第一篇：惡意透支型信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定

惡意透支型信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定

案情：2009年2月，袁某在全椒縣建行辦理了一張信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通過ATM機(jī)采取取現(xiàn)、網(wǎng)上購物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期間建行金融部以多種形式多次向其催收，并與之簽訂還款計(jì)劃，然被告人袁某至案發(fā)前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前歸還了全部透支款16848元。

裁決：全椒縣人民法院審理認(rèn)為，被告人袁某以非法占有為目的，惡意透支、并經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還12738.79元，數(shù)額較大，其行為侵犯了國家的金融管理制度和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，已構(gòu)成信用卡詐騙罪。鑒于被告人案發(fā)后能主動投案自首，退出全部透支本息，依法可以從輕處罰。全椒縣人民法院以犯信用卡詐騙罪判處袁某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金2萬元。

分析：1995年6月30日全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將信用卡詐騙罪規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪?！缎谭ā吩诘?96條明確規(guī)定了信用卡詐騙罪。日常生活中，使用信用卡透支消費(fèi)可以分為完全合法的善意透支、不當(dāng)善意透支、一般違法性惡意透支和犯罪性惡意透支四種情形。審判實(shí)踐中認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙

罪，要依法界定行為人的主客觀要件，與普通的民事糾紛相

區(qū)別。

本案中袁某的辯護(hù)人在審判過程中提出，袁某在主觀上

沒有利用信用卡詐騙以達(dá)到非法占有銀行錢款的目的，客觀

上沒有惡意透支的行為，故其行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。因

此如何正確地認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪中的構(gòu)成要件，對于司法實(shí)踐中判定行為人的行為性質(zhì)具有重要的意義。依

照刑法第196條的規(guī)定，在司法實(shí)踐中認(rèn)定惡意透支型信用

卡詐騙犯罪要滿足如下條件：

一、惡意透支的主體為“持卡人”。所謂“持卡人”，是指用合法的身份證明向銀行申辦并核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡的人，即合法持卡人。如果行為人不是通過合法手段經(jīng)過發(fā)卡行申

領(lǐng)并經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡，而是通過偽造、騙領(lǐng)、撿拾、盜竊

等手段獲取信用卡后再使用的，則不能成為惡意透支中的“持卡人”，這類持卡人如果利用手中的信用卡實(shí)施犯罪，造成了大量透支，實(shí)質(zhì)上是刑法所規(guī)定的使用偽造卡、使用

騙領(lǐng)卡、冒用他人卡、盜竊他人卡等行為，不應(yīng)以惡意透支

型詐騙論處。

二、惡意透支在主觀上必須具有非法占有的目的。如果

行為人主觀上不是出于故意，而是因過失而造成透支的，就

不構(gòu)成惡意透支。如果雖出于故意但不是以非法占有為目的的，例如為了治病、救災(zāi)等一時之急需，短期透支借用，事

后積極設(shè)法歸還的，也不構(gòu)成惡意透支。

三、惡意透支客觀上表現(xiàn)為以下形式：

1、透支數(shù)額較

大；

2、超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支；

3、經(jīng)發(fā)卡銀行催

收后仍不歸還。

四、惡意透支犯罪行為不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而

且侵犯了信用卡管理制度。惡意透支的對象為持卡人本人持

有的信用卡，騙領(lǐng)的、偽造的、作廢的、拾到的或竊來的信

用卡不是惡意透支的對象，而是詐騙或盜竊的對象。

在司法實(shí)踐中，判斷惡意透支人是否具有非法占有目的應(yīng)把握以下標(biāo)準(zhǔn)：

一、如果持卡人因長期出差或出國等原因未能及時收到

發(fā)卡行透支通知而造成拖欠拖支現(xiàn)象；持卡人因資金暫時周轉(zhuǎn)不靈而在透支后無法歸還；因不可抗力暫時喪失償還能力

等種種客觀原因不能歸還，則應(yīng)通過民事途徑解決，不構(gòu)成犯罪。此外對因信用卡或者身份證一起丟失后，為經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任承擔(dān)問題而發(fā)生的糾紛；因有的銀行或公司章程規(guī)定的透支利率不符合中國人民銀行的規(guī)定，持卡人透支后不愿

接受該利率支付利息而引發(fā)的糾紛；因發(fā)卡銀行管理制度不

嚴(yán)，持卡人掛失后對被他人透支的款項(xiàng)不愿承擔(dān)賠償責(zé)任而

產(chǎn)生的糾紛；發(fā)生在信用卡管理、使用環(huán)節(jié)中因其他事項(xiàng)而

引起的糾紛等只能按照一般的經(jīng)濟(jì)糾紛處理，而不能將持卡

人經(jīng)發(fā)卡行催收不還的行為一概認(rèn)定為惡意透支。

二、如果持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)

過銀行的催收仍不歸還，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而成立惡意透支；但是應(yīng)當(dāng)允許持卡人提出反證，如果持卡人確有事實(shí)證明盡管實(shí)施了超過規(guī)定限額或規(guī)定

期限透支，而且在發(fā)卡銀行催收后未能歸還，但其不歸還的原因不是主觀上不想歸還，而是由于其他客觀因素導(dǎo)致無法

返還或不能返還，則因其主觀上不具有非法占有的目的，則

惡意透支不成立。在司法實(shí)踐中，行為人具有下列透支行為的，可以認(rèn)定其具有非法占有目的：持卡人巨額透支后攜款

逃跑的；透支用于違法、犯罪活動，致使透支款項(xiàng)無法歸還的；將透支款項(xiàng)用于揮霍、購買奢侈品，大大超過其實(shí)際支

付能力的。

總之，在推定過程中，要區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸

還與存在合理的客觀因素的不能歸還。本案中袁某在2009

年3月至2010年4月長達(dá)一年多時間里，通過ATM機(jī)取現(xiàn)、網(wǎng)上購物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息

3167.05元。期間建行金融部以多種形式多次向其催收，并

與之簽訂還款計(jì)劃，然而被告人袁某一直分文不付，顯而易

見袁某主觀上具有非法占有的目的，客觀上構(gòu)成超期透支。

（全椒縣人民法院司家宏）

第二篇：淺談惡意透支型信用卡詐騙之認(rèn)定

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淺談惡意透支型信用卡詐騙之認(rèn)定

作者：顧奕

來源：《法制博覽》2012年第12期

【摘要】惡意透支是信用卡詐騙罪的一種情形。通過分析惡意透支的手法、期限和數(shù)額的認(rèn)定以及對“催收不還”的界定，對惡意透支型信用卡詐騙作出法律界定。

【關(guān)鍵詞】信用卡；惡意透支；催收

刑法第一百九十六條對惡意透支的定義為：持卡人以非法占有為目的，做出在規(guī)定期限內(nèi)透支或超出規(guī)定限額，同時在發(fā)卡銀行多次催繳后仍未進(jìn)行償還相關(guān)金額的行為。簡單來講，合法持卡人明知無力償還或者有能力償還卻不愿償還，而進(jìn)行的不合法的透支行為。

一、惡意透支的手法

（一）持卡人利用現(xiàn)有無效真卡

在非發(fā)卡區(qū)域進(jìn)行高額透支等行為，部分持卡人所持“黑卡”已被發(fā)卡銀行列入本行黑名單（止付名單），但是由于在異地各特約商戶接到銀行發(fā)出止付通知和銀行接到止付通知之間存在時間差，這一漏洞被不法分子所利用，異地透支交易作案。

（二）合法持卡人利用現(xiàn)有有效真卡

在極短時間內(nèi)，在不同區(qū)域多次進(jìn)行發(fā)卡銀行授予的最高金額提取，進(jìn)而在多次領(lǐng)取超出銀行規(guī)定限額的巨額后逃逸。因各特約商戶之間的相對獨(dú)立性以及信用卡的重復(fù)使用性，因此只要交易在各特約商戶的限額內(nèi)，那么其職能對消費(fèi)信用卡的簽名及信用卡是否有效與真實(shí)進(jìn)行判別，對該持卡人的守約信譽(yù)及交易次數(shù)則無從查起。通過這一點(diǎn)，不法分子利用在限額內(nèi)重復(fù)使用達(dá)到了大量透支的目的。

（三）持卡人利用現(xiàn)有真卡

伙同他人在非發(fā)卡銀行區(qū)域進(jìn)行大額金額透支，通常來講，如果持卡人獨(dú)自作案，無論其使用的信用卡是否有效，都可以為相關(guān)部門輕易抓獲，而對于不法份子而言，常使用新的作案手段，采取多人作案、相互伙同的手段進(jìn)行信用卡惡意透支。譬如說，臺灣等地的一些不法份子，就經(jīng)常使用多人作案的手段在大陸進(jìn)行信用卡惡意透支，即信用卡實(shí)際持有人將已持有卡交于第三者，第三者在得到卡后到內(nèi)地消費(fèi)，進(jìn)而造成信用卡超出銀行規(guī)定限額透支。而在1-2個月后，當(dāng)信用卡實(shí)際持有人受到銀行賬單時，就可以以未離境為由謊稱銀行賬目出錯，由銀行承擔(dān)透支。[1]

二、惡意透支期限和數(shù)額的認(rèn)定

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)條例規(guī)定，構(gòu)成惡意透支的行為分為兩種，一是超出規(guī)定期限透支，二是超出規(guī)定限額透支。所謂超出規(guī)定限額，其主要是指持卡人做出其與銀行有關(guān)信用卡協(xié)議中明文規(guī)定的透支限額規(guī)定行為，限額的判定，并不是以每次透支數(shù)額作為鑒定標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)發(fā)生透支行為后，持卡人賬戶最終所剩余額進(jìn)行計(jì)算。所以只要余額超過限額的，哪怕每一次透支都未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，即可判定為超限額透支。與此同時，相較于透支限額，還存在一種交易限額，后者與前者的不同之處在于當(dāng)持卡人每次消費(fèi)或提取的限額，只要是在消費(fèi)過程中達(dá)到銀行授予規(guī)定限額，此時，發(fā)卡單位需授權(quán)給受理機(jī)構(gòu)，發(fā)卡單位按照持卡人賬戶現(xiàn)有月與透支限額情況對受理單位進(jìn)行授權(quán)，只有在得到授權(quán)后，受理單位才能辦理此項(xiàng)業(yè)務(wù)，否則受理單位要承擔(dān)損失責(zé)任。

關(guān)于惡意透支數(shù)額的計(jì)算，有兩種不同意見。一種觀點(diǎn)指出，應(yīng)以超過透支數(shù)額的一定倍數(shù)并應(yīng)當(dāng)以高于其他使用偽造、作廢的信用卡及冒用信用卡犯罪的數(shù)額作為犯罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)則指出，計(jì)算惡意透支數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)可以參照《關(guān)于審計(jì)詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，數(shù)額較大以惡意透支金額5000元以上為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額巨大以惡意透支5萬元以上為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額特別巨大以惡意透支20萬元以上為標(biāo)準(zhǔn)。若惡意透支信用卡持卡人已在協(xié)議簽署前繳納一定保證金，那么惡意透支金額則以減去保證金后計(jì)算。筆者認(rèn)為，在我國尚未出臺新的司法解釋前，有關(guān)惡意透支數(shù)額只能參照上述內(nèi)容來計(jì)算。

然而，事實(shí)上，上述內(nèi)容顯然不能滿足事實(shí)現(xiàn)狀需求。按照我國銀監(jiān)會1999年發(fā)布的《銀行卡管理辦法》第45條規(guī)定相關(guān)要求，對于信用卡業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的控制，銀行需遵循兩大標(biāo)準(zhǔn)：一是持卡人同一賬戶在月度透支余額必須少于5萬元人民幣或相同價值外幣；二是持卡人單筆透支金額必須少于2萬元或相同價值外幣。此外，該項(xiàng)辦法第46條對于準(zhǔn)貸記卡的透支期限（最長為兩個月）也做出了明確規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，持卡人在與銀行簽卡協(xié)議中需約定每月最高透支限額為5萬元。根據(jù)透支限額60天規(guī)定，透支10萬元是不違法的。所以現(xiàn)階段有關(guān)惡意透支構(gòu)成的數(shù)額起點(diǎn)并沒有做較高的要求，還需進(jìn)一步修訂與完善。

與信用卡詐騙罪的其他犯罪手段行為相比，無論是在主體、主觀亦或是客觀方面，惡意透支行為都存在一定的特殊性，所以數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)規(guī)定較高。不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)合法透支數(shù)額倍數(shù)對惡意透支數(shù)額進(jìn)行計(jì)算的方式?jīng)]有較強(qiáng)的可操作性。因?yàn)樯埔馔钢Ъ夹g(shù)范圍非常大，如若根據(jù)倍數(shù)來計(jì)算犯罪數(shù)額，那么標(biāo)準(zhǔn)就會變得過高，與信用卡詐騙數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相比，差異性過大，不具有合理性。正確的措施是盡快頒布最新的司法解釋，相較于其他信用卡詐騙犯罪手段的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，惡意透支數(shù)額規(guī)定應(yīng)做進(jìn)一步更高規(guī)定，與此同時，不應(yīng)當(dāng)將利息計(jì)入透支數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)還按照本金來計(jì)算。根據(jù)透支是否超過限額，構(gòu)成犯罪的惡意透支期限也有所差異。透支數(shù)額在銀行規(guī)定的限額內(nèi)的，透支期限為2個月，超出2個月的，銀行就會以多種方式對持卡人進(jìn)行催收。而持卡人的透支超出限額，這種行為本身就是違法的，發(fā)卡銀行會在短時間內(nèi)派發(fā)出催款通知單。按照我國司法解釋（最高院1996年）規(guī)定，出現(xiàn)惡意透支行為且逃逸的，或未能在接受發(fā)卡銀行催款通知單90天內(nèi)及時支付的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

三、必須以“催收不還”為要件認(rèn)定惡意透支

按照我國相關(guān)刑法要求，凡是發(fā)卡銀行將催款通知單發(fā)給透支持卡人卻仍未在規(guī)定期限內(nèi)還款的，即以惡意透支罪論處。然后，該項(xiàng)規(guī)定的合理性在我國刑法學(xué)界一直未能達(dá)成共識，部分學(xué)者認(rèn)為，該項(xiàng)規(guī)定既缺乏合理性，又缺乏可操作性，因?yàn)樵诒姸嗟乃痉▽?shí)踐中，在銀行尚未發(fā)現(xiàn)持卡人有惡意透支的行為或雖已發(fā)現(xiàn)但尚未向持卡人發(fā)出催告前持卡人就已經(jīng)落網(wǎng)的情況屢見不鮮，基于此，若銀行還沒有寄出催款通知單，那么司法機(jī)關(guān)是否就無需查處相關(guān)人士呢？[2]還有學(xué)者認(rèn)為，以催收不還為要件存在如下問題：首先，發(fā)卡銀行是否“催收”在實(shí)踐中難以認(rèn)定，因?yàn)槌挚ㄈ藭愿鞣N理由否認(rèn)銀行曾經(jīng)催收而使銀行處于不利地位。其次，銀行催收有困難，由于人口流動等因素，銀行有時在催收中找不到持卡人。第三，“催收無效”的含義不盡明確，部分歸還是否視為“催收無效”，催收后多長時間內(nèi)歸還為“催收有效”等，沒有明確規(guī)定。第四，對“明知故犯”的行為不必再附加任何條件就可以確定其為違規(guī)、違法行為，因?yàn)槌挚ㄈ嗽谏贽k信用卡時就已經(jīng)了解發(fā)卡銀行關(guān)于透支的規(guī)定，如再規(guī)定附加條件，無疑是對已有規(guī)定的否定。第五，規(guī)定“催收無效”這一要件，會使持卡人認(rèn)為規(guī)定可不遵守，這不僅不利于培養(yǎng)持卡人遵紀(jì)守法的意識，也不利于貫徹執(zhí)行有關(guān)法律、規(guī)章。[3]

筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，既然刑法已明確規(guī)定經(jīng)過“催收不還”的才構(gòu)成惡意透支，那么就必須嚴(yán)格照此執(zhí)行。事實(shí)上，立法者如此規(guī)定是有其充分理由的。因?yàn)樾庞每▍^(qū)別于其他金融票證的基本特征就是透支消費(fèi)，這是信用卡的基本功能之一，也是它的優(yōu)勢所在。透支可以區(qū)分為惡意透支和善意透支，善意透支又分為兩種情況：一種是在規(guī)定限額和規(guī)定期限內(nèi)的透支，是完全合法的透支；另一種是違法但并不具有非法占有目的的透支，即雖已超過了規(guī)定期限或限額，但透支人打算歸還的透支。法律規(guī)定惡意透支必須以“催收不還”為要件，就是為了在第二種情況的善意透支和惡意透支之間劃出清晰的界限，使惡意透支內(nèi)在的主觀惡性獲得可靠的證明，使司法機(jī)關(guān)有一個統(tǒng)一的、直觀的衡量尺度，以便于操作。因此，即使事實(shí)上行為人在透支時確實(shí)有非法占有的目的，只要在銀行催收期間歸還了透支款的，就認(rèn)定其不具有非法占有的目的。而那些經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，就構(gòu)成惡意透支。因此，對于那些四處異地透支，突擊消費(fèi)取現(xiàn)，透支數(shù)額巨大甚至特別巨大的，如果在銀行催收期間全部歸還了透支款的本息，哪怕是在公安機(jī)關(guān)立案偵查后歸還但沒有超過歸還期限，也應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為不具有非法占有目的。因?yàn)檫@是法律上的一種推定，不管其行為時的本來目的如何，只要在催收期間歸還了透支款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有非法占有目的。既然法律已推定行為人不具有非法占有的目的，前述論者所言的即使透支人在銀行催收期間歸還了透支款，也可以視情節(jié)（“歸還”作為一種退贓情節(jié)考慮）對其以信用卡詐騙罪處罰的觀點(diǎn)就是不成立的。但是，如果透支人在催收期滿后才歸還透支款的，則完全符合惡意透支的構(gòu)成要件，歸還行為就可視為一種退贓行為。因此，對于透支后逃避追查沒有抓獲的，銀行仍應(yīng)發(fā)出催收通知，3個月期滿后仍不歸還的，不管透支人收到與否，都可以定為惡意透支。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè).刑事法專論（下卷）[M].北京：中國方正出版社，1998：1125-1126.[2]王明立.信用卡惡意透支及其法律責(zé)任[N].金融時報(bào)，1997-12-10（6）.[3]王明立.信用卡惡意透支及其法律責(zé)任[N].金融時報(bào)，1997-12-10（6）.

第三篇：惡意透支型信用卡詐騙辯護(hù)詞

涉嫌信用卡詐騙罪辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

廣東融聚律師事務(wù)所接受被告人的委托，指派本律師擔(dān)任被告人的辯護(hù)人。接受委托后我會見了被告人，向其詢問了案情，聽取了被告人的辯解，并查閱了本案的有關(guān)卷宗材料。為維護(hù)被告人合法權(quán)益，履行辯護(hù)人職責(zé)，協(xié)助公訴機(jī)關(guān)正確適用法律，現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)和《中華人民共和國刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，提出以下辯護(hù)意見：

本律師對公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成信用卡詐騙罪有異議。事實(shí)與理由如下：

一、被告人的行為不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，因?yàn)槠錄]有非法占有的主觀故意。

根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。

本案中，被告人一直沒有非法占有的主觀犯罪故意，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（一）由于公司經(jīng)營的原因，從2010年申請信用卡以后一直保持著良好的用卡記錄。直到2013年，其貿(mào)易公司在香港投資出現(xiàn)問題，一時資金周轉(zhuǎn)不靈。當(dāng)時透支的時候，公司經(jīng)營還比較正常，原來本打算按期償還，但遇到資金鏈斷裂，并非主觀上想去非法占有。透支的時候，被告人沒有肆意揮霍，款項(xiàng)是用于其公司經(jīng)營，且當(dāng)時是有還款能力的，僅僅只是公 1 司經(jīng)營情況突變導(dǎo)致一時無法還款。

（二）被告人在知道償還不了信用卡貸款后，曾四處籌措資金還債，并將唯一一套住房掛在網(wǎng)上出售，但由于當(dāng)時房子為學(xué)區(qū)房，小孩讀書占了指標(biāo)，賣房一時比較困難，資金一直無法到位。被告人并沒有逃避銀行的催收，也沒有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，而是一直有著積極還款的意思表示，并不具有非法占有的目的。

（三）被告人在透支后曾多次找到銀行向其說明情況，并詢問銀行是否愿意貸款讓其償還。銀行表示暫不能貸款，于是被告人又跟銀行協(xié)商其他的還款方式，并表示一借到錢或一賣了房就立即償還。被告人在被控制后，其親友也向銀行償還了信用卡透支本金、利息及應(yīng)收費(fèi)用，銀行亦向偵查機(jī)關(guān)出具建議不予追訴的意見書。

（四）被告人的透支行為不具有主觀故意。

信用卡透支本身就是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)，銀行應(yīng)充分意識到其風(fēng)險(xiǎn)成本，持卡人在透支后確有不可抗拒的正當(dāng)理由客觀上無法償還的，鑒于刑法的謙抑性原則【刑法謙抑，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出-少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益-有效地預(yù)防和控制犯罪。因此，刑法的謙抑性具有限制機(jī)能，在現(xiàn)代法治社會，這是刑法應(yīng)有的價值意蘊(yùn)。基于這種對刑法功能二重性的科學(xué)認(rèn)識，謙抑性就成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標(biāo)。】，不應(yīng)作犯罪處理。

（五）被告人自己經(jīng)營公司并有一定的員工需要養(yǎng)活。

被告人自己經(jīng)營公司，一直守法經(jīng)營，不僅為珠海建設(shè)創(chuàng)造了稅收，2 也提供了不少的就業(yè)機(jī)會。珠海的建設(shè)和發(fā)展需要像被告人這樣的公民做出努力，希望法庭能夠予以考慮。

綜合以上，被告人并不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，沒有非法占有為目的的主觀犯罪故意。被告人在珠海有公司有房產(chǎn)，積極跟銀行協(xié)商處理，積極籌集資金還款，愿意籌錢并賣房償還透支款，主觀狀態(tài)與一開始辦卡就是想透支不還的行為人的主觀是有區(qū)別的，其主觀上沒有犯罪故意，其行為不構(gòu)成犯罪。

二、作為被害人的信用卡發(fā)卡銀行存在過錯。

發(fā)卡銀行對信用卡透支問題同樣負(fù)有責(zé)任。目前，各家商業(yè)銀行為開拓市場份額，都在盲目擴(kuò)大信用卡客戶數(shù)量，對信用卡申請人提供工作證明、收入證明等基本資料粗略審查或者僅形式審查。信用卡的初始額度為20萬元，發(fā)卡銀行未經(jīng)持卡人同意的情況下，自行上調(diào)信用額度到40萬元，增加了透支的風(fēng)險(xiǎn)；在信用卡日常管理中，也沒向持卡人就信用卡透支的風(fēng)險(xiǎn)及承擔(dān)的法律責(zé)任，履行重要提示或告知義務(wù)。這就不可避免地造成持卡人在使用信用卡過程中，不知不自覺地掉進(jìn)信用卡透支的陷阱，在日后不能還款時久拖而被認(rèn)定為惡意透支。

若銀行能在持卡人申請辦卡時仔細(xì)審查及時發(fā)現(xiàn)制止不符合規(guī)定的發(fā)卡行為，并在日后信用卡管理中，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控措施，那么既可避免給銀行造成損失，也不會導(dǎo)致持卡人觸犯刑法。對此，辯護(hù)人認(rèn)為銀行有不可推卸的責(zé)任。

三、在被控制后已償還全部本金、利息及應(yīng)收費(fèi)用。

在被控制后，已將透支的信用卡本金、利息及應(yīng)收費(fèi)用全部還清。鑒于其沒有社會危害性，請法庭考慮其情節(jié)輕微，本著懲罰與教育相結(jié)合的原則，且在銀行已建議不予追訴的情況下，縮小打擊面，認(rèn)定無罪。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，起訴書認(rèn)定被告人信用卡詐騙罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，被告人不構(gòu)成信用卡詐騙罪，辯護(hù)人的辯護(hù)意見請法庭采納。

此致

珠海市香洲區(qū)人民法院

年十二月二日

廣東融聚律師事務(wù)事務(wù)所

律師

二〇一四4

第四篇：淺析惡意透支型信用卡詐騙

淺析惡意透支型信用卡詐騙

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信用卡這樣新型的金融支付工具產(chǎn)生了，給我們的生活帶來了極大地便利，但是同時信用卡已成為犯罪分子的重點(diǎn)犯罪目標(biāo)，信用卡詐騙犯罪便是依托信用卡這一新興的金融工具。由于信用卡的使用是以持卡人的個人信用為基礎(chǔ)，并可以透支消費(fèi)，信用卡持卡人隨之增加，利用信用卡惡意透支的現(xiàn)象也日漸增多，并成為利用信用卡實(shí)施犯罪的一種重要方式。依法懲治妨害信用卡管理犯罪，是人民法院貫徹落實(shí)中央部署，為國家大局服務(wù)的重要方面，是人民法院保民生、保增長、保穩(wěn)定，從司法工作實(shí)際出發(fā)，切實(shí)解決群眾反映強(qiáng)烈的突出問題的重要舉措。本文主要對惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成及防范等方面作粗淺分析，拋磚以引玉。

一、信用卡詐騙罪概述

根據(jù)刑法第196條規(guī)定，信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。利用信用卡，一般是指使用偽造的、作廢的信用卡或者冒用他人的信用卡、惡意透支等方法進(jìn)行詐騙活動。

二、透支的概念和區(qū)分

所謂透支，是指持卡人在發(fā)卡行帳戶上沒有資金或者資金不足的情況下，根據(jù)發(fā)卡協(xié)議或者經(jīng)銀行批準(zhǔn)，允許其有一定額度或者超過現(xiàn)有資金額度支取現(xiàn)金或者持卡消費(fèi)的行為。透支實(shí)質(zhì)上是銀行為客戶提供的短期信貸，僅憑個人信用，不需要實(shí)物擔(dān)保，透支功能也是信用卡區(qū)別于其它金融憑證的最明顯特征。信用卡是建立在持卡人良好的資信基礎(chǔ)之上，不需要實(shí)物擔(dān)保的信貸產(chǎn)品，給人們生活帶來很多便利，同時也存在較大風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)使用人主觀方面是否是以非法占有為目的，透支分為善意透支和惡意透支。

善意透支是不以非法占有為目的，可分為完全合法的善意透支和不當(dāng)透支。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和發(fā)卡約定，在約定或規(guī)定的額度、期限內(nèi)行使透支權(quán)，并如期按要求歸還的行為。不當(dāng)透支，是指持卡人違反了信用卡章程和發(fā)卡約定，超過約定或規(guī)定的額度、期限進(jìn)行透支，但在一定期限內(nèi)，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后及時歸還或者自動歸還的行為。完全合法的善意透支與不當(dāng)透支的相同之處是行為人均沒有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和發(fā)卡約定。不當(dāng)透支實(shí)質(zhì)上是一種短期違約行為，發(fā)卡行會以扣繳一定利息為對價，同時短期信用不良狀況會在銀行信用系統(tǒng)內(nèi)體現(xiàn)出來。

惡意透支可分為一般違法性的惡意透支和犯罪性的惡意透支。一般違法性的惡意透支，是指行為人以非法占有為目的，故意違反信用卡章程與約定進(jìn)行透支，逾期不還，但詐騙金額較小或是拖延時間較短或是經(jīng)催收又迅速還款的行為，由于其社會危害性較小，不構(gòu)成犯罪。犯罪性的惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還的行為。犯罪性的惡意透支按照行為類型，又可分為超限額的犯罪性惡意透支和超期限的犯罪性惡意透支。一般違法性的惡意透支和犯罪性的惡意透支相同之處在于行為人均有非法占有的目的，不同之處在于是否達(dá)到了犯罪程度，實(shí)踐中以是否達(dá)到了司法解釋的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，以催收后拖延時間為標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院、最高人民檢察院于2009年12月出臺了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，根據(jù)此解釋，信用卡持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡意透支”。

三、惡意透支型信用卡詐騙犯罪構(gòu)成：

1、主體條件

現(xiàn)在爭論最多的就是惡意透支主體是否包括“騙領(lǐng)信用卡人”？根據(jù)領(lǐng)取信用卡時是否有非法占有公私財(cái)物的目的，可把騙領(lǐng)信用卡可分為善意的騙領(lǐng)和惡意的騙領(lǐng)。如果申請人在申請時是想辦信用卡好好使用，但是個人信用狀況或是個人資料不完善，為了順利通過銀行審核，證明文件或是手續(xù)上進(jìn)行騙領(lǐng)的，行為人在領(lǐng)取后，都有遵循信用卡管理辦法和章程的規(guī)定正當(dāng)使用信用卡的，可以稱為“善意的騙領(lǐng)人”，根據(jù)是否提供真實(shí)身份，“善意的騙領(lǐng)人”又可分為“瑕疵善意騙領(lǐng)”和“實(shí)質(zhì)善意騙領(lǐng)”。如果僅僅是程序上的瑕疵和不足，這樣的善意騙領(lǐng)是可以成為惡意透支型信用卡詐騙的犯罪主體。但是實(shí)質(zhì)性善意騙領(lǐng)因?yàn)樘峁┨摷偕暾埲松矸荩坏┰骄€實(shí)施了惡意透支，就應(yīng)推定主觀上有非法占有的目的，這時就很難界定其領(lǐng)取信用卡時有無犯罪意圖，那和其他類型的信用卡詐騙就一樣了。因此，筆者認(rèn)為實(shí)質(zhì)性善意騙領(lǐng)人不能成為惡意透支型信用卡詐騙的犯罪主體。如果為了實(shí)施詐騙活動而騙領(lǐng)的可稱為“惡意騙領(lǐng)人”?！皭阂怛_領(lǐng)人”以犯罪為目的，辦理信用卡不是為了用信用卡，不是為了透支，不能成為惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體而是其他類型的信用卡詐騙的犯罪主體。如是由于盜竊、搶劫等行為而得到的信用卡則構(gòu)成非法占有信用卡行為，不能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙的主體。所以，刑法規(guī)定惡意透支的信用卡詐騙罪的犯罪主體應(yīng)該是合法持卡人和瑕疵惡意騙領(lǐng)人。

2、主觀條件

行為人的主觀罪過是故意，即透支人在透支前已明確知道自己沒有能力歸還，但仍持卡消費(fèi)或提現(xiàn)的行為，或者是有能力償還的但在消費(fèi)或提現(xiàn)后根本不想還的行為，是一種主觀上不想還款的行為。對于行為人是否以非法占有為目的的推定過程中，一定要區(qū)別這種行為是主觀上的惡意不歸還，還是因?yàn)橛泻侠淼目陀^因素導(dǎo)致行為人不能歸還的。前者是主觀的不愿歸還，后者是客觀的不能歸還。所以，如果行為人透支后，確實(shí)是由于客觀的正當(dāng)理由不能歸還的，基于行為人的無惡意行為，不作犯罪處理。如果行為人透支后攜款逃跑的，或透支款用于揮霍、購買奢侈品的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有的目的行為人的主觀罪過形式是故意，包括對規(guī)定限額、規(guī)定期限的明知和非法占有目的。行為人的非法占有目的一般基于對其行為的推定，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還既是行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。

3、客觀條件

惡意透支在客觀方面有三種表現(xiàn)，一是超過規(guī)定透支額度的透支，二是超過規(guī)定期限的透支，三是經(jīng)過催收仍然不還款。其中透支額度是指各發(fā)卡銀行規(guī)定的持卡人可使用的個人信用擔(dān)保短期貸款數(shù)額，對于透支的持卡人各發(fā)卡銀行可以根據(jù)還款期限進(jìn)行催收，如果持卡人未經(jīng)銀行催收而自動歸還的或者催收后及時歸還的，不以犯罪處理。對于經(jīng)銀行催收后仍不歸還的，根據(jù)2009年12月出臺的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡意透支”。

四、惡意透支的表現(xiàn)形式：

惡意透支的表現(xiàn)形式多種多樣。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些違法犯罪分子為逃避制裁，采用惡意透支的行為方式也十分狡猾多樣，從目前的情況來看，大致有以下幾種：

一是持卡人以非法占有為目的，短時間內(nèi)持信用卡在特約商戶，網(wǎng)點(diǎn)頻繁使用、取現(xiàn)，形成大量透支，再隱匿潛逃，對銀行催收置之不理，導(dǎo)致銀行不能追回透支款。

二是持卡人與他人合伙境外或異地惡意透支。例如甲向銀行申領(lǐng)信用卡后，交由同伙乙，由乙持卡到國外瘋狂購物消費(fèi)，大肆透支。當(dāng)對賬單寄達(dá)甲時，甲便持沒有離境證明向銀行報(bào)稱賬項(xiàng)出錯，由銀行承擔(dān)該筆費(fèi)用。由于憑真卡跨境購物，賬單簽名與卡上記錄相符，沒有密碼識別，發(fā)卡行很難查到信用卡領(lǐng)有人私借信用卡串通他人惡意透支的證據(jù)。

三是持卡人和商戶串通，倒付現(xiàn)金，通過假消費(fèi)等方式，套取銀行的資金。商戶在持卡人的授意下，并不按持卡人的實(shí)際消費(fèi)額結(jié)帳，還任意向持卡人倒付現(xiàn)金。

五、如何防范惡意透支

對于惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪防范，可以從三個方面來考慮：國家法律保障、銀行規(guī)范控制和個人素質(zhì)提高。要多管齊下，全面兼顧，充分發(fā)揮各自的長處，取長補(bǔ)短，相輔相成，切實(shí)有效的形成“不敢為、不能為、不愿為”的控制和防范惡意透支型信用卡詐騙犯罪的網(wǎng)絡(luò)。

（一）國家法律保障

要有效控制和防范惡意透支型信用卡詐騙就必須深化金融改革，健全、完善金融立法，嚴(yán)格金融執(zhí)法。在立法上，特別是刑事立法，要加強(qiáng)對金融工作的管理和監(jiān)督，嚴(yán)厲打擊金融犯罪，把金融工作納入法制軌道，使各項(xiàng)工作有法可依。在執(zhí)法上，各司法部門要通力合作，做到與時俱進(jìn)，更新理念，從引用單一性的刑事懲罰轉(zhuǎn)到綜合運(yùn)用各種法律手段司法上來，正確樹立打防并重、預(yù)防為主的新觀念。

（二）銀行規(guī)范控制

發(fā)卡行應(yīng)完善業(yè)務(wù)規(guī)章制度，加強(qiáng)內(nèi)部管理。建立多級控制體系、建立和落實(shí)崗位責(zé)任制、實(shí)行恰當(dāng)?shù)呢?zé)任分離制、完善操作程序、加強(qiáng)銀行業(yè)務(wù)員的技能培訓(xùn)，加強(qiáng)員工風(fēng)險(xiǎn)意識，提高員工的素質(zhì)。并且借助科技優(yōu)勢，開發(fā)了一系列風(fēng)險(xiǎn)管理與服務(wù)支持系統(tǒng)，加強(qiáng)銀行監(jiān)控、識別銀行卡風(fēng)險(xiǎn)事件，及時降低、消除風(fēng)險(xiǎn)隱患。充分發(fā)揮銀行信息資源優(yōu)勢，依托各類風(fēng)險(xiǎn)信息采集共享平臺，及時提供行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告、風(fēng)險(xiǎn)提示等信息服務(wù)。一旦發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)立即反應(yīng)，快速處理，將風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

（三）個人素質(zhì)提高

持卡人應(yīng)珍惜信用，不要惡意透支，不要參與違法行為和欺詐交易。持卡人一旦因這類不法行為被查獲，將被列入黑名單，給個人信用帶來不可挽回的損害，將導(dǎo)致銀行一致拒絕一切信貸業(yè)務(wù)，更嚴(yán)重的還將導(dǎo)致刑事處罰。加大誠信宣傳力度，加強(qiáng)公民守法意識，營造良好

信用環(huán)境，培養(yǎng)個人信用意識，構(gòu)筑堅(jiān)固思想防線，拉起防止惡意透支的警戒線，確保信用卡安全有效的使用，防止犯罪發(fā)生。

第五篇：惡意透支與普通型信用卡詐騙并存時犯罪數(shù)額如何認(rèn)定

惡意透支與普通型信用卡詐騙并存時犯罪

數(shù)額如何認(rèn)定？

惡意透支與普通型信用卡詐騙并存時犯罪數(shù)額的認(rèn)定

◇ 羅開卷

（《人民法院報(bào)》2011年10月19日，第7版，法官說法）【案情回放】

2008年9月至12月間，被告人陳某伙同他人使用虛假的身份證明騙領(lǐng)三張信用卡，從中套取現(xiàn)金4.8萬元。陳某還先后申領(lǐng)兩張信用卡，惡意透支5.6萬余元，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收后超過3個月仍不歸還。后陳某接到公安機(jī)關(guān)傳喚后主動投案自首。

2010年1月，上海市寶山區(qū)人民法院認(rèn)定：被告人陳某伙同他人使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙，數(shù)額較大；又惡意透支，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。陳某具有自首情節(jié)，在共同犯罪中系從犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，應(yīng)依法從輕處罰。法院遂判決：被告人陳某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元；追繳非法所得，依法發(fā)還被害單位。

一審判決宣判后，上海市寶山區(qū)人民檢察院向上海市第二中級人民法院提出抗訴，認(rèn)為被告人陳某在實(shí)施“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡

并使用”和“惡意透支”兩款行為分別構(gòu)成犯罪的情況下，應(yīng)對兩款犯罪金額予以累加后綜合量刑。即被告人陳某犯信用卡詐騙罪，屬數(shù)額巨大，應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑。原判適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)依法糾正。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審被告人陳某伙同他人使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙，又惡意透支，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。陳某具有自首情節(jié)，在共同犯罪中系從犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法減輕處罰。原判適用法律存在錯誤，但量刑適當(dāng)，審判程序合法。二審法院遂作出判決：糾正原判適用法律錯誤，維持原判量刑部分。

【各方觀點(diǎn)】

本案中，被告人陳某實(shí)施的兩種行為都構(gòu)成信用卡詐騙罪，都屬數(shù)額較大，都應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。實(shí)踐中，對被告人以信用卡詐騙罪定罪沒有爭議，但如何量刑存在不同觀點(diǎn)：

陳慶安（上海社會科學(xué)院法學(xué)所副研究員）認(rèn)為：盡管“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”和“惡意透支”這兩種行為都屬于信用卡詐騙行為，但行為性質(zhì)不同，故不能直接累計(jì)兩種行為的數(shù)額量刑。同時，我國的數(shù)罪并罰一般是指異種數(shù)罪并罰，在這兩種行為都構(gòu)成信用卡詐騙罪的情況下不能并罰，而應(yīng)該比較兩種行為的輕重，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

蔡一軍（上海政法學(xué)院副教授）認(rèn)為：被告人陳某實(shí)施“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”和“惡意透支”這兩種行為，與行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的已銷售行為和待銷售行為并存、實(shí)施詐騙犯罪的既遂行為和未遂行為并存一樣，都不宜直接累計(jì)數(shù)額量刑，而應(yīng)比較幾種行為的輕重，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款就是這樣規(guī)定的。

周智軍（北京中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師）認(rèn)為：盡管“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”和“惡意透支”這兩種行為性質(zhì)不完全相同，入罪和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)也不一樣，但都屬于信用卡詐騙行為。對被告人如何量刑，主要應(yīng)考慮累計(jì)兩種信用卡詐騙數(shù)額后是否會導(dǎo)致法定刑升格。如果累計(jì)數(shù)額后導(dǎo)致法定刑升格的，必須累計(jì)，否則將輕縱犯罪。反之，一般不予累計(jì)，從一重再酌情從重處罰即可達(dá)到罪刑均衡。本案屬于必須累計(jì)的情形，累計(jì)數(shù)額后以惡意透支型信用卡詐騙犯罪標(biāo)準(zhǔn)處罰，屬數(shù)額巨大，對被告人應(yīng)在五年以上十年以下有期徒刑范圍內(nèi)量刑。

【法官回應(yīng)】

同類不同種數(shù)額可以累計(jì)并就輕認(rèn)定

1．普通型信用卡詐騙與惡意透支型信用卡詐騙在入罪和法定刑升格上都要求不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

刑法第一百九十六條信用卡詐騙罪規(guī)定了四種不同的信用卡詐騙行為，即使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙、使用作廢的信用卡進(jìn)行詐騙、冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙和惡意透支。在理論界和實(shí)務(wù)界，將前三種統(tǒng)稱為普通型信用卡詐騙。由于惡意透支型信用卡詐騙的社會危害性明顯低于普通型信用卡詐騙，而且惡意透支型信用卡詐騙的非法占有目的的認(rèn)定主要靠推定，故2009年12月16日“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）改變了以前關(guān)于四種不同形式的信用卡詐騙都以“5000元以上”作為追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，實(shí)施普通型信用卡詐騙，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在5萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。而根據(jù)《解釋》第六條的規(guī)定，實(shí)施惡意透支型信用卡詐騙，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”?？梢姡胀ㄐ托庞每ㄔp騙與惡意透支型信用卡詐騙在入罪和法定刑升格上都要求不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

2．普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型信用卡詐騙數(shù)額屬于同類不同種數(shù)額

在數(shù)額犯立法中，有的只是概括性地對客觀危害行為作出規(guī)定，即沒有進(jìn)一步細(xì)化行為類型，如詐騙罪，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較

大的，處??；有的則列舉性地對客觀危害行為作出規(guī)定，即進(jìn)一步細(xì)化行為類型，規(guī)定了多種不同危害行為，如信用卡詐騙罪和挪用公款罪等。由于概括性立法沒有進(jìn)一步細(xì)化行為類型，因此多次實(shí)施某一類型化行為涉及的多次數(shù)額，屬于同類同種數(shù)額（也可以為同類數(shù)額）。而對于列舉性立法，多次實(shí)施某一類型化行為涉及的多次數(shù)額，既可能屬于同類同種數(shù)額，如多次冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙的；也可能屬于同類不同種數(shù)額，如既挪用公款進(jìn)行營利活動又挪用公款進(jìn)行非法活動的。本案中，被告人陳某實(shí)施了“以虛假身份騙領(lǐng)信用卡并使用”這種普通型信用卡詐騙和惡意透支型信用卡詐騙兩種不同的信用卡詐騙行為，涉及兩種不同的數(shù)額，但屬于同類不同種數(shù)額。

3．同類不同種數(shù)額可以累計(jì)并就輕認(rèn)定

由于同類同種行為的入罪和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)相同，因此對于同類同種數(shù)額，不論是違法數(shù)額還是犯罪數(shù)額，只要未經(jīng)處理的，有的是刑法明文規(guī)定按照累計(jì)數(shù)額處罰，如刑法第三百八十三條貪污罪中規(guī)定：對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰；有的盡管刑法沒有規(guī)定，實(shí)踐中一般也是累計(jì)數(shù)額處罰。同類同種數(shù)額可以累計(jì)，那么同類不同種數(shù)額是否可以累計(jì)？對此，有人認(rèn)為不同種行為性質(zhì)不同，不可累計(jì)。筆者認(rèn)為，盡管刑法將類型化行為細(xì)化為幾種不同行為，有的還對不同種行為規(guī)定了不同的入罪、法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)，但這些不同種行為仍然屬于同類行為，具有類的屬性。從類行為角度，可以對同類不同種行為一并進(jìn)行評價；同時，從不同種行為所涉數(shù)額角度，累計(jì)同類不同種數(shù)額可以綜合反映類行為的社會危害程度。因

此，不僅同類同種數(shù)額可以累計(jì)，同類不同種數(shù)額也可以累計(jì)。本案中，普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型信用卡詐騙數(shù)額系同類不同種數(shù)額，當(dāng)然可以累計(jì)。

對于入罪、法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)相同的同類不同種數(shù)額，直接累計(jì)數(shù)額處罰；而對于入罪、法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)不同的同類不同種數(shù)額，由于不同種行為的相同數(shù)額的社會危害性不一樣，累計(jì)數(shù)額后必須就輕認(rèn)定，即以入罪、法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)較高的行為（輕種行為）為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，同時將入罪、法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)較低的行為（重種行為）數(shù)額作為從重量刑情節(jié)考慮。如果累計(jì)數(shù)額后以重種行為為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，顯然會加重行為人的刑事責(zé)任。本案中，普通型信用卡詐騙在入罪和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)上低于惡意透支型信用卡詐騙，故當(dāng)兩種行為并存時，普通型信用卡詐騙屬于重種行為，惡意透支型信用卡詐騙屬于輕種行為。這樣，累計(jì)普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型信用卡詐騙數(shù)額，就應(yīng)當(dāng)以輕種行為即惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。

4．累計(jì)同類不同種數(shù)額后導(dǎo)致入罪或者法定刑升格的必須累計(jì)數(shù)額處罰

同類不同種數(shù)額累計(jì)既可能是犯罪數(shù)額的累計(jì)，也可能是違法數(shù)額的累計(jì)，還可能是犯罪數(shù)額與違法數(shù)額的累計(jì)。如果累計(jì)同類不同種違法數(shù)額（指未經(jīng)處理的）導(dǎo)致行為入罪的，必須累計(jì)，否則將放縱犯罪。如果累計(jì)同類不同種犯罪數(shù)額或者違法數(shù)額與犯罪數(shù)額導(dǎo)致法定刑升格的，也必須累計(jì)，否則將輕縱犯罪。對于累計(jì)數(shù)額后不

會導(dǎo)致入罪的，一般不予累計(jì)，直接作為違法行為處理；同樣，對于累計(jì)數(shù)額后不會導(dǎo)致法定刑升格的，一般也不予累計(jì)，采取從一重再酌情從重處罰即可實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

本案中，被告人陳某實(shí)施普通型信用卡詐騙，騙取4.8萬元，屬數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役；又惡意透支5.6萬余元，屬數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，也應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累計(jì)兩種信用卡詐騙的數(shù)額，而是從一重再酌情從重處罰，對陳某就只能處五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支型詐騙數(shù)額系同類不同種數(shù)額，可以累計(jì)，且累計(jì)數(shù)額后為10.4萬余元，就輕認(rèn)定即以惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，屬數(shù)額巨大，應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑?？梢姡景笇儆诶塾?jì)同類不同種數(shù)額后導(dǎo)致法定刑升格的情形，必須累計(jì)。否則，就會出現(xiàn)惡意透支10.4萬余元的刑事責(zé)任，重于使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡詐騙4.8萬元及惡意透支5.6萬余元的刑事責(zé)任這種罪刑不均衡現(xiàn)象。

綜上，本案一審對于應(yīng)當(dāng)累計(jì)數(shù)額處罰的沒有累計(jì)而是從一重再酌情從重處罰，屬適用法律錯誤，對此，二審進(jìn)行了糾正。本應(yīng)對被告人判處五年以上十年以下有期徒刑，但鑒于其有自首等減輕、從輕情節(jié)，減輕判處五年以下有期徒刑即可，故二審維持了一審量刑部分。

（作者單位：上海市高級人民法院）