第一篇：對(duì)離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度的分析思考

修改后的《婚姻法》第46條規(guī)定：“因重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、遺棄虐待而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求賠償。”這一規(guī)定，實(shí)質(zhì)上表明我國(guó)婚姻法確立起了離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度。離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度源于夫妻一方對(duì)他方配偶權(quán)的侵害而產(chǎn)生的權(quán)利救濟(jì)，由于我國(guó)在婚姻法中沒(méi)有將配偶權(quán)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行完整地表述，僅在法規(guī)中零星地提及了夫妻忠實(shí)

義務(wù)、住所決定權(quán)、相互撫助權(quán)、共同生育權(quán)等配偶權(quán)的有關(guān)內(nèi)容，作為對(duì)“夫妻互負(fù)忠實(shí)義務(wù)”這一宣言性條款的補(bǔ)充，離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度被寫(xiě)入了新婚姻法。過(guò)錯(cuò)損害賠償制度，使有過(guò)錯(cuò)一方受到經(jīng)濟(jì)上的制裁，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方得到物質(zhì)賠償和精神撫慰，有利于維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)益，對(duì)他人也起到了警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見(jiàn)自己的過(guò)錯(cuò)行為將產(chǎn)生不利的后果，從而維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。

但是該制度在司法實(shí)踐中的適用卻不盡人意，還存在著一些不易解決的問(wèn)題：一是無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證難；二是規(guī)定的離婚損害賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)范圍太窄；三是只規(guī)定了只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)利提出損害賠償。在婚姻生活中過(guò)錯(cuò)的有無(wú)都是相對(duì)而言的，如果夫妻一方有規(guī)定的過(guò)錯(cuò)情形，另一方也有嚴(yán)重傷害夫妻感情的行為，如賣淫或嫖娼，卻可以提出請(qǐng)求過(guò)錯(cuò)賠償，這樣就很不公平了，配偶他方也會(huì)不服。如果一項(xiàng)法律制度的制定和建立在實(shí)施過(guò)程中不能達(dá)到其所要求的公平和正義，就必須修正和改進(jìn)。離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度在實(shí)踐中不能充分實(shí)現(xiàn)其填補(bǔ)損害、撫慰受害方和制裁過(guò)錯(cuò)方的作用，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下方面加以改善：

1、離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任

在離婚損害賠償制度中，單純地適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，要求提出損害請(qǐng)求者承擔(dān)舉證責(zé)任，在婚姻家庭領(lǐng)域存在相當(dāng)?shù)碾y度。過(guò)錯(cuò)責(zé)任采用的是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。過(guò)錯(cuò)推定原則中，采取的是舉證責(zé)任的倒置，要求承擔(dān)責(zé)任的人只有證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或存在法律抗辯事由時(shí)才能免責(zé)。而此時(shí)的權(quán)利主張者不需要針對(duì)自己提出的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于《婚姻法的解釋

（一）》第二條規(guī)定“有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。權(quán)利主張者怎樣才能證明這種關(guān)系的持續(xù)性和穩(wěn)定性呢？提供證人證言，老百姓往往受到“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)習(xí)俗的制約而不愿作證。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法沒(méi)有強(qiáng)制證人作證，更沒(méi)有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任。若能適時(shí)地用過(guò)錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，類似的問(wèn)題就能迎刃而解。過(guò)錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮的，主要目的是對(duì)受害人提供救濟(jì)。因此筆者認(rèn)為作為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的特殊形態(tài)，過(guò)錯(cuò)推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。在法理上體現(xiàn)法律傾向保護(hù)弱者的精神，由受害方主要舉證自己受到了什么實(shí)際損害，另一方適用倒置舉證，才能更顯法律的公平與正義。

2、賦予無(wú)過(guò)錯(cuò)方特別請(qǐng)求權(quán)

可以借鑒國(guó)外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間和離婚訴訟提起之后，賦予無(wú)過(guò)錯(cuò)方特別請(qǐng)求權(quán)以保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間賦予夫妻一方在另一方嚴(yán)重違反應(yīng)盡義務(wù)危及到家庭利益時(shí)，請(qǐng)求法院采取緊急措施的權(quán)利。該措施包括法院可以禁止一方配偶在未經(jīng)另一方配偶同意的情況下處分其個(gè)人財(cái)產(chǎn)或夫妻共同財(cái)產(chǎn)。受此禁令的約束，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，受禁止的一方不但不能處分該財(cái)產(chǎn)，還負(fù)有看管該財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。倘若過(guò)錯(cuò)方私自處分了財(cái)產(chǎn)，而第三人在明知該禁令的情況下，仍收受該財(cái)產(chǎn)，則第三人就成為惡意第三人。針對(duì)此情形，法律再賦予無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶以撤銷權(quán)。無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶在一定期限內(nèi)可以請(qǐng)求法院撤銷該轉(zhuǎn)讓行為。同樣，法律可以規(guī)定在離婚訴訟提起后，為保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)利，法院可以應(yīng)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的請(qǐng)求采取緊急措施，如批準(zhǔn)分別居住、采取財(cái)產(chǎn)保全措施等。以此來(lái)制裁婚姻關(guān)系存續(xù)期間和離婚訴訟期間損害無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的行為。

3、適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償過(guò)錯(cuò)的范圍

婚姻法僅列舉了四項(xiàng)過(guò)錯(cuò)行為，但婚姻關(guān)系中的過(guò)錯(cuò)行為，甚至是嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)行為遠(yuǎn)不止這些，比如說(shuō)賭博、吸毒等重大過(guò)錯(cuò)，建議增加一個(gè)概括性的規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)”以涵蓋所有導(dǎo)致離婚的，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。

4、實(shí)行過(guò)錯(cuò)相抵原則

法律規(guī)定只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，但在婚姻關(guān)系中沒(méi)有絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)方。離婚損害賠償制度是對(duì)受害者的補(bǔ)償和對(duì)過(guò)錯(cuò)方的一種民事責(zé)任，如果雙方對(duì)離婚均有過(guò)錯(cuò)時(shí)，則根據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小，由主要過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任，如過(guò)錯(cuò)均等時(shí)，根據(jù)民法的過(guò)錯(cuò)相抵的原則，實(shí)行損害賠償相抵。這樣才能相對(duì)合理地解決離婚損害賠償糾紛中雙方均有過(guò)錯(cuò)的情形，并使我國(guó)婚姻損害賠償制度更趨完善。

需要強(qiáng)調(diào)的是，離婚損害賠償是過(guò)錯(cuò)個(gè)人承擔(dān)賠償責(zé)任，夫妻存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)是不能成為賠償財(cái)產(chǎn)來(lái)源的。應(yīng)由過(guò)錯(cuò)方的個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)、婚姻存續(xù)期間夫妻雙方約定的其個(gè)人財(cái)產(chǎn)和

第二篇：關(guān)于離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度的研究

關(guān)于離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度的研究

[內(nèi)容摘要]：隨著新婚姻法中離婚損害賠償制度的提出，筆者在拍手稱贊的同時(shí)，也帶來(lái)了新的思考。在本文中，筆者將對(duì)離婚損害賠償制度的提出，法律性質(zhì)，構(gòu)成要件，適用程序方面的規(guī)定淺做分析，并對(duì)離婚損害賠償制度的完善提出一些意見(jiàn)。

主題詞：離婚 損害賠償 研究

一.離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度的提出

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過(guò)錯(cuò)致使婚姻關(guān)系破裂的，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)損失或精神損失予以物質(zhì)賠償?shù)姆芍贫取Ｎ覈?guó)修改前的婚姻法并無(wú)離婚損害賠償制度。而國(guó)外立法卻早在幾百年前就確立了這項(xiàng)制度。如，“法國(guó)民法典”第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過(guò)錯(cuò)而宣告離婚的情況下，該一方對(duì)另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過(guò)失之他方，請(qǐng)求賠償。

幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各個(gè)不同。追求幸福是我們每個(gè)人的美好愿望，但是現(xiàn)實(shí)生活中卻往往事與愿違。據(jù)據(jù)中國(guó)民政部門統(tǒng)計(jì)，1980年中國(guó)離婚對(duì)數(shù)為34.1萬(wàn)對(duì)，1990年為80萬(wàn)對(duì)，2000年為121萬(wàn)對(duì)，2003年為133.1萬(wàn)對(duì)，2005年為161.3萬(wàn)對(duì)。從絕對(duì)離婚對(duì)數(shù)的數(shù)據(jù)可以看出，中國(guó)離婚人數(shù)增加趨勢(shì)迅速。據(jù)上海市民政局調(diào)查,上海市的登記離婚率今年比去年同期上升了30％,民政局每發(fā)七張結(jié)婚證，就要發(fā)一張離婚證。根據(jù)上海市對(duì)離婚原因的調(diào)查顯示: 共有七十多種因素被指稱導(dǎo)致離婚，其中包括性格或感情不合、家庭暴力、家庭經(jīng)濟(jì)糾紛、性生活不合諧、“第三者”插足等，但40%以上的離婚人士一致認(rèn)為，配偶的婚外性行為使他們深受傷害并直接導(dǎo)致婚姻破裂，高居離婚率首位?？梢?jiàn)離婚率的居高不下，離婚的逐年增多已經(jīng)意味著家庭的不穩(wěn)定,家庭的不穩(wěn)定勢(shì)必會(huì)影響到社會(huì)秩序的混亂,由此可見(jiàn),離婚不再是一個(gè)個(gè)人問(wèn)題,而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題.離婚損害賠償制度的建立正是順應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的趨勢(shì)，體現(xiàn)了懲罰、保護(hù)與補(bǔ)償?shù)墓π?，既可以使過(guò)錯(cuò)一方受到經(jīng)濟(jì)上的制裁,也可以使無(wú)過(guò)錯(cuò)方得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰,有利于有效地維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益.同時(shí)對(duì)保護(hù)家庭的和諧，社會(huì)的穩(wěn)定也有著積極的作用。

二.離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)

從法律性質(zhì)上看，離婚損害賠償應(yīng)該屬于侵權(quán)責(zé)任的賠償，因?yàn)?，我?guó)現(xiàn)行法規(guī)定的違約損害賠償范圍不包括精神損害的賠償，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋

（一）第28條明確離婚損害賠償范圍包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。此外依我國(guó)婚姻法及相關(guān)司法解釋看離婚損害賠償責(zé)任的成立必須以造成一定的損害事實(shí)作為要件，因此離婚損害賠償制度的確不是一種違約責(zé)任。從離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件來(lái)看，筆者認(rèn)為他符合侵權(quán)行為的基本要件——損害事實(shí)、因果關(guān)系、違法行為、主觀過(guò)錯(cuò)，因此，離婚損害賠償應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)責(zé)任的賠償。

三．離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)我國(guó)的新<婚姻法>第46條規(guī)定:”有下列情形之一導(dǎo)致離婚的,無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待,遺棄家庭成員的.。

離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件應(yīng)該包括下面五個(gè)方面：

（一）請(qǐng)求方具有法定過(guò)錯(cuò)行為

我國(guó)新《婚姻法》第46條的規(guī)定為限制性列舉規(guī)定，法定過(guò)錯(cuò)行為只能是以上四種行為，在適用上不能對(duì)法定行為做擴(kuò)大化解釋。下面筆者對(duì)這四種行為淺做一下分析。

1.由重婚，有配偶者與他人同居引起的損害賠償

重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為..這個(gè)概念中包含兩層含義:其一是有配偶的人與他人結(jié)婚;其二是明知他人有配偶而與其結(jié)婚.從刑法角度來(lái)說(shuō),這兩種行為都構(gòu)成了重婚罪.從民法角度看,能夠引起離婚損害賠償?shù)闹皇轻槍?duì)重婚的第一種行為。.有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義但持續(xù)穩(wěn)定的共同居住。

在社會(huì)生活中，我們通常把這些統(tǒng)稱為婚外情，但是并不是過(guò)錯(cuò)方發(fā)生了婚外情，無(wú)過(guò)錯(cuò)方就可以要求損害賠償?；橥馇榈某潭葘Q定受害方是否能夠獲取賠償?；橥馇榘磭?yán)重程度一般可分為三種：第一種是一般的婚外情，也稱為通奸，即有配偶的男女與他人秘密、自愿發(fā)生兩性關(guān)系的行為。第二種是婚外同居，第三鐘是重婚，顯然根據(jù)我國(guó)婚姻法

第46條的規(guī)定，只對(duì)第二種和第三種情況給予保護(hù)，但是對(duì)一般的婚外情，法律并未做出規(guī)定，只能從道德上去約束。

另外，筆者對(duì)近年來(lái)涌現(xiàn)出的一個(gè)時(shí)髦詞匯“網(wǎng)婚“談?wù)効捶?。在?dāng)今這個(gè)網(wǎng)絡(luò)無(wú)孔不入的時(shí)代，許多人的感情表達(dá)方式發(fā)生了顛覆性的革命。不少網(wǎng)民或朝三暮四，或假戲

真唱，由網(wǎng)友發(fā)展成網(wǎng)戀，進(jìn)而修成了網(wǎng)婚。哈爾濱有一女士曾經(jīng)因?yàn)檎煞蚋憔W(wǎng)婚以重婚罪將丈夫告上法庭?？梢?jiàn)網(wǎng)婚的一場(chǎng)游戲一場(chǎng)夢(mèng)對(duì)現(xiàn)實(shí)婚姻是有傷害的。婚姻法規(guī)定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)忠實(shí)，忠字，上中下心，無(wú)心何以為忠？心都不在了，就算天天回家，豈不是一具行尸走肉？網(wǎng)婚、網(wǎng)戀，雖然在它們還沒(méi)有假以真做，付之行動(dòng)之前，在法律上僅僅是游戲。然而它距離現(xiàn)實(shí)并不遙遠(yuǎn)。它帶給對(duì)方當(dāng)時(shí)人的傷害不亞于重婚和與他人同居。

2.家庭暴力引起的損害賠償

婚姻法中提到的家庭暴力是指家庭成員中一方對(duì)另一方實(shí)施暴力的行為。其形式包括毆打、罰跪、捆綁、拘禁等體罰形式，也包括威脅、恐嚇、辱罵等精神虐待。家庭暴力直接作用于受害者身體，使受害者身體上或精神上感到痛苦，損害其身體健康和人格尊嚴(yán)。家庭暴力發(fā)生于有血緣、婚姻、收養(yǎng)關(guān)系生活在一起的家庭成員間，如丈夫?qū)ζ拮印⒏改笇?duì)子女、成年子女對(duì)父母等，但婦女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她們受到的身心傷害也最大，家庭暴力尤其指丈夫?qū)ζ拮邮┍?。由這類家庭暴力引起的離婚,無(wú)過(guò)錯(cuò)方才可以有權(quán)提出損害賠償.全國(guó)婦聯(lián)于2004年結(jié)束的一項(xiàng)調(diào)查顯示，我國(guó)有近四成的夫妻發(fā)生沖突時(shí)會(huì)使用“武力，其發(fā)生的頻率一般為“幾個(gè)月一次”。調(diào)查顯示，當(dāng)受到配偶?xì)驎r(shí)，有４８．２％的男性會(huì)“和配偶對(duì)打”，而女性更多的是“被動(dòng)地讓配偶打”“躲進(jìn)另一個(gè)房間”和“大聲向鄰居呼救”。

目前婚姻法中對(duì)家庭暴力的保護(hù)更多的體現(xiàn)在武力方面的家庭暴力，對(duì)于家庭中出現(xiàn)的冷面殺手“冷暴力”，由于其具有反復(fù)性、隱藏性的特點(diǎn)，加上沒(méi)有傷痕，不見(jiàn)鮮血，在實(shí)踐中很難取得確鑿的證據(jù)，得不到法律的救濟(jì)。

3.虐待,遺棄家庭成員引起的損害賠償

對(duì)家庭成員的虐待是指以作為或不作為的形式，對(duì)家庭成員進(jìn)行摧殘，使他們?cè)谌怏w上和精神上遭受痛苦的行為。這種行為可以表現(xiàn)為作為的形式，如打罵、恐嚇、限制人身自由；也可表現(xiàn)為不作為的形式，如在得病時(shí)不予醫(yī)治。

虐待與家庭暴力是兩種不同的行為，但有很多交叉之處，虐待一定是家庭暴力，但家庭暴力不一定是虐待。虐待往往比一般的家庭暴力更為嚴(yán)重。只有持續(xù)性，經(jīng)常性的家庭暴力才構(gòu)成虐待。

遺棄，是指家庭成員負(fù)有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方，對(duì)于年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力，需要撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方，故意不履行其應(yīng)盡義務(wù)的行為。遺棄一般表現(xiàn)為不作為的方式，依法應(yīng)為而不為。

婚姻法中規(guī)定的因家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的損害賠償應(yīng)該對(duì)以上兩種行為的范圍進(jìn)行縮小，僅指家庭中夫妻間的家庭暴力，虐待和遺棄。

（二）請(qǐng)求方無(wú)法定過(guò)錯(cuò)行為

婚姻法中規(guī)定，離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方可基于上述四種情況提出損害賠償。這里的請(qǐng)求方的無(wú)過(guò)錯(cuò)是一個(gè)相對(duì)的概念，不是指另一方?jīng)]有任何過(guò)錯(cuò)行為，而是指請(qǐng)求方?jīng)]有實(shí)施婚姻法第46條規(guī)定重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員的行為。比如丈夫重婚，妻子為報(bào)復(fù)丈夫與他人通奸，在離婚時(shí)妻子仍應(yīng)認(rèn)為屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)賠償。比如妻子與他人通奸，丈夫發(fā)現(xiàn)后都其實(shí)施家庭暴力，在離婚時(shí)妻子也應(yīng)認(rèn)為屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)賠償。只是在賠償時(shí)可以減輕過(guò)錯(cuò)方的賠償責(zé)任。但是雙方如果都有法定過(guò)錯(cuò)行為，則任何一方都不能以對(duì)方的過(guò)錯(cuò)提出損害賠償。

（三）有損害結(jié)果，必須因法定過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致了離婚

損害結(jié)果的發(fā)生是賠償?shù)那疤釛l件。從婚姻法的規(guī)定來(lái)看，這個(gè)事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來(lái)表現(xiàn)的?！痘橐龇ń忉?/p>

（一）》第29條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。”由此可見(jiàn)，如果不具備該條件，而僅具有婚姻法第46條規(guī)定的四種情形之一，但沒(méi)有判決離婚，也就不存在離婚損害賠償。

同時(shí)，需要明確的是離婚的前提必須是合法有效的婚姻，如果是無(wú)效婚姻，比如婚前隱瞞了患有醫(yī)學(xué)上不認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導(dǎo)致的離婚，也不能使用損害賠償。

（四）違法行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系

離婚損害賠償必須是在行為人或者說(shuō)配偶一方實(shí)施了《婚姻法》第四十六條規(guī)定的情形之一的破壞婚姻家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才能實(shí)施。沒(méi)有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問(wèn)題。所謂直接因果關(guān)系，就是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由。

四．離婚損害賠償?shù)奶岢龀绦?/p>

離婚有兩種途徑，即協(xié)議離婚和訴訟離婚。相應(yīng)地，離婚損害賠償?shù)奶岢鲆簿头譃閰f(xié)議離婚中如何提起離婚損害賠償和訴訟離婚中如何提出離婚損害賠償。筆者將從這兩個(gè)方面對(duì)離婚損害賠償?shù)某绦蜻M(jìn)行分析。

協(xié)議離婚：又稱兩愿離婚、合意離婚，是指婚姻雙方通過(guò)達(dá)成離婚合意的方式解除婚姻關(guān)系，并就離婚的法律后果達(dá)成協(xié)議，經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)可后使婚姻關(guān)系歸于消滅的婚姻法律制度。這種離婚方式一般需要有證人證明或者必須履行一定的程序，如到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記等。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋

（二）》第27條對(duì)協(xié)議離婚后又提起損害賠償訴請(qǐng)作出了規(guī)定，包括：一 當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，仍有權(quán)利提出損害賠償請(qǐng)求；二當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)明確表示放棄損害賠償請(qǐng)求權(quán)的，人民法院不予支持；三當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后一年內(nèi)提出損害賠償，逾期則不予支持。一年的規(guī)定屬于除斥期間，不適用訴訟時(shí)效中關(guān)于中止、中斷的規(guī)定。

訴訟離婚提起損害賠償根據(jù)《婚姻法司法解釋

（一）》第30條的規(guī)定，應(yīng)分為三種情況：

1）如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告向法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

2）在無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

3）在無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

五．離婚損害賠償制度的完善

（一）離婚損害賠償?shù)姆秶鷨?wèn)題。婚姻法第四十六條列舉了四種法定過(guò)錯(cuò)行為可以請(qǐng)求賠償。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，情況是復(fù)雜的，四種過(guò)錯(cuò)不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，比如有配偶者與婚外異性長(zhǎng)期保持性關(guān)系但未形成同居；經(jīng)常發(fā)生一夜情；含辛茹苦養(yǎng)大的孩子最終發(fā)現(xiàn)并不是自己的親生孩子；一方經(jīng)常在外辱罵對(duì)方，損害對(duì)方名譽(yù)等；這些情況都足以導(dǎo)致夫妻感情破裂造成離婚，但是根據(jù)婚姻法的規(guī)定，這些都不在損害賠償之列，都得不到法律上的救濟(jì)。所以筆者認(rèn)為離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該適當(dāng)擴(kuò)大，這樣才可以更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）損害賠償以離婚為前提。無(wú)過(guò)錯(cuò)方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的 規(guī)定，限制了配偶一方對(duì)婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請(qǐng)求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。不能更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，不能在維護(hù)家庭穩(wěn)定的前提下體現(xiàn)懲罰，補(bǔ)償?shù)墓πА?/p>

（三）損害賠償?shù)呐e征責(zé)任。適當(dāng)放寬無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用 舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的法定過(guò)錯(cuò)行為都是處在隱秘狀態(tài)或者很難有第三人在場(chǎng)，無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方更是不知情；離婚時(shí)，當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償訴求時(shí)，按照民事訴訟法“誰(shuí)

主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而無(wú)過(guò)錯(cuò)方往往因收集不到確鑿的證據(jù)而使賠償請(qǐng)求不被支持。

（四）損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定。損害賠償包括精神賠償和物質(zhì)賠償，而由法定過(guò)錯(cuò)行為引起 的物質(zhì)損害不是很大，但對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的精神損害是難以估量的，所以在確定精神損害賠償額時(shí)，應(yīng)該具體案件具體分析。修正后的婚姻法只規(guī)定了損害賠償制度，但對(duì)賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)卻沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)從侵權(quán)程度，過(guò)錯(cuò)方的經(jīng)濟(jì)能力，當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平等來(lái)確定損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。否則標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，不能起到懲罰侵權(quán)人、撫慰受害人的作用，標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高侵權(quán)人缺乏支付能力，無(wú)異于給受害人打白條，也不能起到撫慰受害人的作用。

綜上所述，筆者在為離婚損害賠償制度的建立拍手稱贊的同時(shí)，也希望該項(xiàng)制度的進(jìn)一步完善，適當(dāng)擴(kuò)大賠償范圍，靈活舉證責(zé)任，確定賠償標(biāo)準(zhǔn)，更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)家庭的和睦，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn):1.中華人民共和國(guó)婚姻法

2.中華人民共和國(guó)婚姻法司法解釋.

第三篇：對(duì)離婚損害賠償制度的探討

對(duì)離婚損害賠償制度的探討

離婚損害賠償制度，是新《婚姻法》增加的一個(gè)規(guī)定，它既是婚姻法理論研究的重要課題之一，也是司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題。筆者在此對(duì)離婚損害賠償?shù)暮x、構(gòu)成、意義、范圍等問(wèn)題提出自己的見(jiàn)解，以求教于讀者。

一、離婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度是指因夫妻一方的重大過(guò)錯(cuò)致使婚姻關(guān)系破裂，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)要求過(guò)錯(cuò)方賠償損害的制度。具有以下特征：

第一，損害賠償是一種權(quán)利救濟(jì)制度，它通過(guò)對(duì)夫妻無(wú)過(guò)錯(cuò)一方被侵害的婚姻權(quán)利救濟(jì)，維護(hù)婚姻家庭平等、健康和穩(wěn)定。

第二，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)只適用于離婚無(wú)過(guò)錯(cuò)方。

第三，離婚損害賠償制度的請(qǐng)求權(quán)，只有在法律規(guī)定的特定情形下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)行使?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的”。因此，不是所有的離婚都會(huì)發(fā)生損害賠償?shù)膯?wèn)題。

第四，必須有損害存在，并且損害是因夫妻一方的上述重大過(guò)錯(cuò)造成的。

二、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

離婚損害賠償屬民事?lián)p害賠償之一，可適用一般民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。離婚損害賠償必須具備以下四。個(gè)條件：

（一）違法行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)

過(guò)錯(cuò)是故意和過(guò)失的總稱。故意是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)；過(guò)失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)料到自己的行為會(huì)造成他人財(cái)產(chǎn)、人身的損害結(jié)果，因疏忽大意沒(méi)有預(yù)料到或者已經(jīng)預(yù)料到了輕信能夠避免的主觀心理狀態(tài)。

（二）存在妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為

行為人只對(duì)自己實(shí)施的違法行為負(fù)法律責(zé)任，這是一個(gè)普通的法律原則。行為的違法性，不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國(guó)家有關(guān)政策。違法行為的表現(xiàn)有兩種，作為的違法和不作為的違法。根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為包括：

1.重婚。所謂重婚，是指有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為。我國(guó)《刑法》規(guī)定，重婚罪是指有配偶而重婚，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。最高人民法院對(duì)重婚的司法解釋是，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。以下三種情況應(yīng)視為重婚行為：（1）有配偶的人與他人領(lǐng)取結(jié)婚證；（2）有配偶的人與他人舉行婚姻儀式；（3）有配偶的人與他人雖未舉行結(jié)婚儀式，但以夫妻相稱，在固定住所共同生活。根據(jù)《婚姻法》和《刑法》的有關(guān)規(guī)定，重婚者應(yīng)負(fù)有民事賠償責(zé)任和刑事責(zé)任。①2.有配偶者與他人同居。所謂“有配偶者與他人同居的”，是指重婚以外的，不以夫妻名義但形成婚外同居關(guān)系的行為，亦即通常所說(shuō)的姘居。這種非法同居關(guān)系，是一種臨時(shí)姘居關(guān)系，并無(wú)長(zhǎng)久共同生活的目的，對(duì)外不以夫妻名義，但有一定的公開(kāi)性。姘居與通奸不同，通奸是有配偶的男女自愿地秘密地發(fā)生兩性關(guān)系。公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有配偶的人與他人非法同居的，應(yīng)責(zé)令其結(jié)束姘居，并具結(jié)悔過(guò)；屢教不改的，可交由其所在單位給予行政處分，或由公安機(jī)關(guān)酌情予以治安處罰；情節(jié)惡劣的，交由勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。

3.實(shí)施家庭暴力。家庭暴力是發(fā)生在家庭之間，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段，對(duì)家庭成員從身體、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為。家庭暴力實(shí)施者應(yīng)承擔(dān)以下的法律責(zé)任：（1）民事責(zé)任，即因家庭暴力導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以要求對(duì)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（2）行政法律責(zé)任，根據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定，對(duì)實(shí)施家庭暴力尚未構(gòu)成犯罪的，可以處以15日以下拘留、200元以下罰款或者警告；（3）刑事聲任，嚴(yán)重的家庭暴力可以導(dǎo)致觸犯《刑法》中的虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪、侮辱罪等，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

對(duì)家庭暴力受害者的救助措施包括：（1）家庭暴力的受害者提出請(qǐng)求的，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以調(diào)解；（2）對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害者提出請(qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)予以勸阻；（3）家庭暴力的受害者提出請(qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)加害者予以行政處罰；（4）對(duì)已構(gòu)成犯罪的家庭暴力行為，受害者可以向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法提起公訴；（5）家庭暴力的受害者也可將對(duì)方實(shí)施暴力行為作為夫妻雙方感情確已破裂的法定依據(jù)，要求離婚，并要求損害賠償。

4.虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強(qiáng)迫過(guò)度勞動(dòng)、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。實(shí)施虐待行為情節(jié)惡劣的，構(gòu)成虐待罪。虐待罪構(gòu)成要件包括：（1）本罪侵犯的客體是家庭成員間的平等權(quán)利和被害人的人身權(quán)利；（2）本罪在客觀方面表現(xiàn)為對(duì)被害人的身心實(shí)行經(jīng)常性的折磨和摧殘的行為；（3）本罪的主體是與被虐待者之間具有一定的親屬關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系，并在一個(gè)家庭中共同生活的成員；（4）本罪的主觀方面是故意，即行為人有意識(shí)地對(duì)被害人進(jìn)行肉體上或精神上的折磨和摧殘。遺棄是指法律上負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人而拒絕扶養(yǎng)的行為，遺棄罪則是情節(jié)惡劣的遺棄行為，即對(duì)年老、年幼、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。遺棄罪的構(gòu)成要件包括：（1）被遺棄的對(duì)象限于喪失勞動(dòng)能力，無(wú)生活來(lái)源，需要他人經(jīng)濟(jì)上予以供給的；有經(jīng)濟(jì)收入，但生活不能自理需要他人照顧的；因年幼無(wú)獨(dú)立生活能力的人。（2）遺棄者必須主觀上故意不履行義務(wù)，即明知自己不履行撫養(yǎng)義務(wù)，會(huì)給被撫養(yǎng)人造成困難和危險(xiǎn)而有意識(shí)地拒不履行法定義務(wù)，如果行為人確因生活困難或其他合理原因而未履行撫養(yǎng)義務(wù)，不構(gòu)成遺棄罪。②

（三）必須有損害存在

即必須有人身?yè)p害、精神損害和經(jīng)濟(jì)損失等，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害，也就失去了承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。損害是指利益的減少、喪失，包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。財(cái)產(chǎn)損害是財(cái)產(chǎn)利益的減少或喪失，例如財(cái)產(chǎn)被侵占、毀損等。這里的財(cái)產(chǎn)利益包括物、貨幣、有價(jià)證券，也包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。非財(cái)產(chǎn)損害是指非財(cái)產(chǎn)利益的減少、喪失或者傷害，例如對(duì)他人名 譽(yù)權(quán)的侵犯。這里的非財(cái)產(chǎn)利益包括名譽(yù)、榮譽(yù)、姓名等，也包括人的情感。③

（四）損害是由對(duì)方的上述重大過(guò)錯(cuò)造成的，并且導(dǎo)致了夫妻間的離婚

妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。如果其行為與損害結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系，則加害人對(duì)損害結(jié)果不承擔(dān)民事責(zé)任。因《婚姻法》只規(guī)定了離婚損害賠償制度，而沒(méi)有規(guī)定其他民事賠償責(zé)任，就離婚損害賠償責(zé)任而言，必須有離婚這一結(jié)果要件，否則不構(gòu)成離婚損害賠償責(zé)任。

三、離婚損害賠償?shù)脑瓌t

在離婚損害賠償案件的審判中，當(dāng)法官經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理查明全案的事實(shí)情況，依據(jù)離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件確定了夫妻一方的民事責(zé)任后，如何滿足受害人的賠償請(qǐng)求，如何確定加害人的賠償數(shù)額，需要有一定的準(zhǔn)則加以遵循和規(guī)范，這些準(zhǔn)則就是離婚損害賠償?shù)脑瓌t。

（一）全部賠償原則

全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法最基本的賠償原則，是各國(guó)立法和司法實(shí)踐的通例。全部賠償原則的含義，是指離婚損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以加害人違法行為所造成損害的財(cái)產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)全部責(zé)任。即夫妻一方的特定違法行為所造成的損失應(yīng)當(dāng)全部賠償，賠償應(yīng)以該行為所造成的損失為限。對(duì)損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來(lái)有補(bǔ)償主義與懲罰主義不同觀點(diǎn)之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為離婚損害賠償是對(duì)受害人即無(wú)過(guò)錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的一種補(bǔ)償，同時(shí)過(guò)錯(cuò)方對(duì)其違法行為承擔(dān)賠償責(zé)任也是對(duì)其不法行為的一種法律制裁，因此，補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是賠償損失的基本功能，制裁則是輔助功能。所以就要求以受害人的全部損失為標(biāo)準(zhǔn)、范圍來(lái)賠償。當(dāng)然，在實(shí)踐中受害人的全部損失常常不易計(jì)算，法官應(yīng)考慮的是根據(jù)具體情況進(jìn)行公平賠償。

（二）法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則

所謂法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則，是指由法律明文規(guī)定夫妻一方的違法行為造成的損害，應(yīng)賠償 損失的具體數(shù)額或數(shù)額度。在人民法院無(wú)法查清受害人實(shí)際損失時(shí)，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進(jìn)行賠償?shù)模嗣穹ㄔ喊捶梢?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額?？梢哉f(shuō)，法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是針對(duì)社會(huì)實(shí)際情況，對(duì)全部賠償原則的發(fā)展。例如，在“重婚”，或“有配偶者與他人同居的”情況下，無(wú)法查清受害人實(shí)際損失，又難取證據(jù)，為了使受害人損失能夠得到賠償，遏制不法侵害行為，體現(xiàn)損害賠償?shù)难a(bǔ)償和制裁功能，必須找到一個(gè)賠償數(shù)額的“度”，并給以法律的具體規(guī)定。在婚姻立法就此規(guī)定之前，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院發(fā)布司法解釋，以彌補(bǔ)立法的不足。

（三）法官斟酌裁量賠償原則

在審判實(shí)踐中，對(duì)于離婚損害賠償糾紛的案件，法官常常感到確定原告損失和賠償金數(shù)額的困難，感到法律規(guī)定不夠完善，沒(méi)有可操作性的條款可遵循。因此，在確定離婚損害賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對(duì)形形色色案件進(jìn)行審判的需要。所謂“斟酌裁量”是要求法官確定賠償數(shù)額時(shí)必須依據(jù)客觀事實(shí)，依照《民法通則》和《婚姻法》的規(guī)定，依靠法官本身的法律意識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當(dāng)事人爭(zhēng)議的方案，以求公正、公平、合理，并精細(xì)、快捷地對(duì)案件作出裁判。法官在斟酌確定損失賠償額時(shí)，根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)，一般應(yīng)考慮以下要素：

1、受害人所受的損害后果是否嚴(yán)重；

2、主觀過(guò)錯(cuò)（故意或過(guò)失，如是過(guò)失，是重大過(guò)失還是一般過(guò)失）；

3、侵害行為情節(jié)惡劣程度；

4、違法行為的社會(huì)影響；

5、雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等。①

（四）精神損害賠償限制原則

精神損害賠償限制原則，是指對(duì)公民享有的精神權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以適用精神損害賠償。精神損害賠償是權(quán)利主體因合法權(quán)益受到侵害，使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害，而要求侵權(quán)人通過(guò)財(cái)產(chǎn)賠償形式進(jìn)行救濟(jì)的一種民事法律制度。

根據(jù)《民法通則》第120條的規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國(guó)精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。同時(shí)，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)以及生命健康權(quán)等不被認(rèn)為可以提起精神損害賠償。④因 此，在離婚損害賠償中，只有過(guò)錯(cuò)方的特定違法行為侵害了對(duì)方的“姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)”時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)要求精神損害賠償。而人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)和影響確定其賠償責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)生活中，因夫妻一方的重大過(guò)錯(cuò)行為，例如，與“他人同居”等一般都會(huì)使受害人在心理上、精神上遭受壓抑、悲傷、憤怒、冤屈、恐懼等精神痛苦。而家庭暴力、虐待、遺棄會(huì)使受害人的健康權(quán)、生命權(quán)受到侵害而引起嚴(yán)重的精神痛苦。對(duì)這類精神損害，由于沒(méi)有法律依據(jù)，受害人提出的精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，往往得不到支持。故理論界認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)把人身傷害之精神損害賠償作為侵權(quán)損害的一個(gè)重要項(xiàng)目?？傊覈?guó)有關(guān)精神損害的立法有待于進(jìn)一步完善。對(duì)于離婚損害賠償?shù)木駬p害賠償，也有待于最高人民法院發(fā)布司法解釋，以便于司法操作和實(shí)行。彭江紅

第四篇：論我國(guó)離婚損害賠償制度

論我國(guó)離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關(guān)注的規(guī)定之一，它的制定使法律對(duì)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更加有力，使司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據(jù)。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內(nèi)容、應(yīng)用及主要存在的問(wèn)題等方面進(jìn)行了分析和闡述，提出一些個(gè)人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?jiàn)，我國(guó)離婚損害賠償制度是夫妻一方的過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致雙方離婚時(shí)發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過(guò)錯(cuò)行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問(wèn)題：第一，享有賠償請(qǐng)求權(quán)的主體僅限于夫妻中無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方；第二，無(wú)過(guò)錯(cuò)方提起損害賠償請(qǐng)求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

從我國(guó)近現(xiàn)狀看，近年來(lái)離婚案件頻頻發(fā)生，婚內(nèi)侵權(quán)行為更是有上升趨勢(shì)。而且侵權(quán)手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無(wú)減。這給無(wú)過(guò)錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)和身心都帶來(lái)巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護(hù)其合法權(quán)益的法律依據(jù)。

2、離婚損害賠償制度體現(xiàn)了離婚自由原則。

有人擔(dān)心，離婚損害賠償制度的設(shè)立，無(wú)論從主觀或客觀上都會(huì)對(duì)離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說(shuō)“制度”本身而言，這種擔(dān)心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實(shí)行的一種補(bǔ)救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無(wú)過(guò)錯(cuò)一方處于弱勢(shì)狀態(tài)。處于弱勢(shì)狀態(tài)的無(wú)過(guò)錯(cuò)方因?yàn)榛橐龅慕獬?，往往?huì)引發(fā)心理傷感和精神顧慮，甚至連物質(zhì)生活都得不到保證。在這種情況下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方寧愿勉強(qiáng)維持脆弱不堪的婚姻，也不會(huì)輕易去選擇離婚，因?yàn)殡x婚就意味著精神依托和物質(zhì)都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現(xiàn)。離婚損害賠償?shù)奶岢?，在某種角度來(lái)講為受害者提供了物質(zhì)上的賠償，具有救濟(jì)、補(bǔ)償、和安慰作用，為受害者因?yàn)榻獬橐銎跫s而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現(xiàn)了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應(yīng)了婚姻司法實(shí)踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實(shí)踐中遇到的無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害通常無(wú)法得到賠償。這種損害往往包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害，由于沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù)，受害人在受到損害后卻無(wú)法得到救濟(jì)或補(bǔ)償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對(duì)夫妻雙方忠誠(chéng)義務(wù)的有力保障。對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方給予相應(yīng)的保護(hù)和補(bǔ)償，有利于消釋和平衡無(wú)過(guò)錯(cuò)方感情上的沖撞及財(cái)產(chǎn)上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問(wèn)題

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖?無(wú)過(guò)錯(cuò)方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，以過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無(wú)過(guò)錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對(duì)提出損害賠償請(qǐng)求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋

（一）》（以下簡(jiǎn)稱為若干解釋）第二條規(guī)定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。?權(quán)利主張者如何來(lái)證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無(wú)策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請(qǐng)求。但往往會(huì)由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無(wú)法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實(shí)行誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無(wú)法對(duì)被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無(wú)存。

我個(gè)人認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過(guò)錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，會(huì)加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。

如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問(wèn)題可以得到解決。?我們主張，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者特殊侵權(quán)場(chǎng)合，我國(guó)民法應(yīng)借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無(wú)論侵權(quán)人

有無(wú)過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。?換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請(qǐng)求精神損害賠償場(chǎng)合，可以適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，也可以適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。正由于過(guò)錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對(duì)受害人提供救濟(jì)，因此我個(gè)人認(rèn)為可以也應(yīng)該將過(guò)錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過(guò)錯(cuò)推定的原則，由過(guò)錯(cuò)方對(duì)其對(duì)精神損害的后果沒(méi)有過(guò)錯(cuò)進(jìn)行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會(huì)使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問(wèn)題。過(guò)錯(cuò)推定原則也會(huì)有助于對(duì)此類婚姻家庭的新情況、新問(wèn)題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。同時(shí)，也加大了對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

綜合前六方面的論述，我個(gè)人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國(guó)目前婚姻家庭觀念?世風(fēng)日下?，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對(duì)于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過(guò)程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過(guò)錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問(wèn)）；適當(dāng)適時(shí)適地的采用過(guò)錯(cuò)推定原則來(lái)加大無(wú)過(guò)錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

四、完善我國(guó)離婚損害制度的若干建議

當(dāng)前，需對(duì)離婚損害賠償制度做進(jìn)一步的“完善”，以充分實(shí)現(xiàn)該制度保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方利益的功能。

首先，需要擴(kuò)大它的適用范圍，增加如下情形作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強(qiáng)奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個(gè)兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。

其次，適當(dāng)放寬無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因?yàn)椋^大多數(shù)婚姻過(guò)錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場(chǎng)，無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方更是不知情。離婚時(shí)，當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償訴求時(shí)，按照民事訴訟法“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。

因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對(duì)具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。

第五篇：淺論離婚損害賠償制度

開(kāi)放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文

淺論離婚損害賠償制度

姓 名： 學(xué) 號(hào)： 學(xué) 校： 指導(dǎo)老師：

目錄

摘要…………………………………………………………………1頁(yè) 關(guān)鍵詞………………………………………………………………1頁(yè)

一、離婚損害賠償制度概述………………………………………1頁(yè)

二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)……………………………………2頁(yè)

三、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形…………………4頁(yè)

四、我國(guó)關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定……………………8頁(yè)

五、關(guān)于離婚損害賠償制度爭(zhēng)議問(wèn)題的探討……………………10頁(yè) 參考文獻(xiàn)……………………………………………………………16頁(yè)

摘 要

2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規(guī)定了婚姻關(guān)系中一方當(dāng)事人實(shí)施了重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導(dǎo)致離婚的，則無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)提起離婚損害賠償。這是我國(guó)婚姻法的一大進(jìn)步，更全面地保障了婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)法律的公平與公正。關(guān)鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權(quán) 淺論離婚損害賠償制度

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點(diǎn)。離婚損害賠償制度，是我國(guó)2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度。這一規(guī)定是我國(guó)婚姻立法上的一個(gè)標(biāo)志性突破，使婚姻家庭立法進(jìn)一步完善，也使司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)案件時(shí)有了法律依據(jù)。但在實(shí)踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。

一、離婚損害賠償制度概述

1、婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過(guò)錯(cuò)行為侵害了另一方的合法權(quán)益，并且其過(guò)錯(cuò)是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方對(duì)由此所受的損害，過(guò)錯(cuò)的一方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質(zhì)損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過(guò)錯(cuò)，造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過(guò)錯(cuò)方賠償。物質(zhì)損害賠償是指，由于配偶一方的過(guò)錯(cuò)，組成無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)上的損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就其所受的損害要求過(guò)錯(cuò)方賠償。

2、離婚損害賠償制度的法律特征

我國(guó)的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。

（1）法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當(dāng)事人中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過(guò)錯(cuò)方?？梢哉?qǐng)求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對(duì)四種情況以外的行為通常是不能請(qǐng)求損害賠償?shù)摹?/p>

（2）救濟(jì)性。是指通過(guò)損害賠償，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。

（3）懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進(jìn)行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。

3、離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度作為一種救濟(jì)措施，通過(guò)以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞绞闺x婚當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損失得到填補(bǔ)，同時(shí)精神也得到安慰，其悲憤也可相對(duì)地得到一定程度的平息。制裁離婚當(dāng)事人中過(guò)錯(cuò)方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預(yù)防那些意欲實(shí)施相同行為的已婚者。

二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見(jiàn)：一種認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)殡x婚損害賠償是由于過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致婚姻破裂而離婚，侵害了無(wú)過(guò)錯(cuò)方與之共同生活的權(quán)利，并因此對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的人身、財(cái)產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就過(guò)錯(cuò)方的侵權(quán)行為要求損害賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償是因離婚前的過(guò)錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚時(shí)發(fā)生的損害賠償，并不是對(duì)離婚本身造成的損害賠償。對(duì)于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人，但間接侵害的是婚姻關(guān)系。無(wú)過(guò)錯(cuò)方是以自己合法的婚姻關(guān)系受損害而要求賠償，而不是以個(gè)人的人身?yè)p害要求賠償?？梢?jiàn)，對(duì)婚姻損害賠償法律制度性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)主要是源于對(duì)婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)所造成的。

所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合。關(guān)于對(duì)婚姻的性質(zhì)主要有契約說(shuō)、制度說(shuō)、身份關(guān)系說(shuō)、婚姻倫理說(shuō)、信托關(guān)系說(shuō)等五種學(xué)說(shuō)。契約說(shuō)認(rèn)為，婚姻是由機(jī)能各異的當(dāng)事人相互結(jié)合的有機(jī)體，是具有獨(dú)立人格的兩個(gè)異性的性沖動(dòng)的結(jié)合?；诨橐鍪蔷哂歇?dú)立人格的男女當(dāng)事人為了結(jié)成生活共同體而自由意思的合意。契約說(shuō)認(rèn)為婚姻是一個(gè)契約，主要包含三方面的內(nèi)容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來(lái)締結(jié)。制度說(shuō)認(rèn)為婚姻是一種制度,持這種學(xué)說(shuō)的人認(rèn)為，婚姻是制度的結(jié)合，雖然當(dāng)事人有合意，但這一合意只是為了一個(gè)共同的法律既定的目的即制度而作出的?；橐霎?dāng)事人結(jié)婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當(dāng)事人的意思如何毫無(wú)關(guān)系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過(guò)錯(cuò)時(shí)，就侵害了婚姻制度的社會(huì)功能應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)譴責(zé)和法律的制裁。身份關(guān)系說(shuō)認(rèn)為婚姻法律關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身的權(quán)利義務(wù)?；橐鲆坏┚喗Y(jié)，男女當(dāng)事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關(guān)系，并因此享有這種身份所具有的權(quán)利，履行這種身份所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。黑格兒是婚姻倫理說(shuō)的創(chuàng)始人，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實(shí)質(zhì)是倫理關(guān)系。強(qiáng)調(diào)婚姻的精神成面。信托關(guān)系說(shuō)則認(rèn)為婚姻是一種信托關(guān)系，是國(guó)家與個(gè)人之間的信托關(guān)系。

學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，從而認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)被視為違約責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，從而離婚損害賠償制度應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇?；谏鲜鰞?nèi)容，我個(gè)人認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)視為一種侵權(quán)責(zé)任。離婚損害賠償制度的建立旨在補(bǔ)償在離婚發(fā)生時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過(guò)錯(cuò)方的侵害行為而造成權(quán)利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國(guó)婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系解除，無(wú)過(guò)錯(cuò)方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。

三、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形

1、構(gòu)成要件（1）違法行為

違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而至使婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實(shí)施了前述四種特定違法行為但并未導(dǎo)致離婚的都不屬于請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)姆懂牎?/p>

（2）有損害事實(shí)的發(fā)生

有損害事實(shí)的發(fā)生是指配偶過(guò)錯(cuò)方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無(wú)過(guò)錯(cuò)方受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身?yè)p害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損害是指，由于過(guò)錯(cuò)方的行為造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于過(guò)錯(cuò)方的違法行為造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過(guò)錯(cuò)方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過(guò)錯(cuò)方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因?yàn)榇水?dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身?yè)p害是指，過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)行為造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問(wèn)題引起的離婚案件中，過(guò)錯(cuò)方對(duì)無(wú)錯(cuò)過(guò)方實(shí)施家庭暴力則是造成對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方身體上的傷害。精神損害是指，過(guò)錯(cuò)方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無(wú)過(guò)錯(cuò)方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

（3）違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系

違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過(guò)錯(cuò)方實(shí)施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個(gè)關(guān)系不成立，則過(guò)錯(cuò)方就無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。

（4）實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過(guò)錯(cuò)實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過(guò)錯(cuò)是指過(guò)錯(cuò)方實(shí)施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過(guò)錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要的構(gòu)成要件。在侵權(quán)法歸則原則體系中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任是一般的普遍的原則。所謂過(guò)錯(cuò)并非是離婚行為本身，而是導(dǎo)致離婚的過(guò)錯(cuò)行為。這些過(guò)錯(cuò)行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)?！?】

（5）有離婚事實(shí)的發(fā)生

有離婚事實(shí)的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒(méi)有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才能行使離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無(wú)過(guò)錯(cuò)放針對(duì)過(guò)錯(cuò)方的法定違法行為所造成的無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。

2、賠償情形（1）重婚行為

重婚分為法律意義上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結(jié)婚,或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。事實(shí)上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實(shí)婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實(shí)婚姻是指沒(méi)有配偶的男女雙方未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠?，要求過(guò)錯(cuò)方因此而承擔(dān)賠償責(zé)任。法律上的重婚是當(dāng)事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機(jī)關(guān)的登記，法律予以認(rèn)可。這種行為嚴(yán)重破壞了一夫一妻制度?！缎谭ā返?58條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二 年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長(zhǎng)時(shí)間一起生活才能算是同居，法律沒(méi)有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在審判時(shí)間中積累經(jīng)驗(yàn)作出相關(guān)的司法解釋，便于法官進(jìn)行裁量。但我認(rèn)為這樣不妥，如果法律針對(duì)有配偶者與婚外異性共同生活的時(shí)間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實(shí)施違法行為的過(guò)錯(cuò)方一個(gè)漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個(gè)月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個(gè)月則視為有配偶者與他人同居，那過(guò)錯(cuò)只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個(gè)月，但這種行為卻足以導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人雙方感情破裂而離婚，就因?yàn)闀r(shí)間不夠而達(dá)不到提起離婚損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，試問(wèn)這樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益呢。

（3）實(shí)施家庭暴力

實(shí)施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個(gè)世界性的問(wèn)題，不同國(guó)家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說(shuō)的：清官難斷家務(wù)事：，很多人認(rèn)為家庭暴力是家務(wù)事，不好管也管不好，特別是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、文化水平相對(duì)落后的地區(qū)。甚至有人認(rèn)為丈夫打老婆、家長(zhǎng)打孩子是天經(jīng)地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實(shí)家庭暴力很多時(shí)候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺(jué)。在中國(guó)，受：家丑不可外揚(yáng)：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時(shí)解決，久而久之，極易導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構(gòu)成虐待。

（4）虐待、遺棄家庭成員

虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。對(duì)虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。我國(guó)《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。

四、我國(guó)關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實(shí)施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國(guó)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>

2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋

（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚時(shí)同時(shí)提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。第三十條第三款規(guī)定：無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋

（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

五、關(guān)于離婚損害賠償制度爭(zhēng)議問(wèn)題的探討

1、離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍（1）權(quán)利主體范圍的探討

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。但是無(wú)過(guò)錯(cuò)具體指什么，法律沒(méi)有明確的規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無(wú)過(guò)錯(cuò)應(yīng)指，該方配偶沒(méi)有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭(zhēng)議的問(wèn)題是，因?qū)嵤┘彝ケ┝?、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導(dǎo)致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應(yīng)該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。就我個(gè)人而言，我認(rèn)為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關(guān)系當(dāng)事人才有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，因?yàn)殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過(guò)錯(cuò)方因違反法定違法行為而給無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成物質(zhì)和非物質(zhì)上損害的一種賠償，只是針對(duì)婚姻當(dāng)事人而言。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對(duì)家庭成員任何一個(gè)進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時(shí)可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行起訴，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。

（2）責(zé)任主體范圍的探討

最高人民法院<關(guān)于適用〈〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉〉若干問(wèn)題的解釋>

（一）第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方。即只能是有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。而是否將：第三者：納入責(zé)任主體的范圍一直是長(zhǎng)期討論和爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。所謂第三者介入家庭是指，明知對(duì)方有配偶而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失?！?】但我認(rèn)為，第三者產(chǎn)生的原因是復(fù)雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實(shí)亡，但當(dāng)事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結(jié)婚的事實(shí)而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于那些明知對(duì)方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應(yīng)當(dāng)知道但故意放任這種結(jié)果發(fā)生，還有在剛開(kāi)始時(shí)不知道，但后來(lái)知道后仍舊與之在一起的第三者應(yīng)納入責(zé)任主體的范疇。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。同時(shí)，在生活實(shí)踐中，到底要不要求將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無(wú)過(guò)錯(cuò)方。因?yàn)樵陔x婚損害賠償中，受侵害的是無(wú)過(guò)錯(cuò)方。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，物質(zhì)生活越來(lái)越豐富的同時(shí)人們開(kāi)始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來(lái)莫大的傷害。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會(huì)輿論監(jiān)督、道德譴責(zé)、批評(píng)教育顯然不足以對(duì)第三者進(jìn)行制裁，國(guó)家應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)給予相應(yīng)的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價(jià)讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過(guò)此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性。

2、離婚損害賠償?shù)馁r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實(shí)生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過(guò)錯(cuò)行為嚴(yán)重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實(shí)施賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴(yán)重違背社會(huì)公序良俗的行為，也會(huì)嚴(yán)重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴(yán)重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認(rèn)為,通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來(lái)規(guī)范；而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會(huì)公共秩序，我國(guó)刑法和有關(guān)行政處罰條例對(duì)其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。賭博重大、【3】而我認(rèn)為，長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個(gè)帶有普遍性的社會(huì)問(wèn)題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對(duì)夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再?gòu)男律?，他受到的是何等的傷害。如果這樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請(qǐng)求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益呢?？梢?jiàn)，增加損害賠償?shù)那樾螌?shí)在是已迫不及待。

3、關(guān)于過(guò)錯(cuò)放和無(wú)過(guò)錯(cuò)方提法的爭(zhēng)議

新《婚姻法》規(guī)定只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的提法，認(rèn)為任何一個(gè)破裂的婚姻夫妻雙方都沒(méi)有絕對(duì)的過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)可言，只有過(guò)錯(cuò)的多與少之說(shuō)。應(yīng)刪除對(duì)離婚損害賠償權(quán)利主體的無(wú)過(guò)錯(cuò)要求，將其改為受害方，因?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)的要求既會(huì)產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的?！?】在離婚訴訟中往往雙方當(dāng)事人都會(huì)有一定的過(guò)錯(cuò)，只不過(guò)過(guò)錯(cuò)的輕重程度存在差異，夫妻之間沒(méi)有絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，一方實(shí)施的重大過(guò)錯(cuò)違法行為也可能就是另一方有意、無(wú)意之間引起的，也有可能一方事實(shí)了法定的違法行為，而另一方也實(shí)施了能夠破壞婚姻關(guān)系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應(yīng)用過(guò)錯(cuò)來(lái)衡量。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。顯而易見(jiàn)，次出所指的過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方是針對(duì)《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂 離婚，不是日常生活中的過(guò)錯(cuò)與無(wú)過(guò)錯(cuò)。因?qū)嵤┝怂姆N特定違法行為之一導(dǎo)致離婚的是過(guò)錯(cuò)方，另一方為無(wú)過(guò)錯(cuò)方。其實(shí)明確的過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方更便與公眾鮮明的價(jià)值判斷，更切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

4、舉證責(zé)任問(wèn)題的探討

無(wú)過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實(shí)現(xiàn)，依賴于無(wú)過(guò)錯(cuò)方能否提供足夠的證據(jù)證明過(guò)錯(cuò)方存在特定的違法行為。根據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方負(fù)有證明對(duì)方有錯(cuò)過(guò)的舉證責(zé)任。然而在實(shí)踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過(guò)錯(cuò)方 在實(shí)施這些過(guò)錯(cuò)行為時(shí)采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無(wú)過(guò)錯(cuò)方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會(huì)因?yàn)榍趾α怂说暮戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認(rèn)定和采納。就拿有配偶者與他人同居來(lái)說(shuō)吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過(guò)錯(cuò)方與他人同居很少會(huì)采取公開(kāi)的方式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有時(shí)候根本就不知道，或者知道也會(huì)很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過(guò)跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來(lái)取得證據(jù)，但最后很可能因?yàn)槿〉米C據(jù)的合法性的原因而不被法庭認(rèn)定和采納。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)降低無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或者是由無(wú)過(guò)錯(cuò)方提供線索，人民法院主動(dòng)取證。還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明?，F(xiàn)實(shí)生活中無(wú)過(guò)錯(cuò)方常處于弱勢(shì)地位，【5】我非常贊同這種觀點(diǎn)，其自身的能力或經(jīng)濟(jì)條件都不如對(duì)方，很難取得確鑿的證據(jù)來(lái)指證對(duì)方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過(guò)錯(cuò)推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的保護(hù)作用，更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

5、訴訟時(shí)效問(wèn)題的探討

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)方只能在離婚訴訟同時(shí)或離婚一年內(nèi)另行起訴。但我認(rèn)為若離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方根本不知道這項(xiàng)權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后和文化不發(fā)達(dá)的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項(xiàng)權(quán)利，有或許，這時(shí)候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因?yàn)檫^(guò)了時(shí)效而不能行使。假如，一隊(duì)夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴(yán)重的傷害。如果不允許其提出賠償請(qǐng)求顯然有失公平。因此，過(guò)錯(cuò)方知 道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi)提出；如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方在離婚時(shí)不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時(shí)起一年內(nèi)提出。

另外對(duì)于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭(zhēng)議，《婚姻法》中也沒(méi)有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

離婚損害賠償制度在中國(guó)作為一項(xiàng)新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國(guó)婚姻家庭法律體系更加完善，帶來(lái)我我國(guó)婚姻法律體系的新進(jìn)程。我深信，隨著司法實(shí)踐的增多和理論研究的深入，我國(guó)的離婚損害制度將會(huì)更加完善。注釋：

[1]王利明、楊立新，侵權(quán)行為法，法律出版社，1996年版，第68-75頁(yè) [2]楊立新，論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任，吉林人民出版社.2002年版，115頁(yè)

[3]陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問(wèn)題探討，法商研究，2002年第二期 [4]于東輝.離婚損害賠償制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217頁(yè) [5] 何志，婚姻法判解研究與適用，人民法院出版社，2004年版，552頁(yè)

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【3】 于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年 【4】 王歌雅，《中國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年 【5】 陳愛(ài)萍，姬新江，《婚姻家庭法學(xué)》，中國(guó)檢察出版社，2006年 【6】 何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年

【7】 曹詩(shī)權(quán)，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學(xué)出版社，2006年