第一篇：行政訴訟的舉證責任

行政訴訟的舉證責任

行政訴訟“不同于”民事訴訟和刑事訴訟，行政訴訟由被告行政機關負舉證責任，即被告對作出的行政行為的合法性負舉證責任。

（一）原告的舉證范圍

1、公民，法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據(jù)材料。單獨提起行政賠償訴訟的，應在起訴前已向賠償義務機關申請賠償，在起訴時須提供賠償義務機關已先行政處理或逾期不予賠償?shù)淖C據(jù)材料。

2、在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情況的除外：被告應依職權主動履行法定職責的；原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。

3、在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。

當然，原告也有權主動提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法，如果不能證明，不影響被告的舉證責任。

（二）被告舉證范圍

被告對作出的具體行政行為是否合法負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供證據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能有前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)。此外，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告方可補充相應的證據(jù)。當被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。

第二篇：行政訴訟的舉證責任

行政訴訟的舉證責任是指在行政訴訟中，當事人應當舉出證據(jù)證明自己的主張，否則，將承擔敗訴風險及不利后果的制度。根據(jù)我國的《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定以及最高人民法院《關被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！薄氨桓鎽斣谑盏狡鹪V狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)?！薄蛾P于證據(jù)的規(guī)定》第二條至第九條還分別對哪些情況下原告和被告應當提供證據(jù)以及收集證據(jù)時應當遵守的規(guī)定。按照《行政訴訟法》及《關于證據(jù)的規(guī)定》可以看出，我國的行政訴訟關于舉證責任實行的是有限制的“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，和民事訴訟相比有較大的差別，與國外的舉證責任制度也存在著不同點。下面，筆者試圖結合這些不同點，對我國行政訴訟中的舉證責任進行粗淺的分析。

一、我國行政訴訟中舉證責任的特征

有學者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責任的規(guī)律性分擔規(guī)則?！卑凑者@種規(guī)則，“當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說來，當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴。”（見《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版）

但是也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對提供證據(jù)意義上的舉證責任的規(guī)定，不是關于結果責任意義上的證明責任的規(guī)定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責任的分擔規(guī)則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此?！保ㄒ娙R奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。）

由于當事人在法庭上對爭議的事實之陳述均是事后的陳述，法官沒有親臨現(xiàn)場，也不可能親臨現(xiàn)場，因此對于法官的裁決具有重要意義的事實，如果既不能查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生，在這種情況下，法官不能因為對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予裁決，要么對請求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以否定。此時，證明責任規(guī)則就會在這個問題上作出回答。

在行政訴訟中，爭議的雙方一方是原告，即具體行政行為中的行政管理相對人，另一方是被告，即具有行政權能的行政主體。其爭議的焦點不外乎原告對被告的具體行政行為不服，或者對被告作出具體行政行為所依據(jù)的法律不服，再就是對被告的行政不作為行為不服。如果證明責任規(guī)則確定了爭議雙方各自在提供證據(jù)證明自己主張上的責任，那么依據(jù)該規(guī)則就能很好地使法官對爭議的事實有一明確的處斷，較快地對爭議作 1

出準確的裁決。

我國現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責任規(guī)則具有如下特征：

1、行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔。被告首先要對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，必須舉出事實根據(jù)和法律根據(jù)來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責任規(guī)則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告起訴被告，要求被告償還所欠的債務。此時原告必須舉出證據(jù)，證明雙方債務之存在，且被告未予償還的事實。對于被告來說，如果不能提供證據(jù)證明債務之不存在或者已經(jīng)償還了債務的事實，則必定要承擔敗訴的法律后果。對于原告的主張，原告必須承擔舉證的責任，對被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來承擔，主要體現(xiàn)在被告應提供證據(jù)證明自己作出具體行政行為之前提事實的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據(jù)。如原告甲對被告某公安局對其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院起訴。則某公安局應對甲存在違法的事實提供證據(jù)證明，并且亦應向法院提供處罰的法律依據(jù)。如果公安局逾期不提供證據(jù)，或者無法提供證據(jù)，則法院不應要求甲來證明違法的事實是否存在，直接可以據(jù)此裁決公安局敗訴。

2、在行政訴訟中，原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據(jù)材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產(chǎn)生敗訴的結果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內(nèi)沒有給予答復是一種不作為行為，但法院的判決結果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請，當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質階段，就要依據(jù)被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務了。

二、我國確定行政訴訟舉證責任分配規(guī)則的理由

剛才分析了舉證責任分配規(guī)則的特征，可以知道在行政訴訟中，被告應承擔主要的舉證責任，原告應承擔初步的舉證責任。那么，確立這種舉證責任分配規(guī)則的理由是什么呢？綜合起來有以下幾點：

1、行政主體作出具體行政行為必須依據(jù)一定的行政程序規(guī)則，而這種行政程序規(guī)則從流程上來講，首先是行政主體在進行調查或作出行政處理或行政處罰行為之前，應當向相對人出示履行職務的證明，表明其有權從事該項活動其次應當將有關的事項告知相對人，接著是在作出一項決定或裁決前，應當查明事實、收集證據(jù)，使用諸如詢問證人、查帳、鑒定、勘驗等各種方法，必要時，在作出不利于相對人的決定之前，還應當聽取相對人的意見。只有當前述程序妥當之后，行政主體才可以向行政相對人說明作出某項決定的事實根據(jù)和法律依據(jù)之后，最終作出裁決。這種先取證后裁決的行政程序規(guī)則決定了被告在作出具體行政行為之前，應當已取得充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)，否則

必然是違反法定程序或濫用職權。當原告因具體行政行為與被告發(fā)生爭議而進行行政訴訟后，由被告提交其作出具體行政行為時所依據(jù)的事實和法律依據(jù)，以證明其所作出的具體行政行為不僅是合法的，也是合理的。如果沒有證據(jù)證明被訴的具體行政行為的合法性，則從法律上就可以推斷該具體行政行為的不合法性。當然這里面存在一個問題，那就是由被告承擔舉證責任，是因為其作出具體行政行為之前應當有義務收集事實證據(jù)和法律依據(jù)，并予以保存。一旦對具體行政行為提起訴訟的期限已過，行政主體是否還應當將這些證據(jù)予以保留？換句話說，在某種情況下，如果行政相對人因不可抗力或者其他特殊情況耽誤了起訴期限，后在不可抗力或者其他特殊障礙消除后向人民法院申請延長起訴期限，并獲得人民法院的同意，而行政主體卻不知道此種情況的存在，誤以為行政相對人錯過了起訴期限，因此沒有必要保留原告的證據(jù)。此時的訴訟顯然對行政主體不利，該如何解決？法律并無明確的規(guī)定。按照行政行為的公定力，只要是行政行為，不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權、有能力加以辯認的，而只能由有權并且有能力辯認的國家機關來判斷并加以否定。因此在這種特殊的情況下，雖然被告有主要的舉證責任，如果因起訴期限的延誤，而造成證據(jù)之喪失，亦不應判定由被告承擔敗訴的結果，否則就與法的最基本原則－公平原則背道而馳。

2、原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體單方面的職權行為，享有其他人所沒有的單方面調查、收集、保存和使用各種證據(jù)的職權，是否擁有和擁有多少作出具體行政行為所需要的證據(jù)，只能由行政機關來證明。在大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據(jù)。原告在行政管理中，處于被管理者和被支配者的地位，無法全面收集到認為具體行政行為違法的證據(jù)。同時，部分專業(yè)性、技術性較強的行政案件中，具體行政行為是否合法，需要借助于專門技術人員通過技術檢測手段才能確定，而原告則缺乏被告所具有的條件來發(fā)現(xiàn)、保存、收集所需要的證據(jù)。當然這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中因為法律規(guī)定而形成的管理與被管理的關系之性質所決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經(jīng)濟地位、機構性質、組織差異沒有必然的相關性，具體到某一個行政訴訟案件中，原告可能是擁有雄厚經(jīng)濟實力的跨國公司，被告則可能是只有區(qū)區(qū)幾人的行政機構。行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。需要注意的是，用一種不平等的手段去掩蓋另一處不平等的事實，并不會帶來更大的平等。因此，我國的行政訴訟法在舉證責任的分配上并沒有完全采取由原告或被告一方來舉證的做法。只有雙方互有舉證的義務，共同向法庭舉證、質證，并且根據(jù)法律要件的不同（或者不同的具體行政行為的性質）來確定證明責任的分配，才能確保實質的平等，在這種觀念的支配下，形成了有限制的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則。

三、現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的舉證責任分配規(guī)則之益處

1、有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。因此，《關于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據(jù)以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權益的保護，對

弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護訴權，體現(xiàn)法律平等精神，會起到積極有效的作用。

2、有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調取、質證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請人民法院調查收集證據(jù)材料的和條件上，法院委托調查的程序上，證據(jù)保全的申請及措施上，質證的對象、順序、證人作證及認證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據(jù)的運用更加規(guī)范、更易于操作。

3、有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據(jù)；二是證據(jù)涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證；三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據(jù)。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

4、有助于融合現(xiàn)代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐漸趨向依法行政，真正實現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念如平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立和司法審查制度等在我國法律中的體現(xiàn)。程序正當，在美國法中，是指行政行為必須滿足對個人的最低公平標準。如在作出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽證機會。它強調的是法律適用中的操作規(guī)程的公平、審判過程的嚴格和平等以及規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性?！蛾P于證據(jù)的規(guī)定》借鑒國外證據(jù)立法和審判實踐，吸收證據(jù)理論研究成果，適應WTO規(guī)則的要求，在證據(jù)的告知、證據(jù)交換、質證、新的證據(jù)的界定、證據(jù)的排除、以證據(jù)證明的案件事實裁判（證據(jù)裁判主義）、闡明證據(jù)是否采納的理由理由以及直接言詞原則等，充分體現(xiàn)并融合了現(xiàn)代法治和程序正當?shù)挠^念。

四、國外關于行政訴訟舉證責任的不同理論

當然，我國現(xiàn)行的這種舉證責任制度并非全是好處，它雖然廣泛吸收了國外的一些先進做法，也取得了較大的成效。但目前世界上行政訴訟法比較發(fā)達的國家，對舉證責任制度仍然是各持己見，理解不一。下面，以日本的為例，介紹其關于舉證責任的不同學說，并通過比較研究的方法，使我國行政訴訟舉證責任更加完善。

在關于撤銷處分訴訟中的證明責任問題，應當由原告或被告行政廳承擔，尤其是在法律無明文規(guī)定的情況下，學說的主張不一。歸納起來有以下五種：

第一種學說是由原告負證明責任。由于行政行為有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤銷的原告，應負證明該行政違法的責任。

第二種學說是由被告行政廳負證明責任。因為行政行為即使違法，除無效的場合外一般是有效的，因此在撤銷訴訟中，被告行政廳對其處分合法性應負證明責任。第三種學說是根據(jù)法律要件不同而分配證明責任說。即在撤銷訴訟中，也適用懂事訴訟一樣的證明責任分配原則。行政行為權限根據(jù)的事實要件由被告行政廳負證明責任，權限障礙、消滅等的事實要件，由原告負證明責任。

第四種學說是主張根據(jù)行政行為內(nèi)容不同分配證明責任說。從處分的內(nèi)容來看，對于科處負擔行為的合法性由被告行政廳負證明責任，對于以授予權益行為主權為基礎的事實，由原告負證明責任。我國的舉證責任分配規(guī)則較接近此學說。

第五種學說是認為應當根據(jù)具體案件分配證明責任。因為一般的分配標準有困難，應考慮各種行政法關系的具體性質、證明的難易程序、訴訟當事人間的對等性、公平性等各種因素來確定證明責任。

五、我國行政訴訟中舉證責任分擔規(guī)則的發(fā)展趨勢

以上各種學說均有一定的道理，在不同的時期，分別占過主導地位。到底應采用哪種學說，應該結合本國自己的實際情況。我國是一個比較落后的欠發(fā)達國家，行政機關違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責任推給原告是不可行的，當然由行政主體負主要責任，在目前看來沒有什么大的不當之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被“誰舉證，誰主張”的規(guī)則所替代。主要理由闡述如下：

1、由被告負擔主要的舉證責任，原告負擔初步的舉證責任，在行政行為數(shù)量及爭議案件不是太多的情況下，是比較可行的，但隨著行政主體職能的不斷變化，各種行政爭議案件越來越多，由行政主體承擔大量的證據(jù)保存任務，有欠妥當。首先，具體行政行為的時效性大，行政主體的工作人員變動也日趨頻繁，一旦發(fā)生大量的流動，因為證據(jù)保存之不善，而讓行政主體承擔敗訴的理論違反了公平的原則。其次，行政相對人提起訴訟應當具有必要的根據(jù)或理由，或者就要有根據(jù)或理由。否則，無緣無故的提起訴訟，只會浪費國家的司法資源及行政資源，這種做法是和現(xiàn)代行政理念不符的。最后，關于訴訟風險，原告應當有所預見。即使根據(jù)我國目前的行政訴訟案件的統(tǒng)計來看，行政主體敗訴的可能性較大，但也不排除原告敗訴的可能。有訴訟，就存在風險。因此，原告如果不對行政主體在作出具體行政行為時采取的措施、違法行政的事實以及相關的法律根據(jù)等證據(jù)予以妥善的保存，就可能預見到訴訟對自己不利的結果。

2、由原告承擔相應的舉證責任，有利于督促原告對自己合法權益的保護意識。在很多情況下，行政主體進行具體行政行為時，行政相對人本來可以對自己的行為進行辯解從而以減輕自己的行政責任，但有些行政相對人總是抱著一種無所謂的態(tài)度對待行政主體的行政處理，指望通過訴訟來獲得勝訴。甚至有些行政相對人濫用法律賦予的權利，對一些爭議標的很小的案件不停的提起訴訟，是謂“維護自己合法的權益”，或者故意隱匿可能對行政主體有利的證據(jù)。因此，賦予原告必要的舉證責任，促使其有效、積極地舉證。對于具體行政行為的合法性或者合理性應當根據(jù)誰主張、誰舉證的規(guī)則。行政主體主張行政行為合法、正確，應當負舉證責任；原告認為被告適用法律不當，應當提出正確的法律供法庭參考，而不是籠統(tǒng)地說被告的行為違法，卻說不出來是適用法律不當，還是適用法律錯誤。如某案可有多種法律適用方案，被告已證明其法律適用僉或說得過去，而原告主張另一種法律適用，此種情況下，原告就必須負舉證責任。又如原告主張被告動機或目的惡意或違法，而行政案卷或記錄中卻難以看得出來，而動機和目的，一般來講又屬于內(nèi)在的東西，故只能先由原告舉證。

綜上所述，筆者得出的結論是，在行政訴訟中由被告負主要的舉證責任并無不妥，但在特殊情況下，原告亦應當具有充足的證據(jù)保護意識，對適用法律有不同的意見，或者認為行政主體行政主觀方面有惡意等情況下，就應當承擔主要的舉證責任。只有行政訴訟雙方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本應具有的重要意義。

主要參考書目:

1、《行政法與行政訴訟法學》，方世榮主編，人民法院出版社出版；

2、《證明責任論》（德）萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯，中國法制出版社出版；

3、《外國行政訴訟制度》，王名揚主編，人民法院出版社出版；

4、《行政訴訟法學基本文獻資料選編（教學參考書）》，司法部法學教材編輯部編審，法律出版社出版；

5、《行政違法論綱》，楊解君著，東南大學出版社出版；

6、《行政行為的效力研究》，葉必豐著，中國人民大學出版社出版；

7、《行政訴訟原理及名案解析》，劉善春著，中國法制出版社出版；

8、《行政訴訟條文精釋》，馬原主編，人民法院出版社出版。

第三篇：試論行政訴訟舉證責任制度

行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責任制度上。如何設定行政訴訟的舉證責任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問題。

一、舉證責任的分配及其價值

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐

中難以掌握。1999年 11月 24日，最高人民法院作出了關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任?！督忉尅穼τ谂e證責任的分配，比較1991年 5月29日最高人民法院作出的關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關系中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機關所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法

行政活動絕大多數(shù)都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主導的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關聯(lián)性，但由于是利用職權非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以

明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有特別

地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經(jīng)法院查證后應不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提起訴訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第 26條第二款規(guī)定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起 10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提起訴訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關如果不行使調查收集證據(jù)的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復議維持的，提起訴訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到起訴狀 10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第 31條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼υ娉袚呐e證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規(guī)定。筆者認為應具備以下標準：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

2、任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機關不得以強大的行政職權采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據(jù)證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應的證據(jù)支持，行政機關所認定的事實即為子虛烏有。

3、每一證據(jù)必須是可定案的依據(jù)?？啥ò傅淖C據(jù)，同三大訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標準是必須具備法律上的真實性、關聯(lián)性、合法性。其真實性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實，不能帶有任何主觀的成份。證據(jù)本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據(jù)，一定要在當事人所爭議的法律關系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時形成的客觀事實。其關聯(lián)性，作為定案的證據(jù)必須與案件事實存在著直接的或間接的聯(lián)系和因果關系。其合法性，一是證據(jù)的收集、調查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據(jù)是非法的證據(jù)；二是事實必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據(jù)也是非法證據(jù)。筆者認為，非法證據(jù)決不能提倡采納說，如果那樣，“無法無天”的悲劇將會重演。

行政訴訟的舉證責任制度處于行政訴訟證據(jù)制度的核心地位。這一制度對于行政訴訟的后果產(chǎn)生決定性的作用。因此，法律或司法解釋應對行政訴訟舉證責任制度不斷地加以充實和完善。

第四篇：論行政訴訟的舉證責任分配

論行政訴訟的舉證責任分配

行政訴訟舉證責任是在事實真?zhèn)尾磺鍟r，法官必須進行裁判而采用的處理案件方法，而在一個具體的案件中，如何適用舉證責任或者將舉證責任決定由何方當事人承擔，則是舉證分擔理論上的問題。行政訴訟的舉證責任，包括兩種，一是行為意義上的舉證責任，又叫主觀上的證明責任、形式上的舉證責任，它是一種無條件出現(xiàn)的、動態(tài)的、可以在當事人之間互相轉移的舉證責任。二是結果意義上的舉證責任，又叫客觀上的證明責任、實質上的舉證責任，它由法律預選設定，是一種不能轉移的、隱形存在的、附條件的證明責任。就舉證責任的性質，一般認為有四種學說，權利說，認為舉證責任是當事人在訴訟中享有的一項權利。義務說，認為舉證責任是當事人在訴訟中就事實主張而生的義務。責任說，認為是法律賦予當事人的一個特殊責任。負擔說，認為 舉證責任對于訴訟當事人既非權利亦非義務，而是當事人為了使法院作出對其有利的裁判，不得不承擔的一種負擔。

舉證責任的分配是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的主張和證據(jù)的收集與提供，在雙方當事人之間預先進行分配，原告、被告、第三人按照舉證責任的指引，收集和提供有關要件事實的證據(jù)。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責任遵循著誰主張誰舉證的原理，當今的民事訴訟中仍以此原理為準則指導著民事訴訟舉證責任分擔的實際操作。隨著社會的發(fā)展，古羅馬法的舉證責任在行政訴訟中演變?yōu)椤氨桓娉袚e證責任”。在訴訟中，舉證責任的分配不僅為法官裁判案件提供了準則，而且也為當事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責任，不僅關系到實體法律的公正能否在訴訟中實現(xiàn)，還關系到能否構建一個有效率的訴訟程序。由此可見，舉證責任的分配在訴訟中是非常重要的。

舉證責任的分配是法律上的預先分配，當事人提供證據(jù)的可能性是分配舉證責任的重要因素。是法院判斷當事人爭議的法律關系是否存在時，必須先確定與這個法律關系相聯(lián)系的法律事實，這些法律事實要由當事人雙方在一定的范圍內(nèi)各自承擔舉證責任。

第五篇：法律知識完善試論行政訴訟舉證責任的

試論行政訴訟舉證責任的完善

張慧

一、行政訴訟舉證責任存在的問題分析

(一)行政訴訟舉證責任主要由被告承擔

《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！北桓尕撆e證責任說在學術界較為流行，有的學者甚至將其視為中國行政訴訟法的一大創(chuàng)舉。理由是：(1)法治原則要求行政機關在作出任何具體行政行為時，應當具有法律依據(jù)和事實依據(jù);(2)行政機關的舉證能力一般比原告強;(3)規(guī)定行政機關承擔舉證責任有利于促其依法行政，防止其濫用職權;(4)由被告負舉證責任并不違背“誰主張、誰舉證”的一般原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領域的特殊體現(xiàn)。從形式上來看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行為的違法性。但是，從事物的內(nèi)在規(guī)定性來看，“違法性”是對“合法性”的否定。合法性屬于積極事實，違法性屬于消極事實。積極事實是肯定自身而否定外在的一切事實，范圍較小，容易記明;消極事實是否定自身而肯定外在的一切事實，范圍較大，難以證明。從公平原則和揭示案件事實真相的理想要求的角度出發(fā)，立法者通常規(guī)定，對于一物兩面的事實,由主張積極事實的當事人而不是由主張消極事實的當事人負擔舉證責任。把行政訴訟程序和先前的行政程序聯(lián)系起來看，提出積極事實，主張具體行政行為具有合法性的正是作出該行為的被告行政機關，被告行政機關當然應該提出證據(jù)負責證明其主張的成立。

筆者認為，在行政訴訟中，僅僅由被告承擔舉證責任是不切實際的，因為行政機關也并非在任何時候都擁有舉證優(yōu)勢，而且一律要求行政機關舉證不利于減少不必要的訴訟。值得注意的是,刑事訴訟法、民事訴訟法都規(guī)定了人民法院的舉證責任,而行政訴訟法只將調取證據(jù)規(guī)定為人民法院的權力,并未規(guī)定為人民法院的義務。可見,在行政訴訟中,人民法院不是舉證責任的主體。之所以這樣規(guī)定,其理由是根據(jù)行政實體法律規(guī)范的要求,行政機關做出的具體行政行為既要內(nèi)容合法,還要程序合法。行政訴訟就是要通過人民法院的行政審判來審查具體行政行為是否合法。行政機關如果在證據(jù)不足或者沒有證據(jù)的情況下就做出具體行政行為,那就只能證明其具體行政行為違法,人民法院即應判決行政機關敗訴。如果行政機關證據(jù)不足就要求人民法院調查取證以證明其行為合法的話,一方面減輕了被告的舉證負擔,另一方面會削弱人民法院的監(jiān)督職能,同時也會使行政訴訟法與行政實體法的價值目標出現(xiàn)背離。那種認為收集證據(jù)既是人民法院的權利也是人民法院的義務的觀點是不符合行政訴訟法立法精神的。

(二)原告亦應當承擔一定的舉證責任

1999年最高人民法院頒布的《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法 >若干問題的解釋》，第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：

1、證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外;

2、在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實;

3、在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;

4、其他應當由原告承擔舉證責任的事實?！痹摋l第1項的規(guī)定屬于起訴條件的要求，并非舉證責任;第2項規(guī)定的“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”(而非證明申請符合法定條件)仍然屬于起訴條件的范疇;至于第4項的規(guī)定，已有學者指出，是一個失敗的條款，它很可能成為個別案件中的被告逃脫舉證責任的借口。②

2002年最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第五條：“ 在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?！蓖ㄟ^前后法條的不同規(guī)定，我們略可看出國家法制發(fā)展趨勢是使原告所負舉證縮小化明確化。

筆者認為，如何看待行政訴訟中原告的舉證行為是行政舉證責任分配中至關重要的。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進行過程中的舉證。原告(起訴人)對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，啟動訴訟程序，與訴訟后果并無關系，因此并非舉證責任。原告在訴訟進行過程中的舉證如果是為了提出反證，減弱被告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯(lián)系。這種情況下原告事實上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進一步提出反證卻是更為明智的選擇。對原告來說，舉證是一種權利，而并非“風險義務”。如果在行政賠償訴訟中，原告就理所當然的承擔著證明被訴具體行政行為造成損害的事實的風險義務。

二、完善我國行政訴訟舉證責任的幾點建議

設定舉證責任最本質的目的在于,在案件事實的真假虛實難于判斷的情況下,保證法院能夠公正地作出裁決、平息爭議，因此，行政訴訟的舉證責任，既不能完全由被告一方承擔，也不能完全由原告一方承擔。要根據(jù)不同訴訟種類和不同的待證事實具體加以確定。由此分配舉證責任，既符合“誰主張、誰舉證”的傳統(tǒng)和慣例，也暗含了我國行政訴訟法關于被告行政機關對作出的行政行為承擔舉證責任的規(guī)定。下面筆者對舉證責任分配上仍存有疑問的領域提幾點建議：

(一)針對不作為行政訴訟的舉證責任的分配

被告不作為行政案件，是指那些應當由原告申請行政機關作為或者應當由行政機關依職權主動作為而行政機關不作為的案件。不作為是指行政機關在法定期間內(nèi)或合理的期間內(nèi)不給予答復或未作出任何行為，前提是行政機關在一定期限內(nèi)沒有任何作為。

對于不作為行政訴訟的舉證責任，法律并非無規(guī)定?！缎姓V訟法》第32條明確規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這一規(guī)定對于行政訴訟具有普遍的適用效力。而筆者認為不作為行政訴訟的特性決定了舉證責任亦不能單純由被告承擔。是否符合起訴條件，由人民法院審查決定;是否具備起訴條件的要求，則由提起訴訟的原告提供

證據(jù)予以證明。起訴是原告的權利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務。原告應從以下方面負舉證責任：

(1)證明其與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關系和不作為行為存在的事實。具體體現(xiàn)為以下幾個方面：

①原告起訴時首先應當證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關系的公民、法人或其他組織。②有事實根據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第四十一條的規(guī)定，原告認為具體行政行為侵犯其合法權益而向人民法院起訴時，要對具體行政行為存在負舉證責任。③證明起訴符合起訴期限的規(guī)定。原告起訴必須遵守起訴期限的規(guī)定，并且在起訴時向人民法院提供其符合起訴期限規(guī)定的證明材料。筆者認為原告對起訴期限的證明責任是一種推進責任，只有在被告對原告起訴已超過法定期限的說服責任舉證完成以后，原告才負反證的舉證責任。

(2)證明其向被告提出過申請的事實?！缎姓C據(jù)規(guī)定》第四條第二款明確規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：(一)被告依職權應主動履行法定職責的，(二)原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的?！痹摋l明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為的案件中，應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料并對此負舉證責任。同時規(guī)定了原告對提出申請舉證責任的免除情況。該條比《若干解釋》第二十七條：“在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機關提出申請的事實的舉證責任應當由原告承擔”的規(guī)定更加合理，規(guī)定了原告提出申請的程序，是在行政程序過程中提出申請，被告不作為行政案件不僅僅包括依照申請的行政不作為還包括依職權的行政不作為，因被告舉證制度不完備，原告雖然不能提供其申請的證據(jù)，但只要能作出合理說明，即可免除舉證責任。

(3)在以不作為對其造成權利損害要求行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政不作為傷害而遭受損失的事實。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政賠償訴訟適用單獨的訴訟程序，基本上與民事訴訟程序相同。行政賠償案件的審理，無論是合并審理，還是單獨審理，都應該是基于確認被訴具體行政行為違法為前提。

因此，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》在第五條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?！北桓嫘姓蛔鳛橐材芙o行政相對人的合法權益造成損失，這是為理論界和司法實踐所證明的。原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對因不作為造成的損失的事實承擔舉證責任。

(二)設定舉證時限制度

關于原告舉證的時間，法律和司法解釋均未規(guī)定。在行政訴訟開展初期，學術界一般認為，原告無論是在一審程序還是二審程序中，都有權提供證據(jù)證明具體行政行為不合法，原告舉證不受時間的限制。筆者認為，適當限制原告的舉證時間，具有一定的正當性。理由是：其一，從當事人地位平等原則來看，被告舉證時間受到限制，原告也應當受到限制。否則，不利于平衡當事人之間的關系，也不利于發(fā)現(xiàn)客觀事實。其二，從提高行政效率的角度來看，原告應有舉證時間的限制。如果允許原告無休止的提供證據(jù)，會延長開庭的時間，使案件久拖不結。其三，從國外立法例來看，相當多的國家的行政訴訟或司法審查的范圍僅限于行政機關作出行政行為所形成的卷宗，在行政行為被起訴到法院后無論是原告還是被告均不能向法院提供新的證據(jù)。其立法目的在于，防止原告在一審故意不提供證據(jù)而在二審中提供使被告處于敗訴的地位。為了提高行政審判的效率，也為了公平對待當事人雙方，立法應當對原告提供證據(jù)的時間作出限制。當然，限制原告提供證據(jù)的時間必須以在行政程序中被告給予了原告提供證據(jù)的機會為前提。所以人民法院在交換證據(jù)時，要求原告提供全部證據(jù)，這就對原告的舉證時間作了一定的限制。但是，限制原告舉證時間應當注意以下幾點：(1)要考慮被告在行政程序中是否賦予原告提供證據(jù)的機會;(2)要考慮原告提供證據(jù)的難易程度和舉證能力;(3)法院指定的期間應當合理、正當。④

(三)舉證責任的適時轉移

在行政訴訟中如果只是一味的抓住法條不放，原告是無法舉出行政行為侵害事實的證據(jù)的，原告就要承擔敗訴的風險嗎?不是的。如下案例：甲因違章駕駛汽車被某交警查獲。該交警違法扣留汽車后，擅自駕車兜風，撞了車。甲對該交警所在的公安機關提起行政賠償訴訟，請求賠償損失。按照行政訴訟的舉證責任分配規(guī)則，原告甲應當提供車輛受損事實存在的依據(jù)，但是，由于交警違法扣車時沒有對車況進行登記，致使原告在訴訟時不可能提供當時車況的證據(jù)，是否由原告承擔敗訴責任呢?筆者認為，由于被告工作人員的行為不規(guī)范，導致原告舉證不利，不應由原告承擔敗訴責任。原告只要提供汽車所有權憑證，證明自己是賠償受益者，被告就有可能要承擔賠償責任。此時會發(fā)生一個舉證責任轉移的問題，即對于扣車時車況的舉證，應當轉移給被告承擔。如果被告沒有相應的證據(jù)證實車輛被扣時就已經(jīng)受損，那么可以推定是該民警兜風時撞壞的。由于沒有直接證據(jù)證明車輛是警察撞壞還是被扣時就已經(jīng)壞了，使得法院認證無從下手。通過舉證責任的轉移，使責任產(chǎn)生禍嫁，達到查清案情的目的，有利于人民法院及時、準確地作出判決。

以上建議，實屬本人愚見，不足之處尚多，然本人確有祁盼，我國之行政訴訟舉證責任何以有如此多疑點，與我國不具有西方國家那樣的情報公開制度不無關系。但依我國國情，完善行政訴訟舉證責任制度循序漸進，然后追根溯源，以達到法院能夠公正地作出裁決、平息爭議的立法目的，也不失為一條良策。