第一篇：案例1

【案例簡介】 2010年7月，王某和蔣某夫妻將自己的名下一套房子贈給自己孫子王某某，雙方簽訂了《贈與合同》，并到公證處辦理了公證，之后該房屋一直由王某、蔣某夫妻和孫子王某某居住，雙方也一直沒有到房產(chǎn)部門未辦理房屋過戶手續(xù)。后來，王某因病死亡。王某夫妻有二個子女，兒子王甲、女兒王乙，王某的妻子蔣某和王甲（王某某的父親）生活一起，現(xiàn)孫子王某某因上學需要辦理房屋過戶。但被房產(chǎn)部門告知，不能過戶，按照遺產(chǎn)繼承權(quán)辦理，此時王某的女兒王乙認為該套房屋是父親的遺產(chǎn)，應作為遺產(chǎn)繼承。但王某某認為，該套房屋是爺爺王某和奶奶蔣某贈與他的，贈與合同已經(jīng)辦理了公證，不應當作為遺產(chǎn)進行繼承。

【案件分析】本案中需要解決兩個法律問題：

1、本案中涉及的贈與合同是否生效問題；

2、房屋贈與辦理公證后未過戶，贈與人一方死亡，贈與合同效力如何處理？

本案中《贈與合同》已經(jīng)經(jīng)過公證處公證，但是贈與房產(chǎn)未辦理過戶，現(xiàn)贈與人一方死亡，導致贈與合同不能被房產(chǎn)部門采用進行過戶，這就涉及到贈與合同的法律效力問題：合同的效力指合同當事人所雙方簽訂的合同是否符合法律規(guī)定的條件，分為有效合同、無效合同、效力待定合同。我國《合同法》第44條規(guī)定依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。同時我國物權(quán)法第15條規(guī)定當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。本案中贈與人王某和蔣某將其房產(chǎn)贈與孫子王某某，雙方簽訂了贈與合同，并辦理了公證手續(xù)，從法律上講，是雙方真實意思簽訂的合同，符合法律規(guī)定的合同生效條件，雙方訂立的贈與合同即發(fā)生法律效力，對贈與人受贈人雙方具有約束力。

2、既然本案中贈與合同已經(jīng)生效，但是贈與人、受贈人一直未到房地產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，而現(xiàn)在贈與人王某已經(jīng)死亡，蔣某因?qū)O子王某某上學到房產(chǎn)局辦理過戶手續(xù)，被告知不能辦理，導致了權(quán)益不明確，該如何處理，《物權(quán)法》第九條規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。由此可見，雙方簽訂的《贈與合同》所涉及的贈與房產(chǎn)須到房產(chǎn)局辦理產(chǎn)權(quán)變更登記之日轉(zhuǎn)移，而不是自合同簽訂之日轉(zhuǎn)移?！顿浥c合同》生效后，合同雙方因贈與財產(chǎn)而產(chǎn)生的是債權(quán)與債務關系生效，并不是物權(quán)轉(zhuǎn)移生效。

如上所述，本案中贈與人王某已經(jīng)死亡，王某生前贈與孫子王某某的房產(chǎn)，該房屋一直由王某、蔣某夫妻和孫子王某某居住。如果作為王某遺產(chǎn)，王某某可以依據(jù)《繼承法》33條規(guī)定，要求王某的繼承人應當在繼承遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔償還債務。如果王某的繼承人對此贈與合同給予認可并承擔債務，則繼承人之間共同出具文書協(xié)助配合王某某過戶，如果王某的繼承人對此贈與合同不予認可，根據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第128條規(guī)定：公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。贈與房屋未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續(xù)。因《贈與合同》已經(jīng)公證，王某某可以要求贈與人交付贈與的財產(chǎn)的。并可以通過向人民法院訴訟，要求法院對贈與合同效力確認后房產(chǎn)部門依據(jù)法院裁決文書協(xié)助過戶。

第二篇：案例

案例： 哈勒五金公司(SWOT分析)哈勒五金公司（Hal's HardWall,Inc.)是一家區(qū)域連鎖店。在密歇根，俄亥俄和賓夕法尼亞有14家店鋪，總經(jīng)理是哈勒.多諾萬(Hal Donovan)。哈勒五金公司最近建了一個網(wǎng)站，發(fā)布公司和個店鋪信息，比如店鋪位置和營業(yè)時間等。哈勒想進一步提供網(wǎng)上購物服務，他認為顧客會喜歡通過網(wǎng)站來訂購，查詢附近店鋪是否還有貨，對不同品牌進行比較，哈勒還希望網(wǎng)站可以吸引店鋪商圈之外的客戶。公司銷售的多數(shù)商品體積很小，價格不菲，非常適合用快遞送貨。哈勒并不想在網(wǎng)上銷售店鋪所有的商品，比如手推車和植物等，但是希望顧客戶能夠在網(wǎng)上訂購后去店鋪取貨。

哈勒五金店的口碑很好，顧客認為它是親切的社區(qū)商店。店鋪經(jīng)理對社區(qū)活動都很積極，店鋪會定期贊助年輕人的體育比賽和一些慈善活動。售貨員上崗后要接受復雜的工作技能培訓，包括管道工技術、電工技術、電動工具使用、瓷磚鋪設技能和園藝技能等，還要接受客戶服務培訓。由于哈勒五金公司注重服務，大多數(shù)店鋪都成為社區(qū)活動中心。

每到星期六下午，店鋪里總會聚滿愛好木工，園藝和各種手工技能的顧客。平常清晨六點開門后，電工，管道工，裝修工人和建筑承包商會到店里享有免費咖啡。每個店鋪的咖啡機旁都有一塊黑板，建筑承包商可以在上面發(fā)布招聘信息或二手工具買賣的廣告，許多老顧客都是從這塊黑板上找到自己的工作。

哈勒五金公司的店鋪每個月為房主和愛好者提供三個晚上的培訓課程，平時上還為專業(yè)顧客舉辦研討會，有些課程和研討會是由制造商授課，推銷自己的商品，但更多課程是由哈勒五金公司的員工講授。

哈勒五金公司面臨家得寶(Honme Depot)和勞式家居(Lowe's)等全國連鎖店的激烈競爭。這些連鎖店最近頻繁開設新店，不但店鋪面積大，商品品種多，價格也便宜。哈勒五金公司因此撤銷了木料商品部。這些全國連鎖店采購的木料數(shù)量巨大，因此售價很低，哈勒五金公司如果將價格降到對手的價格就無法盈利，另外，木料也要占據(jù)很大的空間。哈勒擔心其他商品會出現(xiàn)問題，因此千方百計尋求改進客戶購物體驗的方法，尤其是全國連鎖店不愿或不能采取的方法。比如大多數(shù)人在花幾百美元購買電動工具前都希望使用一下，因此哈勒五金公司的店鋪都設有電動工具演示區(qū)，售貨員也精通電動工具的操作，還編寫了常用電動工具（如鉆孔機，電鋸，刨床，研磨工具等）的使用手冊并免費發(fā)給顧客，并銷售自己錄制的使用示范錄像和DVD。

哈勒也要關注其它類型的競爭對手。有些制造商正在考慮自建網(wǎng)站并把五金工具直銷給顧客。雖然哈勒五金公司的供應商還沒這么做，但哈勒擔心將來會采取這種方式。哈勒五金公司還面臨五金專賣店（Outlet Tool Supply），五金倉庫公司（Tool Crib），南方五金公司（Southern Tool）和北方五金倉庫公司（Tool Crib of the North）等的競爭。這些公司同亞馬遜簽訂了合作協(xié)議，在亞馬遜的網(wǎng)站上銷售五金工具。

哈勒五金公司幾乎所有的商品都是從制造商處直接采購，只有很少商品是是分銷商出采購。大部分商品會先送到公司的三個庫房，少數(shù)貨物是直接送到店鋪。哈勒五金公司去年投入20萬美元實施了倉庫管理和控制系統(tǒng)，可以實時監(jiān)控庫存。新貨物送到店鋪時，在驗貨的同時就收入信息系統(tǒng)。每件商品都有條形碼，可以跟蹤商品從驗貨到庫房、貨架直至通過POS收款機售出的全過程。存貨跟蹤系統(tǒng)可通過瀏覽器訪問，因此可以直接鏈接到網(wǎng)站上，這樣哈勒五金公司就可以在網(wǎng)上銷售庫存和店內(nèi)的商品。這套軟件含安裝服務共4.2萬美元。

1．對哈勒五金公司準備建設的電子商務網(wǎng)站進行SWOT分析。

2.根據(jù)SWOT分析的結(jié)果，查詢國內(nèi)或國外銷售此類產(chǎn)品的網(wǎng)站，以小組形式在課堂上分析、陳述對案例。演講和陳述的內(nèi)容包括你提出的假設及分析建議，建議的內(nèi)容應具體到哈勒公司網(wǎng)站的內(nèi)容和欄目設置，網(wǎng)絡營銷策略，如何進行客戶關系管理、如何與供應商合作等，以及應該如何克服SWOT分析中所指出的劣勢或威脅。

在哈勒五金公司網(wǎng)站的內(nèi)容和欄目設置：

1、關鍵顯眼位置是否有店鋪的介紹以及聯(lián)系方式（QQ/郵箱/eg.是在淘寶則是阿里旺旺）更具體可以分為售前/售后/大客戶通道/品質(zhì)工程師（為客戶提供專業(yè)解決方案的咨詢渠道）

2、對于商品的描述。做到完整具體一目了然（庫存數(shù)量/產(chǎn)地/質(zhì)地/規(guī)格尺寸/顏色款型/使用方法/保修說明等），特別是產(chǎn)品使用文字描述及視頻

3、商品圖片。做到清晰明朗、細節(jié)入勝（商品正面/反面/內(nèi)部/外部/特別局部等）

4、對于哈勒這樣一家品牌公司，最好開設官方店鋪（eg.天貓），讓消費者購買時更加放心

5、消費者評價。如描述相符；服務態(tài)度；發(fā)貨速度（參考其他網(wǎng)店）

6、店鋪贊助的體育賽事及慈善活動專欄

7、顧客交流專區(qū)和建筑承包商發(fā)布招聘信息專區(qū)（后期可加入二手工具買賣專區(qū)）

8、促銷專區(qū)：可設置類似于秒殺的促銷方案，以增加網(wǎng)站瀏覽量及瀏覽量

第三篇：案例

案例分析

案情介紹1:

1950年4月1日某出版社出版了紅玉與江明合作撰寫的長篇小說“熱土”。1951年紅玉因病去世；1953年江明因車禍身亡。2004年11月某出版社又再版了兩人合作的作品“熱土”。2005年2月江明的女兒向某中級人民法院狀告某出版社未經(jīng)其許可，出版其父親的作品，并要求支付稿酬。

請問：某中級人民法院是否會支持江明女兒的訴求？為什么？

案情介紹2：

本案原告的遺囑人查爾斯-塞爾登在1859年就一本介紹一種特殊的簿記法的名為《塞爾登分類賬精編——簡化簿記》的書取得了著作權(quán)。在1860年和1861年，他又獲得了其他幾部包含了對上述簿記法略修改的書的著作權(quán)。貝克使用并銷售包含了與塞爾登作品中所描述的簿記法相似的賬簿。原告塞爾登訴貝克侵犯了上述作品的著作權(quán)，聲稱上述作品所介紹的簿記法中所包含的線條和排列受著作權(quán)法保護，由這些線條和排列構(gòu)成的簿記法因而也受保護。被告貝克在他的答辯中否認原告的授權(quán)指控，并辯稱被指控侵權(quán)的那部分內(nèi)容不是著作權(quán)法所保護的主題。巡回法院判決被告侵權(quán)。被告不服，向美國聯(lián)邦最高法院提起上訴。

最高法院查明，被上訴人主張著作權(quán)的作品中包括了一篇介紹簿記方法的文章，文章中附有一些由特定的線條和標題組成的使用上述特殊簿記法的表格(包括一些空白表格)。這種簿記法的特點是，在賬薄中只須用一頁或相對的兩頁就可記錄表現(xiàn)每一天、一周或一月的所有業(yè)務，其效用與復式簿記一樣。上訴人使用了一種相同的方法，但是，在欄目的安排和標題上都與被上訴人的有所不同。請問：著作權(quán)法保護的作品是什么？本案中，你認為應如何判罰？

案情介紹3：

帥達公司是黑雨牌保暖內(nèi)衣的代理商，專門設計創(chuàng)作了黑雨牌功能型保暖內(nèi)衣的功能示意圖，并用于產(chǎn)品外包裝盒上。歐德羅公司的法定代表人劉某和另一股東曾某分別擔任帥達公司的副總經(jīng)理和財務主管，他們利用職務上的便利，在未經(jīng)帥達公司許可的情況下，將該功能示意圖用于歐德羅公司產(chǎn)品的包裝盒上。帥達公司向法院起訴要求歐德羅公司停止侵權(quán)，并賠償損失。歐德羅公司辯稱，在帥達公司成立前，其公司法定代表人與帥達公司法定代表人共同創(chuàng)意，并由其公司法定代表人繪制了“黑雨”牌保暖內(nèi)衣的功能示意圖。

本案中，原告出示了其產(chǎn)品外包裝盒上的功能示意圖，并提交了印刷單位出具的證明。

請問：“功能設計圖”是否成為著作權(quán)法意義上的作品？為什么？未經(jīng)許可，歐德羅公司的使用是否構(gòu)成侵權(quán)？

案情介紹4：

新力唱片有限公司（下稱新力公司）于2003年12月12日在西部餐飲娛樂有限公司（下稱西部公司）發(fā)現(xiàn)后者以營利為目的將新力公司享有著作權(quán)的作品（MTV）以卡拉OK的形式向公眾放映。這些作品為黎明演唱的“兩位一體”、“全日愛”、“酸”。新力公司作為上述三首作品的權(quán)利人，從未許可西部公司以上述方式使用其作品，西部公司未經(jīng)許可擅自放映新力公司作品的行為，侵犯了新力公司的權(quán)益，給其造成了重大的經(jīng)濟損失。為此，請求法院確認西部公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，并責令其承擔相應的法律責任。

請問：如何確認涉案的MTV作品的性質(zhì)及著作權(quán)歸屬？

案情介紹5：

雅威以勒工作室（簡稱雅威工作室）與軍信龍公司于2002年7月25日簽訂一份設計制作協(xié)議書。該協(xié)議書約定：軍信龍公司委托雅威工作室為其設計“赴外產(chǎn)品直銷展示（北京）對接會”徽標和經(jīng)翻譯后的招商函，并負責印刷3000冊，在軍信龍公司對雅威工作室提交的設計作品簽字確認后，雅威工作室方可制作；設計制作費為2萬元，在協(xié)議簽訂時，由軍信龍公司支付50%作為預付款，在雅威工作室提供了完整的設計制作作品后，由軍信龍公司付清余款。在該合同“軍信龍公司的權(quán)利和義務”一項中，雙方約定，軍信龍公司對設計稿有權(quán)提出否決、修改和定稿，在其全部付清設計費后，擁有創(chuàng)意設計的知識產(chǎn)權(quán)和版權(quán)。

此外，雙方在雅威工作室的權(quán)利與義務一項中約定，對雅威工作室創(chuàng)作的設計作品，在軍信龍公司未認可并全額付費之前，知識產(chǎn)權(quán)和版權(quán)屬雅威工作室所有。上述協(xié)議簽定后，雅威工作室完成了設計翻譯工作，并向軍信龍公司交付3000冊作品。軍信龍公司先后付給雅威工作室1.5萬元。在軍信龍公司接受了雅威工作室印刷的招商函后，于同年8月12日向雅威工作室出具了一張欠印刷費5000元的欠條。同年8月底，軍信龍公司以雅威工作室設計制作的招商函存在翻譯錯誤為由，未經(jīng)雅威工作室許可，對該招商函進行了部分修改后，另行委托他人印刷了3000冊，并已由軍信龍公司“赴外產(chǎn)品直銷展示（北京）對接會”期間對外發(fā)送完畢。

雅威工作室遂以軍信龍公司未按合同約定支付足額的款項，擅自修改并委托他人印制招商函，其行為構(gòu)成對工作室著作權(quán)的侵犯，請求法院判令軍信龍公司停止侵權(quán)行為，賠償損失2萬元。

請問：雅威工作室設計作品的著作權(quán)歸誰所有？

軍信龍公司有無權(quán)利修改其委托設計的作品？

案情介紹6：

被告道瓊斯公司是一家集商業(yè)新聞和信息服務為一體的百年跨國媒體集團，住所地在紐約。原告是中國著名書法家關某。1994年春夏之交，原告為道瓊斯公司總裁康彼得先生題寫了具有獨特風格的“道”字。2002年2月，道瓊斯公司未經(jīng)原告許可，將該款“道”字用于其公司的標識，其運用范圍包括網(wǎng)絡、報紙廣告、圖書、戶外廣告、公司簡介、各種宣傳材料等。事后，為原告所知，他遂向法院提起侵權(quán)之訴。

請問：如何區(qū)分“道”字原件的所有權(quán)與“道”字作品的著作權(quán)？

案情介紹7：

2000年5月30日，天正公司取得國家版權(quán)局辦法的軟著登字第0004904號“計算機著作權(quán)登記證書”，登記號為2000SR0829，軟件名稱為“天正建筑軟件IIV3.0”，著作權(quán)人為“天正工程軟件公司”，證書注明“推定該軟件的著作權(quán)人自1999年10月21日起，在法定期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)”。陳某曾任天正公司總經(jīng)理兼董事，現(xiàn)仍為天正公司股東。2000年2月25日、2000年4月5日、2000年4月18日，陳某分三次寄給天正公司某辦事處負責人楊某三張“建筑3.5版”程序光盤。楊某未經(jīng)天正公司同意，以天正公司某辦事處的名義對外發(fā)出升級版快訊，聲稱天正公司在“建筑3.0版”的基礎上將于2000年2月正式推出“建筑3.5版”，同時為軟件用戶提供免費升級服務。

“建筑3.5版”軟件除刪除了天正公司“建筑3.0版”軟件中的天正字樣外，還在其基礎上對部分程序進行了修改，并根據(jù)用戶需要增加了一些新的功能，但兩個軟件的設計思想以及基本內(nèi)容一致，使用了相同的加密部件、教學光盤和用戶手冊等配套用品，2000年6月28日，天正公司致函陳某，主要內(nèi)容為某辦事處在天正公司不知情的情況下擅自在上海及浙江地區(qū)發(fā)放“建筑3.5版”，公司要求陳某將其個人保有的天正軟件核心代碼與研制部經(jīng)理進行交接；將建筑軟件程序包括在上海發(fā)行的“建筑3.5版”軟件代碼交于研制部，并負責對程序進行解釋，同時要求陳某對此事進行書面解釋。2000年12月18日，天正公司以著作權(quán)侵權(quán)為由將楊某訴至法院。

請問：“天正建筑軟件”的著作權(quán)歸屬如何確定？為什么？

案情介紹8：

原告孫耀應中國曲藝家協(xié)會邀請，于1956年根據(jù)農(nóng)民口述，記錄整理了鼓詞“粘糕段兒”，并在1957年第3期北京“曲藝”月刊上發(fā)表，后曾被各地曲藝演員以西河大鼓、山東快書等多種形式表演，中央電視臺曾在不同節(jié)目中多次播出由不同表演者以河南墜子、曲藝小品、河西大鼓、小品等形式表演“粘糕段兒”。2001年1月23日，中央電視臺在農(nóng)業(yè)頻道播放的由農(nóng)業(yè)影視中心錄制的節(jié)目中又使用了該作品，只不過在表演時稍加改動，并將名稱改為“偷年糕”。請問：粘糕段兒是什么作品，其著作權(quán)歸誰所有？

案情介紹9：

1997年闞某設計出貼金立體凸字，于1997年8月24日申請實用新型專利，并于1999年1月9日獲得貼金立體凸字實用新型專利授權(quán)。2000年11月至2001年3月金英馬公司在某市拍攝電視劇“黑洞”，某市政府向該攝制組提供其辦公樓作為拍攝場景，其中作為該劇人物賀清明的辦公室的墻壁上掛有闞某以貼金立體凸字制作的毛澤東手寫詩詞“沁園春-雪”作品。金英馬公司在攝制電視劇過程中將“沁園春-雪”作為場景內(nèi)的物品攝入，在該劇劇片和劇中均有出現(xiàn)。闞某認為金英馬公司侵犯了其著作權(quán)，于是向法院提起訴訟。

請問：闞某對于以貼金立體凸字制作的毛澤東手寫詩詞“沁園春-雪”作品是否享有著作權(quán)？

案情介紹10：

原告經(jīng)天信息有限公司從1996年開始研發(fā)“中國大法規(guī)數(shù)據(jù)庫”，1998年3月在國家版權(quán)局登記之后，該數(shù)據(jù)庫于1999年正式出版。此后，經(jīng)天公司發(fā)現(xiàn)被告徐溪商務咨詢有限公司在其主辦的“專家論案”網(wǎng)上復制了數(shù)據(jù)庫內(nèi)的全部法規(guī)數(shù)據(jù)，放在該網(wǎng)站“法規(guī)檢索”欄目中供用戶查詢。經(jīng)天公司認為自己在“數(shù)據(jù)庫”的“內(nèi)容選擇、體例編排以及程序設計等方面付出了大量創(chuàng)造性的勞動和資金投入”，徐溪公司的行為侵犯了自己的著作權(quán)遂將其告上法庭。請問：數(shù)據(jù)庫是否屬于作品？屬于什么作品？如何確認其受著作權(quán)的保護？

案情介紹11： 陳某系某大學法學院教授，是“當代中國刑法新視界”、“刑法適用總論”和“正當防衛(wèi)論”三部書的作者。中國數(shù)字圖書館有限責任公司于2000年1月17日成立，企業(yè)性質(zhì)為有限責任公司，經(jīng)營范圍為計算機軟件的技術開發(fā)、技術轉(zhuǎn)讓、電子商務（未取得專項許可的項目除外）、制作發(fā)布網(wǎng)絡廣告等。陳某發(fā)現(xiàn)該公司未經(jīng)其同意，在公司的網(wǎng)站上（http://004km.cn）使用自己的三部作品。讀者付費后就成為被告網(wǎng)站的會員，可以在該網(wǎng)站上閱讀并下載其網(wǎng)上作品。陳某就以這一行為侵犯了其信息網(wǎng)絡傳播權(quán)為由向法院提起訴訟。

請問：圖書館向社會公眾提供作品是否對作者構(gòu)成侵權(quán)？

圖書館未經(jīng)同意將作品載到互聯(lián)網(wǎng)，是否對作者構(gòu)成侵權(quán)？

案情介紹12：

被上訴人是一些公開播放的電視節(jié)目的著作權(quán)人。主要的上訴人是索尼公司柏特麥克斯錄像機（Betamax VTR）制造商，原審被告還包括索尼的廣告代理商、柏特麥克斯錄像機零售商及一位家庭用戶。上訴人的柏特麥克斯牌錄像機的主要用途是對電視節(jié)目的“時間變換”（time shifting），即將用戶不能在播放時觀看的電視節(jié)目錄制下來，使用戶在晚些時候觀看錄像帶上的節(jié)目（該節(jié)目隨之被抹去）。一審原告聲稱將他們的電視節(jié)目制成家庭錄像帶的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，索尼公司應對該侵權(quán)行為負連帶責任；提出損害賠償請求并要求對柏特麥克斯錄像機的制造與銷售頒發(fā)禁止令。請問：“時間變換”是對原告享有版權(quán)的電視節(jié)目的合理使用嗎，為什么？

案情介紹13：

2000年3月15日，中華網(wǎng)公司在其開辦的中華網(wǎng)上發(fā)布公告稱：“從2000年3月15日至2000年5月15日，開展中華杯網(wǎng)絡創(chuàng)業(yè)大賽，該大賽自2000年3月15日開始，整個活動暫定于2000年6月底結(jié)束?！痹嫱滥吃诰W(wǎng)上看到中華網(wǎng)公司的廣告，注冊成為中華網(wǎng)公司會員，注冊名為dongqing,，并與中華網(wǎng)公司在網(wǎng)上簽訂保密協(xié)議，其會員類型是保密協(xié)議（創(chuàng)業(yè)書）會員。屠某在2000年5月14日通過互聯(lián)網(wǎng)向被告發(fā)出創(chuàng)業(yè)計劃書。在創(chuàng)業(yè)計劃書的末尾注明：“本計劃書不要公開，評選結(jié)果請用電子郵件告之?！?/p>

屠某在創(chuàng)業(yè)大賽期間，開始著手尋找合作伙伴等創(chuàng)業(yè)前期工作，并未正式建立網(wǎng)站。當屠某再次上網(wǎng)查看創(chuàng)業(yè)計劃書時，發(fā)現(xiàn)其創(chuàng)業(yè)計劃書被公開于中華網(wǎng)公司網(wǎng)上，查看次數(shù)為30次，于是停止了建立網(wǎng)站的前期工作。請問：網(wǎng)絡公司侵犯屠某何種類型的權(quán)利？

案情介紹14：

1981年10月11日，被告葉毓山受共青團市委，重慶市教育局、重慶市文化局委托，創(chuàng)作設計《歌樂山烈士群雕》(以下簡稱《群雕》)。1981年11月25日，在重慶市各界代表參加的“群雕奠基典禮”儀式上，被告展示了其創(chuàng)作的30厘米高的《群雕》初稿，并就創(chuàng)作構(gòu)思的主題思想、創(chuàng)作過程作了說明，同時展示了原告根據(jù)有關領導指示為說明《群雕》所處位置而制作的烈士墓模型。1982年3月、4月間，被告在《群雕》初稿基礎上，又制作了一座48厘米高的二稿。隨后，被告與原告根據(jù)初稿、二稿基本形態(tài)的要求，指導木工制作了《群雕》放大稿骨架。這時，原告作為《群雕》工程辦公室的工作人員，在被告指導下，參加了《群雕》泥塑放大制作與其他一些工作。被告的一些學生也參加了藝術造型工作。在泥塑放大制作過程中，被告經(jīng)常在現(xiàn)場進行指導和修改，并對有關方面提出的合理化建議予以采納。對原告提出的一些建議，被告認為符合自己創(chuàng)作意圖表現(xiàn)手法的，亦予采納。至1986年11月，《群雕》正式落成。

此前．全國首屆城市雕塑設計方案展覽會在北京舉行，重慶市選送了被告創(chuàng)作的《群雕》放大稿的縮小稿參賽。劉國礎等人設計制作的《烈士墓沙盤》也參加了展覽。展覽結(jié)束后，被告創(chuàng)作的《群雕》獲得紀念銅牌。劉國礎等入制作的《烈士墓沙盤》不屬評選范圍，沒有頒發(fā)紀念銅牌。

原告訴稱：(1)原告與被告共同創(chuàng)作的《群雕》方案稿，被告以個人名義參展；(2)全國首屆城市雕塑設計方案展覽會為《群雕》和原告與他人創(chuàng)作設計的《烈士墓沙盤》頒發(fā)的紀念銅脾，被告據(jù)為已有。被告侵害了原告的著作權(quán)，請求法院判今被合公開道歉、消除影響、賠償損失。

被告辯稱：被告受《群雕》建議倡議單位聘請．創(chuàng)作了《群雕》初稿，制作了二稿。在此基礎上，被告親自參加和指導制作了放大稿，著作權(quán)應歸被告享有。紀念銅牌是展覽會發(fā)給被告創(chuàng)作的《群雕》作品的，原告無權(quán)享有。請問：此作品是合作作品嗎？

案情介紹15：

1958年為完成國慶十周年獻禮，中共中央宣傳部指定云南省委宣傳部組織拍攝反映少數(shù)民族生活的電影。趙季康和王公浦接受指派創(chuàng)作了電影文學劇本《五朵金花》，作品署名為季康、公浦。該劇本被拍攝成同名電影于1959年公映。1983年，曲靖卷煙廠以“五朵金花”為名向國家商標局申請香煙商標注冊、“五朵金花”牌香煙生產(chǎn)銷售至今。

趙季康認為曲靖卷煙廠未經(jīng)自己和王公浦兩位作者的同意、擅自將“五朵金花”作為香煙商標使用，利用“五朵金花”知名度進行牟利，其行為侵犯了自己的著作權(quán)、并構(gòu)成不正當競爭。遂將曲靖卷煙廠告上法庭，要求其停止侵害、賠禮道歉、消除影響。

曲靖卷煙廠則認為，原告創(chuàng)作《五朵金花》電影文學劇本的行為屬職務行為，其著作權(quán)應歸屬國家；曲靖煙廠將“五朵僉花”四字作為商標使用履行了法定的商標注冊手續(xù)，不構(gòu)成侵權(quán)；香煙和劇本不屬同一領域，也不應適用《反不正當競爭法》調(diào)整；該案已超過訴訟時效、原告已喪失勝訴權(quán)。請問：此案應如何判決？

第四篇：案例

專賣局的取證行為是否違反法定程序

河南省煙草職工培訓中心 李松嶺

【案件簡介】 2002年12月11日，某市煙草專賣局根據(jù)舉報，到張某家進行執(zhí)法檢查。檢查中，發(fā)現(xiàn)其家中有非法經(jīng)銷的卷煙，即扣押了部分卷煙。12月15日，某市煙草專賣局向張某調(diào)查時，其承認那些卷煙是從四川、云南等地拉酒捎回來的。2003年2月17日，某市煙草專賣局以張某無準運證運輸煙草專賣品2O00條、經(jīng)銷假煙5O條、走私煙100條為由，認定其行為違反了煙草專賣法第三十一條、第二十七條、第四十條第一款之規(guī)定，根據(jù)煙草專賣法實施條例第五十五條第二款第2項、第六十二條，對張某作出如下處罰：沒收違法運輸?shù)木頍?000條；沒收假煙50條并銷毀，罰款1000元；沒收走私煙100條，罰款50000.00元?？傆嬃P款51000.00元。張某不服，以某市煙草專賣局違反法定程序為由，向人民法院提起行政訴訟，請求撤銷該處罰決定。經(jīng)審理查明，原告指稱被告違反法定程序主要指下列事實：2002年12月21日被告在局本部主持聽證，在聽取調(diào)查人員提出的行政處罰建議以及張某的陳述申辯后，認為現(xiàn)有證據(jù)不能充分認定張某走私香煙100條的事實，以此罰款50000元不當。聽證結(jié)束后，被告即責令調(diào)查人員重新收集證據(jù)。并于次年2月17日根據(jù)重新收集的證據(jù)對張某作出行政處罰。（注：本案例來自重慶市高級人民法院 王彥）【案件評析】本案爭議的焦點是，專賣局在聽證后可否再行收集證據(jù)。法院在審理該案中存在兩種意見：一是可以補充取證，專賣局的做法是正確的；二是不能再行取證，專賣局程序違法。上述兩種觀點孰是孰非，本人認為關鍵取決于對行政處罰聽證程序性質(zhì)的認識和法律功能的定位問題。行政處罰聽證程序是指行政執(zhí)法機關在對行政違法當事人作出較重的行政處罰決定之前，應當事人申請，以特定形式聽取當事人的陳述和申辯，由聽證程序參加人就有關問題進行相互質(zhì)證、辯論，從而查明案件事實的法律制度。我國《行政處罰法》設置聽證程序的立法目的可歸結(jié)為以下三個方面：

一是保護當事人的權(quán)利。陳述權(quán)和申辯權(quán)是當事人在行政處罰程序中的重要權(quán)利，當行政執(zhí)法機關對當事人作出較重的行政處罰時，應當事人的申請而舉行聽證，當事人可以獲得充分行使陳述、申辯權(quán)的機會，從而有效地保護自己的利益。同時，聽證程序使當事人介入了行政處罰的決定過程，提高了透明度，保障了公民的知情權(quán)。所以，聽證程序就其實質(zhì)而言，是為法律所設定的、確立當事人事中參與、正式聽取當事人意見的法律制度。在聽證程序中，當事人能夠充分表達自己的意見，出示有利證據(jù)，反駁不利證據(jù)；有權(quán)直接質(zhì)詢執(zhí)法人員，對抗行政執(zhí)法機關。所以，聽證程序?qū)嶋H上是確立了當事人事中參與行政處罰決定權(quán)利，這種權(quán)利對當事人來說是難得的，是當事人參與決定程序最正當?shù)?、也是最有力的保障?/p>

二是防止行政執(zhí)法權(quán)力濫用。聽證程序原則上應當公開舉行，允 許公眾旁聽，將行政處罰的決定過程公開于相對人和公眾，這就對行政執(zhí)法機關及其執(zhí)法人員的執(zhí)法行為在客觀上形成了一種監(jiān)督、約束的力量，防止或限制執(zhí)法人員濫用權(quán)力；

三是保證案件的公正處理。作為行政處罰一般程序的重要組成部分，聽證程序本身就為查清案件事實發(fā)揮著重要的作用。通過當事人的陳述、當事人與案件調(diào)查人員的相互質(zhì)證和辯論，不僅能夠使已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的案件事實更加明朗，甚至可能獲取在調(diào)查取證過程中未發(fā)現(xiàn)的事實或證據(jù)，使行政執(zhí)法機關作出的最后處罰決定更加客觀和公正。行政處罰聽證程序是一般程序在特定情形下的一個插入程序，其性質(zhì)上仍屬于行政處罰程序的一個有機組成部分，它不同于事后的行政救濟程序，如行政復議和行政訴訟。至于聽證程序的法律效力問題，是否適用“案卷排他原則”，目前我國在立法上尚未明確。根據(jù)我國《行政處罰法》第四十三條規(guī)定：聽證結(jié)束后，行政機關依照本法第三十八條的規(guī)定，作出決定。所以，“案卷排他原則”目前至少在立法層面上沒有強制性規(guī)定，即經(jīng)聽證程序辯論、質(zhì)證的事實和證據(jù)，對最終行政處罰決定的沒有當然的約束力。換言之，行政執(zhí)法機關聽證后的取證行為未為法律法規(guī)所明確禁止。綜上，某市專賣局在聽證程序后、正式做出處罰決定前的取證行為應當是合法的。【涉及相關法律法規(guī)】

1．《行政處罰法》第四十二條 行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊 銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：

（一）當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內(nèi)提出；

（二）行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；

（三）除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

（四）聽證由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權(quán)申請回避；

（五）當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；

（六）舉行聽證時，調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當事人進行申辯和質(zhì)證；

（七）聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。

當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規(guī)定執(zhí)行。

2．《行政處罰法》第四十三條 聽證結(jié)束后，行政機關依照本法第三十八條的規(guī)定，作出決定。

3．《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第四十五條

煙草專賣行政主管部門不得因當事人要求聽證而加重處罰。當事人不承擔煙草專賣行政主管部門組織聽證的費用?！舅伎碱}】 1．如何理解《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第四十五條規(guī)定的“煙草專賣行政主管部門不得因當事人要求聽證而加重處罰”？ 2．關于聽證程序的法律效力，《行政處罰法》未規(guī)定適用“案卷排他原則”，你怎樣理解這個問題？ 3．你如何看待“二次聽證”？

4．聽證程序結(jié)束后，煙草專賣行政主管部門如何作出處罰決定？有哪些情形？

第五篇：案例

銀行訴張某等26人預售商品房抵押欺詐貸款案

【案例簡介】

張某等26人因向××房地產(chǎn)公司購買預售商品房，于2013年7月9日與某銀行簽訂《樓宇按揭抵押貸款合同》，××房地產(chǎn)公司為張某等人提供擔保，對借款本息和從屬費用承擔連帶清償責任，并辦理了所購房屋的抵押登記。某銀行于2013年7月24日向張某等26人發(fā)放貸款。張某等26人從2014年3月開始拖欠還款。某銀行遂起訴張某等26人以及××房地產(chǎn)公司。張某稱她并沒有與××房地產(chǎn)公司簽訂《房地產(chǎn)預售契約》，契約上的簽名系××房地產(chǎn)公司偽造，不是真正的購房者，不具有訂立《抵押貸款合同》的主體資格，某銀行與××房地產(chǎn)公司惡意串通，損害其利益，表現(xiàn)在某銀行貸款前未對其認真調(diào)查,貸款時未對其證件認真審查。××房地產(chǎn)公司稱貸款合同的實際履行人和擔保人均是該公司。法院審理查明，××房地產(chǎn)公司為取得銀行貸款，以被告張某等26人的名義申請購房，張某在《個人按揭貸款申請表》上簽名,并按××房地產(chǎn)公司要求提供相關證件。張某等人用××房地產(chǎn)公司提供的首期供樓存款開立了還款賬戶，賬戶存折由××房地產(chǎn)公司保管。張某等人作為抵押人(借款方)，××房地產(chǎn)公司作為擔保人與某銀行簽訂貸款合同。后××房地產(chǎn)公司和張某等人簽訂無具體簽約和退房時間的《退出供房合約》，約定張某等人退出供房，由××房地產(chǎn)公司以張某等人的名義繼續(xù)履行與某銀行的按揭貸款合同。

【案例評析】

企業(yè)騙取銀行資金得逞的主要原因：一是貸前調(diào)查不夠深入，不夠準確。貸款材料沒有如實反映借款人的真實情況，沒有掌握貸款的真實用途；二是貸時審查不嚴。該案一共26人以相似方法辦理貸款，虛假貸款材料的數(shù)量較多，貸時審核流于形式，僅憑簡單的貸前調(diào)查即通過了審批；三是貸后檢查不力。放款后沒有及時跟蹤檢查，使貸款欺詐行為被掩蓋很長時間。

【經(jīng)驗和啟示】

（一）此類假按揭貸款主要特征是按揭借款人眾多，在辦理按揭貸款時，房地產(chǎn)公司（詐騙主體）的工作人員往往直接參與按揭貸款的全過程。銀行人員往往只有按揭借款人的授權(quán)委托書和身份證復印件等資料，但并沒有與其面對面接觸，所以容易上當。

（二）假按揭導致抵押合同無效，銀行失去了對房地產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)，嚴重危及銀行的貸款安全。

這是一起典型的房地產(chǎn)企業(yè)利用虛假材料騙取銀行資金的案例。銀行應當認真貫徹貸款的貸前調(diào)查,貸時審查,貸后檢查的三查制度，防范風險，積極做好貸款全過程的風險防范工作，并應按照內(nèi)部規(guī)定，對有關責任人進行責任追究和處罰。

銀行人員代開存折，客戶拒不還款

? ? 信貸員張清華某Z縣支行信貸員。

向陽村村民李某想貸款5萬元，用于牛養(yǎng)殖，清華上門對其進行貸款調(diào)查，審批順利通過。當張清華讓李某提供放款用的該行存折時，李某表示沒有，又因為春耕季節(jié)，說自己脫不開身，叫張清華替他開立存折，張清華由于也正想去向陽村做調(diào)查，可以順便捎給李某，便答應了。

? 第二天，張清華到李某家取了身份證，并拿了空白合同讓李某簽字，張清華回到支行后便在前臺開立了存折，并做了放款操作。張清華打電話告訴李某存折已經(jīng)開立，并說過兩天給他送過去。但李某說給他送存折他還得到銀行取錢，還不如直接把錢取出來送給他。張清華兩天后去向陽村時把錢送到李某家中。

? 張清華的貸前調(diào)查工作一直比較扎實，客戶都是有真實貸款需求，以往他管理的客戶還款情況也很好，所以對于李某的貸后檢查就沒做。

? 時隔一年，到了李某該還款時候，李某發(fā)生逾期。李某逾期第一天，張清華就給他打了電話，李某推脫說忙，第三天打電話，李某又關機了，第四天，清華與支行貸后管理人員一同開車至向陽村李某家中。他們發(fā)現(xiàn)李某家大門緊鎖，從村里人那里得知，李某養(yǎng)殖的牛遭遇疫情，一頭都不剩了，李某還向村里人借了4萬，現(xiàn)在為了躲債跑到城里兒子家去了。第二天，和支行長一起來到李某兒子家中。

? 見到李某后，李某的話讓張清華倒抽一口氣，李某說未在該行領取任何貸款，承認自己申請過貸款，但未獲審批。支行長拿出李某簽字的合同、借據(jù)、放款存折復印件給李某看，李某說是張清華讓他簽的，簽的是什么他也不清楚，又說沒開立過存折，沒取過5萬塊錢。支行長回到支行調(diào)取監(jiān)控錄像時才發(fā)現(xiàn)，開戶和取款都是張清華操作的。

點評

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1、貸款環(huán)節(jié)中多項操作嚴重違規(guī)。

信貸員代客戶開立存折；

放款時在借款人未到銀行的情況下，銀行人員辦理了放款；

信貸員代客戶取款，并攜現(xiàn)金送到借款人家里；

以上操作均存在重大風險隱患。

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2、貸后檢查工作不到位。信貸員和貸后檢查人員未能及時發(fā)現(xiàn)李某經(jīng)營情況惡化，致使本案在從李某養(yǎng)殖的肉牛遭遇疫情，直至完全喪失經(jīng)營能力都無所察覺。

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3、縣支行業(yè)務合規(guī)管理工作不到位。用對人的信任，取代了制度的執(zhí)行和崗位制約，慣性的以為該信貸員的工作不會有問題，放松了對貸款流程的管理，貸中、貸后環(huán)節(jié)均出現(xiàn)問題，最終造成了貸款歸還不了的結(jié)果。

冒名貸款引信貸員入獄

? 信貸員王鋼，2010年8月，有個朋友找他入股開一家車行，王鋼很興奮，但車行投入比較大，于是，王鋼想到了在老客戶身上做些“功課”。10月份，陸續(xù)有農(nóng)戶來申請貸款，王鋼從這些農(nóng)戶中篩選了部分老客戶。由于是王鋼的老客戶，對王鋼很信任，王剛利用這些，要求客戶提前給王鋼提供了取得貸款的所有手續(xù)?；厝ズ螅蹁撍较吕锝o這些客戶代開了存折。貸款也順利審批下來。? 王鋼將貸款放到了事先準備好的存折中，然后打電話告訴這些客戶由于國家政策，銀行貸款規(guī)模受到控制，讓這些客戶先等等，許諾一定積極爭取貸款盡早給大家放下來。王鋼用這種方法弄到150萬，陸續(xù)投入到車行生意里。

? 3個月后，春節(jié)中的一天，這些貸款客戶中一個叫趙寶的客戶和親戚聊天時提到貸款的事情，剛巧這個親戚也在同期在這家銀行貸款，并很快拿到錢。趙寶打電話到支行詢問，回答他已經(jīng)放款，他又聯(lián)系了其他貸款客戶，都說貸款已經(jīng)發(fā)放。趙寶立即組織所有人進行了投訴。至此，王鋼罪行完全敗露。

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 點評

1、信貸員職業(yè)道德出現(xiàn)問題，發(fā)生了冒名貸款。是詐騙行為。

2、貸中審批不嚴

在貸中審查審批環(huán)節(jié)放松標準，給信貸員王鋼作案帶來可乘之機。

3、信貸員違規(guī)代客戶開立存折

如果該銀行能夠嚴格管理，能防止內(nèi)部人員套走資金。

4、擅自簡化放款流程

在客戶本人未到銀行現(xiàn)場的情況下，就發(fā)放貸款。

5、貸后檢查未按規(guī)定執(zhí)行

如果按規(guī)定時限、頻次開展貸后檢查，能夠及早發(fā)現(xiàn)，及時處理，就會大大減少損失的可能。

違規(guī)引入貸款中介，收受賄賂吃苦果

李麗，在省行車展上看中了一輛12萬元左右的車，但自己畢竟積蓄有限。這時，她想起了一個以前找過她的貸款中介，叫張姐。張姐想和她“合作”，為她提供貸款客戶，給她貸款金額的2%作為“感謝費”。行里規(guī)定不允許信貸人員與中介合作發(fā)放貸款。于是她拒絕了張姐。

但這個時候她找到了張姐，張姐隨即給她提供了50個客戶信息。李麗明知這些客戶是張姐騙取銀行貸款的棋子，但還是將這些客戶編成10個聯(lián)保小組，每戶申請貸款5萬元。李麗在張姐陪同下完成客戶的“基本調(diào)查”，隨后順利完成了從貸前調(diào)查，到審貸會審批通過的流程，成功發(fā)放貸款250萬元。

李麗拿到五萬元“感謝費”，就在她準備買車的時候。

上級行在貸后檢查中發(fā)現(xiàn)，李麗在兩日內(nèi)集中向50名客戶發(fā)放了貸款，客戶回訪顯露出諸多疑點。上級行立即派檢查組到縣行進行專項檢查，經(jīng)查所謂的“張姐”已不知去向，借款人也都找不到，并最終確認了李麗與中介“合作”發(fā)放貸款的事實。

點評

1、違反銀行規(guī)定與中介機構(gòu)合作

作為信貸員，李麗明知銀行不許與中介合作，仍聯(lián)合中介發(fā)放虛假貸款，且金額巨大，給銀行造成嚴重損失。

2、法律、合規(guī)意識薄弱

李麗的行為，包括主動聯(lián)系中介，編造貸款用途，貸前調(diào)查嚴重失實，參與偽造調(diào)查報告及影像材料，嚴重違反了銀行規(guī)章制度，更涉嫌造假詐騙。

3、收受賄賂 客戶被冒名換卡 銀行遭受法律風險及損失

案例摘要：王某在一家銀行辦理了一張借記卡，之后王某接到一陌生人退

購稅款的電話，然后王某向該陌生人要求提供了卡號并按其致使在ATM 上操作 進行購車稅退稅但為操作成功。之后，王某被人以此卡消磁為由冒名換卡并被 他人取走21.98 萬元。對此，王某向法院起訴要求銀行承擔賠償責任。法院進 行過錯認定后，判決銀行承擔70%的責任。

??風險點

法律風險

??案例介紹：被冒名換卡 王某訴銀行承擔賠償責任

2008 年10 月31 日，王某在甲支行申辦一張借記卡，卡號尾數(shù)為3316，辦卡當日存入該卡22 萬元。2008 年11 月1 日，王某接到一陌生人退購車稅款電 話，王某向該陌生人提供了卡號并按其指示在ATM 上操作進行購車款退稅但未操作成功。2009 年2 月21 日，一人自稱為王某來到甲支行申請消磁換卡，要求將卡號為3316 的借記卡更換新卡，甲支行在核對了申請人身份證件后，為其辦理了消磁換卡業(yè)務并自動轉(zhuǎn)存王某賬戶余額。換卡當日，此人持換發(fā)新卡在甲支行柜面取走原本屬于王某的存款10 萬元，同日又在另一乙支行柜面支取了8 萬元。后該人還于2009 年2 月21 日至2 月28 日持換發(fā)的新卡在ATM 上支取了卡內(nèi)存款3.98 萬元。合計王某卡內(nèi)賬戶存款被他人取走21.98 萬元。

2009 年12 月，王某發(fā)現(xiàn)其銀行卡被他人換卡并取走了卡內(nèi)存款，遂向公安局報案，案件一直偵查無果。2010 年12 月27 日，王某向法院起訴，認為甲支行作為發(fā)卡行，在辦理消磁換卡業(yè)務時應具有審查銀行卡真?zhèn)蔚哪芰土x務，而其既未能識別偽卡，又未嚴格審查換卡人的真實身份，導致自己資金損失。乙支行在辦理取款業(yè)務中，也存在身份審核不嚴的問題，故要求甲支行與乙支行共同承擔賠償責任。

??案件審理：法院判決王某和銀行各承擔部分責任

法院認為，甲支行在審核換卡人身份證時，未將身份證信息進行聯(lián)網(wǎng)核查以及留存身份證復印件，致使王某的借記卡被他人消磁換卡造成資金損失，甲支行應承擔主要責任，乙支行對持卡人身份信息也未盡到審慎核查義務，應承擔過錯責任；王某存在向他人泄露其借記卡信息的行為，具有一定的過錯，應承擔次要責任。因此，對于王某賬戶內(nèi)減少的21.98 萬元存款，法院判決甲支行對13.98萬元及相應利息承擔70%的賠償責任；甲支行與乙支行對8 萬元及相應利息損失共同承擔70%的賠償責任。

??案件分析：銀行和王某是否有過錯行為是本案的兩個焦點

本案爭議的焦點有兩個，一是甲支行與乙支行在辦理銀行卡消磁換卡業(yè)務及王某銀行卡賬戶取款業(yè)務過程中是否存在過錯；二是王某在其銀行卡使用過程中是否有過錯行為。

首先，王某向甲支行申辦借記卡并向卡內(nèi)存款，兩者構(gòu)成儲蓄存款關系。銀行基于儲蓄合同關系，對于王某的存款具有安全保障的法定義務，應提供有效的安全系統(tǒng)和防范措施來確保銀行卡業(yè)務交易安全。本案中，根據(jù)筆跡鑒定結(jié)果，換卡人在申請換卡和取款時留存給甲、乙兩支行的憑證均非王某本人簽名筆跡，應認定換卡人和取款人均不是王某本人。

甲支行在辦理消磁換卡業(yè)務過程中，未能盡到全面審查義務，致使他人冒用王某之名辦理了消磁換卡業(yè)務，并取走王某存款。雖然王某在辦卡后存在向不明身份人員透露其銀行卡信息的行為，但并不必然導致借記卡被他人辦理消磁換卡業(yè)務并取走王某存款這一結(jié)果的發(fā)生。甲支行未能對申請換卡人所持銀行卡和身份證盡到全面審查義務，是導致王某資金損失的直接原因，故甲支行對王某損失的發(fā)生應承擔主要責任。乙支行在辦理8 萬元取款業(yè)務過程中，對持卡人的身份信息未盡到審慎核查義務，應承擔相應的過錯責任。其次，王某作為銀行儲戶和借記卡的持有人，有保護銀行卡信息及密碼不外泄之義務，但其在辦卡后存在向不明身份人員透露其銀行卡信息的行為，對于損失的發(fā)生具有一定推動作用，應承擔次要責任。

??案件啟示：嚴格執(zhí)行規(guī)章制度 防范冒名辦卡事件發(fā)生

銀行未能有效識別冒名換卡人身份和偽卡，以及儲戶對個人身份信息保管不慎是本案發(fā)生的重要原因。對于銀行來說，在發(fā)卡環(huán)節(jié)（含掛失補卡、損壞換卡、重寫磁等）辦理業(yè)務過程中，要盡到審查義務，否則很可能導致承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。銀行在辦理換卡、補卡等銀行卡特殊業(yè)務時，必須嚴格執(zhí)行相關規(guī)章制度，特別要注意身份核查，嚴格執(zhí)行關于客戶身份核查的文件要求。同時，確保銀行卡業(yè)務辦理的手續(xù)、材料齊全，對業(yè)務辦理憑證、銀行卡申請表等書面資料做到要素齊全、填寫清晰、簽名簽章規(guī)范，并妥善留存保管備查。此外，還要提高柜面人員對偽造身份證件及偽卡的識別能力，加強培訓，并完善銀行識別交易真?zhèn)蔚募夹g設施和技術手段。

擔保優(yōu)先權(quán)遭遇法定例外 銀行信貸資產(chǎn)受威脅

案例摘要：在銀行信貸實踐中，有些看似有充足擔保的貸款，卻在最終處置擔保財產(chǎn)后不能得到足額清償。從法律角度看，國家法律規(guī)定了一些擔保優(yōu)先權(quán)的例外情形，影響了銀行擔保財產(chǎn)權(quán)利的順利實現(xiàn)，銀行在信貸實踐中應對此風險予以充分關注。??風險點

●信貸業(yè)務擔保環(huán)節(jié)中的法律風險

??案例簡介：銀行擔保物權(quán)因法定例外而喪失優(yōu)先受償權(quán)

某銀行支行向某公司發(fā)放一筆金額為2000 萬元的貸款，期限為一年，以該公司一處在建廠房作抵押。貸款逾期后，該公司未及時還款，銀行即向法院提起訴訟，請求某公司歸還逾期借款本息，并要求享有抵押優(yōu)先受償權(quán)。在法院審理過程中，該公司廠房的承建單位也向法院提起訴訟，要求法院以該廠房處置款優(yōu)先償還該公司拖欠承建單位的2000 萬元建設工程款。此后，法院依法對該廠房進行了拍賣，獲得拍賣款共計3000 萬元，其中的2000 萬元優(yōu)先支付給了承建單位，銀行只獲得剩余的1000 萬元，致使銀行的1000 多萬元貸款本金及利息處于風險之中。

??案例思考：案例中涉及到建設工程價款優(yōu)先受償權(quán) 《物權(quán)法》第l70 條對擔保權(quán)人擔保優(yōu)先權(quán)的法定例外作出了規(guī)定，該法規(guī)定“擔保物權(quán)人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。”上文案例所述的情形就是建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，最高院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》規(guī)定，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《合同法》第286 條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”實踐中，銀行很多貸款均由建設工程（房產(chǎn)）提供抵押擔保，銀行在辦理相關手續(xù)時，一般只將風險防范的視角投向抵押物評估、抵押率的設定是否符合規(guī)定以及單筆貸款對應的抵押物是否能覆蓋風險等方面，卻往往忽視了對抵押物是否拖欠工程款的調(diào)查。如果該建設工程存在自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起6 個月內(nèi)尚未支付施工單位的建設工程價款，則該建設工程價款應優(yōu)先于銀行擔保物權(quán)得以受償。

??延伸閱讀：其他幾種法定優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定和銀行實踐

除了上述建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，常見的法定優(yōu)先權(quán)還有劃撥土地出讓金 優(yōu)先補償權(quán)、國家稅收優(yōu)先權(quán)、因最高額抵押物被查封、扣押而產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)以 及承租人的優(yōu)先購買權(quán)等。

劃撥土地出讓金優(yōu)先補償權(quán)。在《擔保法》頒布前及實施后的一段時間，以劃撥土地使用權(quán)作為擔保的銀行貸款占據(jù)一定的比例?！稉７ā返?6 條規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！币虼耍y行貸款以劃撥土地擔保的，如拍賣必須依法繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金，余額部分銀行方能優(yōu)先受償。

國家稅收優(yōu)先權(quán)。我國《稅收征收管理法》第45 條規(guī)定，“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅款應當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”。這一規(guī)定明確了借款人欠繳的稅款是優(yōu)先于抵押權(quán)等擔保物權(quán)而被執(zhí)行的。因此，如果銀行貸款客戶在銀行擔保設定前存在國家稅收未繳清的，即使銀行貸款有財產(chǎn)擔保，也不能對抗國家稅收優(yōu)先權(quán)。最高額抵押物被查封、扣押而引發(fā)的優(yōu)先權(quán)。抵押物被查封、扣押也可能影響銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的 規(guī)定》第27 條規(guī)定，“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加?！薄段餀?quán)法》第206 條也作了類似規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，最高額抵押物被查封、扣押，如果銀行繼續(xù)發(fā)放貸款，新發(fā)放貸款抵押優(yōu)先權(quán)不受法律保護。

承租人的優(yōu)先購買權(quán)?！段餀?quán)法》第190 條規(guī)定，“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！薄逗贤ā返?30 條規(guī)定，“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，如果財產(chǎn)（一般是房產(chǎn)）出租行為早于抵押之前，則承租權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，不受財產(chǎn)抵押的影響而繼續(xù)存在，銀行在處置抵押財產(chǎn)時，承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，從而影響銀行抵押權(quán)的順利實現(xiàn)。??風險對策：五種擔保優(yōu)先權(quán)的風險防范

擔保優(yōu)先權(quán)的法定例外情形的存在對銀行信貸資金安全造成了較大的法律風險。銀行應該對此類法律風險予以充分關注，從源頭抓起切實查清各種擔保優(yōu)先權(quán)的法定例外情形，采取有效措施確保擔保優(yōu)先權(quán)順利實現(xiàn)。

關于建設工程抵押的問題。實踐中，建設工程價款支付問題涉及弱勢群體，容易釀成群體性上訪事件，可能影響銀行正常處置抵押資產(chǎn)，應審慎為之。銀行在發(fā)放建設工程抵押貸款前，要認真調(diào)查該工程是否存在自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起六個月內(nèi)尚未支付的建設工程款。如果存在上述尚未支付的建設工程款，則可將該欠款納入抵押人資產(chǎn)負債范圍，綜合考量抵押人的經(jīng)濟實力和履行擔保的能力。還應適度降低建設工程抵押率，將尚未支付的工程價款從建設工程評估總價中剔除，防止抵押人在支付建筑工程款后還款能力、擔保能力下降。此外，在選擇抵押物時，應考慮選擇其他擔保物，或者在接受該建設工程抵押的情況下調(diào)整、增加其他擔保措施。

關于劃撥土地使用權(quán)抵押的問題。以劃撥土地使用權(quán)向銀行申請貸款的，轉(zhuǎn)讓、處置該劃撥土地使用權(quán)的價款應優(yōu)先支付土地出讓金，余額部分才可支付給抵押銀行。因此，銀行應審慎評估劃撥土地使用權(quán)的真實市場價格。按照土地規(guī)劃部門規(guī)劃的土地用途的公開市場拍賣價額進行評估、處置，對原劃撥土地使用人經(jīng)批準利用原有劃撥土地進行經(jīng)營性開發(fā)建設的，也要依據(jù)土地規(guī)劃部門規(guī)劃的土地用途的市場拍賣價額進行評估、處置。此外，應將該土地使用權(quán)出讓金金額納入抵押人資產(chǎn)負債范圍，綜合考量抵押人的經(jīng)濟實力和履行擔保的能力，在設置土地抵押擔保時，應在對土地作價時剔除符合市場交易價格的土地使用權(quán)出讓金，并酌情考慮增加其他有效擔保措施。

關于國家稅款優(yōu)先權(quán)的問題。在貸前調(diào)查時，應注意調(diào)查擔保人在銀行設定擔保前是否存在未繳納的國家稅款的情形。如果存在上述情況的，則應將欠繳稅款金額納入擔保人的資產(chǎn)負債范疇，在其總資產(chǎn)中剔除欠繳的國家稅款金額，合理確定其擔保能力，并根據(jù)欠繳稅款發(fā)生時間，審慎確定信貸決策。

關于最高額抵押物被查封、扣押的問題。銀行與抵押人簽訂最高額抵押合同的，如果最高額抵押物被法院查封、扣押的，將對銀行實現(xiàn)抵押權(quán)產(chǎn)生重大不利影響。為防范此類風險，銀行應加強貸前調(diào)查，認真查實抵押物的權(quán)屬狀況，確定抵押物是否被查封、扣押，發(fā)現(xiàn)抵押物被查封、扣押的，不得以該抵押物發(fā)放貸款。若在貸款期間發(fā)現(xiàn)抵押物被查封、扣押的，可以采取停止發(fā)放新貸款、要求借款人提供新的擔保、提前歸還貸款、處置抵押物等方式控制風險。此外，還應注意審查抵押物被查封、扣押的法律手續(xù)是否完備，適時提出“不知情”抗辯。如果實施查封、扣押的國家機關未及時通知銀行的，銀行可以依據(jù)“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人”的法律規(guī)定，提出銀行未收到通知、銀行屬于善意第三人等抗辯。當然，人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人（銀行），但有證據(jù)證明抵押權(quán)人（銀行）知道查封、扣押事實的除外。

關于承租優(yōu)先購買權(quán)的問題。銀行在貸款調(diào)查時，應注意查實該抵押房產(chǎn)是否存在出租的情形。如果存在租賃事實的，應要求擔保人提供該房產(chǎn)之外的其他擔保物，或調(diào)整、增加其他擔保措施。如果一定要以存在租賃關系的房產(chǎn)設定抵押的，應爭取由承租人出具“租賃關系不阻礙銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)、放棄優(yōu)先購買權(quán)、到期放棄繼續(xù)承租房屋”等承諾。此外，還應適度降低房產(chǎn)的抵押率，在房產(chǎn)評估價中扣除一定的價額，將房產(chǎn)已出租的事實可能造成的不利后果納入貸款評估指標。