第一篇：合同法效力性規(guī)定[模版]

合同法》司法解釋

（二）之“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”解析

一、效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的概念

《合同法》規(guī)定違反法律或行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同為無效合同。司法實(shí)踐中，對(duì)于合同違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是否必然導(dǎo)致合同無效，經(jīng)歷了從一概認(rèn)定無效到僅認(rèn)定違反法律或行政法規(guī)中效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效這一轉(zhuǎn)變。

效力性規(guī)范:指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范?！痉擅魑囊?guī)定違反導(dǎo)致合同無效，或者合同繼續(xù)履行損害國家利益和公共利益】

管理性規(guī)范或取締性規(guī)范:指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的規(guī)范。[法律未明文規(guī)定違反導(dǎo)致合同無效，但會(huì)損害當(dāng)事人的利益]

二、效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：

第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)范。

第二，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。

第三，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是管理性規(guī)范。因此認(rèn)為有必要將強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為效力性規(guī)范和取締性規(guī)范。

第四，如果規(guī)范所禁止的是合同行為本身，即只要這些合同行為對(duì)應(yīng)的交易發(fā)生，就會(huì)絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益，如拐賣婦女、兒童、買賣毒品、雇兇傷人等交易，該類型的禁止性規(guī)范屬于效力性規(guī)范。

第五，如果規(guī)范并非要禁止某種類型的合同行為，而是與當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格有關(guān)，或者禁止的是合同履行中的某種履行途徑或方式，則該規(guī)范屬于管理性規(guī)范。

第六，分析法律規(guī)范的內(nèi)容，如規(guī)范中明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。

第七，分析規(guī)范所禁止的對(duì)象，如規(guī)范所禁止的對(duì)象是行為效果，則是效力性規(guī)范。如規(guī)范所禁止的對(duì)象不是行為效果，只是行為手段或行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營(yíng)資格、經(jīng)營(yíng)時(shí)間、經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)等，而允許有資格者經(jīng)營(yíng)或允許依其他手段、方式或者時(shí)間、地點(diǎn)作出行為的，因此時(shí)規(guī)范的本意不在于禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這類規(guī)范是管理性規(guī)范。

第八，分析規(guī)范所禁止的目的和違反規(guī)范的后果。如規(guī)范的禁止目的是保護(hù)國家利益與社會(huì)公共利益，且違反該規(guī)范必然導(dǎo)致直接損害國家利益和社會(huì)公共利益的嚴(yán)重后果的，則該規(guī)范屬于效力性規(guī)范。如規(guī)范雖也有保護(hù)國家利益與社會(huì)公共利益的目的，但違反該規(guī)范只會(huì)損害一方當(dāng)事人的利益，而不當(dāng)然損害國家利益與社會(huì)公共利益的，則該規(guī)范屬于管理性規(guī)范。

三、《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障》講話：管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)范。管理性規(guī)范不涉及民商事行為的效力，僅產(chǎn)生行政責(zé)任。僅產(chǎn)生行政處罰上的強(qiáng)制性。

效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。而效力性規(guī)范在處罰違反行為之外，意在否定其在民商法上之效力。將“規(guī)范之手”伸向民商事行為領(lǐng)域。

四、淺顯理解效力性強(qiáng)制性規(guī)范和管理性強(qiáng)制性規(guī)范

1、只對(duì)資質(zhì)、手段、程序等進(jìn)行規(guī)范的，那就是管理性的規(guī)定；

2、不論資質(zhì)、手段、程序等如何都不可以做，那就是效力性的規(guī)定。

第二篇：效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的區(qū)別

效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的區(qū)別

《中華人民共和國合同法》第五十二條對(duì)無效合同的情形進(jìn)行了列舉性的說明，其中第(五)項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。問題在于我國現(xiàn)行的許多法律、行政法規(guī)中，大量出現(xiàn)“強(qiáng)制性規(guī)定”的條款，僅從立法的文義上去理解、適用法律，將造成很多合同被認(rèn)定為無效合同，這有違民事意思自治原則和促成交易的合同法精神，反映了國家對(duì)民事合同的過多干預(yù)。

在理論界，隨著對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的影響，開始重視對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)法學(xué)基礎(chǔ)理論中的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步的區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。效力性規(guī)范著重強(qiáng)調(diào)對(duì)違反行為的法律行為價(jià)值的評(píng)價(jià)，以否認(rèn)其法律效力為目的;管理性規(guī)范著重強(qiáng)調(diào)對(duì)違反行為的事實(shí)行為價(jià)值的評(píng)價(jià)，以禁止其行為為目的。管理性規(guī)范的作用在于對(duì)違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認(rèn)其行為私法上的效力。只有違反效力性規(guī)范的合同才會(huì)被認(rèn)定為無效，而違反管理性規(guī)范則不會(huì)導(dǎo)致合同無效。

此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力影響，是否違反強(qiáng)制性法規(guī)只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，具體的合同是否應(yīng)當(dāng)無效，應(yīng)該就強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)的利益種類和性質(zhì)來決定。對(duì)于違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的合同來說，無效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責(zé)任已經(jīng)足以達(dá)到法律規(guī)范的制裁目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量將合同解釋為有效。

在審判實(shí)務(wù)界，長(zhǎng)期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同一般認(rèn)定為無效，但是在某種情況下，允許當(dāng)事人對(duì)合同效力予以補(bǔ)正。但隨著時(shí)間的推移，實(shí)務(wù)界也對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行了進(jìn)一步的區(qū)分，將其劃分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。認(rèn)為違反效力性規(guī)范的合同無效，但是否違反管理性規(guī)范并不是認(rèn)定合同效力的依據(jù)。___年___月___日，最高人民法院審議通過了《最高人民法___關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》，該司法解釋第十四條明確規(guī)定，合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這正是對(duì)上述理論的總結(jié)，并以司法解釋的方式賦予其法律上的效力。

但問題是，司法解釋并沒有明確何為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，也沒有指出“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”與“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”究竟有何區(qū)別?致使廣大的法律從業(yè)人員在運(yùn)用該條法律規(guī)范時(shí)仍然感覺到無所適從。

王利明教授認(rèn)為，區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是：第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范為效力性規(guī)范。第三，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。

上述理論將行為發(fā)生所侵犯的利益主體作為區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的依據(jù)，為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分提供了重要依據(jù)。但是，在某些情況下，嚴(yán)格區(qū)分某一行為侵犯的是國家或社會(huì)公共利益還是當(dāng)事人個(gè)人利益，并不是一件容易的事情，法律對(duì)此也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此，此分法依然沒有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。

《最高人民法___關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第___條明確指出，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院?！吨笇?dǎo)意見》在吸納了各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出涉及“市場(chǎng)準(zhǔn)入資格”的法律規(guī)范為管理性強(qiáng)制性法律規(guī)范，具有更強(qiáng)的可操作性，同時(shí)也表現(xiàn)了對(duì)于認(rèn)定合同無效的審慎態(tài)度，但仍舊沒有提出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，區(qū)分管理性法律規(guī)范和效力性法律規(guī)范的重要標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否具有補(bǔ)正性。從立法目的看，如果該規(guī)范是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，而不是為了側(cè)重內(nèi)容本身，并且其本身結(jié)果的出現(xiàn)并非不可容忍，只要行為人在事后補(bǔ)正，并不會(huì)造成國家、社會(huì)或當(dāng)事人利益的損失，則此類規(guī)范是管理性規(guī)定。如果行為本身及其結(jié)果自始受到嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，該行為一旦實(shí)施將造成國家、社會(huì)或個(gè)人利益的不可恢復(fù)，則此類規(guī)范為效力性規(guī)范。這也正與《指導(dǎo)意見》中關(guān)于“市場(chǎng)準(zhǔn)入資格”的規(guī)定不謀而合，也就是說，行為人在實(shí)施某種行為時(shí)，雖然不具備某種資格，但如果這種資格的設(shè)置只是為了行政管理的需要，行為的實(shí)施并不必然損害國家、社會(huì)或當(dāng)事人個(gè)人利益，且行為人也完全可以在事后彌補(bǔ)自己的過錯(cuò)，那么行為人實(shí)施的這種行為應(yīng)該就是有效的。此外，在房地產(chǎn)的有關(guān)司法解釋中，也可以看到該理論的影子，《最高人民法___關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。

因此，總體來說，人民法院在認(rèn)定合同無效時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持審慎態(tài)度，如果當(dāng)事人的行為并不必然損害國家、社會(huì)公共利益，且當(dāng)事人可以在事后補(bǔ)正自己過錯(cuò)的時(shí)候，應(yīng)該從尊重當(dāng)事人意思自治和維護(hù)交易穩(wěn)定的原則出發(fā)，認(rèn)定其行為有效。

第三篇：合同法效力性與強(qiáng)制性問題

合同法效力性與強(qiáng)制性問題

《合同法》第五十二太重規(guī)定，有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定情形的合同無效，在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）第十四條中有“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”這就說明了違反效力性規(guī)定的合同無效，但違反管理性規(guī)定不一定能使合同無效。根據(jù)兩者的概念，效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范；管理性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，對(duì)于這兩者概念的區(qū)分不能簡(jiǎn)單的采用文義解釋的方法，否則就會(huì)造成很多訂立的合同是無效合同，這樣就違背了意思自治原則和合同自由原則，因此，對(duì)區(qū)分兩者應(yīng)該從客觀目的解釋。

在司法解釋二中強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性規(guī)定是指效力強(qiáng)制性規(guī)定，主要目的是為了保護(hù)合同有效。效力性規(guī)范是以否認(rèn)其法律效力為目的，而管理性規(guī)范強(qiáng)調(diào)管理和處罰違反規(guī)定的行為，但是并不否定其在私法上的效力。在實(shí)踐中認(rèn)定合同有效性問題時(shí)應(yīng)該要重視合同法的誠實(shí)信用原則，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十六條也指出人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院。就是說，如果該合同行為發(fā)生并不會(huì)絕對(duì)的損害國家和社會(huì)公共利益，且當(dāng)事人在事后對(duì)合同進(jìn)行補(bǔ)正，站在合同自由原則和鼓勵(lì)交易上，可以認(rèn)定合同有效。

總之，對(duì)于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該首先從其訂立的目的出發(fā)，即以其所保護(hù)的利益為主，如果該合同行為絕對(duì)的損害了國家或社會(huì)公共利益，則應(yīng)被認(rèn)定為無效；如果該行為并不必然損害國家社會(huì)公共利益，當(dāng)事人又事后進(jìn)行了補(bǔ)正，就可以認(rèn)定合同有效。

第四篇：公證遺囑效力優(yōu)先性質(zhì)疑

摘 要：公證遺囑作為五種遺囑形式之一，何以具有效力上的優(yōu)先性，似乎很難找到科學(xué)、合理的依據(jù)。這種規(guī)定不但令人難以信服，而且與遺囑繼承之立法目的不相吻合，違背了遺囑自由原則，限制了遺囑人的遺囑撤銷權(quán)，應(yīng)予修改。

關(guān)鍵詞：公證遺囑；法律效力；繼承

公證遺囑，是以公證方法做成之遺囑，是遺囑方式中最確實(shí)之方法，為多數(shù)國家立法所采用，我國繼承立法也不例外。但有所不同的是，我國繼承立法和司法解釋在規(guī)定遺囑形式時(shí)卻賦予了公證遺囑不同于其他形式遺囑的法律效力，把公證遺囑置于其他形式遺囑之上，使公證遺囑具有高于其他形式遺囑的法律地位。這在各國繼承立法上是罕見的。具體表現(xiàn)為繼承法第20條第3款規(guī)定的“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見第42條規(guī)定的“遺囑人以不同方式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準(zhǔn)；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)?！绷⒎ㄉ系倪@一規(guī)定和司法上的這種解釋，我們稱其為公證遺囑的效力優(yōu)先性。

公證遺囑何以具有優(yōu)先于其他形式遺囑的法律效力，似乎很難找到科學(xué)、合理的理由。目前學(xué)者較為統(tǒng)一的看法是，因?yàn)楣C遺囑是經(jīng)過國家公證機(jī)關(guān)公證證明的，最能體現(xiàn)遺囑人的真實(shí)愿望，其真實(shí)性和合法性最為可靠。更有甚者，如果將公證遺囑也視同普通遺囑對(duì)待，當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)遺囑進(jìn)行公證就失去了意義??。本人認(rèn)為，這種解釋未免有點(diǎn)牽強(qiáng)附會(huì)，令人難以信服。難道說沒有經(jīng)過公證證明的遺囑其真實(shí)性和合法性就不可靠，如果這樣，繼承法為什么不規(guī)定遺囑應(yīng)當(dāng)采取公證形式，相反，還要規(guī)定其他幾種遺囑形式呢？何況，公證不過是國家公證機(jī)關(guān)對(duì)法律行為本身真實(shí)性和合法性的證明，以確認(rèn)該法律行為合法成立。然而，“法律行為的成立，屬于事實(shí)判斷問題；法律行為的有效，屬于價(jià)值判斷問題?！盵1]（p148）法律行為的成立是法律行為效力的邏輯前提。公證即屬于對(duì)法律行為成立的事實(shí)判斷，而非對(duì)法律行為效力進(jìn)行認(rèn)定的價(jià)值判斷。這種解釋的不足之處就在于混淆了遺囑法律行為本身與其效力的關(guān)系，將遺囑法律行為與其效力等同看待，以法律行為代替其法律效力，這是不足取的。所以，公證遺囑的效力優(yōu)先性缺乏科學(xué)、合理的依據(jù)，是值得商榷的。

一、與遺囑繼承之立法目的不相符合

遺囑繼承是與法定繼承相對(duì)應(yīng)的另一種繼承方式，是指繼承人根據(jù)被繼承人遺囑的指定繼承被繼承人遺產(chǎn)的法律制度。它與法定繼承最大的區(qū)別就在于，繼承人的范圍和繼承遺產(chǎn)的種類、份額都由遺囑人指定。所以，遺囑繼承直接體現(xiàn)了遺囑人的意志自由。法律確定遺囑繼承的目的正是為了充分尊重遺囑人的意愿，使其財(cái)產(chǎn)在其死后能轉(zhuǎn)移給其指定的人所有，以體現(xiàn)法律對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的徹底保護(hù)。但遺囑繼承需以遺囑為前提，沒有被繼承人的遺囑，不能發(fā)生遺囑繼承。而遺囑是遺囑人生前按照法律規(guī)定處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)以及與此有關(guān)的事務(wù)，并于其死亡時(shí)發(fā)生效力的法律行為。它與其他法律行為相比具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1.遺囑是一種單方法律行為。所謂單方法律行為，是指僅以一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的法律行為。遺囑既為單方法律行為，惟依遺囑人的意思表示而成立，不必向一定相對(duì)人表示，亦不須任何人受領(lǐng)。2.遺囑為遺囑人獨(dú)立自主的行為。遺囑是具有嚴(yán)格人身性質(zhì)的法律行為，需由本人獨(dú)立完成，既不許他人意思之輔助或代理，也反對(duì)任何人的干涉和限制，必須是遺囑人本人真實(shí)的意思表示。3.遺囑是因遺囑人的死亡才發(fā)生效力的法律行為。遺囑雖為遺囑人生前的意思表示，但在遺囑人死亡之前，遺囑并不產(chǎn)生法律效力，且對(duì)遺囑人無任何拘束力。遺囑人可以隨時(shí)撤消或變更自己所立的遺囑，既不受時(shí)間上的限制，也不以任何原因?yàn)楸匾?，只要是遺囑人最終的意思表示即可。4.遺囑是一種要式法律行為。所謂要式法律行為，是指必須符合法律規(guī)定方式的行為。遺囑非依法律規(guī)定的方式做成，不能發(fā)生法律效力。因此，判定一份遺囑是否有效，除了要看其是否符合一般法律行為的生效要件，即遺囑人立遺囑時(shí)是否具有遺囑能力、其意思表示是否真實(shí)、遺囑的內(nèi)容和形式是否合法外，還要看其是否符合遺囑自身的特點(diǎn)，即是否是遺囑人本人真實(shí)的、最終的意思表示。遺囑只有是遺囑人真實(shí)的、最終的意思表示，才是遺囑人真正的意思表示。這樣的遺囑賦與其法律效力才有利于保護(hù)遺囑人自由處分其財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)利，也有利于保護(hù)繼承人的合法繼承權(quán)。而公證遺囑的效力優(yōu)先性，極有可能使遺囑人最終處分其財(cái)產(chǎn)的意思不能表達(dá)，使遺囑人的真實(shí)愿望難以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋z囑人一但訂立了公證遺囑，非經(jīng)公證程序撤消、變更，采取其他任何方式訂立的遺囑均不生效，在繼承開始后，仍要適用原先所立的公證遺囑，而不管它是否依然體現(xiàn)了遺囑人的真實(shí)意愿。這是不符合遺囑繼承之立法目的的。

二、違背了遺囑自由原則

遺囑自由原則是私法自治原則在繼承立法中的體現(xiàn)，為各國繼承立法所肯定。遺囑自由是指公民依法享有的通過訂立遺囑處分自己財(cái)產(chǎn)的自由權(quán)利，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的價(jià)值觀念。我國繼承法第16條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。”繼承法第17條、第20條還規(guī)定，公民可以訂立公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑，遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑?？梢?，我國也是實(shí)行遺囑自由主義的。繼承法上的這一規(guī)定表明，遺囑人不但有立遺囑的自由，還有選擇立什么形式遺囑的自由，以及撤消、變更自己所立遺囑的自由。此外，繼承法第22條還為遺囑人遺囑自由的實(shí)現(xiàn)增設(shè)了保障條款，即“遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效；偽造的遺囑無效；遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效?！北M管繼承法對(duì)遺囑人的遺囑自由有所限制，但嚴(yán)格地講，這種限制僅是對(duì)立遺囑人真實(shí)意思的限制，即對(duì)其意思表示內(nèi)容的限制，而非對(duì)其意思表示形式的限制。如繼承法第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”這在各國繼承法上莫非如此。而公證遺囑的效力優(yōu)先性卻從遺囑人意思表示的形式上限制了公民遺囑自由權(quán)利的行使。1.公民一但訂立了公證遺囑，在公證遺囑撤消或變更之前，就不能再用其他形式訂立遺囑，即就是訂立了，也是無效的。2.從遺囑自身的特點(diǎn)來看，它是于公民死亡時(shí)才發(fā)生效力的法律行為，遺囑的成立與其生效之間有一定的時(shí)間過程。在這個(gè)過程中，客觀情況可能隨時(shí)發(fā)生變化，在情況變化之后，公民要想撤消或變更自己原來所立的公證遺囑，就必須履行相應(yīng)的手續(xù)，否則，是不能撤消或變更的。有時(shí)，遺囑人甚至想通過公證的方式撤消或變更自己所立的公證遺囑，但由于客觀上的原因未能如愿。如前往公證處的途中死亡，或身處困境（隔絕地、海上、空中、戰(zhàn)場(chǎng)等）無法前往，但又不能用其他方式表達(dá)自己的愿望。因此，公證遺囑的效力優(yōu)先性對(duì)公民自由表達(dá)自己對(duì)其財(cái)產(chǎn)的最終處分意思是一種束縛，違背了遺囑自由原則。執(zhí)行這樣的公證遺囑，無疑是對(duì)遺囑人真實(shí)意思的否定，甚至可能是背叛。所以，任何一種遺囑方式，只要符合法律的規(guī)定，就應(yīng)得到法律的認(rèn)可。公證遺囑和其他形式的遺囑一樣，都是公民可以自由表達(dá)自己最終意思的法定方式，公民無論做出哪種選擇，都應(yīng)受到法律的平等保護(hù)。

三、限制了遺囑人的遺囑撤消權(quán)

遺囑撤消權(quán)，是指遺囑人訂立遺囑后，在其死亡之前依法享有的撤消或變更其所立遺囑的權(quán)利。遺囑撤消權(quán)，是遺囑自由原則的必然要求，也是遺囑自身特點(diǎn)所使然。遺囑既為遺囑人單方的、并于遺囑人死亡時(shí)發(fā)生效力的法律行為，在遺囑人死亡之前，遺囑人得隨時(shí)撤消或變更自己所立的遺囑。我國繼承法第20條第1款明確規(guī)定：“遺囑人可以撤消、變更自己所立的遺囑?！敝档锰接懙氖?，1.遺囑人的遺囑撤消權(quán)應(yīng)否受到限制。筆者的回答是否定的。第一、遺囑是遺囑人單方的意思表示，也是其最終的意思表示，“法律對(duì)于遺囑與以效力者，系尊重死者的意思，在可能范圍內(nèi)應(yīng)以接近于遺囑人死亡時(shí)為準(zhǔn)?！盵2]（p470）第二、遺囑人立遺囑的時(shí)間與遺囑效力發(fā)生的時(shí)間，往往經(jīng)過一定的時(shí)期。在此期間，客觀情況不免發(fā)生變更，若必使遺囑人為最初之公證意思表示所拘束，對(duì)遺囑人來說則過于苛刻，且不符合遺囑自身的特點(diǎn)。第三、從遺囑應(yīng)受利益的第三人來看，在遺囑人沒有死亡之前，即遺囑沒有生效之前，其尚未實(shí)際取得權(quán)利，遺囑人撤消或變更自己所立的遺囑，對(duì)第三人的權(quán)利并無損害。所以，遺囑人遺囑撤消權(quán)的行使沒有限制的必要。2.遺囑撤消權(quán)的行使，是否須與遺囑為同一方式?；卮鹑匀皇欠穸ǖ?。第一、“法律行為的實(shí)質(zhì)是按當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容設(shè)定權(quán)利的意效行為。”[3]（p18）遺囑是遺囑人生前按照法律規(guī)定處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)以及與此有關(guān)的事務(wù)，并于其死亡時(shí)發(fā)生效力的法律行為。遺囑只要能表達(dá)遺囑人最終的真實(shí)意思，任何一種法定方式未嘗不可。第二、繼承法是民法的組成部分，屬于私法范疇。而私法最本質(zhì)的東西就是當(dāng)事人意思自治。繼承法既然賦予了遺囑人遺囑方式的選擇權(quán)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)遺囑人這一自由權(quán)利的行使提供一體保護(hù)，使遺囑人最終的愿望能夠得以實(shí)現(xiàn)。何況，遺囑人選擇的依然是法定的遺囑方式。第三、從各國繼承立法的通例來看，很少有把公證遺囑作為特殊遺囑對(duì)待的。我國開放近20年來，各個(gè)部門的立法都在逐漸與國際接軌，繼承立法也不能例外。隨著我國涉外民事法律關(guān)系的不斷增多，適用各國繼承立法上較為通行的規(guī)定，就可以減少涉外民事法律關(guān)系法律適用上的沖突，利于各國人民的友好往來。因此，遺囑人的遺囑撤消權(quán)是不應(yīng)限制的。而公證遺囑的效力優(yōu)先性，恰好限制了公民遺囑撤消權(quán)的自由行使，使遺囑人不能隨著客觀情況的變化適時(shí)地撤消或者變更自己已經(jīng)做出的意思表示，這既不合理，也不合法。

總之，公證遺囑的效力優(yōu)先性存在著諸多弊端，既與遺囑繼承之立法目的不相符合，違背了遺囑自由原則，又限制了遺囑人的遺囑撤消權(quán)，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。因此，在繼承立法中應(yīng)予修改。

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楊成良

第五篇：區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范與效力性規(guī)范

王利明教授認(rèn)為，區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是 第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范為效力性規(guī)范。第三，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。

上述理論將行為發(fā)生所侵犯的利益主體作為區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的依據(jù)，為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分提供了重要依據(jù)。但是，在某些情況下，嚴(yán)格區(qū)分某一行為侵犯的是國家或社會(huì)公共利益還是當(dāng)事人個(gè)人利益，并不是一件容易的事情，法律對(duì)此也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此，此分法依然沒有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第16條明確指出：“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院。”《指導(dǎo)意見》在吸納了各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出涉及“市場(chǎng)準(zhǔn)入資格”的法律規(guī)范為管理性強(qiáng)制性法律規(guī)范，具有更強(qiáng)的可操作性，同時(shí)也表現(xiàn)了對(duì)于認(rèn)定合同無效的審慎態(tài)度，但仍舊沒有提出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，區(qū)分管理性法律規(guī)范和效力性法律規(guī)范的重要標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否具有補(bǔ)正性。從立法目的看，如果該規(guī)范是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)臵，而不是為了側(cè)重內(nèi)容本身，并且其本身結(jié)果的出現(xiàn)并非不可容忍，只要行為人在事后補(bǔ)正，并不會(huì)造成國家、社會(huì)或當(dāng)事人利益的損失，則此類規(guī)范是管理性規(guī)定。如果行為本身及其結(jié)果自始受到嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，該行為一旦實(shí)施將造成國家、社會(huì)或個(gè)人利益的不可恢復(fù)，則此類規(guī)范為效力性規(guī)范。這也正與《指導(dǎo)意見》中關(guān)于“市場(chǎng)準(zhǔn)入資格”的規(guī)定不謀而合，也就是說，行為人在實(shí)施某種行為時(shí)，雖然不具備某種資格，但如果這種資格的設(shè)臵只是為了行政管理的需要，行為的實(shí)施并不必然損害國家、社會(huì)或當(dāng)事人個(gè)人利益，且行為人也完全可以在事后彌補(bǔ)自己的過錯(cuò)，那么行為人實(shí)施的這種行為應(yīng)該就是有效的。此外，在房地產(chǎn)的有關(guān)司法解釋中，也可以看到該理論的影子，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。

因此，總體來說，人民法院在認(rèn)定合同無效時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持審慎態(tài)度，如果當(dāng)事人的行為并不必然損害國家、社會(huì)公共利益，且當(dāng)事人可以在事后補(bǔ)正自己過錯(cuò)的時(shí)候，應(yīng)該從尊重當(dāng)事人意思自治和維護(hù)交易穩(wěn)定的原則出發(fā)，認(rèn)定其行為有效。

第十四條合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定合同的效力

根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。在《合同法》頒行后，人民法院多“恪守”該條

規(guī)定，判決違反法律、行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)定的合同絕對(duì)無效。近年來，隨著理論研究的深入，對(duì)何為《合同法》第52條第5項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定、法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)是否僅有絕對(duì)無效這一種選擇等問題，學(xué)界有了另外一種不同的聲音，即違反強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同無效。

法律規(guī)范可分為任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范又分為強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范是法律命令為一定行為的規(guī)定，禁止性規(guī)范是法律命令不為一定行為的規(guī)定。我國現(xiàn)行民事立法并未區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范，《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定即是把強(qiáng)行性規(guī)范一概稱為強(qiáng)制性規(guī)范，這種一刀切的絕對(duì)化做法，沒有考慮到強(qiáng)行性規(guī)定的具體規(guī)范類型，也沒有考慮法律行為的具體情形，在法律技術(shù)方面處理得不夠細(xì)致和縝密，導(dǎo)致了無效的范圍過于寬泛。在司法審判中廣泛地存在著只