共識(shí)的，但是最近幾年也有一些變化。因?yàn)樵谖覈?guó)傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)、訴訟法學(xué)書(shū)中，證明責(zé)任和舉證責(zé)任是打通的，基本上是同義詞，是指誰(shuí)去搜集證據(jù)、誰(shuí)去提供證據(jù)、誰(shuí)去認(rèn)定案件事實(shí)。后來(lái)由于我們的審判方式進(jìn)行改革，要把舉證責(zé)任落到當(dāng)事人身上，那就是變成了狹義的舉證責(zé)任，就是誰(shuí)負(fù)有這樣的承擔(dān)的責(zé)任或者義務(wù)去收集、提供證據(jù)，當(dāng)然跟在后面就是證明主體、對(duì)象、證明發(fā)生的場(chǎng)域或者時(shí)空范圍。我們刑事訴訟里面現(xiàn)在應(yīng)該說(shuō)是兩個(gè)概念并存。但是兩個(gè)概念稍有區(qū)別，就是落到當(dāng)事人身上，作為一種訴訟行為的話，主要是當(dāng)事人之間誰(shuí)負(fù)責(zé)搜集證據(jù)、提供證據(jù)來(lái)證明當(dāng)事人的主張；但是作為國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)，可能有一個(gè)依照職權(quán)搜集查明證據(jù)的問(wèn)題，傳統(tǒng)里面也把它作為證明責(zé)任的問(wèn)題。

何家弘：我覺(jué)得這首先是一個(gè)語(yǔ)言使用的習(xí)慣，究竟是證明責(zé)任還是舉證責(zé)任。刑事訴訟里面大家覺(jué)得這兩個(gè)詞能夠通用，民事訴訟里面好像不是這樣的，學(xué)者主張應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分，衛(wèi)平教授你談?wù)劇?/p>

張衛(wèi)平：民事訴訟在這個(gè)方面應(yīng)該是比刑事訴訟要先進(jìn)一些。（笑）不要生氣?。≡诿袷略V訟中，實(shí)際上也存在舉證責(zé)任和證明責(zé)任可以互換或者通用的情況，但是在學(xué)界是試圖想把提出證據(jù)的責(zé)任——我們稱之為主觀責(zé)任或者行為責(zé)任——與證明責(zé)任所要表達(dá)的客觀證明責(zé)任，也就是如果你不能證明所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。那么客觀證明責(zé)任，和我們剛才所說(shuō)的行為舉證責(zé)任是不把它分開(kāi)的。那么單就行為，比如說(shuō)我是一個(gè)法官，我要求建成，你既然提出來(lái)了CPU是你安裝的，但你安裝的是真的，你就必須要證明你安裝的是真的CPU。但是如果這個(gè)事實(shí)不清時(shí)，那么法官他也可以要求我來(lái)證明，就是他證明不了是真的，那么你能不能來(lái)證明是假的呢？那么對(duì)于是假的我可能也證明不了。在民事訴訟當(dāng)中可能出現(xiàn)這種情況，這個(gè)時(shí)候誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這個(gè)事實(shí)不能證明的敗訴的后果，那么這個(gè)在民事訴訟當(dāng)中就成為客觀證據(jù)責(zé)任，也就把它界定為證據(jù)責(zé)任。剛才行為責(zé)任當(dāng)中，就是法官要求由建成來(lái)證明是真的，與風(fēng)險(xiǎn)無(wú)關(guān)，這個(gè)就稱為行為舉證責(zé)任，或者舉證責(zé)任，或者是主觀證明責(zé)任。為了區(qū)分，把主觀證明責(zé)任最好叫做舉證責(zé)任，把客觀證明責(zé)任叫做證明責(zé)任。

汪建成：其實(shí)這個(gè)問(wèn)題，我想大家還是要問(wèn)一下自己，人類為什么要發(fā)明證據(jù)責(zé)任的規(guī)范？為什么需要證明責(zé)任的規(guī)范？我們知道訴訟是一個(gè)特定的時(shí)間概念，對(duì)特定的問(wèn)題要給出一個(gè)特定的答案。有訴必有裁，可是訴訟不是現(xiàn)場(chǎng)表演，也不是科學(xué)發(fā)現(xiàn)，他要恢復(fù)既往的事實(shí)，有的時(shí)候能夠恢復(fù)，提供證據(jù)之后明明白白、清清楚楚，這時(shí)候法官好辦，就這么斷了。這個(gè)時(shí)候證明責(zé)任沒(méi)有任何意義。所以我學(xué)衛(wèi)平的理論學(xué)得比較好，我是主張證明責(zé)任當(dāng)中的問(wèn)題就是結(jié)果責(zé)任，就是說(shuō)服責(zé)任。它這個(gè)時(shí)候就是法官看不清楚了，但是最后必須要給案件一個(gè)結(jié)論，這時(shí)候才依據(jù)證明責(zé)任來(lái)給結(jié)論。這個(gè)不管在刑事思路還是民事思路都是一樣的。那我為什么說(shuō)行為責(zé)任、舉證責(zé)任本身并不是很重要呢？因?yàn)槲覀冎琅e證行為本身不僅僅是責(zé)任規(guī)范可以導(dǎo)致舉證，權(quán)義規(guī)范同樣可以導(dǎo)致舉證。所以我們現(xiàn)在有很多人講，刑事訴訟中被告人也有舉證責(zé)任，辯護(hù)人也有舉證責(zé)任，難道你主張一個(gè)事實(shí)不提供證據(jù)么？這個(gè)問(wèn)題的誤解在什么地方呢？我們問(wèn)，他的舉證是基于責(zé)任規(guī)范的舉證還是基于權(quán)利規(guī)范的舉證？如果是基于責(zé)任規(guī)范的舉證，那就意味著他不能舉證就是有罪，如果是基于權(quán)利規(guī)范的舉證，那就意味著我有權(quán)利，這個(gè)權(quán)利是可以放棄的，我放棄了你也不能把我怎么樣。所以實(shí)際上在生活中誰(shuí)都會(huì)拼命去舉證的，你說(shuō)有一個(gè)人明明知道自己是無(wú)罪的，有一個(gè)證據(jù)證明是我是無(wú)罪的，但是藏著掖著就不給你，你判吧，你抓我吧，你起訴我吧，你判我死刑拉到刑場(chǎng)上剛槍要扣的時(shí)候，對(duì)不起，我還有個(gè)證據(jù)證明我無(wú)罪。

所以你將舉證行為從行為的角度來(lái)講，講證明責(zé)任是毫無(wú)意義的。所以這就是我特別強(qiáng)調(diào)的證明責(zé)任是證明給法官看，這個(gè)時(shí)候證明責(zé)任才有意義。你在偵查起訴階段，檢察官自己證明給自己看么？那一定是當(dāng)他覺(jué)得他能夠充分的服他，這個(gè)案子到最后證明責(zé)任也不會(huì)讓我敗訴，這時(shí)候他很有信心才會(huì)走上法庭。所以在審判之前談證明責(zé)任毫無(wú)疑義。

何家弘：你有異議么？

張衛(wèi)平：建成教授說(shuō)的權(quán)利規(guī)范和責(zé)任規(guī)范，我覺(jué)得這個(gè)理論很先進(jìn)，比民事訴訟理論更先進(jìn)一些。

何家弘：但是不是也體現(xiàn)出民事訴訟和刑事訴訟之間的區(qū)別。你在刑事訴訟中確實(shí)被告人很多事需要舉證的，因?yàn)樗约耗貌怀鲎C據(jù)證明自己無(wú)罪，但是這是一種權(quán)利而不是責(zé)任。那么恰恰是在這點(diǎn)上，體現(xiàn)出我們探討證明責(zé)任概念時(shí)另外一個(gè)問(wèn)題。剛才衛(wèi)平教授講，民事訴訟中證明責(zé)任概念可以分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。主觀證明責(zé)任也可以叫做行為責(zé)任。建成教授剛才又提到一個(gè)說(shuō)服責(zé)任，我也注意到建林教授的著作里面也談到證明責(zé)任當(dāng)中還包括行為責(zé)任。盡管建成教授講到行為責(zé)任毫無(wú)疑義，但是還是要談到行為。那么行為責(zé)任還有說(shuō)服責(zé)任，包括還有一個(gè)后果責(zé)任。我就思考一個(gè)問(wèn)題，這三種責(zé)任能否可以分割開(kāi)來(lái)？民事訴訟我想很多學(xué)者都在探討，就是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任能否分割開(kāi)來(lái)，是不是說(shuō)當(dāng)事人就承擔(dān)主觀證明責(zé)任或者行為責(zé)任，而不承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，或者叫說(shuō)服責(zé)任或者后果責(zé)任？這個(gè)可否分開(kāi)，衛(wèi)平教授?

張衛(wèi)平：我首先需要澄清一下，在民事訴訟領(lǐng)域中，因?yàn)橛幸粋€(gè)民事訴訟法第64條第1款，就是當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。那么很多人把這個(gè)概括為誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，當(dāng)然法官和律師也都認(rèn)為這是一個(gè)舉證責(zé)任分配的原則。這首先要說(shuō)明的是，其實(shí)不是。接下來(lái)我就要回答家弘提出的問(wèn)題，能不能分開(kāi)？至少我認(rèn)為是可以分開(kāi)的，也就是說(shuō)如果當(dāng)事人雙方，家弘這方對(duì)某個(gè)事實(shí)可能只有行為意義上的舉證責(zé)任，而我也可能極有舉證責(zé)任，又有證據(jù)責(zé)任（客觀證據(jù)責(zé)任或者說(shuō)服責(zé)任）。如果是我沒(méi)有能夠使我應(yīng)當(dāng)證明的事實(shí)處于一種真相大白的情況，這個(gè)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，我需要承擔(dān)不能證明的不利后果，而你不用承擔(dān)。但是如果你用反駁證據(jù)的事實(shí)，或者法官邀請(qǐng)你來(lái)證明的事實(shí)，你可能沒(méi)有證明的話，你的主張有可能不成立。但是主張不成立，這是刑事訴訟和民事訴訟最大的區(qū)別。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在用的理論是法律要件證明說(shuō)，也就是說(shuō)客觀證明責(zé)任只和法律要件事實(shí)有關(guān)，這個(gè)法律要件事實(shí)如果你沒(méi)有能夠證明，肯定是要敗訴；但是舉證責(zé)任或者行為意義上的舉證責(zé)任不一定，就是說(shuō)你的主張不成立不一定敗訴。兩者之間處于一個(gè)很微妙的情況。

何家弘：這個(gè)問(wèn)題我還想聽(tīng)聽(tīng)建林教授意見(jiàn)。

卞建林：先反思一下我們刑訴可能存在的差距。因?yàn)樾l(wèi)平教授他們先進(jìn)，某種意義上可能使先進(jìn)，但是我們也在思考這個(gè)問(wèn)題，就是刑訴為什么比他們落后。我親身體驗(yàn)可能我們有兩個(gè)特殊性，一個(gè)是我們復(fù)雜，他們簡(jiǎn)單，所以他們把簡(jiǎn)單的事情復(fù)雜化。但是我們確實(shí)本身比較復(fù)雜。為什么呢？因?yàn)榇蠹冶旧韺W(xué)習(xí)刑訴和民訴知道，代表國(guó)家來(lái)進(jìn)行訴訟的，在民訴當(dāng)中只有法院，在刑訴當(dāng)中還有公檢；在訴訟程序上，在民事訴訟當(dāng)中，起訴之后就是審判，在刑事訴訟中，審判之前還有偵查和起訴，所以這個(gè)就決定了我們的證明責(zé)任的理論要比他們復(fù)雜。第二個(gè)不同，是我們頭腦比他們簡(jiǎn)單。包括我們79年刑事訴訟法制定的時(shí)候，為什么我們刑訴法不去研究結(jié)果責(zé)任，也就是當(dāng)證明完成之后，事實(shí)還處于不清，證明不明的狀態(tài)下，那么用建成教授的理論，是拿證明責(zé)任的分配理論來(lái)解決的。但是我們刑事訴訟當(dāng)中不是沒(méi)有這樣的理論，法律不允許有這樣的事情發(fā)生，所以大家可以看到我們刑事訴訟法中，包括民事訴訟法過(guò)去也是一樣，我們所有的法律處決都是建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確足充分的基礎(chǔ)上。達(dá)不到這一條，你就繼續(xù)查，什么時(shí)候查清了，什么時(shí)候判。所以我們九六年修改刑訴法的時(shí)候立法才有所變化，證明責(zé)任才開(kāi)始火熱起來(lái)。

何家弘：那么現(xiàn)在你覺(jué)得所謂的行為責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任，或者說(shuō)結(jié)果責(zé)任能不能分開(kāi)？

汪建成：我覺(jué)得這個(gè)本來(lái)在理論上來(lái)說(shuō)是分開(kāi)的，因?yàn)榇箨懛ㄏ捣中袨樨?zé)任和結(jié)果責(zé)任，英美法系分提供證據(jù)的責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任，因?yàn)橛⒚婪ㄏ禌](méi)有結(jié)果責(zé)任的說(shuō)法?，F(xiàn)在你們把主觀責(zé)任、客觀責(zé)任、行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任、狹義的舉證責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任都把它混到一起，就有一點(diǎn)混。按照本來(lái)的意義上講很好區(qū)分，舉證責(zé)任履行的結(jié)果是什么？使得一個(gè)事實(shí)成為一項(xiàng)爭(zhēng)議，法院來(lái)進(jìn)行裁判。證明責(zé)任履行的結(jié)果是什么？這個(gè)結(jié)果當(dāng)什么來(lái)下結(jié)論。它們兩個(gè)作用是不一樣的。

何家弘：但是我覺(jué)得你現(xiàn)在把問(wèn)題講得更深入了。你講的舉證責(zé)任是英美法他們講的舉證責(zé)任，就是proven of producing evidence或者是proven of production。但這個(gè)舉證責(zé)任和我們現(xiàn)在在中國(guó)語(yǔ)境下講的舉證的行為責(zé)任可能不是同一個(gè)概念。

不過(guò)這個(gè)問(wèn)題我要提的是理論上有幾種區(qū)分不是沒(méi)有必要，我們可以說(shuō)證明責(zé)任應(yīng)該包含行為責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任，這是英美法的主要觀點(diǎn)，我們還可以再加上結(jié)果責(zé)任，將英美法和大陸法結(jié)合起來(lái)。大陸法主要是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。但是我要提的問(wèn)題是，在具體一個(gè)案件中，當(dāng)事人只承擔(dān)行為意義上的責(zé)任，不承擔(dān)結(jié)果意義上的責(zé)任，這個(gè)如果用英美法的剛才建成教授講的那個(gè)說(shuō)法是講得通的，他講的是舉證責(zé)任不是我們講的舉出證據(jù)的這個(gè)行為，實(shí)際上是你把這個(gè)問(wèn)題要說(shuō)服法官相信其可以成為一個(gè)案件訴訟中的爭(zhēng)議。在多數(shù)情況下形成判斷：這個(gè)問(wèn)題可以提交陪審團(tuán)來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題。這是叫舉證責(zé)任。他說(shuō)的證明責(zé)任是說(shuō)的最后能夠說(shuō)服陪審團(tuán)作出裁判的時(shí)候究竟是判哪一方勝訴哪一方敗訴，在這個(gè)意義上來(lái)區(qū)分。但是我的理解這個(gè)雖然叫做舉證責(zé)任，其實(shí)它也包括一定程度上的說(shuō)服。英美法證據(jù)法學(xué)者說(shuō)得很清楚，他們講的行為意義上的舉證責(zé)任也包括一定意義上的說(shuō)服。如果沒(méi)有一定意義上的說(shuō)服，那么只是舉出一個(gè)證據(jù)就完成你的責(zé)任，那么整個(gè)訴訟進(jìn)程就變成每一方都單獨(dú)舉出證據(jù)，無(wú)論他有沒(méi)有達(dá)到一定說(shuō)服的效力，都可以把這個(gè)責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。好像這個(gè)是很難理解的。所以我在想，民訴法的學(xué)者為什么會(huì)說(shuō)主觀的證明責(zé)任與客觀的證明責(zé)任是分開(kāi)的，就是有些當(dāng)事人只承擔(dān)主觀意義上的行為意義上的證明責(zé)任，但是不承擔(dān)后果意義上的證明責(zé)任，就是敗訴。

汪建成：有個(gè)建議，咱們把復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化一下，讓我們學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)，你舉個(gè)例子。

何家弘：我們就將CPU這個(gè)事情。大家要注意，這個(gè)問(wèn)題很復(fù)雜。

張衛(wèi)平：這樣，家弘教授演黃靜，建成教授演華碩，因?yàn)槟惚容^像老板，我演法官。這個(gè)是CPU，黃靜就是家弘老師拿著CPU告華碩，說(shuō)你提供的CPU是假的，是工程樣品，這是欺詐消費(fèi)者。我是法官，對(duì)這個(gè)CPU究竟是你安裝上去的，還是華碩指控的是你把它換了。因?yàn)槿A碩會(huì)反過(guò)來(lái)說(shuō)，不是我安裝的，是黃靜為了敲詐我，把一個(gè)假的CPU安裝上去的。那么法官就要考慮了，注意到民事訴訟當(dāng)中，我一定要先讓黃靜來(lái)證明一下，你說(shuō)是假的，你能不能證明？

何家弘：我當(dāng)然能夠拿出證據(jù)。

張衛(wèi)平：你能拿出什么證據(jù)？

何家弘：我有當(dāng)時(shí)維修的收據(jù)、還有印跡。

張衛(wèi)平：有沒(méi)有錄音呢？

何家弘：沒(méi)有。

張衛(wèi)平：哎呀，你這個(gè)，所以你不是專業(yè)的阿。你應(yīng)該請(qǐng)一個(gè)律師，你應(yīng)該請(qǐng)卞建林阿。

何家弘：因?yàn)槲覀兪孪葲](méi)有想跟它打官司，我們只是想買東西，沒(méi)有想過(guò)請(qǐng)律師。

張衛(wèi)平：我不知道你是裝的老實(shí)，還是真的是這么老實(shí)？（笑）好，我們反過(guò)來(lái)，華碩，人家告你是欺詐，你能不能夠證明一下你提供的是真的？

汪建成：我有產(chǎn)品質(zhì)量合格證。

張衛(wèi)平：除此之外么？有沒(méi)有電話錄音？你可以有??！

汪建成：這個(gè)真沒(méi)有。

張衛(wèi)平：好，現(xiàn)在問(wèn)題就來(lái)了。我現(xiàn)在讓雙方當(dāng)事人都來(lái)證明，這就是行為意義上的舉證責(zé)任或證明責(zé)任，如果雙方都沒(méi)有證明自己的主張，你說(shuō)對(duì)方是假的，你最多是沒(méi)有能夠證明。

何家弘：我拿出保修單，有沒(méi)有完成行為意義上的證明責(zé)任？

張衛(wèi)平：完成了。但是你有沒(méi)有證明這個(gè)不好說(shuō)。

何家弘：那是什么，那就是信仰。

張衛(wèi)平：不，那是一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)，有沒(méi)有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)是另外一個(gè)問(wèn)題。

何家弘：我們現(xiàn)在假設(shè)黃靜行為意義上的證明責(zé)任已經(jīng)完成了，有沒(méi)有說(shuō)服你？

張衛(wèi)平：這個(gè)不一定，噢。我現(xiàn)在聽(tīng)了他的，就懷疑你了，因?yàn)榻ǔ煽雌饋?lái)比你更老實(shí)啊。（笑）那么他也沒(méi)有能夠證明他提供的是真的，這時(shí)候我就要考慮了，就是說(shuō)假的CPU究竟是被更換了的，還是華碩提供本身就是假的，這個(gè)事實(shí)查不清楚了?，F(xiàn)在我們用完了所有證據(jù)方法，仍然不清楚事實(shí)，那么我就要按照一種規(guī)范來(lái)進(jìn)行判決，這種規(guī)范就是證明責(zé)任規(guī)范。那么證明責(zé)任規(guī)范是什么呢？那就是說(shuō)，如果這是一個(gè)合同案件，華碩和我提供了一個(gè)合格的筆記本CPU，那么按照最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第五條，你就必須要證明你已經(jīng)履行了這個(gè)義務(wù)，如果處于真?zhèn)尾幻?，就是華碩敗訴，而不是黃靜敗訴。要讓華碩敗訴，這就是客觀證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任在華碩一邊，而不是在黃靜一邊。

何家弘：哦，我勝訴了。我怎么稀里糊涂就勝訴了？（笑）

張衛(wèi)平：因?yàn)槟銢](méi)有客觀的證明責(zé)任。

汪建成：我問(wèn)你一個(gè)最簡(jiǎn)單的道理，你去買東西，你有沒(méi)有義務(wù)去看我要買一個(gè)真東西回家？

張衛(wèi)平：沒(méi)有義務(wù)的。

何家弘：他實(shí)際上是把建林給說(shuō)糊涂了，我想建林肯定是沒(méi)有糊涂?，F(xiàn)在很基本的問(wèn)題，同一個(gè)事實(shí)爭(zhēng)議，這個(gè)CPU究竟是我換的，還是建成換的，有兩個(gè)主張。我主張建成換的，建成主張我換的。兩個(gè)人都承擔(dān)證明責(zé)任么？

張衛(wèi)平：兩個(gè)人都承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任。但是結(jié)果責(zé)任就只有一方。

何家弘：能不能說(shuō)同一個(gè)事實(shí)主張，雙方都承擔(dān)同等不利的證據(jù)責(zé)任。

張衛(wèi)平：可觀的不行。

何家弘：那你主觀的證明責(zé)任就沒(méi)有意義了。雙方都有主觀的證明責(zé)任？

張衛(wèi)平：這個(gè)事情是這樣的，如果雙方都有主觀的證明責(zé)任，有可能這個(gè)事實(shí)就這樣查清了，因?yàn)榭陀^證明責(zé)任只有在這個(gè)事實(shí)沒(méi)有查清的時(shí)候才發(fā)生作用。

汪建成：他的意思很清楚，當(dāng)雙方都在進(jìn)行主觀證明責(zé)任的時(shí)候，可能這個(gè)案子不需要再用結(jié)果責(zé)任的規(guī)范就解決了。

何家弘：當(dāng)然如果事實(shí)查清了，沒(méi)問(wèn)題。但在我們?cè)O(shè)計(jì)證明責(zé)任的時(shí)候，包括你講它是主觀的證明責(zé)任，不是權(quán)利。如果說(shuō)是一種權(quán)利，它沒(méi)有結(jié)果，這毫無(wú)疑問(wèn)。但是你說(shuō)這是我的一種責(zé)任的時(shí)候，我總是覺(jué)得，這是一種責(zé)任的時(shí)候，你舉出證據(jù)就要說(shuō)服法官，而你沒(méi)有說(shuō)服法官的時(shí)候，你又不承擔(dān)這個(gè)后果，這個(gè)責(zé)任又有什么意義呢？

張衛(wèi)平：你的主張有可能不成立，但是和敗訴沒(méi)有關(guān)系。

何家弘：這就更復(fù)雜了。就是任何一個(gè)具體的事實(shí)主張，都有一方要承擔(dān)一定的證明責(zé)任，首先是行為責(zé)任你得舉出證據(jù)，那么你舉出證據(jù)之后你能不能說(shuō)我不承擔(dān)任何的說(shuō)服責(zé)任，我只要舉出證據(jù)就算完成這個(gè)責(zé)任了，能不能這樣說(shuō)，能不能分隔開(kāi)了？

張衛(wèi)平：大陸法系肯定是這樣的，大陸法系沒(méi)有說(shuō)服的概念，就是一個(gè)如果事實(shí)查不清楚，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)事實(shí)查不清楚的客觀的責(zé)任。

何家弘：這個(gè)問(wèn)題我在想，為什么民事訴訟和刑事訴訟對(duì)這個(gè)問(wèn)題會(huì)有不同的視角和看法。我覺(jué)得我是比較平庸的人，不是特別聰明??

張衛(wèi)平：對(duì)，有的人他能理解，你看我們倆（指建成）完全就是心心相通的阿。

汪建成：你別拉我，有些地方是相同的，但是剛才你講的后面的我是不同意的。你這法官判來(lái)判去，成了我敗訴了？（笑）民事法官完全是胡判的，他買東西說(shuō)是我換得就是我換得？

張衛(wèi)平：所以你要正確理解復(fù)雜就復(fù)雜在這個(gè)地方，你要理解最高法院民事訴訟證據(jù)第五條，雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由主張已經(jīng)履行的一方對(duì)已經(jīng)履行的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，就是這段話。一定要學(xué)好啊，不要光學(xué)刑事訴訟，民事訴訟一定要學(xué)好。有些案子是從刑事轉(zhuǎn)到民事的。

何家弘：他講的這個(gè)證明責(zé)任并沒(méi)有分，所以并不存在問(wèn)題。它并沒(méi)有說(shuō)你這一方只承擔(dān)行為意義上的或者主觀意義上的證明責(zé)任，而客觀意義上的或者結(jié)果意義上的證明責(zé)任由另一方承擔(dān)，他沒(méi)有這樣講。講的就是要承擔(dān)證明責(zé)任。

張衛(wèi)平：不，他這里講的證明責(zé)任就是客觀證明責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任就是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，凡是誰(shuí)主張的，都是要提出證據(jù)加以證明。

何家弘：所以這個(gè)問(wèn)題我想留給同學(xué)們自己去思考，大家可以看到學(xué)者們之間有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任是可以分隔開(kāi)來(lái)的，有些情況下當(dāng)事人只承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任，不承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。

張衛(wèi)平：這叫做張說(shuō)。

何家弘：究竟是不是可以分隔開(kāi)來(lái)，大家可以思考。那么實(shí)際上我們剛才也進(jìn)入到了下面一個(gè)話題，就是承擔(dān)證明責(zé)任就是要說(shuō)服，什么情況下是說(shuō)服，或者我們?cè)V訟法講證據(jù)是確實(shí)充分，什么情況下是確實(shí)充分，這里就有一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和行使訴訟當(dāng)中，從立法現(xiàn)在來(lái)看好像規(guī)定差不多，但是高法在司法解釋當(dāng)中已經(jīng)有點(diǎn)變化。還是請(qǐng)雙方介紹一下各自的情況。

汪建成：證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題我還是要問(wèn)為什么要證明標(biāo)準(zhǔn)？有證明標(biāo)準(zhǔn)，要探討證明標(biāo)準(zhǔn)就是承認(rèn)人類認(rèn)識(shí)能力的非至上性，承認(rèn)證明的相對(duì)性。也就是這個(gè)東西是沒(méi)法完全還原事實(shí)的。那我們又要搞裁決，那一定要有一個(gè)共識(shí)，當(dāng)我們大概到了什么程度，這就行了。所以這個(gè)問(wèn)題上，說(shuō)白了，在我看來(lái)，一定是一個(gè)主觀范疇，離不開(kāi)認(rèn)識(shí)主體。而且從英美法和大陸法當(dāng)中也是這樣的，大陸法說(shuō)法官的內(nèi)心確信，英美法叫排出合理懷疑。兩個(gè)腳法不一樣，但實(shí)際上是殊途同歸，排除合理懷疑了，我就相信了。我內(nèi)心確信了，就沒(méi)有合理懷疑了。兩個(gè)意思是一樣的，就是說(shuō)證明標(biāo)準(zhǔn)一定是離不開(kāi)認(rèn)識(shí)主體而存在的。這是一個(gè)觀念問(wèn)題。

那我們國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)是不承認(rèn)這個(gè)觀念的，我們?yōu)槭裁床怀姓J(rèn)這個(gè)詞啊，我們受前蘇聯(lián)的影響，我們認(rèn)為案件事實(shí)是應(yīng)當(dāng)能夠完全查明的、完全能夠恢復(fù)的，一定有一個(gè)客觀的東西擺在那個(gè)地方，達(dá)到這個(gè)就算完成證明了，沒(méi)達(dá)到這個(gè)就完成不了。所以我們始終用一個(gè)詞，證據(jù)確實(shí)充分，這里面是沒(méi)有認(rèn)識(shí)主體的，我們沒(méi)有講法官內(nèi)心確信，也沒(méi)有講法官排除合理懷疑，我們講的是證據(jù)確實(shí)充分。這個(gè)詞一直在用，那從刑事訴訟的角度講，目前的情況就是這樣的，證據(jù)確實(shí)充分是標(biāo)準(zhǔn)。

張衛(wèi)平：民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在學(xué)界是比較統(tǒng)一的，就是要證明到高度蓋然性。所謂高度蓋然性就是指你的證明已經(jīng)證明到一般是這樣、基本上是這樣、大體是這樣，但是沒(méi)有證明到絕對(duì)是這樣，這個(gè)程度。

何家弘：現(xiàn)在我們思考一個(gè)問(wèn)題，就是說(shuō)高度蓋然性，或者我們講證據(jù)確實(shí)充分，或者西方國(guó)家說(shuō)的內(nèi)心確信、排除合理懷疑，究竟是從客觀角度理解，還是主觀角度理解。建成教授講得非常明確，大陸法系還是英美法系實(shí)際上都是講的是一種主觀的，我覺(jué)得是一種內(nèi)心確信了，無(wú)論說(shuō)是一種高度蓋然性，還是達(dá)到真實(shí)情況就是這樣，反正就是主觀的一種認(rèn)識(shí)來(lái)描述證明標(biāo)準(zhǔn)。另外高度蓋然性強(qiáng)調(diào)這個(gè)事實(shí)從客觀上來(lái)講這個(gè)證據(jù)證明已經(jīng)達(dá)到高度蓋然性，還是只是裁判者主觀上認(rèn)為達(dá)到高度蓋然性。就是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是從主觀的標(biāo)準(zhǔn)還是從客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定它。

張衛(wèi)平：我覺(jué)得高度蓋然性他是一個(gè)漢語(yǔ)，應(yīng)該是一個(gè)裁判者的判斷，裁判者對(duì)證明者證明到某種程度的判斷。他認(rèn)為，建成對(duì)某一個(gè)事實(shí)的證明已經(jīng)讓我這個(gè)判斷者認(rèn)為，他提供的證據(jù)基本上能夠說(shuō)明。他找出了很多證據(jù)，比方說(shuō)其中有一個(gè)證據(jù)是一系列的電話錄音，這個(gè)電話錄音能夠反映說(shuō)黃靜和周成宇早就預(yù)謀要敲詐華碩，他有這個(gè)意圖。這個(gè)意圖再加上周成宇是懂電腦的，是可能獲得工程樣品處理器，在這種情況下，我作為一個(gè)法官，我可能就認(rèn)為他的證明就已經(jīng)達(dá)到高度蓋然的程度，雖然沒(méi)有達(dá)到百分之百證明，但是大體上能夠讓我相信他已經(jīng)證明到了高度蓋然性。因此是一個(gè)法官的主觀判斷。

何家弘：下面還是請(qǐng)建林教授來(lái)講一下，因?yàn)樽畛踹€是在刑事訴訟修訂的時(shí)候使用了證據(jù)確實(shí)充分這樣的說(shuō)法，就這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)講，從最初立法使用這個(gè)語(yǔ)言，是從客觀角度來(lái)界定證明標(biāo)準(zhǔn)，還是從主觀認(rèn)識(shí)上來(lái)界定標(biāo)準(zhǔn)的？

卞建林：要說(shuō)到法律的立法，那刑訴法應(yīng)當(dāng)是民訴法的大哥，但是立法沒(méi)立法，所以后來(lái)對(duì)民訴法也產(chǎn)生了一定的誤導(dǎo)。

張衛(wèi)平：這一來(lái)就是來(lái)一個(gè)大哥的說(shuō)法。

卞建林：這不是對(duì)民訴法學(xué)幾年研究的誤導(dǎo)，使對(duì)民訴立法的誤導(dǎo)。另外刑訴法在民訴法之前立法，這個(gè)難道還有爭(zhēng)議么？

汪建成：我證明。

張衛(wèi)平：大清民事訴訟例律比刑事訴訟要早，大清！我們追溯到羅馬法的時(shí)候主要是私法，而不是公法。（笑）

何家弘：這個(gè)問(wèn)題我們先不爭(zhēng)了。

卞建林：這個(gè)問(wèn)題跟法學(xué)之父還不一樣，法學(xué)之父沒(méi)有爭(zhēng)議，這個(gè)問(wèn)題也沒(méi)有爭(zhēng)議。我們刑訴因?yàn)榛蛟S都是強(qiáng)調(diào)與犯罪作斗爭(zhēng)，要求就是說(shuō)不能放過(guò)壞人，也不能冤枉好人，概括起來(lái)就是叫做不枉不縱。怎么能夠做到不枉不縱，就是要查明案件事實(shí)，所以我們有一系列的說(shuō)法“以事實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩”，不冤枉好人。所以這一切都建立在剛才建成教授說(shuō)的我們有一種盲目的自信，我們認(rèn)為我們能夠做前人不能做的事情，我們的司法機(jī)關(guān)能夠把犯罪事實(shí)查得水落石出，所以我們的規(guī)定就是犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這是一個(gè)客觀的東西，就是說(shuō)要完全再現(xiàn)那個(gè)過(guò)去曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的犯罪事實(shí)。這個(gè)應(yīng)當(dāng)說(shuō)對(duì)后面兩部訴訟法都有影響。但是反思呢，因?yàn)榘堰@樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)放在刑事訴訟中都站不住腳，更何況是在民事訴訟當(dāng)中，所以衛(wèi)平教授他們以及衛(wèi)平教授他們老師的他們可能就先反思的。我們刑事訴訟當(dāng)中，第一不需要，第二達(dá)不到，做不到就搞個(gè)東西，就是高度蓋然性。所以我覺(jué)得案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分肯定是一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。而且這個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)哪個(gè)能夠絕對(duì)的做到，就像我們過(guò)去所說(shuō)的客觀真實(shí)，也就是絕對(duì)真實(shí)。但是現(xiàn)在這個(gè)高度蓋然性，這個(gè)我們可以商量，我不是搞民訴的，實(shí)際上這個(gè)概念，我理解也是一個(gè)準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上指的是辦案人員的主觀認(rèn)識(shí)對(duì)那個(gè)實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)的吻合程度，高度吻合，或者按照經(jīng)驗(yàn)的規(guī)則，基本上是這樣，一般是這樣。如果說(shuō)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，與說(shuō)服責(zé)任聯(lián)系起來(lái)，可能還是內(nèi)心確信和排除合理懷疑。舉例為證，日本證據(jù)理論就是這樣演變的。二戰(zhàn)之前，日本證據(jù)理論吸收大陸法系國(guó)家，它的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性，后來(lái)它的標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑。我覺(jué)得這樣的一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)和證明及說(shuō)服的責(zé)任更聯(lián)系緊密。

汪建成：我再幫你提供一個(gè)佐證。就是高度蓋然性的概念在前蘇聯(lián)，包括老的俄羅斯沙皇時(shí)代的那些東西里面，都使用高度蓋然性的概念，你看地委切夫的書(shū)里面，用高度蓋然性的概念。我贊同你的觀點(diǎn)。我感興趣的是，現(xiàn)在衛(wèi)平提的高度蓋然性和那個(gè)高度蓋然性的說(shuō)法之間有沒(méi)有區(qū)別。

卞建林：內(nèi)心確信和排除合理懷疑是針對(duì)裁判者而言的一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)。這可能我們現(xiàn)在更傾向于這樣的操作標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檫@個(gè)比較好操作，也有說(shuō)服力，因?yàn)槟氵@個(gè)證明也罷，打官司也罷，最后總是要說(shuō)服那個(gè)裁判者。比如說(shuō)今天家弘教授主持，那真的是他主持，最后誰(shuí)勝都是由他說(shuō)了算的時(shí)候，那我們?nèi)齻€(gè)人都要竭力說(shuō)服他，因?yàn)樽詈笳娴氖撬粋€(gè)人把我這個(gè)事情，甚至幾億的訴訟標(biāo)的都是他一個(gè)人定義了。所以你要極力的去履行自己的行為責(zé)任，另外要達(dá)到法律的要求，對(duì)裁判者而言，就是使他相信我說(shuō)的是真的，作出對(duì)我有利的判決。

何家弘：請(qǐng)大家注意剛才建林教授講的關(guān)鍵詞，雖然說(shuō)得很輕，那就是“如果”。如果家弘教授能夠一錘定音的話，其實(shí)不是這樣的。那么就這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)用什么語(yǔ)言來(lái)表述，我還聽(tīng)到這樣的話。美國(guó)的一位教授，他曾經(jīng)說(shuō)中國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)確實(shí)充分，他說(shuō)這個(gè)很好，證據(jù)就應(yīng)該是reliable, truthful, and sufficient, 這種表述好像比我們那個(gè)排除合理懷疑更好一點(diǎn)。誰(shuí)能解釋清楚排除合理懷疑？你說(shuō)一個(gè)正常人依據(jù)你的常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)作的懷疑就是合理懷疑？

汪建成：我覺(jué)得，第一，這不是主流學(xué)者。在那個(gè)國(guó)家都這樣，美國(guó)都在主張非法證據(jù)好，排除規(guī)則好，結(jié)果我上耶魯去，耶魯大學(xué)的艾瑪教授，公開(kāi)反對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則，說(shuō)非法證據(jù)排除是不理性的，第一考慮這種可能性比較大。第二種可能是外交辭令成分比較大一些，家弘教授在中國(guó)太有名了，他到中國(guó)來(lái)想討好一下，說(shuō)了一番客氣話。

何家弘：第二種觀點(diǎn)我非常贊同，但是他是一種外交，而不是針對(duì)個(gè)人。他確實(shí)是出于一種客氣，中國(guó)的情況也不錯(cuò)。其實(shí)我想說(shuō)的是，這個(gè)語(yǔ)言關(guān)鍵是如何解釋它，如何來(lái)解讀它？不是說(shuō)我們證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，我們?cè)瓉?lái)叫證據(jù)確實(shí)充分，我改一下叫做內(nèi)心確信或者叫做排除合理懷疑，所有問(wèn)題都能解決了。其實(shí)證據(jù)確實(shí)充分也需要人來(lái)評(píng)價(jià)，什么是確實(shí)，什么是充分。它也不可避免的需要人的主觀判斷，關(guān)鍵是我們后面的理論支撐如何解釋。我們不能按照過(guò)去那種把它理解為百分之百的客觀真實(shí)，現(xiàn)在大家覺(jué)得肯定是不合適的，無(wú)論是民事訴訟還是刑事訴訟。但是究竟用什么語(yǔ)言來(lái)表述更能準(zhǔn)確地表達(dá)我們的理論，特別是具有可操作性的信息，大家可以探討。

可能在這個(gè)案件中，可能還有一個(gè)問(wèn)題，就是涉及到不同的刑事案件，不同的階段，及時(shí)不是建成教授講的嚴(yán)格意義上的對(duì)法官的那樣一種證明，那么本身作為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)作出一種結(jié)論的時(shí)候，有沒(méi)有存在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題？這個(gè)問(wèn)題，建成教授參加到這個(gè)案件的論證當(dāng)中，不知道你是怎么理解的？

汪建成：我的理解，審判之前只有證明要求，沒(méi)有證明標(biāo)準(zhǔn)。你可以自己規(guī)定你的證據(jù)達(dá)到什么樣的要求，但是這個(gè)不是證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樽C明標(biāo)準(zhǔn)是最終你給了法官，讓法官相信你的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是證明標(biāo)準(zhǔn)。沒(méi)有自己證明給自己看的，檢察官是在證明給自己看么？警察是在證明給自己看么？都不是，他們是在查這個(gè)案件，他們是有證據(jù)的要求，比如說(shuō)逮捕的時(shí)候應(yīng)該是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；立案的時(shí)候應(yīng)該有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)；到偵查終結(jié)的時(shí)候應(yīng)該是證據(jù)確實(shí)充分，起訴的時(shí)候也是證據(jù)確實(shí)充分。這些都只是證據(jù)的要求，如果把那個(gè)時(shí)候都理解成證明標(biāo)準(zhǔn)，那就是偵查終結(jié)這個(gè)案件就這么定了。

何家弘：是這么個(gè)說(shuō)法，但是我們現(xiàn)在假如一個(gè)逮捕需要法官來(lái)決定，偵查人員經(jīng)過(guò)偵查，需要提供一定的證據(jù)讓法官來(lái)相信，來(lái)發(fā)布逮捕令。

汪建成：那這個(gè)時(shí)候也是要證明給法官看。

何家弘：假如需要證明給檢察官看的，這個(gè)東西能不能叫做證明標(biāo)準(zhǔn)？

汪建成：就我認(rèn)為，凡是不是給法官看的，都不叫證明。

何家弘：建林教授同意他的觀點(diǎn)么？

卞建林：也不一定是我個(gè)人的觀點(diǎn)，我們刑訴界的通論，建成教授剛才說(shuō)的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，那是立法對(duì)最后定罪的標(biāo)準(zhǔn)，也就是最高標(biāo)準(zhǔn)，但是適用定罪的。但是前面從立案開(kāi)始，從采取強(qiáng)制措施開(kāi)始，從起訴開(kāi)始，你沒(méi)采取一種措施都必須要建立在一種事實(shí)基礎(chǔ)之上，假如你建立在一定事實(shí)基礎(chǔ)上也把它叫做證明的話，那訴訟在不同的階段就有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。比如立案的時(shí)候法律要求有犯罪事實(shí)發(fā)生；到了逮捕的時(shí)候，原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)是主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查明，九六年改成有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；到了提起公訴的時(shí)候，原來(lái)是是給我們定罪構(gòu)成是一樣的，九六年加了兩個(gè)字以強(qiáng)調(diào)它的主觀性，就是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的，假如這樣的一個(gè)東西按照傳統(tǒng)理論也認(rèn)為是一種證明的話，實(shí)際上還是有一個(gè)認(rèn)識(shí)程度不斷深化、證明標(biāo)準(zhǔn)不斷提高的趨勢(shì)。但是這個(gè)也不排除他們的創(chuàng)新觀點(diǎn)，因?yàn)楸贝罂偸乔把氐摹?/p>

汪建成：我想改變一個(gè)東西，就是我們國(guó)家在證據(jù)問(wèn)題上有一個(gè)誤區(qū)：我們研究證據(jù)的問(wèn)題，什么規(guī)范都想從公檢法開(kāi)始就有作用，實(shí)際上我覺(jué)得證據(jù)規(guī)范就是給法官定的，其他各個(gè)階段我就放開(kāi)，你覺(jué)得法官那里擺了一把尺子，你想接受就按照這個(gè)來(lái)，你不按照這個(gè)來(lái)，你就要有心理準(zhǔn)備，你就要敗訴。包括非法證據(jù)排除規(guī)則可選性問(wèn)題，那也是在法庭上解決這些問(wèn)題。我們現(xiàn)在有個(gè)誤區(qū)是以為每一步都要有證據(jù)規(guī)則，你看檢察院在搞證據(jù)規(guī)則，公安也要有證據(jù)規(guī)則，成了一家搞一套，那不亂套了么？按照整個(gè)案子的規(guī)則，將來(lái)這個(gè)東西，法院說(shuō)它不行，你說(shuō)聽(tīng)誰(shuí)的？我說(shuō)司法還要講究司法統(tǒng)一性，講究司法最后裁決原則，這樣的話一定要最后把作為中立的法官說(shuō)只能按照這個(gè)來(lái)辦，你們兩個(gè)說(shuō)不行的話，我們按照統(tǒng)一的游戲規(guī)則才行。我想這個(gè)也是我最近一直思考的問(wèn)題整個(gè)想法的一點(diǎn)。

張衛(wèi)平：這個(gè)其實(shí)是你的真實(shí)想法。

何家弘：現(xiàn)在有的地方檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)也認(rèn)識(shí)到這個(gè)證據(jù)規(guī)則的制訂的時(shí)候，也要靠法院，所以一般希望拉兩個(gè)法院的同志一起搞，最好三家一起搞證明標(biāo)準(zhǔn)，這樣就好操作。我們?cè)谶@里探討證明標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)是有一個(gè)想法，就是這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)是不是應(yīng)該有一個(gè)多點(diǎn)文化，比如說(shuō)不同的訴訟，刑事訴訟民事訴訟，或者是不同的訴訟階段，會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，或者叫做證據(jù)規(guī)則。民事訴訟有沒(méi)有可能也是一種多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，比方說(shuō)要件事實(shí)、非要件事實(shí)等。

張衛(wèi)平：我從民事訴訟的角度思考的是，當(dāng)事人對(duì)他應(yīng)當(dāng)證明的事實(shí)有沒(méi)有能夠證明，判斷他有沒(méi)有能夠證明的標(biāo)準(zhǔn)就是證明標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)，按照民事訴訟現(xiàn)在的通說(shuō)，那就是高度蓋然性。也就是說(shuō)，這個(gè)當(dāng)事人證明到他所主張的事實(shí)一般是這樣的，通常情況下是這樣的，那么他就已經(jīng)達(dá)到了他證明的程度，滿足了。法官就可以接受他這個(gè)主張。如果這個(gè)事實(shí)涉及到要件事實(shí)，他證明了所有的要件事實(shí)，而且都達(dá)到了證明的標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)就可以直接判決勝訴。我們還沒(méi)有思考像你所說(shuō)的，不同的案件類型和不同的事實(shí)會(huì)有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)我們還沒(méi)有注意到。

何家弘：因?yàn)樾淘V我注意到，比方說(shuō)有人提出死刑案件是否可以適用更高的標(biāo)準(zhǔn)？

卞建林：還是我們比較復(fù)雜，所以就想得多一點(diǎn)?，F(xiàn)在也是，特別是死刑案件，有的時(shí)候證據(jù)不足就判無(wú)罪，一個(gè)是殺頭，立即執(zhí)行，空間太大。空間太大，所以有人主張，死刑的標(biāo)準(zhǔn)要高于其他標(biāo)準(zhǔn)。從聯(lián)合國(guó)的公約上講，也有不同的表述。總之就是提高標(biāo)準(zhǔn)，避免錯(cuò)殺人命。另外犯罪構(gòu)成傳統(tǒng)上講四要件說(shuō)，但是有的主觀罪過(guò)，心理活動(dòng)的東西不太好認(rèn)定，所以有的人說(shuō)主觀罪過(guò)方面的證明標(biāo)準(zhǔn)可以降低一點(diǎn)。再有一個(gè)情況，像剛才家弘教授講的，就是不同的案件證明對(duì)象，不同的訴訟階段。不同的訴訟階段，按照建成教授剛才講的就不存在問(wèn)題，因?yàn)樵V訟證明就發(fā)生在法庭階段。但是不同的證明對(duì)象可能確實(shí)有問(wèn)題，因?yàn)楸旧碓趪?guó)外就是這樣，嚴(yán)格證明、自由證明，可能實(shí)體法要件標(biāo)準(zhǔn)就要高一點(diǎn)，程序法事實(shí)或者其他的一般要件證明標(biāo)準(zhǔn)可能要低一點(diǎn)，你還要考慮到成本、時(shí)間、效率等等。

汪建成：你用什么樣的程序，普通程序還是簡(jiǎn)易程序，證明也是不一樣的。

何家弘：所以我想我們也要考慮到時(shí)間和成本的問(wèn)題，今天我們講了一個(gè)證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，大家也知道，這是一個(gè)相當(dāng)開(kāi)放性的話題，而且在學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)。我們想通過(guò)這種觀點(diǎn)的碰撞，能夠引起大家對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考。我們的論壇到此結(jié)束，建議大家用熱烈的掌聲對(duì)三位嘉賓表示感謝！

張衛(wèi)平、汪建成、卞建林：謝謝大家！

何家弘：下面我們進(jìn)入到現(xiàn)場(chǎng)的互動(dòng)。因?yàn)楝F(xiàn)場(chǎng)比較大，我們不可能讓大家站起來(lái)提問(wèn)，所以引來(lái)了這么多紙條。我現(xiàn)在想讓建成教授做一個(gè)程序問(wèn)題，這些條子我們不可能都回答，而且我們今天給大家準(zhǔn)備了一些禮品，送給提問(wèn)題的同學(xué)。這個(gè)書(shū)是《三言九問(wèn)》，是對(duì)張衛(wèi)平教授、汪建成教授還有我三個(gè)人這一年所談九個(gè)問(wèn)題的記錄。最為難得的是這書(shū)上有我們?nèi)齻€(gè)人的簽名，一般要得到一個(gè)人的簽名都困難，得到三個(gè)人的同時(shí)簽名就更困難了。當(dāng)然，我們的編委會(huì)成員當(dāng)中，第一任編委會(huì)當(dāng)中就有卞建林教授。如果你還能夠在書(shū)上讓建林教授再給你簽一個(gè)名，那就是難上加難了。這就涉及到一個(gè)公平公正的問(wèn)題，這么多紙條送上來(lái)時(shí)按照順序，還是按照抽簽，程序法的專家提供意見(jiàn)。

張衛(wèi)平：我的想法是總體上判斷一共有多少?gòu)垼绻僭O(shè)是三十張的話，我們就單數(shù)回答問(wèn)題，雙數(shù)就不行了。

何家弘：二十張。

張衛(wèi)平：二十張也就用這個(gè)方法，如果你偶然地被排到偶數(shù)上，那就沒(méi)辦法了。你記住，我有一句名言，在清華傳得很遠(yuǎn)：“成功失敗皆系偶然。”（笑）

汪建成：我有一個(gè)辦法，他們送紙條的，第一個(gè)一般都是放在最下面的，就從最后一個(gè)開(kāi)始。

張衛(wèi)平：是這樣的么？（聽(tīng)眾：是）

汪建成：鼓勵(lì)大家發(fā)言，從最后一個(gè)開(kāi)始。

何家弘：簡(jiǎn)單問(wèn)題要復(fù)雜化了，哦！

卞建林：刑事程序和民事程序結(jié)合一下，衛(wèi)平教授說(shuō)得按照奇數(shù)偶數(shù)，可行的，這兩種方案到底用哪一個(gè)，刑事民事兩邊就猜拳，或者用硬幣。（笑）

何家弘：我有一個(gè)想法，把這個(gè)口袋撕開(kāi)！

汪建成：哦，我知道了，他肯定是要搞這個(gè)——非誠(chéng)勿擾，爭(zhēng)端解決機(jī)?。ㄐΓ?/p>

何家弘：我先要把這個(gè)口袋撕開(kāi)！建成我們兩把他們遮好，一、二、三，開(kāi)始。雙數(shù)！

張衛(wèi)平：這個(gè)比較公正！雙數(shù)！

何家弘：分歧終于解決！

張衛(wèi)平：第一張就不行了，按照我的方案，本來(lái)第一張是行的。

何家弘：反正也不知道是誰(shuí)的。第二張的問(wèn)題，各位老師，請(qǐng)問(wèn)針對(duì)案中涉及到的懲罰性賠償金制度你們?cè)趺纯?，該制度是否適合引入我國(guó)。那么這個(gè)問(wèn)題顯然應(yīng)當(dāng)由張衛(wèi)平教授回答。

張衛(wèi)平：因?yàn)殛P(guān)于懲罰性賠償，應(yīng)該是實(shí)體法也就是民法的問(wèn)題，嚴(yán)格來(lái)講不是我這個(gè)專業(yè)所涉及。但是因?yàn)樗麄內(nèi)齻€(gè)相對(duì)比較遠(yuǎn)一點(diǎn)，不是不懂，而是稍微離得遠(yuǎn)一點(diǎn)，我相對(duì)來(lái)說(shuō)比他們要稍微懂一些。（觀眾笑）

我的看法是這樣，關(guān)于懲罰性賠償我覺(jué)得應(yīng)該引進(jìn)，但是現(xiàn)在在我們的制度上，可能也存在著問(wèn)題。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在的賠償是一種補(bǔ)償性賠償，而不是懲罰性賠償。假如我們要運(yùn)用懲罰性賠償，應(yīng)該懲罰的幅度是多大，該制度的要件是什么，這個(gè)問(wèn)題要探討是比較困難的。比如說(shuō)，黃靜這次訴，她是叫做百分之零點(diǎn)零幾的華碩的每年的收入來(lái)進(jìn)行賠償。在美國(guó)這是有案例的，比方說(shuō)美國(guó)的通用汽車公司，在汽車安全方面出了問(wèn)題，一賠，我的印象當(dāng)中是一億四千萬(wàn)美金，這是一個(gè)天價(jià)。那么他為什么要賠這么多呢？因?yàn)槟氵@個(gè)汽車公司明知汽車有隱患，沒(méi)有更換，仍然讓它銷售，那么你銷售中的全部利潤(rùn)應(yīng)當(dāng)作為懲罰性賠償。

何家弘：就我所知美國(guó)有的案件判懲罰性賠償?shù)脑蚴撬淖杂刹昧繖?quán)比較大，特別是陪審團(tuán)審理的案件最后由陪審團(tuán)來(lái)定。像美國(guó)最著名的辛普森那個(gè)案件，民事訴訟最后實(shí)際計(jì)算的賠償是850萬(wàn)。最后陪審團(tuán)他們計(jì)算了一下，說(shuō)辛普森這小子還有多少錢(qián)，850萬(wàn)臺(tái)少了，所以叫追加懲罰性賠償，最后追加了2500萬(wàn)的懲罰性賠償。因?yàn)槊绹?guó)是世界上少數(shù)幾個(gè)允許有民事懲罰性賠償制度的國(guó)家。

張衛(wèi)平：對(duì)，就是懲罰性賠償可能會(huì)帶來(lái)這樣的問(wèn)題，如果從受害者的角度，罰他個(gè)傾家蕩產(chǎn)，那么其警示作用。但是也有一個(gè)問(wèn)題，就是如果你給了一個(gè)企業(yè)這樣一個(gè)懲罰性賠償，很可能這個(gè)企業(yè)就沒(méi)辦法生存了，真的是傾家蕩產(chǎn)了。這些企業(yè)遇到這樣的問(wèn)題都會(huì)面臨高額的懲罰性賠償?shù)臅r(shí)候，可能也有問(wèn)題。但是在現(xiàn)在的侵權(quán)法當(dāng)中倒是有人建議，說(shuō)10倍賠償，這是我的印象，不一定準(zhǔn)確，造成損失的10倍賠償。《消法》的雙倍賠償就已經(jīng)算是懲罰性賠償了，但是雙倍的標(biāo)準(zhǔn)比較低一些。能不能起到10倍的懲罰，特別是主觀惡意特別強(qiáng)的情況下能不能100倍，這個(gè)有爭(zhēng)議。

何家弘：請(qǐng)大家鼓掌對(duì)張衛(wèi)平教授表示感謝！

張衛(wèi)平：要告訴大家，我這個(gè)答案是山寨版的。（笑）如果真的要權(quán)威回答，比如說(shuō)楊立新教授、張新寶教授，他們是參與了侵權(quán)法制定過(guò)程的。

何家弘：那么這個(gè)紙條就到此為止！咱們?cè)倌贸鲆粡?。教授，你好！雖然我國(guó)近年來(lái)證據(jù)法學(xué)發(fā)展較快，但是相對(duì)美國(guó)證據(jù)規(guī)則而言相對(duì)滯后，我想請(qǐng)問(wèn)針對(duì)我國(guó)目前屢禁不止的非法證據(jù)，從證據(jù)法的視角如何排除？現(xiàn)在還存在什么障礙？咦，最后一個(gè)問(wèn)題我可以回答，就是何教授能否贈(zèng)書(shū)一本？（笑）但是前面的問(wèn)題，建成教授是專家，就是非法證據(jù)排除的問(wèn)題。

汪建成：你是主持人有特權(quán)是吧？

何家弘：對(duì)啊。主持人有保持沉默的權(quán)利，一般就是我不懂就是讓專家回答。

汪建成：那要問(wèn)同學(xué)同不同意。問(wèn)何教授的問(wèn)題，那汪教授回答??

何家弘：我念過(guò)題了，同意。

汪建成：如果同學(xué)有意見(jiàn)的話，可以，我回答的就不算，那我們書(shū)也就不送了。（笑）這個(gè)非法證據(jù)排除確實(shí)是一個(gè)大的問(wèn)題，我們９６年修訂刑訴法的時(shí)候原來(lái)是有非法證據(jù)排除的，但是后來(lái)就沒(méi)有拿進(jìn)去。所以在非法證據(jù)排除問(wèn)題上一定有一個(gè)犯罪控制和人權(quán)保障的平衡問(wèn)題?，F(xiàn)在的刑訴法沒(méi)有作規(guī)定，但是法律解釋第６１條講得很清楚，用非法刑訊逼供、威脅引誘欺騙的三種證據(jù)，證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為證據(jù)使用。很顯然它遵循的一套原則就是言辭證據(jù)排除、實(shí)物證據(jù)不排除。這個(gè)有很多學(xué)者也是這樣主張的。就我個(gè)人而言，我并不贊成這個(gè)，我的觀點(diǎn)很清楚，不管是言辭證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，關(guān)鍵看非法的程度。這種非法如果達(dá)到了侵犯公民基本權(quán)利的時(shí)候，我所說(shuō)的基本權(quán)利就是憲法所說(shuō)的基本權(quán)利，不管是實(shí)物證據(jù)還是言辭證據(jù)都要排除。你比如說(shuō)實(shí)物證據(jù)中非法搜查住宅，這是侵犯憲法性權(quán)利，也一樣要排除。相反有一些言辭證據(jù)，如果取證的手段沒(méi)有達(dá)到侵犯公民基本權(quán)利的程度，就不一定要排除。你比如說(shuō)引誘，很難跟一些偵查策略劃分清楚，而且很重要的是它不跟人的基本權(quán)利發(fā)生侵犯。我引用你講了，沒(méi)有人強(qiáng)迫你，你沒(méi)有失去人身自由，這就不一定非要排除。在這個(gè)問(wèn)題上一個(gè)很重要的誤區(qū)，很多人會(huì)認(rèn)為實(shí)物證據(jù)中，即使是非法實(shí)物證據(jù)，那也是真實(shí)的，它的真實(shí)性比較大。言辭證據(jù)因?yàn)槟闶欠欠ǖ?，所以假的可能性比較大。以這個(gè)作為理由來(lái)判斷哪些合法、哪些不合法，我覺(jué)得這個(gè)是不成立的。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除的時(shí)候決不是以證據(jù)的真假來(lái)作為排除的標(biāo)準(zhǔn)的。非法證據(jù)有意義，恰恰在于即使這個(gè)證據(jù)是真的，我也不用。非法證據(jù)的真正生命力就在于即使這個(gè)證據(jù)的是真的，我也要犧牲到這個(gè)案件的真實(shí)。所以以這種理論來(lái)談是站不住腳的。

另外一個(gè)非常重要的問(wèn)題是，非法證據(jù)排除規(guī)則，說(shuō)實(shí)話，一定要有配套制度。光是一個(gè)孤零零的非法證據(jù)排除規(guī)則，一定用都沒(méi)有。你比如說(shuō)關(guān)于證明責(zé)任的問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)承擔(dān)證明責(zé)任；比如說(shuō)關(guān)于非法證據(jù)排除的程序問(wèn)題，我們有沒(méi)有關(guān)于非法證據(jù)排除的獨(dú)立的程序裁判機(jī)制？如果沒(méi)有，那就麻煩了。另外更為重要的是，建立非法證據(jù)排除規(guī)則的時(shí)候，實(shí)際上應(yīng)該有一個(gè)期望，期望是在常態(tài)下，非法證據(jù)排除的是越少越好。假如說(shuō)非法證據(jù)有了排除規(guī)則之后，幾乎每個(gè)案子都需要排除，這個(gè)國(guó)家的法治狀況是沒(méi)法看的。你要達(dá)到這樣的程度，你肯定要有很多措施來(lái)預(yù)防非法證據(jù)取得的，比如說(shuō)有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定，有關(guān)詢問(wèn)時(shí)的律師在場(chǎng)的規(guī)定，比如說(shuō)有關(guān)獨(dú)立羈押制度。這些東西都是與非法證據(jù)排除規(guī)則相輔相成的制度。只有做到這些，非法證據(jù)排除規(guī)則才能真正的建立。

何家弘：我基本上贊同建成教授的觀點(diǎn)。但是唯一點(diǎn)區(qū)別就是我覺(jué)得我們目前非法證據(jù)排除規(guī)則還是集中解決最突出的問(wèn)題，就是刑訊逼供和暴力取證問(wèn)題。當(dāng)然建成教授講的一些配套制度也非常重要。刑訊逼供為什么屢禁不止，那也是查證很難。就是說(shuō)刑訊逼供的很多，但要真正查證的刑訊逼供就太難。所以我前不久在法制日?qǐng)?bào)專門(mén)寫(xiě)了一篇文章，專門(mén)談建議我們確立刑訊逼供的推定規(guī)則，我寫(xiě)了一些具體的條件，什么情況下可以推定為刑訊逼供，這就涉及到證明責(zé)任的分配。

咱們?cè)偬^(guò)去一個(gè)，下面一個(gè)：請(qǐng)問(wèn)老師，實(shí)質(zhì)意義上的證明責(zé)任是如何判斷哪方必須承擔(dān)的？這個(gè)同學(xué)又提出了實(shí)質(zhì)意義上的證明責(zé)任，我理解是剛才講的后果責(zé)任或者客觀上的證明責(zé)任。

張衛(wèi)平：不知道他說(shuō)的是民事還是刑事？民事現(xiàn)在比較復(fù)雜一點(diǎn)，簡(jiǎn)單講，它是按照把權(quán)利分成三種類型，權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)，權(quán)利消滅的要件事實(shí)，妨礙權(quán)利產(chǎn)生的要件事實(shí)。如果相應(yīng)的你主張的是權(quán)利產(chǎn)生的要件事實(shí)，那么你必須要對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任；如果你主張的是權(quán)利消滅的要件事實(shí)，那你就要對(duì)權(quán)利消滅的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；如果你主張妨礙權(quán)利產(chǎn)生的要件事實(shí)，那你就要承擔(dān)妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。基本上是這樣分的。這個(gè)分配方法在最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第4、5條當(dāng)中分別對(duì)合同案件和侵權(quán)案件進(jìn)行了分類，侵權(quán)案件主要是特殊侵權(quán)案件，合同案件主要是對(duì)一般合同案件的三大類型進(jìn)行分類。如果大家想具體了解，也可以看看法律解釋或者我的教科書(shū)。

汪建成：刑事訴訟當(dāng)中很簡(jiǎn)單，三句話。公訴案件中證明責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)；自訴案件中證明責(zé)任自訴人承擔(dān)；被告人在一般情況下不承擔(dān)證明責(zé)任，但是在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪和持有行為的犯罪當(dāng)中，負(fù)擔(dān)部分證明責(zé)任。

何家弘：謝謝兩位老師的回答。再下一個(gè)問(wèn)題，哦，我們遇到一個(gè)新的問(wèn)題。

張衛(wèi)平：什么新問(wèn)題？

何家弘：這個(gè)問(wèn)的問(wèn)題和剛才的是一樣的。

汪建成：一事不再理！跳到下一個(gè)雙號(hào)的！

何家弘：很遺憾。下一個(gè)問(wèn)題。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，如果我告誰(shuí)欠了我錢(qián)，那么我必須證明別人欠了我錢(qián)。在這里，如果黃靜不能證明自己的主張，為什么會(huì)這么復(fù)雜呢？（笑）為什么不是得不到支持呢？是不是因?yàn)榕c消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)有關(guān)呢？

張衛(wèi)平：如果我告別人欠我錢(qián)，這時(shí)候按照民事訴訟證明責(zé)任的規(guī)則，需要證明我把錢(qián)借給了對(duì)方，這個(gè)是需要證明的。

何家弘：但對(duì)方還可能有另外一個(gè)問(wèn)題，說(shuō)我已經(jīng)把錢(qián)換了呢？

張衛(wèi)平：對(duì)，這個(gè)時(shí)候我不對(duì)你沒(méi)有還錢(qián)承擔(dān)證明責(zé)任，對(duì)方要對(duì)你已經(jīng)還錢(qián)承擔(dān)證明責(zé)任。就是這樣的。假設(shè)有沒(méi)有還錢(qián)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，主張已經(jīng)還錢(qián)的人敗訴。

何家弘：但是這個(gè)我曾經(jīng)聽(tīng)一個(gè)法院的法官說(shuō)，案件就是這樣的。你說(shuō)你借給我1萬(wàn)元錢(qián)，但是沒(méi)有打借條，然后我承認(rèn)，我說(shuō)我確實(shí)他借給我1萬(wàn)元錢(qián)。但是后來(lái)我還給他了，但是也沒(méi)有打收條。沒(méi)有打借條也沒(méi)有打收條，這也是很正常的事情，所以這個(gè)法官覺(jué)得有點(diǎn)為難，因?yàn)樗杏X(jué)還是被告要誠(chéng)實(shí)一點(diǎn)，但要按照你說(shuō)的原則，就要判他敗訴。

張衛(wèi)平：這個(gè)地方需要注意，是說(shuō)法官認(rèn)為事實(shí)不清。但是法官如果認(rèn)為你這么老實(shí)，可能說(shuō)假話么？不可能。那么他說(shuō)他已經(jīng)還了錢(qián)是真的，事實(shí)清了。

汪建成：哎，你同樣不會(huì)敗訴，但是下次我決不會(huì)借錢(qián)給你！我覺(jué)得法官有很大的問(wèn)題，這個(gè)法官真的不會(huì)辦案子。要我說(shuō)，他說(shuō)你借錢(qián)了，你說(shuō)是，借了，他主張，你自認(rèn)，就證明了你借錢(qián)了?？墒悄阏f(shuō)還了，他說(shuō)沒(méi)還，沒(méi)有自認(rèn)。這個(gè)案件法官不管怎么判，應(yīng)該判你敗訴。一個(gè)主張有自認(rèn)，一個(gè)主張沒(méi)有自認(rèn)，你按什么判？

張衛(wèi)平：我的看法是這樣的，如果按照證明責(zé)任分配事實(shí)不清的時(shí)候，那肯定是你敗訴。但是敗訴與否，需要通過(guò)整個(gè)案件的所有證據(jù)與事實(shí)，包括他的表情、語(yǔ)言、裝束等整個(gè)來(lái)判斷他說(shuō)的是否是真的。

何家弘：可不可以這么理解，我在想，你起訴讓我還錢(qián)，這里首先有個(gè)事實(shí)主張的問(wèn)題。能不能理解為你的主張就是你借給我１萬(wàn)元，而且我沒(méi)還，才能起訴到法院，這個(gè)都是我的主張。所以既要證明你把錢(qián)借給我了，而且要證明我沒(méi)有還錢(qián)給你。

張衛(wèi)平：所以證明責(zé)任分配在借貸關(guān)系上，主張者主張的是借貸返還請(qǐng)求權(quán)，證明的要件就是兩個(gè)：其一是你把錢(qián)借給了對(duì)方，第二個(gè)合同是成立的。

汪建成：這個(gè)你們復(fù)雜化了。他起訴，你承認(rèn)，你自認(rèn)了，法官該怎么判？按自認(rèn)判。因?yàn)槟阏f(shuō)你還錢(qián)了，他可沒(méi)有自認(rèn)。

何家弘：法官的一個(gè)理由是什么呢？就是說(shuō)，顯然這個(gè)人太老實(shí)，還不如不承認(rèn)，說(shuō)我沒(méi)從你那里借錢(qián)。

張衛(wèi)平：如果我不能證明把錢(qián)借給你了，我就敗訴。

何家弘：這不就變成，如果我老實(shí)，我就敗訴。

汪建成：不不不，因?yàn)槟阕哉J(rèn)了，不就免除他的證明責(zé)任了么！

何家弘：所以這個(gè)判決會(huì)指導(dǎo)未來(lái)的行為，就是告訴大家你別這么老實(shí)，就是不承認(rèn)，我沒(méi)借你錢(qián)。

張衛(wèi)平：我現(xiàn)在總結(jié)了一個(gè)經(jīng)驗(yàn)，民訴遇到刑訴，有理說(shuō)不清。（笑）

何家弘：鼓掌。進(jìn)入到下一個(gè)問(wèn)題：你們選擇的博士生的標(biāo)準(zhǔn)是什么？（笑）為什么考生答題都傾向于多寫(xiě)多答，不惜花大力氣寫(xiě)很多廢話！

汪建成：這個(gè)讓桃李滿天下的卞建林教授，研究院院長(zhǎng)回答吧。

卞建林：這個(gè)是我們法大的學(xué)生想報(bào)考三個(gè)學(xué)校的名師才提的問(wèn)題，法大自己的規(guī)矩法大的學(xué)生都知道。

多說(shuō)無(wú)益，不是說(shuō)的多多益善。讓你寫(xiě)多少，讓老師去挑去，現(xiàn)在我都算是我們博導(dǎo)里面花眼很厲害的人，不要說(shuō)比我年齡大的人。所以這次我們有好幾個(gè)學(xué)生寫(xiě)得很多，讓老師去挑，我這里什么都有。

汪建成：我?guī)椭鷮W(xué)生問(wèn)題一下：卞老師，我寫(xiě)多少合適呢？（笑）

卞建林：就是要扣題。

何家弘：我們?nèi)坏牟┦可家釉囉鹈?，是吧?/p>

汪建成：沒(méi)這個(gè)說(shuō)法，我們喜歡打羽毛球，但是不一定非要加試。

何家弘：就是考上以后需要。

張衛(wèi)平：我們?nèi)挥幸粋€(gè)共同的愛(ài)好，就是喜歡打羽毛球。他們兩位尤其是高手。下一個(gè)問(wèn)題。

何家弘：請(qǐng)問(wèn)汪老師如何看待社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)對(duì)刑事訴訟法的影響。

汪建成：這個(gè)問(wèn)題我覺(jué)得不準(zhǔn)確，你問(wèn)我什么時(shí)候的社會(huì)主義啊？列寧斯大林時(shí)代的社會(huì)主義，還是民主社會(huì)初建時(shí)候的社會(huì)主義，還是三個(gè)代表的社會(huì)主義？所以我覺(jué)得是這樣，社會(huì)主義在發(fā)展，刑事訴訟也在發(fā)展。你比如說(shuō)，我們現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)、以人為本，那刑事訴訟法當(dāng)中強(qiáng)調(diào)要保障人權(quán)、尊重人的尊嚴(yán)，不要強(qiáng)迫自認(rèn)其罪，如果有可能，允許給予沉默權(quán)，就與這個(gè)相符啊。比如說(shuō)我們現(xiàn)在講講證人不要老是強(qiáng)調(diào)大義滅親，想搞階級(jí)斗爭(zhēng)那樣，那是以前的社會(huì)主義?，F(xiàn)在還要考慮一下以人為本。

我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題看上去很難，實(shí)際上不難。社會(huì)主義肯定也在發(fā)展，只要它不停止前進(jìn)的腳步，刑事訴訟也不會(huì)停止前進(jìn)的腳步。

何家弘：好，謝謝！

張衛(wèi)平：一看這是黨校畢業(yè)的，而且還是中央黨校畢業(yè)的。

何家弘：請(qǐng)問(wèn)張衛(wèi)平教授，如果原被告雙方在承擔(dān)行為的證明責(zé)任之后仍然無(wú)法查明事實(shí)，此時(shí)應(yīng)由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任，還是有其它的標(biāo)準(zhǔn)呢？民訴理論研究中，這一關(guān)于證明責(zé)任和舉證責(zé)任區(qū)別的研究成果會(huì)引入我國(guó)民事審判實(shí)踐么？我發(fā)現(xiàn)我們法大的學(xué)生都是非常聰明的，你這么復(fù)雜的問(wèn)題，這么深?yuàn)W的理論，提問(wèn)的同學(xué)很快就把它掌握了。

張衛(wèi)平：應(yīng)該說(shuō)有了最高法院的民事訴訟證據(jù)規(guī)定以后，關(guān)于證明責(zé)任分配實(shí)際上在民事審判實(shí)踐中已經(jīng)在運(yùn)用?，F(xiàn)在關(guān)于證明責(zé)任的一個(gè)缺陷在于，比如說(shuō)它應(yīng)該是在實(shí)體法當(dāng)中規(guī)定的，而我們實(shí)體法和程序法的脫離導(dǎo)致了在實(shí)體法當(dāng)中規(guī)定很少。關(guān)于證明責(zé)任的分配，實(shí)際上除了原則之外，具體是無(wú)法在民事訴訟法中加以詳細(xì)規(guī)定的。目前比較清晰的還是關(guān)于合同案件和侵權(quán)案件。如果我們掌握了這個(gè)理論，國(guó)外，大陸法系基本上沒(méi)有在民事訴訟法當(dāng)中明確用法律術(shù)語(yǔ)來(lái)規(guī)定證明責(zé)任分配的，它是以理論來(lái)補(bǔ)充。這個(gè)理論補(bǔ)充就是剛才我說(shuō)的，就是羅森貝克的學(xué)說(shuō)。

何家弘：最后一個(gè)，四位教授，剛才張教授重現(xiàn)了一下案例，雙方行為證明以后，張教授應(yīng)用客觀證明責(zé)任使華碩敗訴，很難讓人理解。應(yīng)用客觀證明雙方當(dāng)事人誰(shuí)先主張對(duì)自己有利的證明就會(huì)承擔(dān)敗訴的危險(xiǎn)，而另一方卻坐享其成。事實(shí)上案件進(jìn)入審判要運(yùn)用客觀證明責(zé)任時(shí)是很難再有確實(shí)有利的證據(jù)的，那么這時(shí)誰(shuí)先進(jìn)一步證明就是鋌而走險(xiǎn)，這時(shí)雙方都不會(huì)主動(dòng)進(jìn)行了，這對(duì)案件結(jié)果會(huì)有很大損害的。我想請(qǐng)問(wèn)張老師怎么看？

張衛(wèi)平：我覺(jué)得關(guān)于證明責(zé)任的問(wèn)題，可能還是在理解上有些問(wèn)題。我們首先要清楚行為舉證責(zé)任一定是說(shuō)黃靜要指出華碩侵權(quán)了，或者說(shuō)違約了，這是從行為意義上講，從起訴的時(shí)候她可能就需要提出證據(jù)來(lái)加以證明。對(duì)于華碩來(lái)講一定要反駁，他反駁的時(shí)候可以證明，也可以不證明。如果他反駁的時(shí)候不證明，法官會(huì)相信他么？他反駁會(huì)有力么？那么他也會(huì)加以證明。

那么證明責(zé)任的分配指的是雙方都沒(méi)有證明自己的主張導(dǎo)致這個(gè)法律要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，動(dòng)用了所有的證據(jù)方法仍然無(wú)法查清事實(shí)，這時(shí)候法官才動(dòng)用證明責(zé)任的規(guī)范。那么證明責(zé)任的規(guī)范就是我們剛才提到的最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則第五條第三款。第三款是雙方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由主張已經(jīng)履行的一方承擔(dān)證明責(zé)任。也就是雙方都沒(méi)有證明時(shí)，究竟這個(gè)義務(wù)有沒(méi)有履行呢？由主張已經(jīng)履行的一方敗訴。這個(gè)案件中其它證據(jù)、證人證言全部都調(diào)查了，法院還是無(wú)法查明究竟是誰(shuí)提供假的，這個(gè)時(shí)候按照民事訴訟證明責(zé)任分配理論，我的理解就是華碩敗訴。就是這樣的。

何家弘：謝謝！一本最新的《法學(xué)家茶座》，追加這位給卞老師提問(wèn)的同學(xué)！問(wèn)題是：特別尊敬的卞老師，我們特別喜歡上你的課，請(qǐng)問(wèn)我國(guó)刑訴法強(qiáng)調(diào)證據(jù)確實(shí)充分，證明標(biāo)準(zhǔn)是傾向于客觀的。但是在司法實(shí)踐中卻有很多判決是基于法官的主觀判斷，導(dǎo)致了法律與實(shí)踐的不一致，因此我國(guó)法律中刑訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是不是應(yīng)該修改？

卞建林：實(shí)際上剛才已經(jīng)說(shuō)過(guò)了，因?yàn)槲覀冞^(guò)去刑訴法的證明標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，但是司法實(shí)踐中這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有點(diǎn)超越。實(shí)際上最后演變?yōu)槟强陀^作標(biāo)準(zhǔn)，以主觀為衡量。比如公安機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分了，他就送檢察院審查起訴，檢察院認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分了，就向法院提起公訴，法院認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分了，就依法定罪。但是我們現(xiàn)在從規(guī)范立法的角度，要想把這種理論研究的成果吸收進(jìn)去，覺(jué)得你這樣規(guī)定本身就不太合理，不切實(shí)際，把不能達(dá)到也不好操作的規(guī)定在法律當(dāng)中，可能對(duì)司法實(shí)踐會(huì)有消極的影響，所以試圖把它從立法當(dāng)中反映出來(lái)。但是現(xiàn)在這股力量還沒(méi)夠，至少你看現(xiàn)在你看這個(gè)努力還沒(méi)有得逞，至少法律還沒(méi)有修改，所以現(xiàn)在先轉(zhuǎn)換思想，先從腦子里面細(xì)細(xì)，比如說(shuō)今天對(duì)他們?nèi)齻€(gè)一講，可能觀念會(huì)發(fā)生潛移默化的變化。司法實(shí)踐里面現(xiàn)在實(shí)際上對(duì)法律“犯罪事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分”的規(guī)定掌握的時(shí)候已經(jīng)開(kāi)始用排除合理懷疑來(lái)把握。

何家弘：這位同學(xué)非常幸運(yùn)。這本《茶座》上面有我們每人簽了兩個(gè)名，從今年的第一期開(kāi)始有我們的“三言拍案”，拍得就是華碩案件。原來(lái)是想送給建林教授的，后來(lái)就給這位同學(xué)了。

那么今天咱們現(xiàn)場(chǎng)互動(dòng)時(shí)間就到此為止了。現(xiàn)在我建議大家為我們四位比較精彩的討論表示感謝，也謝謝大家的精彩的問(wèn)題，謝謝大家的參與。

出處:中國(guó)民商法律網(wǎng)

第二篇：證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

第七章 證明責(zé)任

證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)是不可分割的兩個(gè)問(wèn)題，兩者之間的關(guān)系形影不離。證明標(biāo)準(zhǔn)總是依附于證明責(zé)任，而離開(kāi)了證明標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任也就失去了現(xiàn)實(shí)的意義。

司法活動(dòng)中的證明責(zé)任，既是一個(gè)復(fù)雜的理論問(wèn)題，也是一個(gè)重要的實(shí)踐問(wèn)題。在理論上，雖然自古羅馬時(shí)代開(kāi)始法律學(xué)者就一直在研討證明責(zé)任問(wèn)題，而且無(wú)論在英美法系國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家這一方面的著述都相當(dāng)豐碩，但是時(shí)至今日，人們?cè)谧C明責(zé)任的概念、性質(zhì)、分配等基本問(wèn)題上仍然是眾說(shuō)紛紜、莫衷一是。在實(shí)踐中，證明責(zé)任的分配和確定至關(guān)重要，因?yàn)樗诤艽蟪潭壬蠜Q定著訴訟的結(jié)果。

兩大法系的證明標(biāo)準(zhǔn)制度同中有異，英美法系的證明標(biāo)準(zhǔn)往往是刑民各異、多元化的，大陸法系的證明標(biāo)準(zhǔn)在表述上均可歸結(jié)為“內(nèi)心確信”，但也因證明對(duì)象不同而略有區(qū)別。我國(guó)現(xiàn)行的證明標(biāo)準(zhǔn)表述模糊，且存在一元化的缺陷，今后的改革應(yīng)從“客觀真實(shí)說(shuō)”走向“法律真實(shí)說(shuō)”、從一元化走向多元化。

第一節(jié) 證明責(zé)任

一、證明責(zé)任與舉證責(zé)任之辯

在學(xué)術(shù)著作中，人們比較喜歡使用“證明責(zé)任”這個(gè)概念；在司法實(shí)踐中人們則更多的使用“舉證責(zé)任”的概念。

那么究竟兩者有什么區(qū)別，到底是不是同一個(gè)概念呢，有必要首先考察一下這兩個(gè)概念的關(guān)系。

1.《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?/p>

2.《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！?/p>

（二）英美法系國(guó)家

不僅中國(guó)學(xué)者在證明責(zé)任和舉證責(zé)任等概念的使用上存在者分歧，外國(guó)學(xué)者在這個(gè)問(wèn)題上也存在著“眾說(shuō)紛紜”的現(xiàn)象。

在英美國(guó)家的證據(jù)法中，有三個(gè)與此相關(guān)的概念：

證明責(zé)任(Burden of Proof或 onus of Proof)、舉證責(zé)任(Burden of Production)，舉證責(zé)任又可以稱為先行舉證責(zé)任(Burden of initially Producing Evidence)或證據(jù)推進(jìn)責(zé)任(Burden of Going forward with evidence)。

說(shuō)服責(zé)任(Burden of Persuasion)。

其中，有些學(xué)者認(rèn)為，證明責(zé)任是一個(gè)總概念，舉證責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任是其下面的兩個(gè)分概念。有些學(xué)者則認(rèn)為，這三個(gè)概念是相互獨(dú)立、相互區(qū)別的，不能混為一談。

（三）證明責(zé)任與舉證責(zé)任之辯

舉證責(zé)任只是舉出證據(jù)的責(zé)任，證明責(zé)任則是運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的責(zé)任，二者的側(cè)重顯然有所不同。證明必須以舉出證據(jù)作為基礎(chǔ)，而舉證的目的也就是為了證明案件事實(shí)。

二、證明責(zé)任的含義

如何界定證明責(zé)任的含義，我國(guó)學(xué)者主要有三種觀點(diǎn)：

(1)行為責(zé)任說(shuō)，即證明責(zé)任就是提供證據(jù)這種行為的責(zé)任；

(2)結(jié)果責(zé)任說(shuō)，即證明責(zé)任是在案件事實(shí)不清的情況下，由一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的責(zé)任；

(3)雙重含義說(shuō)，認(rèn)為證明責(zé)任包括雙重含義，即行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。

目前，“雙重含義說(shuō)”在我國(guó)證據(jù)學(xué)界得到了廣泛的接受。

證明責(zé)任就是訴訟當(dāng)事人方在審判過(guò)程中，向法庭提供證據(jù)證明其主張之案件事實(shí)的責(zé)任。包括行為意義上的證明責(zé)任與結(jié)果意義上的證明責(zé)任。后者是證明責(zé)任的核心內(nèi)容，是在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院司法裁判的方法。

理解這一定義，應(yīng)該明確以下幾點(diǎn)：

（1）首先，證明責(zé)任是就他向證明而言的，自向證明不存在證明責(zé)任的問(wèn)題。因此，在訴訟活動(dòng)中承擔(dān)證明責(zé)任的主體只能是訴訟當(dāng)事人，不包括法官。

（2）其次，證明責(zé)任是以審判為中心的，主要表現(xiàn)在訴訟的審判階段。在審判以前的訴訟活動(dòng)中，不存在證明責(zé)任的問(wèn)題。雖然審判以前的調(diào)查取證等活動(dòng)都是為審判階段的證明活動(dòng)服務(wù)的，雖然在刑事訴訟中偵查人員也要進(jìn)行他向證明，但是嚴(yán)格地說(shuō)，那還不是證明責(zé)任的履行或?qū)崿F(xiàn)。換言之，偵查人員不是刑事訴訟中承擔(dān)證明責(zé)任的主體。

（3）再次，證明責(zé)任與事實(shí)主張具有密切關(guān)聯(lián)。沒(méi)有事實(shí)主張，就沒(méi)有證明責(zé)任。換言之，證明責(zé)任要以一定的事實(shí)主張為基礎(chǔ)，而且承擔(dān)證明責(zé)任的人往往先有一定的事實(shí)主張，否則證明責(zé)任就成了無(wú)本之木。但是，提出事實(shí)主張是承擔(dān)證明責(zé)任的前提，不是證明責(zé)任的內(nèi)容。這兩者不應(yīng)混為一談。

（4）最后，證明責(zé)任可以分解為三個(gè)層面：(1)提供證據(jù)的行為責(zé)任，即訴訟當(dāng)事方就其事實(shí)主張向法庭提供證據(jù)的責(zé)任；(2)說(shuō)服事實(shí)裁判者的行為責(zé)任，即訴訟當(dāng)事方使用符合法律要求的證據(jù)說(shuō)服事實(shí)裁判者相信其事實(shí)主張的責(zé)任；(3)承擔(dān)不利后果的責(zé)任，即訴訟當(dāng)事方在不能提供證據(jù)或者不能說(shuō)服事實(shí)裁判者而且案件事實(shí)處于不清狀態(tài)時(shí)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。

第二節(jié) 刑事訴訟證明責(zé)任的分配

一、刑事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則

（一）無(wú)罪推定原則 在刑事訴訟中，證明責(zé)任分配的首要原則是無(wú)罪推定或者有罪推定。含義：第一：控方承擔(dān)證明責(zé)任 第二：控方舉出的證據(jù)未能達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院應(yīng)當(dāng)宣布被告人無(wú)罪。

無(wú)罪推定原則最早源于古代羅馬法的“有疑，當(dāng)有利于被告人之利益”的原則 ；作為一個(gè)完整的法律思想和概念，最早是由意大利法學(xué)家貝卡利亞提出來(lái)的，他在1764年所著的《論犯罪和刑罰》中指出：“在沒(méi)有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯，而且在沒(méi)有肯定被告人確實(shí)違反了所應(yīng)遵守即保證予以保護(hù)的條件以前，社會(huì)就不能不對(duì)他進(jìn)行保護(hù)?！?/p>

1948年12月10日,無(wú)罪推定原則在聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》這一聯(lián)合國(guó)文件中被首次得以確認(rèn)。此后世界許多國(guó)家都在憲法或憲法性文件及刑事訴訟法典中規(guī)定了無(wú)罪推定原則。

1996年，我國(guó)修訂后的刑事訴訟法第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。

（二）公訴案件由公訴人承擔(dān)證明責(zé)任

（1）在刑事公訴案件中，證明責(zé)任分配的一般規(guī)則是由公訴人承擔(dān)證明責(zé)任，辯方不承擔(dān)證明責(zé)任。

（2）公訴人要向法庭提供充分的證據(jù)證明其指控的犯罪事實(shí)，而且要達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)?？胤匠袚?dān)證明責(zé)任的理由在于：一方面，因?yàn)楣V人是訴訟程序的啟動(dòng)者，公訴人應(yīng)該向法庭提供證據(jù)支持其要求和主張，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是在訴訟活動(dòng)中確定證明責(zé)任分配的普遍規(guī)律；另一方面，公訴人既然做好了起訴的準(zhǔn)備，也處于舉證的便利位置。

辯方不承擔(dān)證明責(zé)任的理由：其一，辯方在訴訟中處于被動(dòng)防守的位置，不便于舉證；其二，辯方的訴訟主張是否定公訴人指控的犯罪事實(shí)，而否定某一事實(shí)的存在往往難以舉證。辯方所要做的事情，僅僅就是對(duì)公訴人提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑，就完成了辯護(hù)的任務(wù)；同時(shí)，辯方享有證明被告人無(wú)罪或者罪輕的權(quán)利，即辯護(hù)權(quán)，權(quán)利可以放棄。

（三）自訴案件由自訴人承擔(dān)證明責(zé)任 在刑事自訴案件中，自訴人承擔(dān)證明責(zé)任，被告人不承擔(dān)證明責(zé)任。

1.告訴才處理的案件 ：侮辱、誹謗案 ；暴力干涉婚姻自由案 ；虐待案 ；侵占案

2.人民檢察院沒(méi)有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件：

3.被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書(shū)面決定的案件。

二、刑事訴訟證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

（一）證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移

在刑事訴訟中，證明責(zé)任由控方來(lái)承擔(dān)，并不意味辯方在任何情況下都不承擔(dān)證明責(zé)任?；谂e證便利和訴訟效率的考慮，刑事訴訟證明責(zé)任也可以轉(zhuǎn)移到辯方身上，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移并不是否定無(wú)罪推定原則，是符合司法證明規(guī)律的，有利于實(shí)現(xiàn)司法公正和司法效率。

辯方提出有關(guān)積極辯護(hù)的具體事實(shí)主張時(shí)，證明責(zé)任才轉(zhuǎn)移到辯方，消極事實(shí)主張不轉(zhuǎn)移。當(dāng)證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方后，法律對(duì)辯方舉證的要求低于控方，達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)即可。一旦辯方完成舉證之后，證明責(zé)任又轉(zhuǎn)移到控方。

（二）證明責(zé)任的倒置 證明責(zé)任倒置：法律規(guī)定，在特殊情況下，刑事訴訟的證明責(zé)任由辯方或者由主張具體事實(shí)的相對(duì)方承擔(dān)，這是立法在特殊情況下對(duì)證明責(zé)任的非常規(guī)性配置。證明責(zé)任倒置一般都是法律以推定的形式明確規(guī)定的。

理由：司法證明的需要，各方舉證的便利，反映一定價(jià)值取向的社會(huì)政策性考慮。

（三）刑事訴訟證明責(zé)任倒置的情況有：

1.巨額資產(chǎn)來(lái)源不明最的證明責(zé)任

2.非法持有型犯罪的證明責(zé)任

3.嚴(yán)格責(zé)任犯罪的證明責(zé)任

4.刑訊逼供的證明責(zé)任

（四）證明責(zé)任的倒置與轉(zhuǎn)移的比較

當(dāng)證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到辯方時(shí)，其證明標(biāo)準(zhǔn)是比較低的，達(dá)到優(yōu)勢(shì)仲證明標(biāo)準(zhǔn)即可；而當(dāng)證明責(zé)任倒置在被告人身上的時(shí)候，其證明標(biāo)準(zhǔn)是比較高的，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是刑事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)確實(shí)充分或排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。正是因?yàn)樽C明責(zé)任倒置的證明標(biāo)準(zhǔn)較高，所以適用證明責(zé)任倒置的情況必須嚴(yán)格控制并由法律明確規(guī)定。

第三節(jié) 民事訴訟證明責(zé)任的分配

一、民事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則

（一）國(guó)外民事訴訟證明責(zé)任分配的學(xué)說(shuō)

法律要件分類說(shuō):是指專就個(gè)別具體的法律構(gòu)成要件的事實(shí)，按法律構(gòu)成的要件的性質(zhì)內(nèi)容，以不同的價(jià)值目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，凡歸屬于同一類法律構(gòu)成要件的事實(shí)當(dāng)事人就該項(xiàng)法律事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的學(xué)說(shuō)和理論。

法律要件分類說(shuō)被大陸法系奉為經(jīng)典，具體是指將民事實(shí)體法律規(guī)范分為權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利防礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范。進(jìn)而認(rèn)為，主張權(quán)利的人應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利所依賴的權(quán)利形成規(guī)范的前提要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；否定權(quán)利的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)防礙權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利雖形成但已消滅或應(yīng)當(dāng)排除的規(guī)范的前提要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

（二）我國(guó)民事訴訟證明責(zé)任分配貫徹“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則

1.我國(guó)民事訴訟的證明責(zé)任分配不同于刑事訴訟的證明責(zé)任分配，遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，但是尚待完善。

2.我國(guó)《民事訴訟法》第64條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第2條：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)代理權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

（1）凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，必須對(duì)產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，不必對(duì)不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)的證明責(zé)任由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

（2）主張?jiān)瓉?lái)存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，只須就存在的權(quán)利或法律關(guān)系的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，不必進(jìn)一步對(duì)不存在阻礙變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，這類事實(shí)的存在也由對(duì)方當(dāng)事人主張并負(fù)證明責(zé)任。

（3）將主張應(yīng)當(dāng)理解為積極主張，肯定性主張。

（4）法官在合理分配民事訴訟證明責(zé)任的時(shí)候，必須將程序法、證據(jù)法、民事實(shí)體法的規(guī)定結(jié)合起來(lái)考慮。

3.對(duì)主張的理解：是指民事訴訟中的具有實(shí)體或程序意義的事實(shí)主張，而不包括法律主張，更不能理解為一種主觀態(tài)度或意見(jiàn)。

二、民事訴訟證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

（一）證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移——主觀證明責(zé)任、行為意義上的證明責(zé)任

在民事訴訟中，提出證據(jù)的行為責(zé)任，在雙方當(dāng)事人之間來(lái)回發(fā)生轉(zhuǎn)移，是一種普遍現(xiàn)象。證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移僅限于行為責(zé)任，而不涉及結(jié)果責(zé)任。

最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“案件的同一事實(shí)，除舉證責(zé)任倒置外，由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足以推翻前一事實(shí)的證據(jù)的，對(duì)這一事實(shí)可以認(rèn)定；提出足以推翻前一事實(shí)的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。”

（二）證明責(zé)任的倒置 民事訴訟證明責(zé)任的倒置是指在一定的情形之下，不應(yīng)當(dāng)按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的分配原則決定某個(gè)案件中的證明責(zé)任分配，而是應(yīng)當(dāng)實(shí)行與該原則相反的分配規(guī)則。由主張具體事實(shí)的相對(duì)方承擔(dān)，這是立法在特殊情況下對(duì)證明責(zé)任的非常規(guī)性配置。證明責(zé)任倒置一般都是法律以推定的形式明確規(guī)定的。

我國(guó)證明責(zé)任倒置的立法體現(xiàn)（1）實(shí)體法：在我國(guó)，實(shí)行民事訴訟證明責(zé)任倒置的規(guī)定以前主要體現(xiàn)在《民法通則》、《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《專利法》等實(shí)體法當(dāng)中。（2）程序法：為此，最高人民法院相繼通過(guò)《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》與《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》兩部司法解釋作了匯總和補(bǔ)充。（3）最高人民法院的上述司法解釋并沒(méi)有窮盡證明責(zé)任倒置的各種規(guī)定，在民事實(shí)體法中還會(huì)涌現(xiàn)出證明責(zé)任倒置的條款。此外，隨著我國(guó)民事訴訟證明責(zé)任分配理論的完善和民事實(shí)體法的嚴(yán)密，民事訴訟證明責(zé)任倒置的情形也要不斷作些調(diào)整

4、我國(guó)證明責(zé)任倒置的分類

? 特殊侵權(quán)訴訟實(shí)行證明責(zé)任的倒置

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：

（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；

（二）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；

（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

（四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無(wú)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；

（五）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過(guò)錯(cuò)或者第三人有過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；

（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；

（七）因共同危險(xiǎn)

行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

? 勞動(dòng)爭(zhēng)議案件實(shí)行證明責(zé)任的倒置

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：“在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

（三）證明責(zé)任的司法裁量

證明責(zé)任的司法裁量是我國(guó)民事訴訟證明責(zé)任分配的又一種特殊機(jī)制。啟動(dòng)這種分配方式的前提是某一案件證明責(zé)任的分配不能根據(jù)現(xiàn)有法律、司法解釋找到具體可用的規(guī)定。證明責(zé)任司法裁量所遵循的原則是公平和誠(chéng)信原則。

最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七條：“在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！?/p>

第八章 證明標(biāo)準(zhǔn)

二、客觀真實(shí)和法律真實(shí)

三、絕對(duì)真實(shí)和相對(duì)真實(shí)

四、實(shí)質(zhì)真實(shí)和形式真實(shí)

第二節(jié) 外國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)

一、證明標(biāo)準(zhǔn)的概念辨析

二、英美法系的證明標(biāo)準(zhǔn)示例

（一）美國(guó)

1.排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)

2.明晰可信標(biāo)準(zhǔn)

（二）英國(guó)

三、大陸法系的證明標(biāo)準(zhǔn)示例

（一）德國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)

（二）日本的證明標(biāo)準(zhǔn)

第三節(jié)中國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)

一、我國(guó)現(xiàn)行法律所確定的證明標(biāo)準(zhǔn)及其缺陷

我國(guó)有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的立法規(guī)定：目前我國(guó)三大訴訟法并沒(méi)有直接就證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題作出正面

分”。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法中，立案?jìng)刹榈淖C明標(biāo)準(zhǔn)、逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)、偵查終結(jié)移送起訴、提起公訴和做出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定，比較抽象，缺乏可操作性，證明標(biāo)準(zhǔn)一元化，不易區(qū)別不同訴訟階段的證明標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的觀念轉(zhuǎn)變

（一）從“客觀真實(shí)說(shuō)”走向“法律真實(shí)說(shuō)”

（二）從一元化證明標(biāo)準(zhǔn)走向多元化證明標(biāo)準(zhǔn)

三、我國(guó)司法證明標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)想與變革

民事訴訟和行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“優(yōu)勢(shì)概率的證明”，就是在審查訴訟雙方證據(jù)的真實(shí)性和證明力的基礎(chǔ)上，評(píng)價(jià)雙方證明結(jié)果的概率，其中概率占優(yōu)勢(shì)者即可勝訴或得到有利的裁決；

刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”“確信無(wú)疑的證明”，就是在審查訴訟雙方證據(jù)的真實(shí)性和證明力的基礎(chǔ)上，判斷公訴方的證據(jù)是否能夠排除合理懷疑地證明其指控的犯罪事實(shí)。

在刑事訴訟的過(guò)程中，不僅最后的判決需要有證明標(biāo)準(zhǔn)，在立案?jìng)刹椤徟?、移送起訴和提起公訴等階段，也都應(yīng)該有相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

第三篇：證明標(biāo)準(zhǔn)

1樓

英國(guó)刑事訴訟適用“排除一切合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，只有在證據(jù)達(dá)到按通常情理無(wú)可置疑時(shí)，法院才確信指控的犯罪事實(shí)能夠成立。英國(guó)著名法官丹寧勛爵對(duì)“排除合理懷疑”一語(yǔ)言作了經(jīng)典性的論斷。他認(rèn)為：“排除合理懷疑的證明并不意味著此種證明已沒(méi)有絲毫可疑的影子。如果不利于某人的證據(jù)非常有力，而有利的可能性甚微，那么，此種可能性也可由這樣的判決加以消除，即‘當(dāng)然，它是可能的，但一點(diǎn)也不確實(shí)’。倘若如此，此案的證明即已達(dá)到排除合理懷疑的程度。但任何小于此種程度的證明都不夠充分。”（* 2007-7-30 15:19

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* 2樓

自由心證的含義：自由心證制度有兩個(gè)核心內(nèi)容，1.訴訟證據(jù)的證明力及其運(yùn)用，不是由法律事先做出規(guī)定，而是完全聽(tīng)任法官憑自己的感知和理性來(lái)自由判斷；2.法官要對(duì)案件的證據(jù)做出判斷，必須在自己的內(nèi)心深出確信它是真實(shí)的。概括來(lái)說(shuō)，自由心證的實(shí)質(zhì)，就是相信法官的“理性”與“良心”?！袄硇浴笔亲龀稣_判斷的基礎(chǔ)；“良心”是做出正確判斷的保證。

對(duì)自由心證的評(píng)價(jià)？自由心證的積極意義有兩個(gè)方面：1.它沖破了法定制度證據(jù)下許多形式主義的束縛，引起了刑事訴訟結(jié)構(gòu)的變革，比如廢除了刑訊逼供、拋棄了等級(jí)特權(quán)、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)等都是前所未有的重大進(jìn)步，不僅在刑事證據(jù)史上，而且在刑事訴訟制度史上，都具有劃時(shí)代的意義。2.自由心證制度的確立，使法官擺脫了法定證據(jù)制度下那種煩瑣規(guī)則的束縛，從而能夠根據(jù)案件中各種證據(jù)的具體情況，按照自己經(jīng)驗(yàn)、智慧和良心，對(duì)各種證據(jù)的證明力，做出比較準(zhǔn)確的分析和判斷，這就為查明案件真實(shí)情況的最終作出正確的裁判，提供了可能性。自由心證制度的局限性：1.自由心證制度是與資本主義制度相適應(yīng)的一種審查判斷證據(jù)的制度，它所強(qiáng)調(diào)的是法官的理智和良心。然而，資本主義制度下培養(yǎng)出來(lái)的法官不是超階級(jí)的人，他們囿于階級(jí)偏見(jiàn)，不可能對(duì)一切公民實(shí)現(xiàn)平等和公正。如果說(shuō)自由心證制度否定了法定證據(jù)制度下封建司法的殘酷和不人道，但卻導(dǎo)致了資產(chǎn)階級(jí)法官的專橫和偏私。2.自由心證的哲學(xué)指導(dǎo)思想是唯心主義，法官在作出自由心證時(shí)，起決定作用的是主觀信念。于是，面對(duì)同樣的證據(jù)材料，幾個(gè)法官可能會(huì)得出大不相同的“內(nèi)心確信”，這就很難保證對(duì)案件作出客觀公正的判決。因此，盡管自由心證制度賦于法官充分的自由裁量權(quán)，但卻并不能反復(fù)制冤假錯(cuò)案的發(fā)生。不能認(rèn)為“自由心證”是一種判斷證據(jù)的合理制度。* 2007-7-30 15:2

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* 3樓

我國(guó)刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。要求達(dá)到以下要求：

1、據(jù)以定罪的證據(jù)均以查證屬實(shí)。

2、每個(gè)證據(jù)必須和待查證的犯罪事實(shí)之間存在客觀聯(lián)系，具有證明力。

3、屬于犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明。

4、現(xiàn)有證據(jù)總體上已足以對(duì)所要證明的犯罪事實(shí)得出確實(shí)無(wú)疑的結(jié)論，即排除其他一切可能性而得出的唯一結(jié)論。我國(guó)的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是客觀真實(shí)論的典型代表，是一種排除蓋然性的絕對(duì)確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。* 2007-7-30 15:27

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西方兩大法系國(guó)家的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是其刑事證據(jù)制度的一個(gè)重要組成部分。英美法系國(guó)家對(duì)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的表述是“排除合理懷疑”，所謂“排除合理的懷疑”，從字面上講是指檢控方對(duì)被告人有罪的證明并不需要達(dá)到排除“一切懷疑”的程序，它所要做的只是排除“合理的懷疑”。盡管英美法系的證明標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)極為重要的概念，但“排除合理懷疑”也是一個(gè)非常難界定的概念，它的確切含義沒(méi)有人能夠說(shuō)清楚，至今幾乎仍無(wú)人對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的定義。英國(guó)著名法官丹寧勛爵的界定為“證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到妥適的確定。盡管這種標(biāo)準(zhǔn)不必達(dá)到絕對(duì)的肯定性，但卻必須具有高度的蓋然性程度?！奔幽么舐?lián)邦最高法院所作的經(jīng)典解釋為“顧名思義，一項(xiàng)合理的懷疑準(zhǔn)確地說(shuō)就是一項(xiàng)建立在理性基礎(chǔ)上的懷疑，亦即建立在邏輯推理過(guò)程之上的懷疑。它不是一種想象出來(lái)的懷疑，也不是基于同情或者偏見(jiàn)而產(chǎn)生的懷疑。它是這樣一種懷疑，也就是如果你問(wèn)自己為什么我要懷疑的時(shí)候，你能夠通過(guò)回答這一問(wèn)題，而給出一種邏輯上的理由。這種邏輯上的理由可以是指與證據(jù)有關(guān)聯(lián)的理由，包括你在考慮了全案證據(jù)之后所發(fā)現(xiàn)的矛盾，也可以是指與某一證據(jù)的不存在相關(guān)的理由，而該證據(jù)在這一案件中屬于定罪的前提條件?！笨梢?jiàn)“排除合理懷疑”不是要求排除一切可能的懷疑（排除一切懷疑是我國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)），而僅要求排除的懷疑必須是理性的，不是虛幻的、想象的懷疑。* 2007-7-30 15:29

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大陸法系國(guó)家定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是“內(nèi)心確信”，是指法官在作出被告人有罪的判決時(shí)，對(duì)待定的事實(shí)必須無(wú)疑義地認(rèn)為其為真實(shí)。這種確信必須是理性的、真誠(chéng)的確信。根據(jù)法國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定“法律并不考慮他們通過(guò)何種途徑達(dá)成內(nèi)心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據(jù)；法律只要求他們心平氣和、精神集中，憑自己的誠(chéng)實(shí)和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辯護(hù)理由，形成印象，做出判斷。法律只向他們提出一個(gè)問(wèn)題：你是否已形成確信？這是他們的全部職責(zé)所在?！薄皟?nèi)心確信”的證明標(biāo)準(zhǔn)雖然在形式上是主觀的，但它的內(nèi)容卻是客觀的，達(dá)到內(nèi)心確信程度的案件事實(shí)不是法官個(gè)人的純粹猜測(cè)。當(dāng)證據(jù)無(wú)法對(duì)指控的事實(shí)加以理性地、明確地證實(shí)時(shí)，法官個(gè)人的純粹主觀確信甚至直覺(jué)，都不足以成為判決的基礎(chǔ)。如果法官作出錯(cuò)誤的判斷，被告人可以借助法律救濟(jì)，由其他法官驗(yàn)證該判決形成過(guò)程能否被他們所理解。

第四篇：標(biāo)準(zhǔn)證明

標(biāo)準(zhǔn)證明范文1

xx先生/女士/小姐自20xx年01月01日入職我公司擔(dān)任人力資源部人力資源助理職務(wù)，至20xx年xx月xx日因個(gè)人原因申請(qǐng)離職，在此間無(wú)不良表現(xiàn)，經(jīng)公司研究決定，同意其離職，已辦理離職手續(xù)。

因未簽訂相關(guān)保密協(xié)議，遵從擇業(yè)自由。

特此證明

公司名稱（加蓋公章）

日期：

標(biāo)準(zhǔn)證明范文2

××日?qǐng)?bào)社：

貴報(bào)8月9日第一版《尋訪“87”交通肇事目擊者》一文我看到了，我就是當(dāng)時(shí)目睹大卡車肇事和趙琴女士（此前我并不知道她的名字叫趙琴）熱心救人的“綠衣人”，現(xiàn)將我 當(dāng)時(shí)目睹的情況證明如下：

198月7日晚11時(shí)，天正下雨，我披一件綠色雨衣（該雨衣是一位外國(guó)朋友送的，國(guó)內(nèi)沒(méi)有生產(chǎn)，所以特別醒目）從朋友處回家，我當(dāng)時(shí)由南向北在福安路上走，行至××銀行門(mén)口，一個(gè)中年婦女站在屋檐下向我招呼，并用東北口音問(wèn)我附近有沒(méi)有柜員機(jī)。我倆正說(shuō)話，一輛大卡車從北向南飛快地開(kāi)過(guò)來(lái)，隨后只聽(tīng)到一聲怪異的急剎車聲音，我們回過(guò)身，發(fā)現(xiàn)那輛車在離我們大約20米處撞倒了什么東西，在我們急忙趕過(guò)去的時(shí)候，那輛大卡車已經(jīng)匆匆發(fā)動(dòng)起來(lái)開(kāi)走了（我留意到車牌號(hào)碼的尾數(shù)好象是“xx”），我們過(guò)去一看，路上躺著 一個(gè)老人，身邊一輛手推車被汽車軋爛了（這條路我剛剛步行走過(guò)來(lái)時(shí)，路上未見(jiàn)這位老人和軋爛的'手推車），此時(shí)正好有一輛出租車過(guò)來(lái)，趙琴女士就招呼我一起將那個(gè)老人扶到車上，我因?yàn)橐s回家準(zhǔn)備第二天一早飛往加拿大出差，心里很急，又看看老人不致于有什么生命危險(xiǎn)，就拿出100元錢(qián)交給那位女士，隨后就自己回家了，萬(wàn)沒(méi)料到趙琴女士因此而蒙冤含屈。

××日?qǐng)?bào)社，我因業(yè)務(wù)忙碌，近期又將飛往加拿大，謹(jǐn)以此信證明：

一、“xx”交通肇事案的肇事者是某大卡車司機(jī)，車號(hào)尾數(shù)大約是“xx”。

二、在此案件中，趙琴女士是一個(gè)熱心救人的好人。

請(qǐng)貴報(bào)代我向趙琴女士致以崇高的敬意，如有必要，我愿出庭作證。

特此證明。

××（蓋章）

20xx年xx月xx日

標(biāo)準(zhǔn)證明范文3

證明信格式標(biāo)準(zhǔn)

不論是哪種形式的證明信;其結(jié)構(gòu)都大致相同，一般都由標(biāo)題、稱呼、正文、署名和日期等構(gòu)成。

一、標(biāo)題

證明信的標(biāo)題通常由以下兩種方式構(gòu)成：

1.單獨(dú)以文種名作標(biāo)題

一般就是在第一行中間冠以“證明”或“證明信”字樣。

2．由文種名和事由共同構(gòu)成

一般也是寫(xiě)在第一行中間。如“關(guān)于情況(或問(wèn)題)的證明”。

二、稱呼

要在第二行頂格寫(xiě)上受文單位名稱或受文個(gè)人的姓名稱呼，然后加冒號(hào)。有些供有關(guān)人員外出活動(dòng)證明身份的證明信因沒(méi)有固定的受文者，開(kāi)頭可以不寫(xiě)受文者稱呼，而是在正文前用公文引導(dǎo)詞“茲”引起正文內(nèi)容。

三、正文

正文要在稱呼寫(xiě)完后另起一行，空兩格書(shū)寫(xiě)。要針對(duì)對(duì)方所要求的要點(diǎn)寫(xiě)，要你證明什么問(wèn)題就證明什么間題，其他無(wú)關(guān)的不寫(xiě)。如證明的是某人的歷史問(wèn)題，則應(yīng)寫(xiě)清人名、何時(shí)、何地及所經(jīng)歷的事情;若要證明某一事件，則要寫(xiě)清參與者的.姓名、身份，及其在此事件的地位、作用和事件本身的前因后果。也就是要寫(xiě)清人物、事件的本來(lái)面目。正文寫(xiě)完后，要另起一行，頂格寫(xiě)上“特此證明”四個(gè)字。也可直接在正文結(jié)尾處寫(xiě)出。

四、落款

落款即署名和寫(xiě)明成文日期。要在正文的右下方寫(xiě)上證明單位或個(gè)人的姓名稱呼，成文日期寫(xiě)在署名下另起一行，然后由證明單位或證明人加蓋公章或簽名、蓋私章，否則證明信將是無(wú)效的。

單位證明信格式及范文

xx大學(xué)：

x年x月至x年x月在我院工作，曾任基礎(chǔ)部主任。該同志工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，能以身作則，團(tuán)結(jié)同志，成績(jī)突出，1995年、兩次被評(píng)為我院先進(jìn)工作者。

特此證明。

XX學(xué)院（蓋章）

標(biāo)準(zhǔn)證明范文4

茲證明xxx （身份證號(hào)碼：xxxxxxxxx ）為我公司員工，居住于我公司員工宿舍，地址為： 情況屬實(shí)。特此證明。

（備注：本證明只用于辦理居住證，此暫住證不用于其他用途）

證明單位（公章）：____________

______年______月______日

標(biāo)準(zhǔn)證明范文5

外出務(wù)工證明

同志(身份證號(hào)： )系我單位職工，勞動(dòng)合同存續(xù)期自 年 月 日至 年 月 日，各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用我單位向社保辦申報(bào)、繳納。我單位同意該同志外出務(wù)工。

特此證明。

單位勞動(dòng)人事部門(mén)蓋章

標(biāo)準(zhǔn)證明范文6

xxxxxxxx：

茲證明xxxx是我公司員工，在xxxx部門(mén)任xxxx職務(wù)。至今為止，一年以來(lái)總收入約為xxxxx元。特此證明。本證明僅用于證明我公司員工的'工作及在我公司的工資收入，不作為我公司對(duì)該員工任何形勢(shì)的擔(dān)保文件。

蓋 章：

日 期：20xx年xx月xx日

標(biāo)準(zhǔn)證明范文7

茲證明劉x（身份證號(hào)碼：xxxxxxxxxxxx）為我公司員工，居住于北城中環(huán)城員工宿舍，地址為： 合肥市蒙城北路與阜陽(yáng)北路交叉口 工作時(shí)間20xx年3月25日至20xx年6月25日，請(qǐng)準(zhǔn)予辦理居住證。

情況屬實(shí)。特此證明。

北城中環(huán)城城項(xiàng)目部

標(biāo)準(zhǔn)證明范文8

證 明

茲有XX省XX縣XX鎮(zhèn)XX村X(qián)X組村民XXX，男，現(xiàn)年XX歲，漢族，XX文化，農(nóng)民。XXX在家務(wù)農(nóng)期間無(wú)違法亂紀(jì)行為，為人和善，做事勤勞，現(xiàn)在本人要求外出務(wù)工，我們支持。相關(guān)單位若需招聘人員，大可放心錄用。特此證明。

證明人：XX省XX縣XX鎮(zhèn)XX村(再加蓋公章即可)

XXXX年XX月XX日

標(biāo)準(zhǔn)證明范文9

該同學(xué)現(xiàn)用名( 名字 )，(性別)，(民族)，(身份證號(hào)碼)，(戶籍住址)。而且在使用現(xiàn)用名期間沒(méi)有任何違法、犯罪行為，也沒(méi)有任何不良的社會(huì)記錄。只因在校期間經(jīng)常遇到重名的情況，給正常的生活、學(xué)習(xí)帶來(lái)許多不便，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第99條及《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》第十七、十八條的`規(guī)定，特向貴局證明將該同學(xué)的現(xiàn)用名(現(xiàn)在的名字)更改為(你想改的名

字)，望同意為切!

學(xué)校公章：

年 月 日

標(biāo)準(zhǔn)證明范文10

xxxxx有限公司成立于1995年，注冊(cè)資金為人民幣貳仟萬(wàn)元。公司的經(jīng)營(yíng)范圍主要包括xxxxxxxx。

xx先生于1995年加入我公司，后因工作業(yè)績(jī)突出，被提升為xxxx，負(fù)責(zé)xxxx。

xx先生工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，為我公司開(kāi)發(fā)了廣闊的市場(chǎng)，使公司在競(jìng)爭(zhēng)激烈的.市場(chǎng)中占據(jù)了一席之地。公司給予xxx的年薪為人民幣4.8萬(wàn)元，其個(gè)人所得稅由我公司代扣代繳。

xxx先生為了將來(lái)在國(guó)內(nèi)有更好的發(fā)展，決定赴英國(guó)留學(xué)深造，我公司也十分需要高素質(zhì)的管理人才，所以我們十分贊同其留學(xué)計(jì)劃并真誠(chéng)歡迎。

xxx先生學(xué)成回國(guó)后能繼續(xù)在我公司從事工作。

如有進(jìn)一步需要，歡迎與我公司取得聯(lián)系。

特此證明。

總經(jīng)理：

xxx有限公司

年 月 日

第五篇：證明責(zé)任

證明責(zé)任分配

證明責(zé)任作為裁判規(guī)范指示法官在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)如何作出裁判，證明責(zé)任（客觀證明責(zé)任）規(guī)范的實(shí)質(zhì)是在案件事實(shí)不明的場(chǎng)合，誰(shuí)最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。證明責(zé)任分配理論要研究和探討的正是應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么因素來(lái)決定誰(shuí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，以及為什么要由這一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，而不由相對(duì)方承擔(dān)，并且根據(jù)這一因素或這些因素來(lái)決定誰(shuí)承擔(dān)不利后果又是公平、合理和符合理性的。

一、羅馬法中的證明責(zé)任分配原則

證明責(zé)任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對(duì)證明責(zé)任的認(rèn)識(shí)僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，即主觀上的證明責(zé)任.法學(xué)家們提出了分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則：（1）“原告應(yīng)舉證”：“原告不盡舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責(zé)任時(shí)，被告就應(yīng)以反證推翻原告所提出的證據(jù)”。當(dāng)時(shí)，提出這樣的證明責(zé)任分配原則應(yīng)當(dāng)說(shuō)是比較自然的。因?yàn)樵嫱ǔＪ侵鲝垯?quán)利的一方，主張權(quán)利就應(yīng)當(dāng)提出權(quán)利的事實(shí)依據(jù)。

（2）“提出主張的人有證明責(zé)任。否定的人沒(méi)有證明責(zé)任”（ei incumbit probatio，qui dicit，non qui neget）。“根據(jù)事物的性質(zhì)，否定無(wú)須證明（”cum per rerum naturam negantis nulla probation sit）。這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明（”affirmanti incumbit probatio non neganti）。①這兩個(gè)原則在實(shí)際運(yùn)用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對(duì)原則的認(rèn)識(shí)不同。因?yàn)?，這兩個(gè)原則，前者是從當(dāng)事人的性質(zhì)來(lái)劃分的；后者是從主張者與證明責(zé)任的關(guān)系上來(lái)劃分的。

二、證明責(zé)任分配兩大分類學(xué)說(shuō)

（一）待證事實(shí)分類說(shuō)

待證事實(shí)分類說(shuō)（要證事實(shí)分類說(shuō)）的基本思路是根據(jù)要證事實(shí)證明的難易，決定證明責(zé)任的分配。具體做法是將事實(shí)按某種標(biāo)準(zhǔn)加以分類，以明確對(duì)哪些事實(shí)須承擔(dān)證明責(zé)任，而對(duì)哪些事實(shí)無(wú)須承擔(dān)證明責(zé)任。主要包括了，消極事實(shí)說(shuō)、外界事實(shí)說(shuō)和推定說(shuō).消極事實(shí)說(shuō)（Negativentheorie）是將待證事實(shí)分為積極事實(shí)說(shuō)和消極事實(shí)說(shuō)，主張積極事實(shí)的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極事實(shí)的人則不承擔(dān)證明責(zé)任。積極事實(shí)即肯定事實(shí)，也就是主張存在某種事實(shí)。消極事實(shí)即否定事實(shí)，也就是主張不存在某種事實(shí)。主張消極事實(shí)說(shuō)的人認(rèn)為，積極的事實(shí)容易證明，也能夠證明。消極事實(shí)則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒(méi)有認(rèn)可”、“沒(méi)有注意”、“無(wú)過(guò)失”、“不作為”、“沒(méi)有到期”。這一類消極事實(shí)就很難證明，強(qiáng)迫主張消極事實(shí)的人承擔(dān)證明責(zé)任必然有失公正。消極事實(shí)說(shuō)直接來(lái)源于羅馬法否定者無(wú)須舉證的原則。

外界事實(shí)說(shuō)將事實(shí)分為外界事實(shí)和內(nèi)界事實(shí)兩大類，主張外界事實(shí)的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張內(nèi)界事實(shí)的人不承擔(dān)證明責(zé)任。因?yàn)閮?nèi)界事實(shí)的證明是相當(dāng)困難的。所謂外界事實(shí)是指人的五官能體察的事實(shí)，如物的大小、顏色、運(yùn)動(dòng)方式等等。所謂內(nèi)界事實(shí)指人的心理狀態(tài)，如知與不知、故意與惡意、真實(shí)與虛偽。按照外界事實(shí)說(shuō)的觀點(diǎn)，正是由于內(nèi)界事實(shí)是人的內(nèi)心活動(dòng)，故難以證明。此說(shuō)的缺陷雖不多，但卻是致命的。人的內(nèi)心活動(dòng)通過(guò)間接① 有學(xué)者在談到羅馬法古老的證明責(zé)任分配法則時(shí)，也提到了兩個(gè)基本的成文法則，即“主張者應(yīng)證明，否定者無(wú)需證明”和“從事物的性質(zhì)上，否定者不應(yīng)證明”。沒(méi)有提到原告應(yīng)舉證的原則。（見(jiàn)村上博巳：《證明責(zé)任の研究》，新版，第70頁(yè)，有斐閣，1986。）實(shí)際上，村上所談到上述兩個(gè)原則實(shí)質(zhì)只是一個(gè)原則。

事實(shí)仍然能夠證明，并非不能證明，而且在雙方均主張內(nèi)界事實(shí)時(shí)，證明責(zé)任如何分擔(dān)仍然無(wú)解。①

推定說(shuō)實(shí)際上是消極事實(shí)說(shuō)的進(jìn)一步補(bǔ)充，該說(shuō)主張，不能只按照消極事實(shí)產(chǎn)積極事實(shí)的劃分來(lái)確定證明責(zé)任，還應(yīng)配合推定才能實(shí)現(xiàn)科學(xué)的分配。主張沒(méi)有推定的積極事實(shí)或主張有反對(duì)推定的消極事實(shí)的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，反之，則不承擔(dān)證明責(zé)任。例如，原告向法院起訴請(qǐng)求被告返還貸款，理由是借貸期屆滿，對(duì)于借貸期屆滿這一肯定說(shuō)，如果法院沒(méi)有規(guī)定清償期屆滿的推定時(shí)，原告就要對(duì)該事實(shí)舉證，有關(guān)于清償屆滿的推定地須證明.(二)法律要件分類說(shuō)

法律要件分類說(shuō)都有一個(gè)共同點(diǎn)，即主張權(quán)利者，應(yīng)對(duì)權(quán)利根據(jù)的事實(shí)舉證；對(duì)方則應(yīng)對(duì)權(quán)利妨礙的事實(shí)或權(quán)利消滅的事實(shí)舉證。法律要件分類說(shuō)是在韋貝爾、貝特曼和赫爾維格等人對(duì)消極事實(shí)說(shuō)和推定說(shuō)進(jìn)行徹底批判后建立起來(lái)的。法律要件分類說(shuō)的基本法則仍然起源于羅馬法注釋法學(xué)家和德國(guó)普通法時(shí)代所承認(rèn)的法則，即“原告應(yīng)對(duì)訴的原因舉證，被告應(yīng)對(duì)抗辯事實(shí)舉證”。主要包括有基礎(chǔ)事實(shí)說(shuō)與特別要件說(shuō)。

基礎(chǔ)事實(shí)說(shuō)的分配法則是，各當(dāng)事人應(yīng)就各自在訴訟中主張的權(quán)利事實(shí)基礎(chǔ)加以證明?；A(chǔ)事實(shí)說(shuō)之所以在證明責(zé)任分配理論史上占有十分重要的地位，是因?yàn)檫@一學(xué)說(shuō)開(kāi)辟了一種新的思路，是方法論上的一次創(chuàng)新。以后幾乎所有的證明責(zé)任分配學(xué)說(shuō)都是建立在這一學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)之上的。由法國(guó)人布瓦西朗德（Boisssonade）起草的日本舊民法證據(jù)編中就采用了基礎(chǔ)事實(shí)說(shuō)的觀點(diǎn)。②

特別要件說(shuō)就是在基礎(chǔ)事實(shí)說(shuō)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。特別要件說(shuō)的開(kāi)山鼻祖是德國(guó)的韋貝爾（Weber）。韋貝爾認(rèn)為：“主張權(quán)利存在的人，能夠證明該權(quán)利的重要事實(shí)就足夠了，相反，不必證明所有權(quán)利共同具有的一般要件?！盵9]特別要件說(shuō)的特色是將實(shí)體法上的權(quán)利發(fā)生、變更、消滅的要件，分為特別要件和一般要件，主張權(quán)利存在者，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的特別要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。該權(quán)利的一般要件欠缺時(shí)，由被告主張并加以證明。主張已發(fā)生的權(quán)利變更、消滅的，應(yīng)對(duì)主張權(quán)利變更、消滅的特別要件事實(shí)舉證。權(quán)利變更、消滅所必須的一般要件事實(shí)則由對(duì)方舉證。

（三）法律要件分類說(shuō)與待證事實(shí)分類說(shuō)的關(guān)系

法律要件分類說(shuō)與待證事實(shí)分類說(shuō)最大的不同點(diǎn)在于，待證事實(shí)分類說(shuō)把舉證的難易作為證明責(zé)任分配的決定性因素；法律要件分類說(shuō)不著眼于舉證的難易，而是直接從當(dāng)事人平等原則和事物的蓋然性出發(fā)設(shè)置證明責(zé)任分配的原則。根據(jù)當(dāng)事人平等的思想，當(dāng)事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當(dāng)?shù)胤謸?dān)責(zé)任，才能達(dá)到法律實(shí)現(xiàn)公平正義的目的。原告和被告都沒(méi)有必要對(duì)全部案件事實(shí)予以證明，原告應(yīng)對(duì)權(quán)利存在的事實(shí)舉證，被告應(yīng)對(duì)否定權(quán)利存在的事實(shí)舉證才能實(shí)現(xiàn)訴訟的公平。從事物的蓋然性考慮，主張法律要件分類說(shuō)的人認(rèn)為，世界上任何事物均有其蓋然性，對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事物以“存在不變”為常態(tài)，以“消滅變更”為變態(tài)。常態(tài)為通常的現(xiàn)象，變態(tài)為異常的現(xiàn)象。前者為原則，后者為例外。如果讓原告就權(quán)利存在以及權(quán)利變更、消滅的一切要件事實(shí)均加以證明的話，原告勝訴的可能性就極少，不利于保護(hù)私權(quán)。因此，原告僅對(duì)權(quán)利存在的要件事實(shí)舉證，被告只就權(quán)利消滅、變更的要件事實(shí)舉證，既有利于保護(hù)私權(quán)，又符合公平理念。①（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》（《新實(shí)務(wù)民事訴訟法講座》第2卷第252頁(yè)）。

①日本舊民法將證據(jù)規(guī)范規(guī)定在實(shí)體法中，民法修改時(shí)，立法者將民法中的證據(jù)編刪掉，并納于民事訴訟法中。

法律要件分類說(shuō)與待證事實(shí)分類說(shuō)在將要證明的事實(shí)進(jìn)行分類后才決定其證明責(zé)任的分擔(dān)這一點(diǎn)是相同的，只是對(duì)要件事實(shí)分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)以及如何分配方面有所不同。就是在主張法律要件分類說(shuō)的學(xué)者中，也因?qū)κ聦?shí)劃分的不同，而分為若干分支學(xué)說(shuō)。

（四)其他證明責(zé)任分配學(xué)說(shuō)因果關(guān)系說(shuō)在實(shí)質(zhì)上僅將拜特曼、霍爾瓦克對(duì)法律構(gòu)成要件的三分類法簡(jiǎn)化為兩分類法，-保留權(quán)利發(fā)生要件，將這種事實(shí)稱為“原因”，將后兩類一律劃為權(quán)利欠缺要件，這種事實(shí)稱為單純的“條件”-雙方當(dāng)事人分擔(dān)證明責(zé)任的方式與特別要件說(shuō)一樣，主張一方僅承擔(dān)證明“原因”的責(zé)任。羅森貝克提出的規(guī)范說(shuō)是依據(jù)實(shí)體法律規(guī)范之間的補(bǔ)充、排斥關(guān)系，將實(shí)體法中無(wú)數(shù)的法律規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范三個(gè)基本分類在此基礎(chǔ)上日，分配證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)是：主張權(quán)利存在的一方當(dāng)事人應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，相對(duì)方應(yīng)對(duì)后兩種事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。

萊昂哈特的完備說(shuō)的理論前提與規(guī)范說(shuō)保持一致，差別在于此說(shuō)僅將法律規(guī)范分為兩類權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范，權(quán)利發(fā)生規(guī)范包含著權(quán)利妨礙規(guī)范。分配時(shí)，要求主張者要對(duì)滿足權(quán)利發(fā)生要件的全部事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，和規(guī)范說(shuō)相比，主張權(quán)利存在方多了一份證明權(quán)利妨害規(guī)范事實(shí)存在的的責(zé)任。

三、證明責(zé)任分配的法律價(jià)值

證明責(zé)任所要解決的問(wèn)題是當(dāng)爭(zhēng)議事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由誰(shuí)提供證據(jù)證明并承擔(dān)不利的訴訟后果。在研究舉證責(zé)任的過(guò)程中，從宏觀上對(duì)影響和支配證明責(zé)任分配的法律價(jià)值做考察是非常重要和必要的。

1、程序公正。在法律制度中，訴訟程序公正有其獨(dú)立的價(jià)值，人們通過(guò)訴訟來(lái)解決法律糾紛時(shí)，不僅期待案件處理結(jié)果與正義、公平的要求相吻合,也希望訴訟過(guò)程本身符合公平、正義的要求。因此，在建立民事訴訟制度時(shí)，無(wú)論整個(gè)訴訟程序的設(shè)計(jì)還是某項(xiàng)具體制度的建構(gòu)，都應(yīng)符合公平、正義的要求，舉證責(zé)任分配也應(yīng)當(dāng)如此。這樣一來(lái)，程序公正對(duì)舉證責(zé)任的分配派生了一系列的要求，例如原被告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任大致均衡、應(yīng)將舉證責(zé)任置于有條件、有能力舉證的一方、故意妨害舉證的一方應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任等。這些要求不僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的條件，對(duì)于實(shí)現(xiàn)程序公正也是非常必要。

2、實(shí)體公正。進(jìn)入20世紀(jì)后，工業(yè)事故、交通事故、公害事件增多，在這種壓力下，以過(guò)錯(cuò)為基石的傳統(tǒng)歸責(zé)原則發(fā)生了動(dòng)搖，一些國(guó)家對(duì)相當(dāng)一部分案件實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，另一部分雖仍沿用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但過(guò)錯(cuò)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到被告，如加害人需證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)才能免責(zé)。同時(shí)，立法者開(kāi)始權(quán)衡雙方經(jīng)濟(jì)力量，看哪一方是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，哪一方是經(jīng)濟(jì)上的弱者，哪一方有能力承擔(dān)侵權(quán)行為的損害結(jié)果，哪一方最需要得到賠償。無(wú)論是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁，都體現(xiàn)了法律向弱者傾斜，這種符合實(shí)體正義的立法精神突出表現(xiàn)在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法、環(huán)境保護(hù)法等法律規(guī)范中。由此我們可以看出，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正也應(yīng)成為舉證責(zé)任的一項(xiàng)價(jià)值。

3、訴訟效益。民事訴訟法解決民事糾紛需要一定的訴訟成本，訴訟結(jié)果的獲得需要訴訟主體投入時(shí)間、精力以及金錢(qián)。因此，民事訴訟程序不能不考慮效益問(wèn)題，即應(yīng)該使訴訟主體在投入成本不變的情況下產(chǎn)出更大收益，或在減少投入的情況下產(chǎn)出與以往相同的收益。舉證責(zé)任的配置直接影響訴訟主體的訴訟成本的節(jié)奏，在進(jìn)行證明責(zé)任分配時(shí)，應(yīng)努力尋求符合訴訟經(jīng)濟(jì)要求，堅(jiān)持提高訴訟效益的舉證責(zé)任分配原則。

四、我國(guó)民事訴訟中分配證明責(zé)任的狀況

我國(guó)《民事訴訟法》中所謂的對(duì)“證明責(zé)任”的分配體現(xiàn)在第64條第1款：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！睆淖C明責(zé)任的實(shí)質(zhì)概念出發(fā)，這款規(guī)定引導(dǎo)出的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的分配方法，與其說(shuō)是“證明責(zé)任”的分配，倒不如說(shuō)是對(duì)“證據(jù)提出責(zé)任”的分配。這樣它“被打入冷宮”就很容易理解了。

隨著對(duì)這個(gè)矛盾的認(rèn)識(shí)不斷加深，我國(guó)在最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》中首次以法律的形式確認(rèn)了具有“結(jié)果責(zé)任”意義的證明責(zé)任的基礎(chǔ)上，又在2002年4月1日起施行的《證據(jù)規(guī)則》里確認(rèn)證明責(zé)任的雙重含義的性質(zhì)，以期作為《民事訴訟法》的補(bǔ)充，為實(shí)務(wù)操作提供規(guī)范?？墒?，在如何分配證明責(zé)任的問(wèn)題上，由于在理論上沒(méi)有較為合適的分配標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致立法者在制定時(shí)也回避了這一問(wèn)題。換句話說(shuō)，《證據(jù)規(guī)則》雖然肯認(rèn)了結(jié)果責(zé)任，但是卻沒(méi)有規(guī)定分配結(jié)果責(zé)任的一般標(biāo)準(zhǔn)，仍然無(wú)法指導(dǎo)我們的實(shí)踐。

在我國(guó)理論界，證明責(zé)任的分配理論也越來(lái)越受關(guān)注，但是，并未突破法律要件分類說(shuō)所給出的分配原則，出現(xiàn)一種具有特色的學(xué)說(shuō)。（當(dāng)然，這種狀況在其他國(guó)家和地區(qū)也存在）在分配問(wèn)題上，取得大多數(shù)學(xué)者一致意見(jiàn)的是在證明責(zé)任分配途徑上，從顧及我國(guó)的訴訟傳統(tǒng)上應(yīng)選擇以立法方式而不是英美法中的“將分配證明責(zé)任的任務(wù)委任于法官”。

在分配證明責(zé)任的基本理念上，還有一些差異：有的學(xué)者傾向于以“證明責(zé)任分配制度的最高價(jià)值應(yīng)當(dāng)是公正”為本；有的學(xué)者傾向于以“確立一個(gè)抽象但明確的證明責(zé)任原則仍屬必要”為本。前者還進(jìn)一步認(rèn)為，要考慮以下幾方面以實(shí)現(xiàn)公正的價(jià)值：實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)；訴訟地位平等；實(shí)現(xiàn)實(shí)體法立法目的；使裁判總體上接近客觀真實(shí)；經(jīng)濟(jì)效率，即具有可操作性。并指出在這些因素出現(xiàn)沖突時(shí)應(yīng)在確定序位的基礎(chǔ)上，以序位在先者為主要依據(jù)，并

①盡可能兼顧多種要求。后者在后一種傾向引導(dǎo)下，有學(xué)者提出采用法律要件分類說(shuō)，尤其

②是規(guī)范說(shuō)作為原則，其不周全之處通過(guò)法律規(guī)定、司法解釋或例外規(guī)定予以補(bǔ)正。另有學(xué)

者補(bǔ)充說(shuō)，這不周全之處除了可以以剛才的“法律規(guī)定、司法解釋、例外規(guī)定”的法定主義形式，也可加進(jìn)一點(diǎn)法官裁量主義的色彩，并提出設(shè)置“更為妥當(dāng)”的中間裁定程序來(lái)指導(dǎo)操作。

從這兩種觀點(diǎn)的立場(chǎng)來(lái)看，它們實(shí)際上也是世界上兩大法系的思維理念在我國(guó)理論界論戰(zhàn)、融合的體現(xiàn)。

①參見(jiàn)《訴訟證明原理》吳宏耀 魏曉娜 著，法律出版社2002年11月版

② 參閱《證明責(zé)任分配的基本法理》，張衛(wèi)平/文，載于何家弘 主編《證據(jù)學(xué)論壇》（第一卷），中國(guó)檢察出版社2000年10月版

參考文獻(xiàn)

[1] [德]漢斯?普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任問(wèn)題[M]，吳越譯.北京：法律出版社,2000。

[2] [德]萊奧?羅森貝克.證明責(zé)任論[M]，莊敬華譯.北京：中國(guó)法制出版社,2002。

[3] 《民事訴訟法》江偉 主編，高等教育出版社 北京大學(xué)出版社2000年7月版。

[4] 《證明責(zé)任分配的基本法理》 張衛(wèi)平/文 載于何家弘 主編《證據(jù)學(xué)論壇》（第一卷）中國(guó)檢察出版社2000年10月版。

[5]（日）田中和夫：《立證責(zé)任判例研究》。

[6]（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》。