第一篇：刑事訴訟辯護制度案例

刑事訴訟辯護制度案例

犯罪嫌疑人馬林，男，1986 年 3 月 6 日出生；呂陽，男，1983 年 7 月 1 日出生。二人均是中學畢業(yè)待業(yè)在家，無所事事，游手好閑，時常搭伴出去玩樂。2002 年 1 月 9 日，馬林與呂陽一起去縣城里的網吧。二人玩了一上午的游戲。中午因費用問題與網吧老板田云發(fā)生激烈爭執(zhí)，被田云推搡了幾下，二人懷恨在心，伺機報復。當晚 23 時許，二人商量好后，帶上事先準備好的汽油，趁人不備，將汽油灑在網吧的木質大門、窗戶上，用打火機點燃。由于網吧出口已被大火封住，導致正在上網的人員中 6 人死亡、17 人受傷的嚴重后果。市公安局立即組織偵查人員對案件進行立案偵查，經檢察院批準對二犯罪嫌疑人執(zhí)行了逮捕。在對二人進行訊問時，均未通知其父母等到場。呂陽的父親呂森請求會見呂陽，并為其聘請律師，被偵查人員以偵查階段無權委托辯護人為由予以拒絕。案件偵查終結后移送至市人民檢察院審查起訴，市人民檢察院于接到案件材料之日起的第 5 日告知馬林和呂陽有權委托辯護人。呂陽委托其叔叔呂鵬（某公司職員，中專學歷）擔任其辯護人，馬林表示不委托辯護人。呂鵬經檢察院許可，會見了呂陽，查閱了本案的所有訴訟材料，并對有關單位和個人進行了必要的調查取證工作。檢察院經審查起訴認為犯罪事實清楚、證據確實充分，依法應當追究犯罪嫌疑人的刑事責任，遂向市中級人民法院提起公訴。在審理過程中，呂鵬經法院許可又查閱了本案所指控的犯罪事實的材料，會見了被告人呂陽，會見時人民法院派員在場。馬林仍然不愿委托辯護人，審判人員為其指定承擔法律援助義務的律師劉敏擔任辯護人，但馬林拒絕辯護，法院遂準許其自行辯護。經審判，法院依法判決被告人呂陽死刑，剝奪政治權利終身，被告人馬林死刑，緩期兩年執(zhí)行。

問：．本案中公安局進行的訴訟程序有無違法之處？并說明理由。．本案中檢察院進行的訴訟程序有無違法之處？并說明理由。．本案中法院進行的訴訟程序有無違法之處？并說明理由

第二篇：刑事辯護制度

2009.9（中）論我國刑事辯護制度中的問題與對策薛 力 李秀麗摘 要 刑事辯護制度因以對人的尊嚴給予平等的尊重和保護為主題，其完善與否已成為衡量一國刑事訴訟制度民主性、科學性和人權保障狀況的重要標志。新刑事訴訟法的實施推動了我國刑事辯護制度的發(fā)展，但也突顯出不少問題。本文指出刑事辯護制度存在的這些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，阻礙了司法改革的進程，完善我國的刑事辯護制度勢在必行。關鍵詞 刑事辯護制度 刑事訴訟 刑事辯護模式 審判方式中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一樣，刑事辯護制度在司法實踐中也不斷遇到新情況、新問題。新刑事訴訟法在給我國律師充分發(fā)揮訴訟職能帶來新機遇的同時，也對我國現有的律師辯護體系、辯護方式以及辯護觀念帶來了沖擊。新刑事訴訟法實施以來，刑事辯護遇到的障礙越來越多。刑事辯護的低收費和高風險使許多律師望而卻步，刑事案件律師的參與率下降，律師乃至犯罪嫌疑人、被告人的無法得到有效保障。這些制度缺陷已阻礙了司法改革的進程，甚至影響了司法機關公正司法的形象。

一、我國刑事辯護制度的不足總體上而言，我國的律師辯護制度借鑒了國外的經驗，遵循了馬克思主義哲學的“對立統(tǒng)一”規(guī)律，適應了市場經濟的需要，體現了懲罰犯罪與保障人權的有機統(tǒng)一。然而，也應清醒地看到，我國現行刑事訴訟法關于辯護制度的規(guī)定，其中還存在著一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權的行使，使得我國刑事辯護制度與有關國際法律文件的要求仍存在一些差距。主要表現在以下幾個方面：

（一）律師介入刑事訴訟的時間提前，但律師在偵查階段的訴訟地位立法未予以明確新刑事訴訟法雖然規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，也就是確認了犯罪嫌疑人有權在偵查階段聘請律師為其提供法律幫助。但是，刑事訴訟法并未明確律師在偵查階段的訴訟地位及身份。在該階段，受聘請的律師既不是訴訟參與人中的訴訟代理人，也不是訴訟參與人中的辯護人。這給律師提前介入刑事訴訟帶來很大困難，并直接影響到律師職能的發(fā)揮。

（二）律師進行刑事辯護需要承擔較大的風險眾所周知，律師出庭辯護，其依據當然主要是事實和證據，但由于辯護律師會見當事人與調查取證的艱難，再因為法律上有關律師“偽證罪”的規(guī)定，不適當地增加了律師在法庭上進行辯護的風險。如果你在律師取證所說的是真實的，那么你對司法機關是作了偽證，要追究你責任，如果你原來對司法機關說的情況屬實，給律師作證時說了假話，那么是誰讓你說假話。這就將律師限于很不利的訴訟地位，增大了律師的執(zhí)業(yè)風險。

（三）律師履行辯護職責被人為的設置了許多障礙我國刑事訴訟法規(guī)定了辯護人相應的訴訟權利：與在押的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信權；閱卷權；收集證據權；稱述意見和辯論權；對當事人的發(fā)問權；申請取保候審和解除強制措施權等。但是，依據刑訴法的有關規(guī)定，律師在行使上述權利時，受到許多人為的限制。表現在：1．會見難。本來刑訴法第 96 條第 1 款規(guī)定“：律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場?！钡趯嵺`中，公安司法機關有的規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人必須得到批準，并均有辦案人員在場律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流看法、了解案情的機會；2．申請變更強制措施難?！缎淌略V訟法》第 96 條規(guī)定：辯護律師在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起”“，可以為其申請取保候審”。然而上述規(guī)定，在實踐中難以得到貫徹落實。這是因為通常情況下偵查機關對犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律師提出變更為取保候審，盡管有法定的理由，也很難得到準許；3．閱卷難。根據刑訴法第 36 條的規(guī)定，在審查起訴階段，律師只能到檢察機關“查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”。律師無法對全部案卷材料進行全面的查閱、分析，也就不可能發(fā)現案卷中的矛盾和疑點，這就直接影響了律師辯護準備活動的充分性，進而影響到辯護的效果；4．調查取證難。調查取證權是辯護權的重要體現，它是實現辯護權的重要手段。但是，我國辯護律師的調查取證工作面對著難以想象的障礙。在實踐中，律師就算知道有被告人無罪或者罪輕證據的線索，而公訴人不予提供的，律師也無法申請調取和查閱，有時候，即使提出申請也不一定能獲準，甚至即便法院同意調取，也照樣拒不提交。在中國目前的法律環(huán)境下，公民的法律意識還不夠強，這也給律師調查取證權的實現增加了困難。

（四）控辯雙方失衡，辯護人的辯護意見得不到重視訴訟中的控、辯雙方的訴訟地位本應平等，所享有的訴訟權利也應該對等，甚至在某些情況下，公訴方還要在權利上，對作為弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法實踐中，辯護方根本得不到平等的待遇，更遑論優(yōu)待了。另外，律師的辯護意見也不能得到應有的重視。律師辯護的目的，是為了從不同角度，幫助法院進一步查明案情，準確認定證據，對正確的辯護意見，應充分予以考慮。然而，“你辯你的，我辯我的”，“先判后審，先定后審”的現象仍比較普遍，在刑事案件中，律師的辯護意見往往得不到重視，難以對判決形成實質影響。對辯護意見置若罔聞，其實質是架空了刑事辯護制度，使其名存實亡。

二、我國刑事辯護制度缺陷的成因分析筆者認為，刑事辯護制度中存在的問題的產生，主要有以下作者簡介：薛力，山東科技大學；李秀麗，山東科技大學研究生教育學院。?法制園地?

2009.9（中）幾個方面的原因：

（一）訴訟模式和庭審方式的影響盡管在我國的訴訟模式已開始以英美法系的當事人主義轉型，因其實質的訴訟構造和職能設置沒有大的改變，但多數學者仍傾向于將我國的訴訟模式視為超職權主義。在我國的刑事審判中，法官的地位和作用被極端強調，法官控制、指揮整個審判過程，限制了控辯雙方參加訴訟的積極性和主動性，又因當庭認證制度尚未建立，法院特別注重庭前調查，法官先入為主、先定后審的現象難以避免。

（二）立法方面的不足從目前法律的規(guī)定情況看，盡管刑事訴訟法上明確規(guī)定了“被告人有權獲得辯護”，而且?guī)讉€訴訟法、《律師暫行條例》對律師職務權益都有一些規(guī)定，這些規(guī)定確定了辯護制度本身以及辯護制度在刑事訴訟法中的不可替代的地位。但總的講，因為它們制定時間較早，尚有不少缺漏。

（三）執(zhí)法方面的欠缺如上所述，雖然法律規(guī)定了辯護律師應該享有的一系列盡管一些法律規(guī)定保障律師執(zhí)行職務的權利，但在實施過程中常常受阻。有些公安司法機關對于律師履行職務懷有戒備心理，總是對律師的正當權利施加不合理的限制，或者對律師執(zhí)行職務的權利蔑視不予理睬。因此，雖然立法上規(guī)定了律師在偵查階段的提前介入，但實踐中卻經常發(fā)生偵查機關濫用職權非法阻止或妨礙律師提前介入刑事訴訟的情況。于是就發(fā)生了一些人民檢察院、人民法院不當限制辯護律師調查取證權的情況，不利于律師正確地履行職能。

（四）傳統(tǒng)法律文化的影響我國傳統(tǒng)社會是宗法社會，它特別強調“整體主義”，個體只能消極地適應群體而不是積極地發(fā)展自己。我國長期的封建社會實行糾問式的訴訟模式，在該模式下，集行政與司法、控訴與審判職能于一身的審判者主導和控制整個訴訟過程，被告人只是訴訟的客體，只是被審問的對象，地位被極端邊緣化，沒有站在自己立場說話和為自己辯護的機會。在我國的訴訟制度中，沒有確立犯罪嫌疑人和被告人的沉默權；雖然確立法院同意定罪原則卻并未規(guī)定實質意義上的無罪推定；控辯雙方不平等，公、檢、法三機關分工負責、相互配合、相互制約原則被不適當地強調；在訴訟中為維護被告合法權益的律師，如果自己的辯護意見得不到采納，沒有相應的制約措施。這些不足，都使被告人在行使訴訟權利、保護自己的合法權益方面處于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意識的同時，應該改革我國刑事司法的價值取向，使其符合社會發(fā)展趨勢，使我國的辯護制度乃至刑事司法制度更加科學、更加民主、更加完善。

三、完善我國刑事辯護制度的基本思路刑事辯護制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，關系到犯罪嫌疑人、被告人權利的保障和程序的有效與公正，然而，要使刑事辯護真正落到實處，發(fā)揮其應有的作用，應不斷地努力轉變傳統(tǒng)觀念，并完善立法，使刑事辯護制度甄于完善。其具體的法律途徑包括：

（一）進一步改革我國的審判方式實踐證明，改革我國現行的刑事審判模式是使我國的刑事辯護制度真正發(fā)揮作用的重要條件。當今世界，職權主義與當事人主義兩大訴訟模式的相互影響與融合，已經成為一種趨勢。我國的刑事審判的改革應進一步吸收當事人主義的合理成分。首先，弱化法官在刑事審判中的職權，法官在訴訟中的主要職責是評判、取舍證據以及決定一些程序事項，不能進行收集證據的活動，庭審應以控辯雙方的積極對抗為核心，收集證據由控辯雙方負責?？剞q雙方可以用交叉詢問的方式進行質證。其次，為保障法官的中立和防止法官先入為主，應嚴格禁止法官在庭前的任何實質性審查，庭審法官在審理前一般不接觸卷宗材料，只在庭審時根據雙方的舉證、發(fā)言、辯論作出最后的裁判，真正發(fā)揮辯護人的作用，增強辯護對審判的引導力。

（二）明確律師在偵查階段的辯護人的法律地位修改后的刑事訴訟法將律師參與刑事訴訟提前到刑事偵查階段，這就是所謂的律師提前介入。在表面看來，比先前的刑事訴訟法有所進步，但實質看來，律師提前介入的規(guī)定只是一種表面現象。因為從表面看來，律師的權利擴大，當事人在偵查階段就可以聘請律師，同發(fā)達國家的法律規(guī)定更加接近；但在實質上律師提前介入，既無法操作又沒有相關的措施予以保障。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人時偵查機關可以派員在場，為會見設置了障礙；法律規(guī)定律師可以代為申訴，但是律師既看不到案件材料又不能調查取證，不掌握具體案情就不能代為申訴。法律沒有賦予律師辯護人的身份和地位，也沒有法律明確規(guī)定偵查機關要聽取律師的意見，所以律師提前介入并沒有給犯罪嫌疑人提供多少幫助。究其原因還是因為律師提前介入時身份不確定。從法律規(guī)定來看此時的律師既不是訴訟代理人也不是辯護人，而是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。所以，必須明確賦予律師在偵查階段辯護人的法律地位，才能使律師更好履行自己的職責，更好的為犯罪嫌疑人服務。

（三）完善辯護律師的各項訴訟權利并加強法律保障首先，規(guī)定律師的會見權以及訊問時的到場權。聯合國《關于律師作用的基本原則》第 8 條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或者監(jiān)禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內進行?！卑ㄎ覈趦鹊脑S多國家和地區(qū)已經加入該公約。所以，我國應該確立律師的單獨會見權，并確立律師的訊問到場權，人犯罪嫌疑人將有關案情具體如實地向律師陳述，使律師了解案件真相，更好地為犯罪嫌疑人辯護。其次，充分保障律師的閱卷權。從某種意義上而言，閱卷宗材料，是律師提出有力辯護意見的關鍵。再次，明確辯護律師與控方有相對平等的調查取證權。法律應賦予律師在偵查階段調查取證的權利。

（四）確立和完善證據開示制度證據開示制度，是控辯雙方在開庭審理前，相互向對方展示證據的制度。通過這項制度，被告人的辯護律師可以了解控方已掌握的不利于被告人的證據，使律師做好反駁的準備。這在我國辯護律師搜集證據能力不及控方的情況下，作用是非常明顯的。同樣，對于控方而言，同樣可以了解到辯護律師所掌握的有利于被告人的證據，如有關被告人不在現場的證據、被告人未達法定刑事責任年齡的證據等，減少起訴失誤。此外，證據開示制度有助于節(jié)省司法資源，提高訴訟效益。參考文獻：[1]謝佑平．獨立性——律師職業(yè)的本質屬性．中國律師．2002(7)．[2]田文昌，周漢基．刑事訴訟中律師面臨的困惑．中國司法．2000(2)．[3]甄貞．刑事訴訟法研究綜述．法律出版社．2002．[4]陳光中．刑事訴訟法實施問題研究．中國法制出版社．2000．[5［]美］約翰?亨利?梅利曼．顧培東，祿政平譯．大陸法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辯護學．群眾出版社．2001．?法制園地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

貴州工業(yè)大學學報(社會科學版)10UI州ALOFGU業(yè)婦OULINW習路IWJn刃附們以I扮(S石目豁~蹦靦)(3~時y)Vb!.9No.2 柳云1.2儀)7 試論我國刑事辯護制度及完善 房波

(貴州大學法學院，貴州貴陽550叨3)摘要:改革后的我國刑事辮護制度逐步走向成熟與完善，但與國際標準存在一定的差距。針對我國現行刑事拼

護制度存在的缺陷及原因進行分析，并提出完善我國刑事辮護制度對策。關健詞:刑事辮護;拼護權;律師辮護

中圈分類號:D門15;D即3文獻標識碼:A文章編號:1叨9一0500(2007)02一以為4一03 刑事辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴

一方的指控而進行的論證犯罪賺疑人、被告人無罪、罪輕、減 輕或免除罪貴的反駁和辯解，以保護其合法權益的訴訟行 為。通過刑事辯護，行使辯護權對法官的最后裁判的形成發(fā) 揮有利于自己的影響和作用。刑事辯護制度是法律確定的 關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的 貴任、辯護人的權利與義務等一系列規(guī)則的總稱。

一、我國刑事排護側度中的不良現狀

我國1卿6年新修訂的刑事訴訟法在1979年刑事訴訟

法的荃礎上進一步擴大了犯罪嫌疑人、被告人的辮護權，提 前了辮護人和辮護律師介人刑事訴訟的時間，明確了辯護人 的數t、資格，擴大了指定辯護的范圍，建立了刑事法律握助 制度，擴大了律師和其他辯護人的訴訟權利。相對而言，修 訂后的刑事訴訟法在一定程度上強化了辮護人的訴訟權利，使辯護人無論在訴訟權利的行使范圍上還是在訴訟的介人 時間上都有所改進，但這只是一種立法上的努力，靜態(tài)的立 法成果并不一定和動態(tài)的司法實踐一一對應。目前我國的 刑事辯護人的訴訟權利行使狀況并不樂觀:一方面，辯護人 的權利大t得不到落實;另一方面，辯護人本人的人身權利 也經常面臨威脅。我國的律師辯護現在正陷入幾難境地: 1.刑事訴訟法對刑事辯護律師權利的規(guī)定未能落到實 處。

刑事訴訟中，控、辯雙方就像天平的兩端，其在訴訟中的 地位應該是平等的，在訴訟中的權利也應該是對等的。但 是，在現實司法實務中，律師閱卷、會見犯罪嫌疑人、調查取 證等權利在實踐中并未能落到實處: 其一，會見難。刑訴法第%條規(guī)定“受委托的律師有權

向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”。但是，廣大律 師普道感到會見難:偵查機關往往以種種理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律師會見犯罪嫌疑人;即使對于非涉密案 件仍以案件孺要保密為由拒不要同意或拒不安排律師會見 犯罪嫌疑人;限定律師會見犯罪嫌疑人的時間、次數;控制問 話內容、禁止記錄等，使得律師會見犯罪嫌疑人成為沒有實 質內容的形式。

其二，申請變更強制措施難。刑訴法第%條規(guī)定，律師 在“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措 施之日起”，“可以為其申請取保候審”，刑訴法第75條還規(guī) 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律師及其辯護人對于人民法 院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限 的，有權要求解除強制措施?！比欢?，據相當多的律師介紹，上 述法律規(guī)定在司法實務中基本沒有得到遵行。雖然全國人 大、最高檢察院、公安部為解決司法實務中存在的大t超期 羈押問題作出了相應的規(guī)定，但是，這個問題仍然未有改善。司法機關對于律師提出的取保候審申請，或以案件證據尚未 收集為由搪塞，或以需要領導批準為由推脫，更有甚者，干脆 不予回復。律師要求變更強制措施或解除強制措施的請求，少有成功。

其三，調查取證難。刑訴法沒有明確規(guī)定律師在偵查階 段的調查取證權，只是規(guī)定辯護律師可以“收集與本案有關 的材料”，而且必須征得被收集人的同意甚至司法機關的批 準。實踐中不但律師的調查取證總是受到辦案機關的限制 或制止，而且律師向法院、檢察院要求復核或調取證據的申 請更是常常不被采納。無法調查取證，便難以獲取對犯罪嫌 疑人有利的證據，使得律師在刑事辯護中難有作為。其四，閱卷難。在辯護活動中，律師查閱案卷材料，了解 案情，是行使辯護權的關鍵和核心，只有全面了解案中的證 據材料，才能有針對性地提出辯護或代理憊見。而且，我國 刑事訴訟法明確規(guī)定，至案件移送審查起訴時起，犯罪賺疑 人即有權請律師進行辯護，但是，該法第36條規(guī)定同時又規(guī) 定律師“可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定 材料”，顯然，這一規(guī)定，使得律師在審判前的辯護成為了無 本之木。律師在不能了解案件情況，不知道偵查機關移送審 查起訴機關的相關證據的情況下，又如何能夠有效的進行辯 護和行使辯護權利?世界各國的立法和司法工作，都十分重 視這一環(huán)節(jié)，為實現律師的知情權建立了證據開示制度，為 收稿日期:2(X)7一01一08 作者簡介:房波(1964一)，女，貴州大學法學院教師.第2期房波:試論我國刑事辯護制度及完善95 查閱案卷材料提供充分的機會和條件，但我國的刑事訴訟從 立法到實務，辯護律師的該項權利并沒有得到切實的落實，即使是刑事訴訟法第36條規(guī)定的律師“可以查閱、摘抄、復 制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”，在司法實踐中也是限 制有加。

其五，律師的辯護意見采納難。法院對控辯雙方采取歧 視性待遇，法官言行不中立。每當律師提出牽涉證據效力及 司法公正的問題時，往往被予以制止;律師要求法庭傳喚證 人出庭接受質詢，基本得不到法庭支持;限制辯護律師發(fā)言 的情況在法庭上更是屢見不鮮，司法天平明顯的向控方傾 斜。2.辯護律師的人身權利受到侵害現象嚴重。

我國刑法和刑事訴訟法對控辯雙方采用不對等的立法

使得執(zhí)業(yè)律師的人身權利、民主權利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事訴訟法》實施以來，律師刑事辯護的風險明 顯增大，因辦理刑事案件而遭公安、檢察機關追究的案件數 量直線上升。造成了律師從事刑事辯護普遍的恐慌心理，全 國范圍內刑事案件的律師參與率急劇下降，一些律師直接宜 稱不辦理刑事辯護業(yè)務，有的律師事務所甚至將不辦理刑事 案件作為一項內部紀律予以規(guī)定，這在一定程度上使得原本 就較為幼稚的刑事辯護制度遭遇了發(fā)展的障礙。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辯護權利，被粗攀干預。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辯護權利，但是，在司法實務中，每當犯罪嫌疑人、被告人對 相關指控進行辯解時，不是被控方指責為翻供，就是被控方 指貴為拒不認罪、認罪態(tài)度不好沒有悔罪表現。

二、我國現行刑事辯護制度缺陷的產生原因(一)觀念原因

制度的引進與我國傳統(tǒng)思想文化的沖突，是阻礙刑事辯

護制度發(fā)展的一大原因。時至今日，國家本位、權力本位、義 務本位的觀念仍在相當多的公檢法官員乃至普通民眾的思 想中起著支配作用。不少人錯誤地認為律師“是站在被告人 立場上”、“為壞人說話”，“收人錢財，為人免災”。這種觀念 痛疾阻礙了正當的律師刑事執(zhí)業(yè)。司法人員一旦發(fā)現律師 提出了不同的對案件認定有利于被告人的意見，就認為律師 是在為被告人開脫罪責，是對他們作為司法官員尊嚴的挑 戰(zhàn)，最終的后果是當事人的合法權益得不到法律的保護。而 且目前“重實體，輕程序”的訴訟觀念也很嚴重。(二)制度原因

在立法方面，首先是憲法和刑事訴訟法規(guī)定的公、檢、法 三機關分工負責，互相配合、互相制約的原則忽視了辯護律 師的作用;其次我國憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規(guī)定 檢察院是國家法律監(jiān)督機關，當檢察院以法律監(jiān)督機關的身 份作為控訴方出席法庭時，其訴訟地位明顯高于辯護律師，這造成檢察院的控訴觀點更易于被法官接受;最后是刑事訴 訟法許多條款對刑辯律師的正當權利作了種種限制，使得律 師手腳遭到束縛。在體制方面，我國的司法體制是公、檢、法 占據絕對主要地位，律師的地位很低，過于弱小，成了體制外 的異己力t。偵控機關權力過大，且缺少監(jiān)督制約，加之司 法權地方化、行政化傾向嚴重，使得律師在這種體制面前束 手無策、無能為力。

三、未來我國刑事辯護制度建設的構想

因為刑事辯護制度存在的缺陷，已嚴重阻礙了我國司法

改革的進程，影響司法機關公正司法的形象，因此，剖析我國 刑事辯護制度的缺陷以期予以完善已是大勢所趨。筆者認 為，應重點在以下幾個方面對我國現行的與刑事辯護有關的 法律法規(guī)進行完善。

(一)明確律師在偵查階段辮護人的訴訟地位，擴大其訴 訟權利的范圍

根據聯合國(并于律師作用的基本原則》第l條規(guī)定，所 有的人都有權請求由其選擇的一名律師協(xié)助保證和確立其 權利，并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。聯合國《保護所 有遭受任何形式的拘留或監(jiān)禁人的原則》第11條第l款亦 有類似的規(guī)定，“被拘留人應有權為自己辯護或依法由律師 協(xié)助辯護”。對此，不論是英美法系還是大陸法系國家，均已 在法律中肯定了律師在偵查階段中辯護人的地位。中國作 為聯合國常任理事國及WTO的正式成員國，而且也是許多 國際公約的締約國，無論從中國的國際地位還是從現階段國 際及中國國內的政治、經濟形勢來看，應當明確賦予律師在 偵查階段辯護人的地位及相應的權利。

(二)取消會見審批制度，斌予律師單獨會見權

聯合國(關于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定，遭逮

捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應有充分機會、時間和便利條件，毫 不遲延地在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師 來訪和與律師聯系協(xié)商。聯合國《關于囚犯待遇最低限度標 準規(guī)則》規(guī)定，未經審訊的囚犯可以會見津師，警察或監(jiān)所官 員對于囚犯與律師間的會談，可用目光監(jiān)視，但不得在可以 聽見談話的距離以內。我國作為聯合國常任理事國，為維護 我國在國際上的良好形象，更好地保護犯罪嫌疑人、被告人 的人權，理應對此嚴格遵守。況且，當今現代世界法治化國 家和地區(qū)都承認律師的單獨會見權，我國對此亦應予以借 鑒。

(三)建立證據展示制度，保障律師的閱卷權

因為控辯雙方職貴的不同，對案件事實及證據的取舍也

必然不同，律師能否查閱全部案卷，全面掌握案情，是律師能 否提出有力度的辯護意見的關鍵。目前無論大陸法系還是 英美法系國家均采取了不同方式，對律師閱卷權予以充分的 保障。鑒于控方在收集證據的能力上絕對優(yōu)于辯方，故證據 開示制度向來被認為是辯方有效行使防御權的一種保障。在我國現階段，應借鑒英美法系國家的做法，確立證據開示 制度，有利于發(fā)現案件的客觀真實;有利于實現刑事訴訟所 追求的公正價值。

(四)完善申請調查制度，膚予律師偵查階段調查取證權 調查取證權是律師的一項基本訴訟權利，辯護律師的調 查取證權是律師進行刑事辯護的基礎和前提，也是辯護方增 加抗辯能力的有效途徑。辯護律師通過調查取證，可以提出 證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責 任的材料和意見，便于法院“兼聽則明”，做出正確的判決。96貴州工業(yè)大學學報(社會科學版)2加7年

因此，為取得控辯式庭審方式的預期效果，使控辯雙方力t 荃本平衡，建議立法取消現行法對辯護律師調查取證的種種 限制性規(guī)定，制定科學的、包括辮護律師調查取證的規(guī)則、方 式、不當取證的貴任等內容在內的完整的規(guī)范，從立法上斌 予辯護律師與司法機關平等的調查取證權。

(五)充分保障拼護律師的執(zhí)業(yè)權益，斌予拼護律師“別 事拼護裕免權”

律師刑事辯護豁免權，是指律師在法庭上的辯護言論不

受法律追究的權利。聯合國《關于律師作用的基本原則》第2 條明確規(guī)定:“律師對于其書面或口頭辯護時發(fā)表的有關言 論或作為職貴任務出現于某一法院、法庭或者其他法律或行 政當局之前發(fā)表的有關言論，應當享有民事和刑事豁免權”。還規(guī)定，“律師如因艘行職貴而其安全受到戚脅時，就得到當 局給予充分的保障”。目前，世界上很多國家都通過立法不 同程度地斌予律師這一權利。斌予律師刑事辯護鈴免權是 由辮護律師所擔負的職貴所決定的，辯護律師作為司法公正 天平上另一端的祛碼，其主要職貴是針對控方獲取的有罪證 據，運用自己的法律知識和所掌握的證據材料，幫助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辯護權。

綜上，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天

不足以及偵查機關、控方力t的先天強大，如果任其發(fā)展，將 形成巨大的以強凌弱的局面。因此，只有對我國刑事辯護側 度進行深刻的剖析并不斷地進行完善，才能真正地發(fā)揮拼護 律師的作用，實現刑事司法公正，切實地保障人權，最終達到 刑事辯護制度科學化、民主化、現代化水平。今考文獄: 〔11那云忠，楊會祈.審前租序中的律師作用〔N」.檢察日報，2以)7一01一02.【幻英余義.刑事拼護的障礙與困感透視〔J].河南歡法干娜甘理學院學報，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼護學【M」.北京:群眾出版社.2的1.〔4〕余正硯.論拼護律師調查取證請求權【J].江西社會科學，2以刃，(7).【5」田文昌，產九紅.中國刑事拼護制度的困境與出路【J].北京市政法于理干鉀學院學報，20()2，(4).〔6〕桂鈞軍.淺析刑字司法拼護制度存在的缺陷與人權保障【日印DL」.中國法院網.~.cha翻”川.噸.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe側蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG腸

(段h。滋ofLaw，Gu議hauU垃說拍ity，Guiyar堪55(兀舊3，china)A加壇即t:趕terthereformofChina’scri而耐defer嶸syst二盯adu目lyma加口婦theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe儀燈甲letionofChina，5幣而耐defen‘esystem.K盯切倪山:幣mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er

第三篇：刑事訴訟案例作業(yè)2ge

1979年1月5日，某縣人民檢察院以被告人趙某犯交通肇事罪向縣人民法院提起公訴。人民法院于當日受理后經審查后認為此案事實清楚，證據充分，趙某認罪表依法可能被判處三年以下有期徒刑，遂決定適用簡易程序審理此案同，由審判員張某獨任審理此案。2月5日，法院開庭審理此案，當庭判處被告人趙某有期徒刑三年，緩刑三年。2月6日，法院將判決書送達檢察院。檢察院指出了法院審理該案程序上的錯誤，并要求其糾正。請回答：人民法院在審理該案中程序上有什么錯誤？正確的做法是怎樣的？理由是什么？

第一個問題：只有一個錯誤，簡易程序的審限為20日。提起公訴為1月5日，開庭審理為2月5日，超過了審限。正確的做法應當在1月25日之前審結此案。

理由：第一百七十八條 適用簡易程序審理案件，人民法院應當在受理后二十日以內審結。因為你的案例是1979年的案子，是老的刑事訴訟法，審限是20日。即使是新的刑事訴訟法，三年以下的案件也必須在20日內審結

2、馮某（男，26歲）與宋某（女，23歲）同居在一起。某日二人在所住院內發(fā)生爭吵繼而廝打。在這過程中馮某將宋某的衣服剝光，而且對宋某進行毆打（后經鑒定宋某為輕傷），后被圍觀的鄰居制止。事后宋某向法院起訴，要求分割二人同居期間的財產。法院經審查后認為，馮某的行為已涉嫌構成侮辱罪和故意傷害罪（輕傷），根據先刑事后民事的原則，于是將案件轉到刑事審判庭。對此，宋某向法院表示，自己只是要求割二人同居期間的財產，不愿追究馮某的刑事責任。但法院仍將此案作為自訴案件予以立案。法院立案后，宋某多次要求撤訴，但法院不予準許。開庭審理時，宋某經兩次依法傳喚仍拒不到庭，人民法院遂將宋某拘傳至法庭上。請回答：根據刑事訴訟法的規(guī)定，此案在訴訟程序上存在哪些錯誤？并簡要說明理由。

第二個問題：首先，侮辱罪是絕對的“自訴”案件，即被害人不告訴，任何機關不能立案偵查，故意傷害罪（輕傷）是可自訴可公訴的案件。本案中沒有公安機關的介入，即兩個案件全部是作為自訴處理的，應當準予當事人撤回告訴。另外，在刑事訴訟中，傳喚不是拘傳的必經途徑，在民事訴訟中，才有必須到庭的被告不到庭，經兩次傳票傳喚拒不到庭，可以拘傳

第四篇：刑事訴訟復習指導案例分析

五、案例分析

1、答：（1）本案符合立案條件。（2）本案是公訴案件，應由當地公安機關立案偵查。

2、答：（1）可對江某采取取得候審措施。因為江某罪行不重，采取取得候審措施后的社會危害性基本不存在。（2）公安機關不同意江某之弟做保證人的做法正確。因為保證人的住址不固定，行蹤不穩(wěn)定，不利于監(jiān)管嫌疑人。（3）如果江某無法提供別的保證人，他可以通過提供保證金的形式被取保候審。

3答：A違反了規(guī)定。不讓離開住處到外過夜。B未違反規(guī)定。交通事故受傷屬江某無法預見，并不能克服的事件。C違反了規(guī)定。銷毀證據，妨礙訴訟。D違反了規(guī)定。行賄證人，妨礙訴訟。

4、答：市檢察院的抗訴不合法。根據刑事訴訟法的有關規(guī)定，市檢察院 向省檢察院提出抗訴

意見書，由省檢察院決定是否向省高級人民法院抗訴。

5、B、C、D三種行為都不符合刑事訴訟法的規(guī)定。

B、對自訴案件，應適用特別程序。C、自訴案件的審理期限最長不能走過一個半月，10月后宣

判違法。D、自訴案件宣判前讓進行調解，未調解違反自訴案件的程序。

6、答：（1）本案的判決未能生效。（2）本案必須經過死刑復核程序，方可生效。

7、答：法庭可以采取B種做法，即延期審理該案。理由是：刑事訴訟法規(guī)定，發(fā)現新的證據，需要補充調取新的證據時，法院可以決定延期審理。

8、答：吳某應向該市中級人民法院起訴，理由是，具有涉外因素的刑事案件，應當由被告住所

地（住所地與居所地不一致的，由居所地）所在的中級人法院行使第一審管轄權。

9、答：該案應由被告主要犯罪行為發(fā)生地的岳麓區(qū)人民法院提起公訴。

我國刑法規(guī)定，刑事案件由犯罪行為地犯罪結果發(fā)生法院管轄。此案的犯罪行為和犯罪結果，主要發(fā)生在岳麓區(qū)，故應由岳麓區(qū)的公安司法機關辦理為妥。

10、答：（1）區(qū)法院不受理林某的附帶民事訴訟不符合刑事訴訟法的規(guī)定。（2）本案中，法官陳某對被告人王某適用拘傳時，未經本院院長批準，且拘傳后未及時訊問被告人，違反了拘傳規(guī)定的程序。（3）本案法警在對被告人王某執(zhí)行拘傳時，若王某抗拒，可以采取強制拘傳措施，使用戒肯，強制其

到庭接受訊貞。

11、答：應由檢察機關批準逮捕石某。理由是：根據我國刑事訴訟法的有關規(guī)定，公安機關負責偵查，檢察機關負責批準逮捕。如果是檢察機關自行偵查的案件，則由檢察機關自行決定逮捕。本案涉及兩個罪名，兩個程序，且公安機關的調查程序未完結，故仍應由公安機關提請檢察機關做批捕決定。在檢察機關做出批準逮捕的決定以后，由公安機關負責執(zhí)行逮捕。

12、答：（1）市人民檢察院的撤回抗訴合法，因為上級人民檢察院有權改變下級人民檢察院的錯誤決定。（2）若市中級人民法院發(fā)現此案確有錯誤，應依照審判監(jiān)督程序直接提審該案。

13、答：（1）甲向公安機關所做的陳述，屬于被害人陳述；乙向公安機關陳述，屬于證人證言；某在拘留時做的陳述屬于被告人供述。（2）乙向公安機關的，是直接證據且是傳來證據。因為乙的檢舉，是直接證明被告人犯罪事實的情節(jié)，但他并未親眼所見，系甲傳告他的。故屬于傳來證據。

14、答：（1）本案收到了 種證據，它們分別是：現場勘驗筆錄，鑒定結論，被害人陳述，被告人供述，證人證言，搶劫犯罪的一系列物證。（2）三角刮刀不屬于證據，因為它與本案沒有任何關系，不能證明案件的事實。（3）若要認定本案犯罪，證據是確實的，但尚不充分。因為被害人的傷情鑒定尚未

結論，這勢必影響到對被告人的定罪量刑。

15、答：本案必須以證據加以證明的事實范圍包含以下幾個方面：（1）李文洶酒的事實；（2）現場狀況證明；（3）被害人死亡鑒定和致死原因鑒定；（4）被告人的精神病方面鑒定；（5）被告人無

傷害故意的證明；（6）被告人傷害被害人的事實。

16、答：本案中，公安偵查人員收集證據存在以下幾個方面的問題：（1）剝奪犯罪嫌疑人的辯護權；（2）違反拘留時必須出示拘留證和公安人員身份證明程序；（3）誘供；（4）刑訊逼供；（5）

違反訊員被告人必須兩人以上進行的規(guī)定；（6）違反證人做證單獨進行的規(guī)定。

17、答：這同一案件的共同犯罪人，被告人之間的口供，可以做為證據。

根據我國刑事訴訟法的有關規(guī)定，被告人的供述，本身就是最主要的證據種類之一。被告人的供述，可以相互連接，相互所證的，就可以做為定案的依據之一。

18、答：我認為第二種觀點正確。因為捏待罪雖屬于自訴案件，但情節(jié)嚴重的，被害人又不便告訴的，檢察機關可以受理。本案中，被告人不僅犯有盜竊罪，還犯有捏待罪，應當實行數罪并罰，檢察

院可以一并提起公訴。

19、答：人民檢察院的做法不符合法律規(guī)定。首先王某并未提起附帶民事訴訟，故不能通知王某委托代理人參加訴訟。其次，張某委托其近親屬即其兄充當辯護人是符合法律規(guī)定的，法律并無規(guī)定有

前科劣跡的人不能充當其近親屬的辯護人。

20、答：（1）馬某提起的反訴不合法。因為刑事案件并無反訴之規(guī)定。（2）法院不能將馬某的故意傷害罪與梁某的侮辱罪合并審理。前者是公訴案件，后者是自訴案件，兩者性質不同，且不是當然的共同訴訟，故不應合并審理。馬某的訴訟應另案處理。

21、答：縣公安局的做法不正確。根據刑事訴訟法的規(guī)定，對于迥邂申請應做出是否需要回避的決定。如不需回避，亦應做出決定，然后再讓李某繼續(xù)工作。

22、答：人民法院應中止審理此案，將新交待的犯罪事實交由公安機關偵查。另行履行訴訟程

序。待偵查終結，檢察機關再起訴后，再將兩案合并審理，對被告人實行數罪并罰。

23、答：高級法院裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判是不合法的。因為，根據我國刑事訴訟法的有關規(guī)定，上級人民法院發(fā)現下級人民法院審判程序合法，事實清楚的案件，只是定罪量刑不當的，應當經行改判，無需原則發(fā)還重審。

24、答：我國刑事訴訟法規(guī)定，對于審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑立即執(zhí)行。但盛某在偵查階段即同意流產了，不屬于這一條件。故可以適用死刑。

25、答：本案應由縣檢察院直接受理。我國刑事訴訟法第3條規(guī)定，刑事案的偵查由公安機關負責。

陳甲涉嫌暴力干涉他人婚 姻自由致死的刑事犯罪，故應由公安機關直接受理。

26、答：本案審理中存在以下問題：（1）審判不應進行。我國152刑事訴訟法條規(guī)定，14歲以上未滿16歲未成年犯罪案件，一律不公開審理，本案中被告人只15歲，故審判不能公開進行。（2）刑事判決不適用調解。我國刑事訴訟法規(guī)定刑事案件不適用調解，法院在雙方協(xié)商一致的基礎上進行刑事

判決是錯誤的。

27、答：（1）正確。根據《刑事訴訟法》第172條的規(guī)定，對于自訴案件，人民法院可以進行調解。本案是自訴案件，可以用調解方式結案。但是，人民法院進行調解必須建立在查明事實，分清是非的基礎之上，本著合法、自愿的原則，不能強制當事人協(xié)商和接受審判人員提出的調解方案，并且調解

所達成的協(xié)議不能有刑事處罰內容。

（2）錯誤。根據《刑事訴訟法》第28條規(guī)定，審判人員如果是本案的當事人或者是當事人的近親屬；本人或者他的近親屬和本案有利害關系；但任過本案的證人、鑒定人、辯護人或者附帶民事訴訟當事人的代理人；與本案當事人有關系，可能影響公正處理案件的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避。第30條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定。該法第31條規(guī)定，本法第28、29、30條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定

人。所以，本案書記員的回避應當由人民法院院長決定。

（3）正確?！缎淌略V訟法》第173條的規(guī)定，自訴案件的被告人在訴訟過程中，可以對自訴人提起反訴。反訴適用自訴的規(guī)定。本案被告人王某以侮辱罪對自訴人劉某提起反訴是符合反訴的法律規(guī)定的。王某是被告人，其反訴的對象是自訴案件的自訴人劉某；王某反訴的內容與該自訴案件有關的犯罪行為；王某反訴的案件是侮辱罪，屬于人民法院直接受理的案件范圍之內。所以，王某提出反訴后，雙方當事人既是自訴人，又是被告人，均具有雙重法律地位，在訴訟中的權利義務一樣。因此，被告人王某可以

以侮辱罪提起反訴。

28、答：（1）二審人民法院院長認為此案在認定事實上確有錯誤，即以院長名義撤銷了本院對此案的裁定，另行組成合議庭審理此案是錯誤的。依照《刑事訴訟法》第205條第1款的規(guī)定，各級人民法院院長對本院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。因此，二審人民法院院長認為此案在認定事實上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。院長本人不能以院長名義撤銷本院對此案的裁定，不能自行決定另行組成合議庭審理此案。

（2）本案中高級人民法院既是二審機關又是死刑復核機關是合法的。根據《刑事訴訟法》和最高人民法院將部分死刑案件的復核權授予高級人民法院行使的決定，高級人民法院對于同一死刑案件就可能既充當二審機關。同時又是死刑復核機關，從而使二審程序與死刑復核程序成為同一程序。本案李枝節(jié)不服判決提出上訴，這時，高級人民法院所做的維持原判的判決，既是二審判決又是核準死刑的判決，高

級人民法院就既是二審機關，又是死刑復核機關。

（3）本案中二審人民法院審理后認為直接改判加重了被告人李某的刑罰是正確。根據我國現行《刑事訴訟法》第190條的規(guī)定，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴，即使被告人李某也提出上訴，第二審人民法院也不受上訴不加刑的限制。如果第一審人民法院量刑確屬過輕，第二審人民法院是可以改判加重被告人的刑

罰的。

29、答：本案中的不當之處有多處，分述如下：（1）公安機關拘留崔某應向其出示拘留證（《刑

事訴訟法》第64條規(guī)定），并在24小時內通知其家屬。

（2）公安機關應在拘留3日后最長不超過7日，提請批捕，9天后才提請批捕違法（《刑事訴

訟法》第69條規(guī)定）

（3）《刑事訴訟法》第69條規(guī)定，公安機關接受不批準決定后，應立即釋放犯罪嫌疑人，此

案中公安機關在申請復核過程中不放人的做法違法。

（4）區(qū)人民法院決定逮捕，同樣應向崔某出示逮捕證，理由同上。

（5）判決生效后法院交由其所在單位執(zhí)行錯誤，《刑事訴訟法》第217條規(guī)定，對判處徒刑緩

刑的罪犯，應由公安機關交由其所在單位或基層組織予以考察。

（6）《刑事訴訟法》規(guī)定人民檢察院的抗訴，應在判決做出后10日內提出，生效以后再提起

抗訴不當。

（7）《刑事訴訟法》第206規(guī)定，按審判程序重審的案件，應另行組成合議庭，原合議庭長參

與重審違法。

（8）公、檢、法三機關接到群眾扭送的犯罪嫌疑人應由自己處理，區(qū)法院要群眾將其扭送公安

機關不當。

30、答：

（一）該案中，人民檢察院不合法的程序有以下幾點：

（1）偷漏稅案件不屬人民檢察院管轄范圍，應由公安機關負責偵查。

（2）人民檢察院決定的逮捕，應由公安機關執(zhí)行，不能由檢察院自己執(zhí)行。

（3）《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，取得候審應由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親

屬提出、律師無權申請，檢察院允許律師申請不當。

（4）偵查、起訴總期限一般不超過六個月，檢察院在一年以后才起訴是違法的。

（5）判決未生效，即將凍結的稅款上交國庫違法。

（6）抗訴應由同級檢察院提出抗訴意見，用上級檢察院提起一審檢察院直接向二審法院提起抗

訴不當。

（二）該案中二審法院的程序不合法有以下幾個方面：（1）審判一律公開進行，二審法院不公

開審理違法。

（2）抗訴期間，判決未生效。一審法院在抗訴期間執(zhí)行判決確定的罰金違法。

（3）二審法院未對一審法院做出的罰金刑做出判決不當，京戲一并做出判決。

第五篇：淺析刑事訴訟鑒定人出庭制度

淺析刑事訴訟鑒定人出庭制度

新刑訴法施行伊始，重慶市第二中級人民法院在審理被告人汪守國故意殺人一案時，辯護人對《法醫(yī)學尸體檢驗意見書》中檢驗意見“可能系鈍器多次打擊頭面部致顱腦損傷死亡”提出異議，申請通知鑒定人出庭作證，該院亦認為鑒定人有必要出庭作證并根據新刑訴法第187條之規(guī)定通知鑒定人出庭作證。庭審中，鑒定人對《法醫(yī)學尸體檢驗意見書》做出說明，針對辯護人提出人異議當庭答疑，合理排除了疑點，該院根據鑒定人所作說明、檢材狀況等客觀因素，以及對該鑒定意見的程序及內容審查，當庭認為《法醫(yī)學尸體檢驗意見書》的程序合法、內容客觀，能夠作為定案的根據。該鑒定意見結合《毒化檢驗報告》、檢驗照片、被告人陳述、證人證言等證據，能夠認定被害人的死亡原因系鈍器多次打擊頭面部致顱腦損傷死亡。這次庭審，無疑對刑事審判法官如何準確把握鑒定人出庭作出很好的詮釋。新刑訴法對于鑒定人出庭的明確規(guī)定不僅訴訟法體系的完善，更是對司法公正理念的具體化，其意義不言而喻。結合實踐，如何理解、把握、并在司法實踐中合理運用鑒定人出庭制度，是當前刑事法官亟待解決的問題。

一、正確理解新刑訴法關于鑒定人出庭的規(guī)定

縱觀全球各國的訴訟制度，英美法系的當事人主義訴訟模式實行傳聞證據排除規(guī)則，大陸法系的職權主義訴訟模式實行直接言詞證據，無一例外的均要求鑒定人出庭（英美法系對鑒定人稱為專家證人），這是實現審判公正和程序正義的保障。

雖然我國1996年刑訴法第47條、48條明確了證人的作證義務，但未單獨將鑒定人出庭作為一項明確的義務加以規(guī)定，并且在該法第157條規(guī)定“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄其他作為證據的文書，應當當庭宣讀”，為鑒定人可以不出庭提供了法律依據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于<刑事訴訟法>若干問題解釋》第123條規(guī)定“被害人訴訟代理人、證人、鑒定人經人民法院傳喚或通知未出庭，不影響開庭審判，人民法院可以開庭審理。”則進一步強化了鑒定人不出庭的理念。從司法實踐看，鑒定人的出庭率極低，導致鑒定人出庭的法律規(guī)定形同虛設。

新刑訴法第187條明確規(guī)定“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據?！边@是我國首次在刑事訴訟中將鑒定人出庭作為一種義務予以明確，不僅對鑒定人出庭的案件范圍作了合理的限定，還對鑒定人不出庭的法律后果進行了明確規(guī)定，為鑒定人出庭提供有力的法律保障。應當值得注意的是，新刑訴法對鑒定人出庭的案件范圍所作的合理限定仍然是以人民法院的裁量權為依托，即鑒定人是否需要出庭是以人民法院的決定為準。這一規(guī)定仍然需要人民法院在司法實踐中準確把握立法理念、厲行法治的基礎上合理、準確的適用裁量權，方能使鑒定人出庭作證的規(guī)定發(fā)揮積極作用。

二、正確適用和規(guī)范鑒定人出庭

新刑訴法對于鑒定人出庭作證作出的仍然是較為原則性規(guī)定，其薄弱環(huán)節(jié)在于作證程序規(guī)范的缺乏，如何在實踐中完善鑒定人出庭作證的規(guī)范勢在必行。筆者認為，鑒定人出庭作證規(guī)范應當包括以下內容：（1）鑒定人出庭作證的申請。公訴人、當事人或者辯護人、訴

訟代理人對鑒定意見有異議，應當在庭前或是庭審時向人民法院提出申請。庭前申請的應以書面為宜，人民法院接到申請后應當在期限內作出答復。當庭申請的可以口頭申請，合議庭可以當庭經過合議后作出是否準許的答復或在休庭后再作出答復。（2）鑒定人出庭的通知。當人民法院認為有必要要求鑒定人出庭，應按照《刑事訴訟法》第182條之規(guī)定通知鑒定人，并將通知書在開庭三日以前向鑒定人送達。（3）鑒定人作證資格的審查。在國外，專家證人在作證以前，由法院（或者律師）對其教育、訓練或經驗等作必要的詢問，以確定他具有資格。但我國新刑訴法對此沒有進行明確規(guī)定，筆者認為，人民法院可在庭審前書面審查鑒定人身份，在開庭時依照新刑訴法第185條的規(guī)定，宣告鑒定人名單并當庭核實其身份，并告知當事人有權對鑒定人申請回避。（4）庭審中對鑒定人的詢問。新刑訴法第189條規(guī)定公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問鑒定人。但對于各方的發(fā)問方式、順序等具體程序，筆者認為，可以參照證人出庭作證的審理方式進行：審判長對鑒定人出庭作證的權利義務進行告知后，先由申請鑒定人出庭的一方對鑒定人進行主詢問，鑒定人可以宣讀鑒定結論、對鑒定的過程進行說明，然后由對方進行反詢問，就其中有爭議的問題向鑒定人提出質疑；接著再由提出鑒定人一方對鑒定人進行再主詢問，以恢復鑒定結論的證明力；然后由對方進行再反詢問。最后由審判人員對鑒定人進行詢問。如果鑒定人是由雙方當事人同時申請或法院依職權提出，詢問的次序由審判長決定。在發(fā)問過程中，應當遵循禁止誘導性詢問和復合性詢問的規(guī)則。

三、鑒定人不出庭的后果及對策

（一）后果分析

對于新刑訴法規(guī)定“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”如何理解？筆者認為，鑒定人的出庭是基于人民法院認為有必要，說明鑒定意見本身存疑，在此情況下，鑒定人經通知拒不出庭就鑒定意見進行答疑，其鑒定意見中的疑點無法得到合理解釋，對于這樣的存疑證據，就不應當作為案件的定案根據。因此新刑訴法的這一規(guī)定符合證據規(guī)則，人民法院在辦理此類案件時應當采用。但在適用該規(guī)定時，應當注意以下幾點：一是應當嚴格按照訴訟程序，在開庭前三天將書面出庭通知書送達鑒定人。二是鑒定人沒有按照通知要求的時間、地點出庭參加庭審不是由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的。三是前述兩個條件同時滿足的情況下，將鑒定意見提請合議庭研究并依法作出不予作為定案根據采信的決定。

（二）對策建議

立法的進步無疑將大大改善我國刑事司法實踐中鑒定人不出庭作證的現狀,有助于直接言詞證據原則的落實。但是對于鑒定人無正當理由不出庭作證的后果的規(guī)定,雖然保證了訴訟的公正,但并未對鑒定人采取任何強制予以規(guī)定,且鑒定人并未因此而承擔任何不利的法律后果,因鑒定人不出庭而引發(fā)的敗訴后果卻由公訴機關和當事人來承擔。這顯然無助于訴訟的順利進行,也使立法的本意大打折扣。

筆者認為，鑒定人不出庭作證的主要原因有以下幾種：一是有的鑒定人專業(yè)知識不過關,在鑒定時并未做到科學、全面、客觀、準確,因此不愿意出庭接受控辯雙方的質詢；二是有的鑒定人對于出庭作證心懷疑慮,害怕遭到當事人的報復,基于自身安全的考慮拒絕出庭作

證；三是鑒定人出庭作證,不僅造成時間上的耽擱,而且立法暫時未規(guī)定鑒定人出庭作證的經濟補償制度,鑒定人出于對經濟損失的擔心而不愿出庭作證；四是缺少鑒定人拒不出庭的追責制度，從而無法對不出庭的鑒定人進行行政上的監(jiān)督約束和法律責任的追究。

如何解決好鑒定人經人民法院依法通知后仍不出庭作證的問題,筆者認為應當從如下幾個方面入手,以保證鑒定人出庭作證:

一是加強對鑒定意見的審查判斷,盡量避免“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”的情形出現。新刑訴法對鑒定人應當出庭作證的情形規(guī)定了一個必要條件，即“人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”，人民法院對鑒定意見的審查就顯得尤為重要?？梢栽O想，如果鑒定意見本身沒有問題，但由于鑒定意見的專業(yè)術語難以掌握等原因導致承辦法官認為鑒定意見存疑，或是人民法院對鑒定意見的審查判斷失誤，通知鑒定人出庭，而鑒定人因各種原因沒有出庭，造成該鑒定意見依法不能作為定案根據，則違背了新刑訴法設置鑒定人出庭制度的初衷。由此產生的重新鑒定或者因檢材的滅失等原因無法重新鑒定導致對被告人無法定罪的后果，輕則浪費訴訟資源，重則影響刑訴法懲罰犯罪、保護人民功能的實現。

二是積極與鑒定機構進行溝通,達成鑒定人出庭作證的共識。在審查過程中,人民法院主動與鑒定機構溝通,可以起到以下兩方面的作用,一是通過溝通、釋法說理,使鑒定機構和鑒定人打消思想上的種種顧慮,能夠配合司法機關的訴訟活動,提供出庭作證率。二是通過溝通了解鑒定機構和鑒定人的鑒定活動,對其鑒定程序是否合法,鑒定意見是否科學做到心中有數,從而達到提高鑒定人出庭作證率的目的。

三是完善鑒定人出庭作證保障制度。新刑訴法對特定案件中鑒定人及其近親屬的人身保護問題作了規(guī)定, 人民法院應當會同檢察機關、公安機關采取有效的配套措施將法律落實到位,保證鑒定人及其近親屬的人身安全不受侵犯,解除其后顧之憂。同時有的鑒定機構是盈利性的中介機構,經濟因素是鑒定人不出庭作證的原因之一,在經濟上予以適當補償同樣有助于鑒定人出庭作證率的提高,在此可以借鑒新刑訴法關于證人出庭作證經濟補償制度的規(guī)定,對鑒定人出庭作證而支出的交通、住宿、就餐等費用給予補助。鑒定人出庭作證對于查明案件事實、準確定罪量刑具有至關重要的作用,鑒定人依法出庭作證有利于訴訟的順利進行。保證鑒定人在人民法院依法通知后出庭作證,不僅要在立法和制度層面上進一步進行規(guī)范,司法機關也要在訴訟過程中通過細致嚴謹的工作,提高鑒定意見的準確程度,打消鑒定人的種種顧慮,保證鑒定人能夠出庭作證。

四是健全鑒定人拒不出庭的追責制度。鑒定人不出庭還源于針對鑒定人的有效的追責制度缺失。新刑訴法對于鑒定人雖然《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第十三條規(guī)定，對于經人民法院依法通知拒絕出庭作證的鑒定人或鑒定機構，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務三個月以上一年以下的處罰，情節(jié)嚴重的可撤銷登記。但需要省級人民政府制定相應的配套措施，逐步完善對鑒定人的監(jiān)督機制和追責制度，要求作為人大授權監(jiān)督機關的省級司法行政部門充分發(fā)揮自身的職能作用，進而從政府管理、監(jiān)督層面促進鑒定人拒不出庭追責制度的完善，推動鑒定人出庭落到實處。此外，鑒定人不出庭導致鑒定意見不能作為定案根據而產生的經濟損失（重新鑒定產生的相關費用）或被告人不能被追究刑事責任，應當制定相應的民事和刑事法律規(guī)范，依法追究鑒定人因故意或過失應當承擔的民事責任和刑事責任。