第一篇：《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件》律師辦案注意要點(diǎn)

二、律師辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓案件應(yīng)注意的操作問題

（一）關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同糾紛應(yīng)注意的操作問題

1．解釋對土地使用權(quán)出讓的指導(dǎo)思想是，土地使用權(quán)出讓人雖是縣級以上人民政府土地管理部門，是行政管理單位，但其簽訂的出讓合同是作為民事主體實(shí)施的民事法律行為，行政主管部門成為合同的民事主體。如發(fā)生糾紛，行政主管部門也就成為民事訴訟主體，按出讓合同的約定承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)。

2．土地使用權(quán)出讓行為作為民事法律關(guān)系，其中交織有行政法律關(guān)系，解釋按平等主體的法律關(guān)系作出相應(yīng)規(guī)定：

（1）解釋第2條規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會是行政下屬單位，其作為出讓主體簽訂合同無效。該條規(guī)定，如起訴前獲政府主管部門追認(rèn)可認(rèn)定有效，需注意“追認(rèn)”是民事行為；

（2）解釋第3、4、5條規(guī)定，當(dāng)政府主管部門在土地價格確定、未依法審批土地出讓、規(guī)劃用途調(diào)整等引起糾紛時，糾紛性質(zhì)具有民事和行政法律關(guān)系的雙重性，解釋賦予受讓人作為民事主體通過民事訴訟方式解決爭議。

（3）對純行政行為，例如因法定事由主管部門強(qiáng)制收回土地的行政行為，解釋不作規(guī)定，與解釋強(qiáng)調(diào)調(diào)整對象為民事主體的指導(dǎo)思想相一致。

3．既然土地使用權(quán)出讓合同屬于民事法律關(guān)系，則出讓人即便根據(jù)行政主管部門的意志需要取消出讓合同的，除發(fā)生戰(zhàn)爭等

涉及國家根本利益的重大變故，出讓人仍應(yīng)對取消出讓合同給受讓人造成的損失承擔(dān)民事責(zé)任。

4．對與土地使用權(quán)出讓合同同時存在的行政法律關(guān)系，律師可根據(jù)案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者邊民事邊行政的不同訴訟策略，使當(dāng)事人取得主動或解決取證的困難，使委托人合法權(quán)益得以有效保護(hù)。

（二）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛應(yīng)注意的操作問題

1．解釋第8條規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不受變更登記手續(xù)的制約，未辦理變更登記的不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，這是轉(zhuǎn)讓合同效力界定的新的司法準(zhǔn)則，務(wù)必引起重視。作此新規(guī)定的依據(jù)是基于以下民法原理：

（1）順應(yīng)物權(quán)變動的債權(quán)契約加交付原則；

（2）符合房地產(chǎn)市場一般先轉(zhuǎn)讓后登記的實(shí)際情況；

（3）支持誠信原則，使轉(zhuǎn)讓方不能控制不登記的主動權(quán)。

2．解釋第9條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方無土地使用權(quán)證，其轉(zhuǎn)讓行為不必然無效，符合以下二個條件之一的，應(yīng)認(rèn)定有效：

（1）起訴前轉(zhuǎn)讓方已取得土地使用權(quán)證；

（2）有批準(zhǔn)權(quán)的政府主管部門同意轉(zhuǎn)讓。

（三）關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛應(yīng)注意的操作問題

3．對名實(shí)不符的四類合作開發(fā)合同性質(zhì)的轉(zhuǎn)性認(rèn)定作出明確規(guī)定：

（1）解釋第24條規(guī)定，名為合作但提供土地一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益，不屬于固定回報的無效合同，而轉(zhuǎn)性認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；

（2）解釋第25條規(guī)定，名為合作，但提供資金一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配約定數(shù)量的房屋，轉(zhuǎn)性認(rèn)定為房屋買賣合同；

（3）解釋第26條規(guī)定，名為合作，但提供資金一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定貨幣的回報，轉(zhuǎn)性認(rèn)定為借款合同；

（4）解釋第27條規(guī)定，名為合作，但提供資金一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或其它方式使用房屋，轉(zhuǎn)性認(rèn)定為租賃合同（預(yù)租合同）。

第二篇：最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋

國土資源類

（2004年11月23日最高人民法院審判委員會第1334次會議

通過）法釋[2005]5號 最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年11月23日由最高人民法院審判委員會第1334次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年8月1日起施行。

二○○五年六月十八日

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

一、土地使用權(quán)出讓合同糾紛

第一條 本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣

人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。

第二條 開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

本解釋實(shí)施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。

第三條 經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價格條款無效。

當(dāng)事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補(bǔ)足，請求解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)責(zé)任。

第四條 土地使用權(quán)出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權(quán)出讓批準(zhǔn)手續(xù)而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持。

第五條 受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政

主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。

第六條 受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持。

二、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛

第七條 本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議。

第八條 土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。

第九條 轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第十條 土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：

（一）已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（二）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（三）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予支持。

未能取得土地使用權(quán)的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定處理。

第十一條 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第十二條 土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓

方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。

第十三條 土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

第十四條 本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。

第十五條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第十六條 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn) 的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第十七條 投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

第十八條 房屋實(shí)際建筑面積少于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對房屋實(shí)際建筑面積的分配比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。

第十九條 在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求分配房地產(chǎn)項(xiàng)目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：

（一）依法需經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)；

（二）房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。

因當(dāng)事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更的事實(shí)所造成的損失，由

當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)。

第二十條 房屋實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后，當(dāng)事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

第二十一條 當(dāng)事人違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋，被有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門認(rèn)定為違法建筑責(zé)令拆除，當(dāng)事人對損失承擔(dān)協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人過錯確定責(zé)任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責(zé)任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責(zé)任。

第二十二條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實(shí)際投資比例分配利潤。

第二十三條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。

第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

第二十五條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。

第二十六條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。

第二十七條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

四、其它

第二十八條 本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。

本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

第三篇：最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解1

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解

與適用

韓延斌

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，已于2005年6月22日公布并將于2005年8月1日起正式施行。《解釋》共二十八條，主要包括土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同三部分內(nèi)容。為便于社會各界深入了解掌握該部《解釋》，現(xiàn)就《解釋》的起草背景和主要內(nèi)容作如下介紹，以饗讀者。

一、《解釋》的起草背景和指導(dǎo)原則

《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的公布施行，確立了我國土地制度的發(fā)展方向，有力地推動了市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善。伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整加快和土地制度改革的進(jìn)一步深化，近幾年來，盡管我國根據(jù)社會發(fā)展的實(shí)際情況，出臺了不少相關(guān)的法規(guī)和政策性規(guī)定，但由于房地產(chǎn)開發(fā)者的違法開發(fā)經(jīng)營，導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛不斷增加。針對《城市房地產(chǎn)管理法》施行前我國房地產(chǎn)市場出現(xiàn)的國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、投資合作建房等一些問題，最高人民法院曾制定出臺了《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》，對審理因欠缺法定條件進(jìn)行土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、投資合作建房等違法行為作了補(bǔ)救性規(guī)定，將補(bǔ)辦合法手續(xù)的時間延長至一審訴訟期間，適當(dāng)放寬了對無效行為的認(rèn)定條件，為及時、合理、有效地解決糾紛發(fā)揮了積極作用。

經(jīng)過幾年的司法審判實(shí)踐和工作調(diào)研發(fā)現(xiàn)，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》施行后的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為已較以往有了較大改觀，但由于我國民事立法尚不完善，土地行政執(zhí)法和管理機(jī)制環(huán)節(jié)薄弱，在我國房地產(chǎn)的一、二、三級市場都仍存在著大量的違法行為。如開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地使用權(quán)、受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、當(dāng)事人尚未取得土地使用權(quán)證書轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，土地使用權(quán)人“一地數(shù)轉(zhuǎn)”、擅自轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)、無資質(zhì)合作開發(fā)和建設(shè)施工、違法分包、黑白合同、無證銷售、虛假廣告、定金圈套、房屋面積縮水等等，由此引發(fā)的訴訟也困擾著人民法院的審判工作。為此，最高人民法院民一庭從2002年著手開始起草《城市房地產(chǎn)管理法》施行后審理房地產(chǎn)開發(fā)糾紛案件的司法解釋。期間，曾在北京、上海、江蘇、廣東、陜西、吉林等地進(jìn)行了調(diào)研，召開座談會廣泛聽取各級人民法院、立法機(jī)關(guān)、國務(wù)院法制辦、國家土地資源部、建設(shè)部、施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、專家學(xué)者、律師及消費(fèi)者協(xié)會等相關(guān)部門的建議，并在通過人民法院報、中國法院網(wǎng)向社會公開征集意見和反復(fù)研討、修改的基礎(chǔ)上，于2003年5月7日和2004年10月26日分別公布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。隨后，《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也于2004年11月23日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1334次會議討論通過并于2005年6月22日予以公布。

在起草制定司法解釋和確立處理糾紛的原則時，我們考慮到我國房地產(chǎn)市場的實(shí)際情況和歷史形成原因，對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的違法行為仍采取了適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，即將違法行為的補(bǔ)正期限限定在當(dāng)事人向人民法院起訴之前，按照寬嚴(yán)相濟(jì)、區(qū)別處理的原則依法制定了相應(yīng)的處理規(guī)定。這就減少和避免了大量無效合同的出現(xiàn)，不僅有利于房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展、社會秩序的穩(wěn)定，也利于我國的法治建設(shè)和社會主義和諧社會的構(gòu)建，同時，也是符合合同法立法精神和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的。

二、《解釋》調(diào)整的土地使用權(quán)出讓合同

目前，按照房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的過程階段，我國房地產(chǎn)市場的結(jié)構(gòu)分為三級：一級市場是土地使用權(quán)出讓；二級市場即土地使用權(quán)出讓后的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營；三級市場是投入使用后的房地產(chǎn)交易。通過土地使用權(quán)出讓一級市場取得土地是房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的前提條件，為此，《解釋》開宗明義對其調(diào)整的土地使用權(quán)出讓合同給予明確界定，這也是適用該《解釋》應(yīng)解決的首要問題。

(一)土地使用權(quán)出讓合同及主體、標(biāo)的物

《解釋》第一條規(guī)定，“本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議”。之所以在頭條對土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行定義性解釋，主要目的就是要明確土地使用權(quán)出讓合同的出讓主體和出讓行為的標(biāo)的物。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，出讓主體為市、縣人民政府所屬的土地行政管理職能部門。在討論中，不少地方反映了一些市轄區(qū)及設(shè)立的各類開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地的情況和問題。為此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》將土地出讓主體限定為市、縣人民政府土地管理部門不全面，遺漏了主體，出讓土地的主體還應(yīng)包括市轄區(qū)人民政府和開發(fā)區(qū)管理委員會。對市轄區(qū)人民政府能否作為出讓主體的問題，根據(jù)《國家土地管理局<對出讓國有土地使用權(quán)有關(guān)問題請示>的答復(fù)》(1991國土函字第71號)意見，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中的“市、縣人民政府”，所指“市”包括全國各級市；所指“縣”不包括市轄區(qū)。對開發(fā)區(qū)管理委員會能否作為國有土地使用權(quán)出讓主體的問題，國土資源部認(rèn)為開發(fā)區(qū)管理委員會不具備土地使用權(quán)出讓的主體資格。綜合上述意見，《解釋》將國有土地使用權(quán)出讓的主體依法限定為市、縣人民政府的土地管理部門。土地使用權(quán)出讓合同的標(biāo)的物，即土地使用權(quán)出讓的客體為土地使用權(quán)，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用權(quán)均可出讓。依據(jù)法律規(guī)定，土地使用權(quán)出讓制度只是針對國有土地實(shí)行的一種土地利用制度，允許出讓進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的只能是國有土地。對農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)，依照《土地管理法》第六十三條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第八條也明確規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。對城市規(guī)劃區(qū)以外的集體所有土地，依據(jù)《土地管理法》第五章關(guān)于建設(shè)用地的有關(guān)規(guī)定，因建設(shè)需要占有使用土地的，必須依法申請使用國有土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。據(jù)此，城市規(guī)劃區(qū)外的集體所有土地未經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地的，不得出讓。這也是從我國土地使用制度改革和保護(hù)農(nóng)業(yè)用地的實(shí)際情況出發(fā)，法律對集體所有土地出讓的一種限制性規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，出讓的國有土地使用權(quán)應(yīng)否包括國有農(nóng)場的土地使用權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定和土地立法確定的土地用途管制原則，出讓的國有土地使用權(quán)是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有建設(shè)性用地使用權(quán)，而國有農(nóng)場的土地屬于國有農(nóng)用地，未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得出讓。因此，土地使用權(quán)出讓合同的客體只能是國有土地使用權(quán)。

綜上述，土地使用權(quán)出讓合同具有以下特征：

1．土地使用權(quán)出讓合同是一種民事合同。根據(jù)法律規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同出讓方和受讓方在平等自愿的基礎(chǔ)上，就土地使用權(quán)的設(shè)立所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成的協(xié)議，屬于民事合同的范疇。

2．合同主體和標(biāo)的物的法定性和特定性。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同的主體只能是市、縣人民政府土地管理部門；出讓的標(biāo)的物也只限于國有建設(shè)性土地使用權(quán)。

3．土地使用權(quán)的出讓具有有償性和有期限性。《房地產(chǎn)管理法》第三條明確規(guī)定，國家依法實(shí)行國有土地有償、有期限使用制度。其有期限性就是土地使用者對土地享有的權(quán)利，受到出讓年限的限制，最高年限按照國務(wù)院1990年以55號令發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定，按土地出讓用途確定。有償性表現(xiàn)在土地使用者通過出讓取得一定年限內(nèi)的土地使用權(quán)，必須向國家支付土地使用權(quán)出讓金為代價，出讓金的本質(zhì)是土地所有者以其享有的土地所有權(quán)取得的土地經(jīng)濟(jì)利益，是一定年限內(nèi)的地租。土地使用權(quán)出讓金的構(gòu)成除一定年限的地租外，還包括土地出讓前國家對土地的開發(fā)成本及有關(guān)的征地拆遷補(bǔ)償安置等費(fèi)用。

4．出讓的土地使用權(quán)是通過國有土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離而創(chuàng)設(shè)的一種用益物權(quán)，土地使用權(quán)人直接對土地享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

5．土地使用權(quán)人行使權(quán)利效力的有限性。根據(jù)《憲法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》之規(guī)定，城市的土地屬于國家所有，國家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，對城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)實(shí)行出讓、轉(zhuǎn)讓制度，國有土地使用權(quán)的出讓，只是土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金而取得對土地的一定程度的占有、使用、收益和處分的民事權(quán)利。出讓土地的使用者，對出讓使用權(quán)的土地范圍內(nèi)的地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施等，不因其享有土地使用權(quán)而享有權(quán)利。

(二)土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)

對出讓土地使用權(quán)合同的性質(zhì)問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬于行政合同，不屬于民事合同，不宜作為民事糾紛案件在本《解釋》中予以調(diào)整。其理由是：在土地出讓合同中，土地行政管理部門為土地使用權(quán)出讓合同的主體，同時土地出讓合同是以執(zhí)行公務(wù)為目的，而且土地行政管理部門在土地出讓、轉(zhuǎn)讓流轉(zhuǎn)關(guān)系中依法負(fù)有相應(yīng)的管理職責(zé)和享有單方處罰權(quán)及單方變更權(quán)、解除權(quán)等，其適用的是超越私法的特殊規(guī)則，因此，土地使用權(quán)出讓合同具有公法屬性，屬于行政合同。對此，理論界歷來存有爭議，在《解釋》起草過程中也多次進(jìn)行研討，多數(shù)意見認(rèn)為土地使用權(quán)出讓合同為民事合同。理由：第一，土地使用權(quán)出讓是國家作為土地所有權(quán)人將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給受讓人，從而創(chuàng)設(shè)土地使用權(quán)物權(quán)的一種民事行為。土地使用權(quán)作為土地所有權(quán)派生的一種用益物權(quán)，已是立法機(jī)關(guān)和理論界及司法實(shí)務(wù)界的共識，并體現(xiàn)在我國目前正在草擬的物權(quán)法草案中。土地行政管理部門在土地使用權(quán)出讓合同法律關(guān)系中，只是代表國家對土地所有權(quán)進(jìn)行處分，并不是以土地管理者的身份出現(xiàn)。土地使用權(quán)所具有的對世性和排他性，決定了國家在出讓土地使用權(quán)時必須以所有權(quán)人的身份，必須將出讓行為作為平等主體之間合意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的行為，如果國家是以土地管理者的身份出讓土地使用權(quán)，那土地使用權(quán)將成為受出讓人單方意志擺布的權(quán)利，喪失對世效力，背離了物權(quán)法的基本原則。第二，國家在以土地所有權(quán)身份從事土地使用權(quán)出讓行為時，其法律地位只是一個特殊的民事主體，與土地使用權(quán)受讓人的法律地位完全平等，土地使用權(quán)出讓合同的訂立也完全遵循的是平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，合同內(nèi)容也是當(dāng)事人真實(shí)的內(nèi)心意愿的表達(dá)。至于國家根據(jù)公共利益的需要依法提前收回土地，或?qū)Τ鲎屍谙迣脻M、閑置的土地依法無償收回等，只是國家在土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系之外依法行使對土地利用的監(jiān)督管理職權(quán)，這也是國家所具有的雙重身份的具體體現(xiàn)。第三，從我國目前的立法看，將土地使用權(quán)出讓合同歸屬于行政合同沒有法律依據(jù)。全國人大法工委起草制定的物權(quán)法草案也將土地使用權(quán)作為他物權(quán)，而以創(chuàng)設(shè)該他物權(quán)而訂立的出讓合同為民事合同，并在《物權(quán)法(草案)》第十二章明確規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)為用益物權(quán)的一個種類，其取得設(shè)立應(yīng)訂立建設(shè)用地出讓合同。由此可見，土地使用權(quán)出讓合同為民事合同的屬性問題已成定論，土地使用權(quán)出讓合同可以作為民事合同納入《解釋》的調(diào)整范圍。

三、開發(fā)區(qū)管委會出讓土地使用權(quán)的合同效力認(rèn)定

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同的出讓人主體是特定的，即必須由市、縣人民政府土地管理部門代表國家以國有土地所有者的身份具體實(shí)施出讓行為，其他部門、單位無權(quán)以出讓人的身份訂立土地使用權(quán)出讓合同。但在征求意見過程中，不少地方反映了開發(fā)區(qū)管委會出讓土地的情況和問題，而且針對開發(fā)區(qū)管理委員會出讓國有土地使用權(quán)的情況，國務(wù)院辦公廳于2003年7月30日發(fā)布了《關(guān)于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強(qiáng)建設(shè)用地管理的通知》，目前正在對各類開發(fā)區(qū)隨意圈占土地和違法出讓、轉(zhuǎn)讓土地等行為進(jìn)行全面清理整頓。對開發(fā)區(qū)管委會作為出讓主體訂立的土地使用權(quán)出讓合同的效力認(rèn)定問題，存有不同觀點(diǎn)。第一種意見認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同的出讓方是特定的，必須是市、縣人民政府土地管理部門，其他任何部門、單位以出讓人身份訂立的土地使用權(quán)出讓合同一律無效。但在起訴前經(jīng)市縣人民政府批準(zhǔn)，由市縣土地管理部門與受讓人重新訂立土地使用權(quán)出讓合同的，才可認(rèn)定合同有效。第二種意見認(rèn)為，對此類合同效力可放寬認(rèn)定，但應(yīng)限制在解釋實(shí)施以前訂立的合同，區(qū)分情況分別處理。第三種意見認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權(quán)經(jīng)辦國有土地所有權(quán)出讓行為的惟一主體。從出讓土地使用權(quán)的行為目的看，其實(shí)質(zhì)是為創(chuàng)設(shè)一種對土地的用益物權(quán)，因此，國有土地使用權(quán)的出讓屬于對國有土地所有權(quán)的法律處分行為，開發(fā)區(qū)管委會出讓國有土地屬于無權(quán)處分行為，依據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，應(yīng)按照效力待定合同處理，而不是無效合同，在經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)后，可以認(rèn)定合同有效。

我們認(rèn)為，參照上述意見，從我國實(shí)際情況出發(fā)，目前對開發(fā)區(qū)管委會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同效力既不能一概認(rèn)定為無效，也不能全部按照效力待定予以處理，而是要分別情況，區(qū)別對待。首先，為配合國務(wù)院當(dāng)前部署開展的土地市場整頓工作，加大促進(jìn)國土管理部門對土地市場的管理力度，我們采納了第一種意見，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第十一條、第十四條的規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權(quán)經(jīng)辦國有土地所有權(quán)出讓行為的惟一主體，具有出讓土地使用權(quán)的民事行為能力，開發(fā)區(qū)管理委員會則不具備相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力，依據(jù)《民法通則》第五十五條、第五十八條規(guī)定，《解釋》第一款明確規(guī)定對不具備法定主體資格的開發(fā)區(qū)管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同按無效處理，以對今后土地出讓行為給予有效規(guī)范。其次，在前款明確規(guī)定將開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為無效的同時，我們又考慮到開發(fā)區(qū)管理委員會行使出讓土地權(quán)利的歷史形成原因和目前我國土地市場存在的實(shí)際情況等因素，《解釋》對開發(fā)區(qū)管委會訂立的土地使用權(quán)出讓合同效力未一概按無效處理，而是采取了相應(yīng)的補(bǔ)救措施，避免大量無效合同的出現(xiàn)，導(dǎo)致土地市場交易關(guān)系更大的混亂。為此，我們采納了全國人大法工委、國務(wù)院法制辦的意見，結(jié)合無權(quán)處分的觀點(diǎn)，通過對《解釋》適用范圍上的限定，來區(qū)別認(rèn)定合同的效力。與此相應(yīng)，在對合同效力的認(rèn)定處理上，按照《解釋》實(shí)施時間前后的不同而采取了不同的處理原則。即在本解釋實(shí)施后，對開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)嚴(yán)格依法處理，一律認(rèn)定為無效，對在本解釋實(shí)施前開發(fā)區(qū)管理委員會訂立的土地使用權(quán)出讓合同，可以按照無權(quán)處分的原則予以認(rèn)定處理，以此為補(bǔ)救手段，有條件地認(rèn)定合同有效。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》之規(guī)定，市、縣人民政府設(shè)置的土地管理部門是依法有權(quán)經(jīng)辦國有土地使用權(quán)出讓行為的主體，其實(shí)施的土地使用權(quán)出讓行為，實(shí)質(zhì)是為創(chuàng)設(shè)一種對土地的用益物權(quán)，屬于對國有土地所有權(quán)的法律處分行為，開發(fā)區(qū)管委會未經(jīng)授權(quán)出讓國有土地應(yīng)屬于無權(quán)處分行為，對其訂立的土地使用權(quán)出讓合同可以作為效力待定的合同予以處理，而不是直接認(rèn)定合同無效。根據(jù)《合同法》第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)后，該合同有效。據(jù)此，《解釋》規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會在起訴前經(jīng)市縣人民政府土地管理部門追認(rèn)后，可以認(rèn)定合同有效。同時為防止追認(rèn)手段的濫用，有效規(guī)范今后的土地出讓行為，對追認(rèn)的范圍限定在本解釋實(shí)施之前訂立的合同。

據(jù)此，《解釋》第二條規(guī)定：“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。本解釋實(shí)施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。”在理解適用該條款時應(yīng)把握以下兩個要點(diǎn)：一是可以追認(rèn)的合同只限于本解釋實(shí)施前開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同。由于本解釋正式實(shí)施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同才可適用本條款。二是開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同必須在起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)。只有同時具備這兩個條件，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同才可以認(rèn)定有效，如果只具備其中一個條件，該合同依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。《解釋》之所以將追認(rèn)的對象范圍限定在本解釋實(shí)施之前訂立的出讓合同，且追認(rèn)行為必須限定在向人民法院起訴前，就是為防止追認(rèn)權(quán)的濫用，有效規(guī)范今后的土地出讓行為。

通過上述《解釋》所規(guī)定的兩款寬嚴(yán)相濟(jì)的處理原則，能夠有利于人民法院對開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地使用權(quán)合同糾紛案件及時有效地裁決，避免大量無效合同的出現(xiàn)，客觀高效地解決歷史遺留問題，穩(wěn)定土地交易市場的秩序，促進(jìn)和保障我國房地產(chǎn)市場健康有序地發(fā)展。

四、對協(xié)議出讓土地使用權(quán)的出讓金價格的認(rèn)定處理

為保障土地使用權(quán)出讓行為的透明度和公開性，優(yōu)化土地資源配置，國土資源部依據(jù)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)制定了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，明令商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。對以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)時，出讓金低于當(dāng)?shù)卣磭乙?guī)定所確定的最低價的，合同效力如何認(rèn)定，爭議的焦點(diǎn)主要是該合同中的出讓金價格條款無效，還是合同無效。有意見認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》第十二條已明確規(guī)定，采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。其目的就在于防止出讓方和受讓方隨意甚至惡意串通，以極低的價格獲取土地使用權(quán)，導(dǎo)致“炒地”現(xiàn)象大量出現(xiàn)，損害國家和社會公共利益?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條、《合同法》第五十二條對惡意串通、損害國家和社會公共利益的行為均明確規(guī)定為無效。

我們認(rèn)為，在我國房地產(chǎn)一級市場，雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定土地使用權(quán)出讓可以采取拍賣、招標(biāo)的方式，但實(shí)際上長期實(shí)行的是以協(xié)議方式出讓土地，只是在近年才對商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，明令必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。由于我國地域廣，各地情況差異大，再加上某些人為因素和歷史原因，以協(xié)議方式出讓土地的情況還為數(shù)不少，各地在按照國家規(guī)定確定土地出讓金最低價方面也情況各異，如果以土地出讓金低于按照國家規(guī)定確定的土地出讓金最低價為由就認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同無效，將會導(dǎo)致出讓方濫用請求確認(rèn)合同無效的訴權(quán)，這不僅不利于合同交易關(guān)系的穩(wěn)定和對土地的有效利用，也不利于保護(hù)受讓方的合法權(quán)益，另外，還存在如果當(dāng)事人不主張合同無效，又應(yīng)由誰來請求確認(rèn)合同無效的問題，且合同無效后也難以處理。因此，我們認(rèn)為，針對我國實(shí)際情況，對以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的，在其他條款不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，只是出讓金低于按國家規(guī)定確定的最低價時，從保護(hù)國家和社會公共利益出發(fā)，可只認(rèn)定合同約定的出讓金價格條款無效。根據(jù)《合同法》第五十六條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定，允許當(dāng)事人按照合同訂立時的市場評估價格補(bǔ)足價款，促使合同有效履行；鑒于出讓方在土地出讓一級市場所處的強(qiáng)勢地位，導(dǎo)致價格條款無效往往由出讓方造成的實(shí)際情況，《解釋》規(guī)定“當(dāng)事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補(bǔ)足，請求解除合同的，應(yīng)予支持”。這就表明當(dāng)事人即出讓方和受讓方任何一方請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權(quán)出讓金的，都應(yīng)予以支持，這既促進(jìn)合同的有效繼續(xù)履行，維護(hù)房地產(chǎn)一級市場秩序的穩(wěn)定，更可以保障國家和社會公共利益免遭損失。而在不同意按照市場價格補(bǔ)足請求解除合同方面，只限于受讓方提出的請求，才可支持，出讓方提出的不予支持。這可有效規(guī)范約束出讓方的出讓行為，促進(jìn)土地的有效利用，建立和維護(hù)市場誠信體系。

五、對受讓方擅自改變土地用途糾紛的處理

如前述，土地使用權(quán)是國家作為土地所有權(quán)人以出讓方式將土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離而設(shè)定的一種民事用益物權(quán)。原則上講，土地使用者依法取得出讓土地使用權(quán)即享有占有、使用、處分、收益的權(quán)利，其他任何人不得干預(yù)。但由于土地使用權(quán)是從土地所有權(quán)派生出來的一種民事權(quán)利，土地所有權(quán)即是基礎(chǔ)性權(quán)利，國家作為土地所有權(quán)人，不僅有權(quán)對其所擁有的土地行使占有、使用、處分、收益的權(quán)利，而且有權(quán)對其出讓的土地的用途作出限制性規(guī)定，同時國家作為國有土地的管理者，具有管理和監(jiān)督國家土地資源的行政職能，往往通過行政手段在綜合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求和保護(hù)環(huán)境的基礎(chǔ)上制定土地長期利用政策，運(yùn)用市場杠桿調(diào)控國有土地的供需關(guān)系，以期達(dá)到充分合理、有效地利用土地資源的目的?？刂瞥擎?zhèn)國有土地的用途，就是行政管理措施之一。由于土地資源的特殊性，國家實(shí)行土地用途管制制度，不僅編制土地利用總體規(guī)劃，將土地分為農(nóng)地、建設(shè)用地和未利用地，而且對城市國有土地的用途通過在出讓合同中明確約定的辦法，嚴(yán)格加以限制。為此，《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi)；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外”。人民法院在司法審判活動中，對這種嚴(yán)格限制土地用途的做法應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

實(shí)踐中，市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方在與受讓方簽訂的土地使用權(quán)出讓合同中，一般均要寫明所出讓地塊的用途，這既是所有權(quán)人的一種權(quán)利體現(xiàn)，也是政府主管部門行使管理權(quán)的方式之一。也正因?yàn)槿绱?，按照合同約定的用途開發(fā)、利用該地塊就成為合同另一方當(dāng)事人即土地使用權(quán)受讓方的義務(wù)。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定，土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。如果土地使用者違反該規(guī)定，擅自變更土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，即屬于根本違約，出讓人根據(jù)《合同法》第九十四條第(四)項(xiàng)之規(guī)定，向人民法院提起解除合同訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)予以支持?！督忉尅返诹鶙l規(guī)定：“受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持?！?/p>

審判實(shí)踐中，在審理此類糾紛案件時應(yīng)注意以下問題：

第一，只有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方，才有權(quán)以本條《解釋》作為依據(jù)，提起民事訴訟，請求解除合同。因?yàn)?，本條《解釋》的適用范圍是十分明確的，條文在整篇司法解釋中的位置本身也說明其針對的是土地使用權(quán)出讓合同。人民法院受理的另一類案件——土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，盡管轉(zhuǎn)讓方和受讓方也可能在合同中對土地用途作出約定，在合同履行過程中同樣可能出現(xiàn)受讓方違反合同約定的土地用途的情形，但轉(zhuǎn)讓方卻不能依據(jù)本條《解釋》提起民事訴訟，請求解除合同，而只能依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定起訴，人民法院也不能以本條《解釋》作為支持轉(zhuǎn)讓方解除合同的依據(jù)。

第二，對于擅自改變土地使用權(quán)出讓合同中約定的土地用途的認(rèn)定。實(shí)踐中，土地使用權(quán)出讓合同多為制式合同，其中，一般均對土地用途作出較為明確的約定。但由于各地在政策掌握上的差別以及一些特殊地塊的特殊要求，不同的土地出讓合同對所出讓的地塊的用途要求不盡相同。有的在用途部分僅僅規(guī)定商業(yè)用地、住宅用地、工業(yè)用地，只要土地使用權(quán)人不違反這一規(guī)定，擅自改變用途即可。例如：出讓地塊為商業(yè)用地時，土地使用權(quán)人無論是建商廈和建賓館都不違反合同約定。但如果國家是為了建設(shè)一個既定項(xiàng)目而將土地出讓給某一土地使用權(quán)人，則可能在土地出讓合同中將用途約定得十分具體，例如：國家可能出讓某一地塊建交通樞紐，一旦受讓方違反合同約定擅自改變土地用途，出讓方即可請求解除合同。也就是說，人民法院在審理這類案件中，一般不對當(dāng)事人在出讓合同中約定的土地用途的合理性進(jìn)行審查，也不支持受讓方以原合同中關(guān)于土地用途的約定不合理為由進(jìn)行的抗辯。當(dāng)然，如果出讓方在訴訟中就其所出讓使用權(quán)的地塊的用途對受讓方提出的要求與出讓合同中的約定不符，例如：出讓方提出當(dāng)時受讓方承諾在出讓土地上建賓館，后來卻改為建商廈，為此請求解除合同，但出讓合同中卻只寫明“商業(yè)用地”，則人民法院也不應(yīng)支持其解除合同的訴訟請求。

六、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定

從《解釋》起草之初，對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題就始終圍繞如何理解適用《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條、第三十八條的規(guī)定展開爭論?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！钡谌邨l規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)，不符合第三十八條規(guī)定條件的，不得轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要不完全具備第三十八條規(guī)定的條件，即應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，但如果在起訴前符合轉(zhuǎn)讓條件，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效，這樣可有效規(guī)范土地交易行為，防止投機(jī)炒地，也符合當(dāng)前的立法精神。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)定，物權(quán)變動采取的是債權(quán)契約+交付(或登記)的原則，債權(quán)契約只是當(dāng)事人就某項(xiàng)財產(chǎn)的買賣達(dá)成協(xié)議，只有經(jīng)過動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記后，方可發(fā)生物權(quán)變動的效力，因此，交付或登記與合同是相互獨(dú)立的。對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，只要符合《民法通則》所規(guī)定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于轉(zhuǎn)讓人是否取得土地使用權(quán)證書，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是否達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的條件，能否完成轉(zhuǎn)讓行為，只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對受讓人進(jìn)行救濟(jì)。借鑒大陸法系的立法例，只有在合同標(biāo)的物客觀自始不能的情況下，才認(rèn)定無效，嗣后不能的合同仍為有效。如《德國民法典》第306條，“以不能給付為標(biāo)的的合同無效”。因此，對不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不能認(rèn)定為無效合同。

對上述兩種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為均有不妥之處。既不能按照第一種意見一概認(rèn)定合同無效，也不能采納第二種觀點(diǎn)全部認(rèn)定有效。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：一是取得土地使用權(quán)證書，二是轉(zhuǎn)讓的土地應(yīng)達(dá)到一定的法定投資條件。因此，對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定應(yīng)區(qū)分兩種情況予以處理。一是轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，二是轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到法定的投資條件。

(一)對轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定

首先，從土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)看，因土地使用權(quán)是出讓方與受讓方以合同形式合意創(chuàng)設(shè)的一種對國有土地的占有、使用、處分、收益的用益物權(quán)，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓即是該用益物權(quán)的變動，在性質(zhì)上屬于物權(quán)變動的范疇。因此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓自應(yīng)受物權(quán)變動原則的規(guī)制，而物權(quán)變動采取何種原則由物權(quán)變動的立法模式所決定。依通說，我國現(xiàn)行法律關(guān)于物權(quán)變動系采債權(quán)形式主義的立法模式。該模式又稱意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動模式，指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當(dāng)事人除有債權(quán)合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式。該模式將物權(quán)變動的時間界限確定在物的交付或者登記之時，而沒有確定為意思表示一致的時候，如果沒有進(jìn)行動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記，物權(quán)不發(fā)生變動。該立法模式原則上雖然要求以交付或登記行為作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，但并不承認(rèn)物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因。如，根據(jù)我國《民法通則》第七十二條第二款規(guī)定：按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。從該規(guī)定可以看出，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，一般以交付為準(zhǔn)，以所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果，無需另有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，但當(dāng)事人之間僅有債權(quán)契約，而尚未交付，仍不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。此外，在《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市私有房屋管理?xiàng)l例》對土地權(quán)屬的變更、房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也均明確規(guī)定實(shí)行登記。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的一種形態(tài)，其轉(zhuǎn)讓行為自應(yīng)適用該物權(quán)變動原則的規(guī)制，即土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)事人之間除訂立債權(quán)合同外，尚需踐行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記的法定方式后方可發(fā)生物權(quán)變動的效力。

其次，根據(jù)我國法律規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)通過合同的形式進(jìn)行，合同行為為基礎(chǔ)行為，只有在合同有效成立的前提下，才發(fā)生合同的履行問題，才有不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記問題。據(jù)此，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓正是基于合同發(fā)生的物權(quán)變動，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就是當(dāng)事人以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的意思表示為內(nèi)容，以發(fā)生債法上的給付義務(wù)為效果的民事法律行為，屬于債權(quán)法律行為。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動原則，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即是當(dāng)事人就土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的意思表示的債權(quán)合同，該合同成立生效后，還必須通過履行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記行為才能實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動，而不能直接發(fā)生物權(quán)變動的效果。由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過合同行為進(jìn)行的一種物權(quán)變動形態(tài)，合同行為為物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為，因此，對合同行為的效力認(rèn)定關(guān)系到物權(quán)變動的能否。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動原則，物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身是相互區(qū)分的，根據(jù)該原則的要求，物權(quán)變動中的債權(quán)合同是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，雖然一般以交付或者登記為準(zhǔn)，但所有權(quán)移轉(zhuǎn)是債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果。當(dāng)然當(dāng)事人之間僅有債權(quán)契約，而尚未交付或者登記，也不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在此物權(quán)變動原則下，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立生效應(yīng)依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定，標(biāo)的物是否成就、能否交付，物權(quán)是否發(fā)生變動，只是合同履行的結(jié)果問題，并非當(dāng)然是合同的生效要件，決不能以合同不能履行或者物權(quán)沒有發(fā)生變動來反推合同無效。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為物權(quán)變動的根本原因和內(nèi)在動力，其成立生效應(yīng)當(dāng)符合債權(quán)合同的生效條件。債權(quán)合同的生效條件是指能夠按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的條件。合同的有效條件涉及法律對已經(jīng)成立的合同進(jìn)行價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，就其性質(zhì)而言，主要是對當(dāng)事人意思表示品質(zhì)的要求，所以，傳統(tǒng)民法理論又把合同的有效條件稱為“意思表示的有效要件”，這也是民法平等、自愿、合同自由等原則對合同民事行為成立生效的本質(zhì)要求。根據(jù)《民法通則》第五十五條和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)合同的生效應(yīng)當(dāng)具備三個條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實(shí)；(3)不違反法律或者社會公共利益。據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立只要具備上述條件，即可依法生效。

第三，對轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書。已如前述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是以土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動為目的債權(quán)合同，而合同的標(biāo)的物土地使用權(quán)作為一種民事財產(chǎn)權(quán)利——用益物權(quán)，其自身包含有處分權(quán)能，處分的對象為權(quán)利自身。當(dāng)事人行使民事權(quán)利處分權(quán)能，就是法律上的處分行為，屬于民事法律行為的一種，將產(chǎn)生民事權(quán)利變動的結(jié)果。當(dāng)事人如要實(shí)現(xiàn)這一目的，僅僅達(dá)成物權(quán)變動的合意是不夠的，還必然要享有對土地使用權(quán)處分的權(quán)能，即取得土地使用權(quán)證書，成為土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能行使旨在引起土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動的處分行為。所以，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可藉此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，這也是為防止土地交易市場空買空賣，穩(wěn)定土地交易市場秩序的有效手段。在民法上，對民事權(quán)利的處分行為如由權(quán)利人行使為有權(quán)處分，如由非權(quán)利人行使則為無權(quán)處分。轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。處分行為是指以引起民事權(quán)利的變動為目的的法律行為，因它在不同的物權(quán)變動立法模式下，含義有所區(qū)別，所以，在對無權(quán)處分效力的認(rèn)定上也大相徑庭。在以《法國民法典》為代表的債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式下，物權(quán)變動法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人的債權(quán)意思，所以，就物權(quán)變動而言，與處分行為意義相當(dāng)?shù)模褪钱?dāng)事人之間所訂立的以發(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。而在以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，由于物權(quán)變動采取了原因和結(jié)果的區(qū)分原則，處分行為是與負(fù)擔(dān)行為相對應(yīng)的一種法律行為。因此，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權(quán)合同的買賣合同，而是指獨(dú)立于買賣合同這個負(fù)擔(dān)行為的、直接引起標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為。在以《奧地利民法典》為代表的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，由于并不認(rèn)同有獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對處分行為的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式相同，即處分行為是指以物權(quán)變動為目的的所訂立的債權(quán)合同。由此可見，在不同的物權(quán)變動模式下，處分行為所指有所不同，對無權(quán)處分行為的含義也相應(yīng)的有所區(qū)別：在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為實(shí)際是指，對特定標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所訂立的、以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同；而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為則是指，對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所進(jìn)行的，以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的物權(quán)行為。

對無權(quán)處分行為的效力認(rèn)定，不同的立法模式有不同的結(jié)果。在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式下，《法國民法典》第1599條規(guī)定：“就他人之物所成立的買賣，無效?！边@就明確將作為無權(quán)處分行為典型形態(tài)之一的出賣他人之物的買賣合同，確認(rèn)為無效。而《日本民法典》和《意大利民法典》雖效法《法國民法典》采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，但在出賣他人之物的買賣合同的效力上，持不同作法?！度毡久穹ǖ洹返?60條規(guī)定：“以他人權(quán)利為買賣標(biāo)的物時，出賣人負(fù)有取得該權(quán)利并移轉(zhuǎn)于賣受人的義務(wù)。”第561條規(guī)定：“于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權(quán)利并移轉(zhuǎn)于賣受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當(dāng)時，已知該權(quán)利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償?！笨梢?，日本民法上，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。《意大利民法典》第1478條第1款：“如果締結(jié)契約之時出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔(dān)使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)?！边@也表明，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。在以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，是將無權(quán)處分行為認(rèn)定為效力待定。即非權(quán)利人所為的處分并非自始無效，而是效力待定，其效力是可以補(bǔ)正的。補(bǔ)正的方法包括權(quán)利人的追認(rèn)、處分人取得標(biāo)的物以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。其中第一種補(bǔ)正方法具有溯及既往的效力，第二、三種補(bǔ)正方法則不具有溯及既往的效力。我國臺灣地區(qū)民法典繼受了《德國民法典》有關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定，該法典第118條規(guī)定：“(1)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認(rèn)始生效力。(2)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效。”我國臺灣學(xué)者基于該條規(guī)定，認(rèn)為無權(quán)處分行為屬于效力待定的法律行為。由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為專指物權(quán)行為而言，所謂無權(quán)處分行為效力待定，效力待定的就是物權(quán)行為，而并非是關(guān)于債權(quán)合同的規(guī)定。對于債權(quán)合同的效力，我國臺灣地區(qū)的學(xué)界及實(shí)務(wù)界的通說觀點(diǎn)是“處分人享有處分權(quán)是處分行為的有效條件，當(dāng)事人不享有標(biāo)的物的處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的效力”。以買賣合同為例，即使出賣人并不享有處分買賣合同標(biāo)的物的權(quán)利，也不對買賣合同的效力產(chǎn)生影響。效力待定的是將標(biāo)的物的所有權(quán)，從出賣人向買受人移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。我國在1999年3月15日《合同法》頒布之前，民事立法均未對無權(quán)處分行為的效力設(shè)置規(guī)定，只是在最高人民法院的司法解釋中有些許體現(xiàn)。如，最早規(guī)范出賣他人之物的司法解釋是1951年4月16日發(fā)布的《最高人民法院華東分院關(guān)于解答房屋糾紛及訴訟程序等問題的批復(fù)》和1979年2月2日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》以及在其后1984年8月30日公布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第五十五條都明確規(guī)定，非所有權(quán)人出賣他人房屋的，應(yīng)廢除其買賣關(guān)系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效。在1996年頒布實(shí)施的《民法通則》關(guān)于無效民事行為的列舉中并未對出讓他人之物的行為效力予以規(guī)定，而在1988年4月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第八十九條對無權(quán)處分行為的效力作出明確規(guī)定，“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”由此解釋規(guī)定可見，無權(quán)處分行為的效力一般被認(rèn)定為無效。

《合同法》的頒布，對無權(quán)處分行為的效力問題設(shè)有明文。第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！钡珜υ摋l如何理解，存有不同觀點(diǎn)。第一種意見認(rèn)為，《合同法》第五十一條并非是關(guān)于無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。在我國民事立法上，無權(quán)處分行為的效力一般應(yīng)為無效。理由有二：一是從比較法的角度考察，《法國民法典》第1599條明確認(rèn)定出賣他人之物的買賣合同為無效合同，我國法律就無權(quán)處分行為的效力亦應(yīng)作同樣解釋；二是我國《合同法》第一百三十二條第一款明確規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分?！痹摋l規(guī)定屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定。依據(jù)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同，當(dāng)無異議。但該觀點(diǎn)目前為少數(shù)。第二種意見認(rèn)為，《合同法》第五十一條的規(guī)定應(yīng)理解為屬于我國民事立法上針對無權(quán)處分行為所設(shè)置的一般規(guī)定，無權(quán)處分行為應(yīng)屬效力待定的行為。在該種意見中又有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，效力待定的無權(quán)處分行為，是指當(dāng)事人之間的債權(quán)合同效力待定。依據(jù)《合同法》第五十一條規(guī)定，出賣他人之物，權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同無效。這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分的合同無效，不能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效。有的學(xué)者作這樣的解釋，實(shí)際上是以債權(quán)合同與物權(quán)行為、負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為根據(jù)的，與合同法立法思想不符。該觀點(diǎn)為當(dāng)前我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界的通說。另一觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第五十一條效力待定的是物權(quán)行為，而非債權(quán)合同。以買賣為例，該觀點(diǎn)認(rèn)為就出賣他人之物的買賣合同，其效力判斷不應(yīng)當(dāng)依據(jù)第五十一條，效力待定的是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的物權(quán)行為。這種觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界也占有強(qiáng)有力的位置。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，惟有將無權(quán)處分行為認(rèn)定為生效行為，方可既獲取形式上的正當(dāng)性，又獲取實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性?！逗贤ā返谖迨粭l是當(dāng)事人對物權(quán)變動的一種特別約定。中國民法典立法研究課題組起草的《民法典·總則編》第一百三十八條對無權(quán)處分行為的效力規(guī)定：“無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者處分人于事后取得處分權(quán)的，溯及于該行為成立時有效?！痹谒嚼碛煞Q“依本條規(guī)定，無權(quán)處分行為，其是否發(fā)生效力，取決于權(quán)利人之是否追認(rèn)及處分人是否取得處分權(quán)。經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，或者處分人事后取得處分權(quán)的，溯及于成立之時發(fā)生效力；權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，應(yīng)溯及于成立時無效。此所謂無效，指無權(quán)處分的合同無效，不能解釋為僅處分行為無效而買賣合同有效。本條是以《合同法》第五十一條的規(guī)定為根據(jù)?！庇纱丝梢姡摋l規(guī)定采納的是債權(quán)合同效力待定的觀點(diǎn)，與通說意見一致。就無權(quán)處分行為的效力所引發(fā)的爭議，也一直存在于本《解釋》的起草過程之中。后經(jīng)綜合各方面因素，最終研究決定，由于我國民事立法在物權(quán)變動采取的是債權(quán)形式主義的模式，沒有采嚴(yán)格區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的物權(quán)行為理論，按照《合同法》第一百三十條“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”的規(guī)定，買賣合同定義將處分行為納入債權(quán)行為之中，而在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下無權(quán)處分行為實(shí)際所指又為對特定標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所訂立的以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，因此，將無權(quán)處分行為按照效力待定觀點(diǎn)中的債權(quán)合同效力待定處理較為符合我國當(dāng)前《城市房地產(chǎn)管理法》和《合同法》的立法精神。因此，《解釋》對轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，認(rèn)定為無權(quán)處分行為，其與受讓方訂立的轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同為效力待定的合同。但由于《合同法》對無權(quán)處分行為效力待定的期限沒有明確規(guī)定，為便于及時解決糾紛，確定無權(quán)處分行為即債權(quán)合同的效力，《解釋》將無權(quán)處分行為的效力待定時間限定在向人民法院起訴前，即起訴前，無權(quán)處分人取得處分權(quán)或者經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，處分行為自成立時有效；如處分人沒有取得處分權(quán)或者權(quán)利人沒有追認(rèn)，無權(quán)處分行為則應(yīng)無效。

與上述相對應(yīng)，在對本條《解釋》的理解適用上就是：未取得出讓土地使用權(quán)證書的轉(zhuǎn)讓方即為無處分權(quán)人，其與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為即為無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當(dāng)事人向人民法院起訴前，如轉(zhuǎn)讓方仍未取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府沒有批準(zhǔn)，不僅其轉(zhuǎn)讓行為無效而且其所訂立的轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)認(rèn)定為無效；如轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，則轉(zhuǎn)讓行為溯及于行為成立時有效，隨即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。

(二)對轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到法定投資開發(fā)條件的轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。”據(jù)此規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達(dá)到一定的投資開發(fā)條件。依前述，對轉(zhuǎn)讓行為不符合第一個轉(zhuǎn)讓條件即轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書所訂立的轉(zhuǎn)讓合同可按照無權(quán)處分行為予以認(rèn)定處理，但對轉(zhuǎn)讓行為不符合第二個轉(zhuǎn)讓條件即轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件的情況下，對所訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題，我們認(rèn)為，應(yīng)在我國現(xiàn)行法律采取的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下予以認(rèn)定。在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，由于在債權(quán)合同之外，還需有交付或者登記行為手續(xù)的辦理，方可實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動的目的。依前述通說的觀點(diǎn)，我國民事立法雖在物權(quán)變動采取的是債權(quán)形式主義的模式，但沒有嚴(yán)格區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，而是將處分行為納入債權(quán)行為之中，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下處分行為實(shí)際所指又為當(dāng)事人對特定標(biāo)的物所訂立的以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。因此，在債權(quán)契約+交付(或登記)的物權(quán)變動模式下，債權(quán)合同與處分行為相統(tǒng)一，交付或者登記并不是對標(biāo)的物的處分行為，其只是完成物權(quán)變動必須踐行的法定方式，即如果沒有經(jīng)過動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。因此，債權(quán)形式主義立法模式下的交付或者登記行為只是作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，其作用是將物權(quán)變動的時間界限確定在標(biāo)的物的交付或者登記之時，屬于債權(quán)合同的履行問題，不是債權(quán)合同的生效要件?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》作為行政性法律，其規(guī)范調(diào)整的主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，第三十八條所規(guī)定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權(quán)人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉(zhuǎn)讓的一種監(jiān)管措施，而非針對轉(zhuǎn)讓合同這種債權(quán)行為所作的禁止性規(guī)定。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的第二個轉(zhuǎn)讓條件，即轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)。接前述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物土地因沒有達(dá)到法定的投資開發(fā)條件，導(dǎo)致無法辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記的屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度對受讓人進(jìn)行救濟(jì)，作為民事合同法律關(guān)系，不能因轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物有瑕疵而認(rèn)定合同無效，標(biāo)的物能否移轉(zhuǎn)在邏輯上直接影響的是其能否依約履行轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的合同義務(wù)，不能因?yàn)槠洳荒馨醇s履行轉(zhuǎn)讓義務(wù)，就否認(rèn)合同的效力。最高人民法院審理終結(jié)的[2004]，民一終字第46號上訴人柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與被上訴人南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案對此已有明確裁決：“……本案一審起訴前全威公司辦理了國有土地使用權(quán)證，訟爭土地具備了進(jìn)入市場進(jìn)行依法轉(zhuǎn)讓的條件。而土地出讓金的交納問題，屬土地出讓合同當(dāng)事人即柳州市國土資源局和全威公司之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，其是否得到完全履行不影響對本案土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定。故超凡公司提出的因《土地開發(fā)合同》簽訂時未取得國有土地使用權(quán)證及土地出讓金未全部交清違反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定該合同無效的上訴主張，本院不予支持。關(guān)于投資開發(fā)的問題，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25％的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25％以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的該項(xiàng)規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定。因此，超凡公司關(guān)于《土地開發(fā)合同》未達(dá)到25％投資開發(fā)條件應(yīng)認(rèn)定無效的主張，本院亦不予支持?！贝送?，最高人民法院[2004]民一他字第18號《關(guān)于已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)證，但未交清土地使用權(quán)出讓金的當(dāng)事人所訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是否有效的答復(fù)》再次明確“土地受讓人雖未全部交納土地使用權(quán)出讓金，但已取得國有土地使用權(quán)證書的，其與他人簽訂的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同可以認(rèn)定有效”；由此可見，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的交清出讓金及轉(zhuǎn)讓土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓的條件，僅僅是行政管理部門對不符合法定投資開發(fā)條件的土地在辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記問題上所作出的限制性規(guī)定，而非為認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的要件。

七、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，對合同效力的認(rèn)定處理

上一部分是針對轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書或者未達(dá)到法定投資條件訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)問題的處理認(rèn)定，而該部分是對已取得出讓土地使用權(quán)證書的土地使用權(quán)人訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在當(dāng)事人之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)時的效力認(rèn)定。《土地管理法》第十二條規(guī)定：“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十條規(guī)定：“……房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，……”《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條也規(guī)定：“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶手續(xù)。”據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人如果沒有辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)，就是違反上述法律、行政法規(guī)“應(yīng)當(dāng)”辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是將合同效力和合同的履行問題混為一談了。當(dāng)事人簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，只要雙方具備民事行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，所達(dá)成的協(xié)議即為合法、有效，對合同當(dāng)事人具有法律約束力。至于“應(yīng)當(dāng)”辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的問題，是由我國不動產(chǎn)物權(quán)變動所實(shí)行的契約加登記制度決定的，并不是法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。在該制度下，土地使用權(quán)變更登記手續(xù)只是合同生效后的履行問題，是土地使用權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移變動的外在標(biāo)志，確定物權(quán)變動發(fā)生效力的時間，而不是合同的效力條件。因此，當(dāng)事人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，土地使用權(quán)能否最終發(fā)生物權(quán)變動的后果，就要看當(dāng)事人是否依約履行，即向政府房地產(chǎn)管理部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，如果只是簽訂了轉(zhuǎn)讓合同而沒有辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，則無論合同是否有效，均不能認(rèn)為合同標(biāo)的物——土地使用權(quán)已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)變動；同樣，更不能因當(dāng)事人之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)就反推土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。《解釋》第八條規(guī)定：“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持?！?/p>

人民法院不支持土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人一方，以雙方當(dāng)事人未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，要求確認(rèn)合同無效的主張，是符合房地產(chǎn)市場的實(shí)際情況的。實(shí)踐中，當(dāng)事人從簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同到辦理土地使用權(quán)變更登記，一般均要經(jīng)過一段合同履行過程。簽訂合同往往只是第一步，合同簽訂后，受讓方按照合同的約定向轉(zhuǎn)讓方支付取得土地使用權(quán)的對價，多數(shù)轉(zhuǎn)讓方是在受到合同相對人支付的全部或者大部分土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金后，才肯與對方一起到房地產(chǎn)管理部門去辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，以保障自己合同權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。如果人民法院在民事審判活動中，將是否辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)作為認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的依據(jù)，就會造成合同效力和合同履行相互混亂的結(jié)果，還會犯嚴(yán)重脫離房地產(chǎn)市場現(xiàn)實(shí)的錯誤。即忽視了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行過程的特殊性，等于要求該合同的轉(zhuǎn)讓人在簽訂合同后立即辦理不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，而使其失去利用合同約定履約順序來保護(hù)自身合法權(quán)益的機(jī)會，一旦受讓人違約，拒絕支付或者不按時支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，轉(zhuǎn)讓人則不得不通過與之協(xié)商或者進(jìn)行訴訟以求重新將土地使用權(quán)變更登記至自己名下，這樣，不僅增加了當(dāng)事人的訟累，也給房地產(chǎn)管理部門增加了負(fù)擔(dān)，增加了不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)中的不穩(wěn)定因素。

八、對“一地數(shù)轉(zhuǎn)”問題的處理

對司法實(shí)踐中因“一地數(shù)轉(zhuǎn)”引發(fā)的糾紛問題，是否應(yīng)在司法解釋中加以規(guī)定，經(jīng)歷了一個多次反復(fù)的過程。反對觀點(diǎn)認(rèn)為，“一地數(shù)轉(zhuǎn)”現(xiàn)象不具普遍性，而且也難以分別情況確立處理原則，不宜在司法解釋中加以規(guī)定。贊成觀點(diǎn)認(rèn)為，“一地數(shù)轉(zhuǎn)”現(xiàn)象雖沒有“一房數(shù)賣”行為具有普遍性，但是現(xiàn)實(shí)客觀存在，且發(fā)生的糾紛情況復(fù)雜，也正是由于缺乏統(tǒng)一明確的處理原則，才急需通過司法解釋予以規(guī)定，以解決審判實(shí)踐中的難題。我們考慮到“一地數(shù)轉(zhuǎn)”引發(fā)的糾紛具有一定的特殊性，明確處理原則對解決此類糾紛有指導(dǎo)意義，經(jīng)研究討論，傾向性意見認(rèn)為應(yīng)保留對“一地數(shù)轉(zhuǎn)”糾紛的處理規(guī)定。在如何處理“一地數(shù)轉(zhuǎn)”引發(fā)的糾紛問題上，《解釋》第十條的規(guī)定糾正了法發(fā)(1996)2號《解答》第十四條(土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各合同無效)對“一地數(shù)轉(zhuǎn)”合同效力按無效認(rèn)定處理的做法，在認(rèn)可數(shù)個土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同均為有效的前提下，受讓方均要求履行合同的，總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，區(qū)別不同情況確定了不同的處理原則。首先，根據(jù)我國立法確立的物權(quán)變動原則規(guī)定’，對已經(jīng)辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地交付等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持。第二，對均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，按照土地利用效益原則，參照合同履行的程度，由先行合法占有投資開發(fā)的受讓方與轉(zhuǎn)讓方訂立的合同先行履行。第三，對均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)的，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求履行合同的應(yīng)予支持。第四，合同均未履行，根據(jù)誠實(shí)信用的原則，依法成立在先的合同受讓方請求履行的，應(yīng)予支持。無法取得土地使用權(quán)的受讓方請求解除合同、返還已付轉(zhuǎn)讓款及利息、賠償損失的，應(yīng)予支持。

九、轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)合同糾紛的處理原則

在該部分，按照我國土地市場中存在的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的三種形式，對由此引發(fā)的糾紛，《解釋》分別作出了處理規(guī)定。

(一)劃撥土地使用權(quán)人經(jīng)批準(zhǔn)辦理出讓手續(xù)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓

我國劃撥土地使用權(quán)作為商品能夠進(jìn)行交易的歷史是從1990年國務(wù)院頒布具有歷史意義的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》開始的。在此前由于劃撥土地使用權(quán)是國家將土地?zé)o償交由土地使用者使用，因此《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批?！眹鴦?wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定，“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得任意轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。由此可見，劃撥土地的使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)不得轉(zhuǎn)讓。但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權(quán)人為獲取利益，將劃撥土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象增加。對于以劃撥土地為標(biāo)的物的轉(zhuǎn)讓合同是否違反國家的禁止性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效，因缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，審判實(shí)踐中做法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從原則上講，劃撥土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，但不意味著存量的劃撥土地不能夠進(jìn)入市場，劃撥土地可以通過一定形式和程序轉(zhuǎn)為出讓土地，從此意義上講，劃撥土地使用權(quán)是可以處分的。我們認(rèn)為此觀點(diǎn)忽視了劃撥土地本身的特性，也忽視了此時劃撥土地使用權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權(quán)的現(xiàn)實(shí)。從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定可以得出結(jié)論，劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)無效。為此，《解釋》第十一條首先明確規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”

但為了使土地得到最大化利用，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第四十五條同時也規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押……(四)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！睋?jù)此，劃撥土地使用權(quán)經(jīng)有關(guān)政府土地管理部門批準(zhǔn)，并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓。應(yīng)當(dāng)申明的是，此時轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥土地的使用權(quán)，而是已是轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權(quán)。對實(shí)踐中未經(jīng)批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)就轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的應(yīng)如何處理，也是《解釋》要解決的問題。如國有企業(yè)要進(jìn)入市場，就要使用其資產(chǎn)從事各種經(jīng)營活動，其中自然也包括對土地資產(chǎn)的市場利用，導(dǎo)致大量的存量劃撥土地自發(fā)進(jìn)入市場。如果人為地禁止這種利用，勢必限制國有企業(yè)的生存和發(fā)展，并且往往是禁而不止。而現(xiàn)行的“先交出讓金再入市”的規(guī)則，在企業(yè)普遍缺乏資金的情況下，實(shí)際上也難以操作。另一方面，機(jī)關(guān)和事業(yè)單位以國家財政投入不足為理由，也紛紛自行將自己使用的劃撥土地投入經(jīng)營性用途。這樣，便形成了所謂“土地隱形市場”。面對大量“土地隱形市場”的存在，要求劃撥土地使用權(quán)一律“先出讓后轉(zhuǎn)讓”，不但會嚴(yán)重限制土地的流轉(zhuǎn)，還會使土地市場上的更多合同歸于無效。這不僅不符合《合同法》的立法本意，還因?yàn)橥恋亓鬓D(zhuǎn)的目的在于對土地的使用，土地轉(zhuǎn)讓后，土地的受讓者往往已對土地進(jìn)行了投入，合同無效后，會帶來返還的麻煩，且不利于對土地的有效利用。因此，在一些情況下，對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力是是否可以允許補(bǔ)正呢?從理論上講，合同效力的補(bǔ)正即對合同的效力進(jìn)行修正，使合同轉(zhuǎn)化為有效合同。合同效力的補(bǔ)正分為無效合同的效力補(bǔ)正和效力待定合同的效力補(bǔ)正。前者是指當(dāng)事人對于無效合同進(jìn)行修正，消除其違法內(nèi)容，從而使合同變?yōu)橛行Ш贤：笳呤侵负贤啡庇行б?，能否發(fā)生當(dāng)事人逾期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力補(bǔ)正屬于無效合同的效力補(bǔ)正，合同效力補(bǔ)正制度的設(shè)立，既可以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又能促成交易，維護(hù)市場秩序。從司法解釋的制定過程看，涉及合同效力補(bǔ)正的規(guī)定最早出現(xiàn)在最高人民法院1995年底制定的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中，其中第二十五條關(guān)于“商品房的預(yù)售方，持有土地使用證，也投入一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，預(yù)售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預(yù)售許可證的，可以認(rèn)定預(yù)售合同有效”的規(guī)定，在審判實(shí)踐中起到了促進(jìn)當(dāng)事人積極履行合同、防止當(dāng)事人一方惡意主張合同無效、維護(hù)房地產(chǎn)開發(fā)市場正常運(yùn)轉(zhuǎn)的作用。隨后，1999年底最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》中的第九條也規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)得，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效?！庇纱丝隙ǚ伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定的某些合同的批準(zhǔn)、登記手續(xù)在一定的期限內(nèi)是可以補(bǔ)辦的?！斗康禺a(chǎn)管理法》實(shí)施后，《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第二十五條的規(guī)定仍然被很多法院參照適用，為此最高人民法院2003年4月出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條借用了該條司法解釋的精神，規(guī)定“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。這一規(guī)定對于體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思，減少無效合同，促進(jìn)房地產(chǎn)的流通，起到了積極的作用。根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原理和已有的司法實(shí)踐，《解釋》第十一條后半段根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條的規(guī)定，延續(xù)以往司法解釋的規(guī)定模式，明確了“起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。據(jù)此規(guī)定，原劃撥土地使用權(quán)人在起訴前經(jīng)過政府主管部門的追認(rèn)批準(zhǔn)，在與政府辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)后，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出讓土地的使用權(quán)人，而根據(jù)出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。

(二)對由劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方直接辦理土地出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定處理

依前述，劃撥土地使用權(quán)經(jīng)批準(zhǔn)辦理出讓手續(xù)后可以轉(zhuǎn)讓。但由于劃撥土地使用權(quán)人與政府辦理出讓手續(xù)，不僅需要交納一筆數(shù)目可觀的土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書，還要將土地使用權(quán)再次變更至受讓方名下。因此實(shí)務(wù)中很少有通過先出讓后轉(zhuǎn)讓的形式轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的情況，更多的是由劃撥土地的受讓方直接與政府辦理土地出讓手續(xù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十九條第一款即是針對此種情況所作的規(guī)定。按照此種形式，當(dāng)受讓方從政府部門受讓土地后，即成為出讓土地使用權(quán)人。而原劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如何認(rèn)定，是審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。

劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，由合同的受讓方與政府主管部門直接簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金，是《房地產(chǎn)管理法》確認(rèn)的方式。該法第三十九條第一款規(guī)定“有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金”。由此也可以看出，該規(guī)定同時對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力給予了肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受讓方簽訂的，隨著原有劃撥土地使用權(quán)的消滅和新的出讓土地使用權(quán)的取得，原劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間合同的性質(zhì)就發(fā)生了變化，事實(shí)上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓人三者之間的關(guān)系，政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受讓方；原劃撥土地使用權(quán)人同意政府收回其劃撥土地的使用權(quán)，是因?yàn)榭梢缘玫揭欢ǖ氖找?，按理說政府要給予一定的補(bǔ)償，但由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權(quán)人將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權(quán)人相應(yīng)的價款，此筆款項(xiàng)可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償，只是給予補(bǔ)償?shù)闹黧w應(yīng)是受讓方，而不是政府。因?yàn)橹挥性瓌潛芡恋厥褂脵?quán)人的轉(zhuǎn)讓行為，受讓方才能與政府訂立土地出讓合同，取得該宗土地的使用權(quán)；而對于原劃撥土地使用權(quán)人讓出土地可能帶來的不利益，應(yīng)當(dāng)由受讓方給與補(bǔ)償?；诖耍督忉尅返谑l規(guī)定將劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間簽訂的轉(zhuǎn)讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續(xù)后，定位于按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。由轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，符合當(dāng)事人間的意思表示。劃撥土地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓土地的目的是為了獲取一定的利益，受讓方受讓土地是為了取得土地的使用權(quán)，但由于劃撥土地未經(jīng)批準(zhǔn)不得轉(zhuǎn)讓，劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立的土地轉(zhuǎn)讓合同是無效的。為了減少無效合同的大量出現(xiàn)，促使土地資源的有效利用，本條規(guī)定將在起訴前政府部門同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方直接辦理土地出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)性為補(bǔ)償性質(zhì)的合同。這樣做不僅可以避免當(dāng)事人間的合同無效，還可以使各方當(dāng)事人的合同目的得以實(shí)現(xiàn)。同時，將轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，也符合無效法律行為的轉(zhuǎn)換原理。法律行為轉(zhuǎn)換多半發(fā)生在法律行為因未具備某類型法律行為所規(guī)定的意思以外的其他要件，如登記或票據(jù)的法定方式，而當(dāng)事人約定的因素，以具備其他類型法律行為的全部要件。”我國法律目前沒有關(guān)于法律行為轉(zhuǎn)化的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)民法第112條的規(guī)定：“無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認(rèn)當(dāng)事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效?！?/p>

在將轉(zhuǎn)讓合同作為補(bǔ)償性質(zhì)的合同給予認(rèn)定后，如何對劃撥土地使用權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯栴}，一般認(rèn)為劃撥土地使用權(quán)人取得劃撥土地是無償?shù)?，因而?dāng)國家收回土地時不應(yīng)給其任何補(bǔ)償，但事實(shí)上，劃撥土地使用權(quán)人在取得劃撥土地使用權(quán)時往往是付出一定代價的，比如劃撥土地使用權(quán)人獲取得如果是一片居民住宅地，他就要負(fù)責(zé)拆遷、安置等，而這筆費(fèi)用是很大的，盡管政府會給予一定的幫助，用地者也要負(fù)擔(dān)很大的一部分費(fèi)用。又如，國家劃撥給劃撥土地使用權(quán)人的土地為一片荒地，劃撥土地使用權(quán)人要想利用這片土地，還要進(jìn)行大量的投入，由生地變?yōu)槭斓?，?dāng)國家收回時，該宗地已不需要進(jìn)行太大的投入了。這種對劃撥土地使用權(quán)人利益的忽視會減低用地者開發(fā)土地的積極性?！督忉尅穼潛芡恋厥褂脵?quán)人與受讓方之間的合同定位于補(bǔ)償合同的規(guī)定可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的這一不足，并肯定了在劃撥土地使用權(quán)變動過程中必然存在的利益驅(qū)動，同時為該種利益界定了法律性質(zhì)——補(bǔ)償金。補(bǔ)償性質(zhì)的合同屬于無名合同，是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所失利益的補(bǔ)償。受讓方對于劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償，包括對土地的占有、使用和地上物、拆遷安置的費(fèi)用。根據(jù)《民法通則》第八十條“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利”的規(guī)定，土地使用權(quán)包括使用和收益兩項(xiàng)權(quán)能。劃撥土地使用權(quán)作為一項(xiàng)土地使用權(quán)，自然應(yīng)包括使用和收益兩項(xiàng)權(quán)能。其中的收益權(quán)是指通過占有、使用而獲取土地利益的權(quán)利，此處的土地利益既包括使用土地的收益，由包括使用土地的便利。另外，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第二十二條第一款“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府一方批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為”的規(guī)定，受讓方對于劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償還包括對地上房屋及其他附著物等財產(chǎn)、人員安置等費(fèi)用的補(bǔ)償。該司法解釋在向社會公開征求意見時，許多人提出應(yīng)對補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容進(jìn)行具體的規(guī)定，明示哪些補(bǔ)償是合理的，哪些補(bǔ)償是不合理的。考慮到劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立的價款所包含的內(nèi)容可能是復(fù)雜多樣的，司法解釋無法給予具體的規(guī)定，以免掛一漏萬，因此，只是對合同的性質(zhì)作出認(rèn)定。需要強(qiáng)調(diào)的是，由轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同后，并不是意味著合同就一定是有效的，還要根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，對合同的效力作出具體的認(rèn)定。

(三)對由劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方直接取得劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定處理

《房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理”。這一規(guī)定是針對轉(zhuǎn)讓的劃撥土地使用權(quán)不具備出讓條件的另一方式的特別規(guī)定。這里所稱不具備出讓土地的條件是指國家對轉(zhuǎn)讓的劃撥土地暫時無法或不需要轉(zhuǎn)為出讓土地，或者根據(jù)城市規(guī)劃不宜或暫時不宜出讓的土地。目前，對于哪些以劃撥方式取得土地使用權(quán)的土地轉(zhuǎn)讓不需要辦理出讓手續(xù)的問題沒有具體的規(guī)定，按照建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的情形有：經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定的項(xiàng)目的；私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的；按照國務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的；同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的；轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的；根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的；縣級以上人民政府規(guī)定暫時無法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。據(jù)此，在劃撥土地使用權(quán)人將劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，政府主管部門認(rèn)為受讓方具備使用劃撥土地使用權(quán)的條件后，批準(zhǔn)同意轉(zhuǎn)讓并決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)而將該土地直接劃撥給受讓方使用。

按照《房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，實(shí)際上產(chǎn)生了政府主管部門與原劃撥土地使用權(quán)人、現(xiàn)劃撥土地使用權(quán)人三者之間的關(guān)系。當(dāng)政府土地主管部門決定不辦理出讓手續(xù)而直接將土地劃撥給受讓方使用時，受讓方已不是從原劃撥土地使用權(quán)人手中獲取該劃撥土地使用權(quán)，而是從政府主管部門直接取得劃撥土地的使用權(quán)。此種情況下，原本因轉(zhuǎn)讓劃撥土地而無效的合同效力就需要重新考慮。本條規(guī)定對于合同的效力給予放寬，只要在起訴前政府土地主管部門決定直接將土地劃撥給受讓方使用的，當(dāng)事人間訂立的合同不再是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而是對原劃撥土地使用權(quán)人喪失劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償。因原劃撥土地使用權(quán)人在對劃撥土地使用過程中，必然要對土地進(jìn)行拆遷或基本建設(shè)，使得劃撥土地的價值得以提升。由于這些投入完全依附于土地，不可分割，若國家完全無償收回，勢必會對劃撥土地使用權(quán)人造成損失，也不符合公平原則。按照“誰用地，誰補(bǔ)償”的土地使用模式，為充分發(fā)揮了土地的利用效能和經(jīng)濟(jì)效益，兼顧了各方的利益，《解釋》第十三條也規(guī)定：“土地使用權(quán)與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理?！边@樣規(guī)定符合社會實(shí)際情況，更可以減少無效合同的出現(xiàn)，體現(xiàn)《合同法》的立法精神，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，促進(jìn)土地資源的合理利用。

十、對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認(rèn)定處理

合作開發(fā)房地產(chǎn)也屬于房地產(chǎn)二級市場的行為，在人民法院受理的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中，因合作開發(fā)引發(fā)的糾紛居于首位。對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛處理的關(guān)鍵就是對合作行為的認(rèn)定。因此，在該部分，《解釋》首先對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征予以明確界定。

(一)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的界定

對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征及因合作開發(fā)引發(fā)的相關(guān)問題如何認(rèn)定處理，關(guān)鍵的問題就是對合作行為的認(rèn)定。由于《民法通則》第五十一條、第五十二條、第五十三條只就聯(lián)營問題進(jìn)行規(guī)定，而沒有對合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實(shí)務(wù)中對合作行為的內(nèi)涵和特征有不同認(rèn)識?；谝酝献餍袨榈膶?shí)際做法和根據(jù)《民法通則》關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定所形成的傳統(tǒng)認(rèn)識，較為一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。

在起草《解釋》的過程中，理論界和實(shí)務(wù)界圍繞合作開發(fā)的形式和要件產(chǎn)生過多次激烈的爭論。爭論的主要內(nèi)容為：第一，對共同出資問題，多數(shù)意見認(rèn)為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為合作的條件應(yīng)當(dāng)是毋庸置疑的，而且是必備的前提條件。合作既然是兩個以上的主體共同完成的項(xiàng)目，雙方理應(yīng)共同出資。至于出資的方式如現(xiàn)金、技術(shù)、勞務(wù)等并不影。向雙方合作的性質(zhì)。第二，對共同經(jīng)營問題，一致認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)成為合作開發(fā)的必備條件。因隨之現(xiàn)代社會的分工的日益精細(xì)和明確，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理早已成為一項(xiàng)專門科學(xué)，因此，要求雙方共同經(jīng)營，不符合當(dāng)前房地產(chǎn)發(fā)展的客觀實(shí)踐。而且實(shí)際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營管理的，而是由其他具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的合作方負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。這也符合當(dāng)事人意思自治的原則，且不違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，理應(yīng)予以尊重?？紤]此現(xiàn)實(shí)情況，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作的條件。第三，對共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險是否應(yīng)當(dāng)成為合作的必要條件爭論最大。多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)作為認(rèn)定合作行為的必備要件，因當(dāng)事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經(jīng)濟(jì)利益共同分享，與此相對應(yīng)，對合作過程中以及合作的不利后果和風(fēng)險也要共同承擔(dān)，這也是民事權(quán)利義務(wù)相一致原則的內(nèi)在要求和具體體現(xiàn)。少數(shù)意見則認(rèn)為，從合同自由原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)完全尊重當(dāng)事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基礎(chǔ)上協(xié)商達(dá)成的，不違反法律的禁止性規(guī)定，合同即為合法有效，當(dāng)事人即應(yīng)按照合同約定履行相應(yīng)義務(wù)。據(jù)此，當(dāng)事人可以在合作合同中約定共同出資，但合作一方只享有固定利潤，不參與經(jīng)營，也不承擔(dān)虧損和風(fēng)險，而這也往往又是雙方進(jìn)行合作的一個先決條件，否則達(dá)不成合作協(xié)議。此外，對共負(fù)盈虧的理解也不能局限于傳統(tǒng)的共同分享利潤就必須是對合作成果的絕對分割。如合作建房中，合作一方可以不要求對房屋進(jìn)行分配，只是無償或有償占有使用，這也應(yīng)視方分享利潤的一種形式。而風(fēng)險的負(fù)擔(dān)，也不是必須要由合作各方來共同承擔(dān)，特別是對因經(jīng)營產(chǎn)生的虧損，不參與經(jīng)營的合作一方完全可以通過約定來排除因合作對方不當(dāng)經(jīng)營給其帶來的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承擔(dān)或者完全不承擔(dān)虧損作為合作的條件在合作合同中予以明確。合同自由原則，必然允許當(dāng)事人在一個合同關(guān)系中同時設(shè)定多個民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能以合作合同約定合作一方只分享利潤不承擔(dān)風(fēng)險為由，就斷然否定合作行為的性質(zhì)，這是不切實(shí)際，也有違背當(dāng)事人意思自治原則之嫌。

綜合上述意見，我們認(rèn)為，合作是指兩人以上相互配合、共同完成某項(xiàng)既定任務(wù)的活動，它是現(xiàn)代社會人與人之間在高度分工基礎(chǔ)上的一種較為普遍的生產(chǎn)經(jīng)營方式。既然合作行為是當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)共同利益而建立的一種社會關(guān)系，必然要求各方當(dāng)事人應(yīng)共同出資，這也是合作得以進(jìn)行的前提條件，而利潤的共享才是合作的最終目的，按照民事權(quán)利義務(wù)相一致的原則，共享利潤就必然要對為獲取利潤所產(chǎn)生的風(fēng)險予以共同承擔(dān)，方才符合當(dāng)事人合作的目的。以合作的形式共同開發(fā)房地產(chǎn)，是我國現(xiàn)行土地制度的必然產(chǎn)物。在現(xiàn)階段，我國實(shí)行國有土地的有償使用制度，即土地使用權(quán)人所享有的用益物權(quán)在不違反法律和所有者意志的情況下，可以通過不同的方式在不同的民事主體之間流轉(zhuǎn)，從而實(shí)現(xiàn)土地資源的市場配置。正是國有土地使用權(quán)的這一特點(diǎn)，決定了國有土地使用權(quán)人可以用土地作為出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)土地要素與資金要素的結(jié)合，從而在最大程度上實(shí)現(xiàn)國有土地使用權(quán)人的用益物權(quán)。為此，《解釋》采納多數(shù)意見，在第十四條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！?/p>

(二)對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的轉(zhuǎn)性認(rèn)定

審判實(shí)踐中，有許多當(dāng)事人訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，在約定共同投資的同時，約定一方不承擔(dān)合作風(fēng)險，只享有固定的利益，在發(fā)生糾紛時，導(dǎo)致合作各方的權(quán)責(zé)不清。而人民法院對此類糾紛的處理，因缺乏具體明確的法律規(guī)定，出現(xiàn)法律適用上的混亂。對合作合同中有不承擔(dān)風(fēng)險的“保底條款”的糾紛處理上，有幾種意見：一是認(rèn)為“保底條款”無效，當(dāng)事人必須共擔(dān)風(fēng)險。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合作關(guān)系建立于兩方當(dāng)事人之間，僅僅關(guān)涉特定當(dāng)事人的私權(quán)利，與國家利益、社會公共利益等全無關(guān)系?！氨５讞l款”一方面是當(dāng)事人得以建立合作關(guān)系的基礎(chǔ)，另一方面更是一種特殊的利益分配方法。所以不僅不應(yīng)認(rèn)定為無效，而且應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其有效性。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要合作方約定分配“合作成果”一合作開發(fā)形成的房地產(chǎn)，則在客觀上承擔(dān)了“合作風(fēng)險”，如房屋不能建成等。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為雙方一旦設(shè)立了項(xiàng)目公司，即屬于《公司法》調(diào)整。雙方對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的投入屬于其作為發(fā)起人或者股東對公司的出資行為。根據(jù)《公司法》第三條規(guī)定，不論當(dāng)事人之間作何約定，其只能以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。因公司系以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，所以當(dāng)事人必然要共同承擔(dān)“合作風(fēng)險”。在以往的審判實(shí)踐中，人民法院一般是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，將當(dāng)事人在合同中約定的一方不承擔(dān)合作風(fēng)險、只享有固定收益的內(nèi)容，作為保底條款，以其違背聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益為由，認(rèn)定為無效。但在本《解釋》起草過程中，多數(shù)意見認(rèn)為，在《合同法》公布實(shí)施后，認(rèn)定合同無效必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而以往將保底條款確認(rèn)為無效的做法缺乏立法根據(jù)，同時，極易造成大量的合作合同無效，違背合同法促進(jìn)交易原則的規(guī)定。為此，對當(dāng)事人在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中約定的一方不承擔(dān)合作風(fēng)險，只享有固定利益的內(nèi)容，應(yīng)作變通處理。依據(jù)合作行為所固有的共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的特征和民事行為的意思表示理論，結(jié)合當(dāng)事人在合同中的約定，對當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出客觀真實(shí)的認(rèn)定。即將合作各方是否共同承擔(dān)合作風(fēng)險，作為認(rèn)定是否為合作行為的標(biāo)尺，而不是確認(rèn)無效的條件。這樣可避免大量無效合同的出現(xiàn)。少數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)從合同自由原則出發(fā)，尊重當(dāng)事人意思表示，擴(kuò)大對合作形式的認(rèn)定，無論當(dāng)事人是否約定共擔(dān)風(fēng)險，只要雙方共同投資合作開發(fā)，共享利潤，就可認(rèn)定其為合作行為。我們采納多數(shù)人意見，認(rèn)為：既然合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指當(dāng)事人訂立的以土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議，如果雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容表明合作風(fēng)險并非當(dāng)事人共同承擔(dān)，則其法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上已非合作開發(fā)房地產(chǎn)。在此邏輯前提下，就產(chǎn)生了轉(zhuǎn)性認(rèn)定的基礎(chǔ)和必要。因此，《解釋》在明確以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險為認(rèn)定合作行為特征的前提下，按照民事行為意思表示理論，結(jié)合合同約定的內(nèi)容，通過第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條四個條款對審判實(shí)踐中出現(xiàn)的徒具合作開發(fā)房地產(chǎn)合同形式，但缺乏雙方當(dāng)事人共擔(dān)風(fēng)險這一重要合作特征的四類合同作出“轉(zhuǎn)性”認(rèn)定處理。

十一、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)

對開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的資格問題，雖然目前法律和行政法規(guī)沒有明確的限定，但根據(jù)現(xiàn)行立法精神和最高人民法院法發(fā)[1996]2號《解答》的規(guī)定及以往判例，基本一致的觀點(diǎn)是，房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業(yè)，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營應(yīng)受房地產(chǎn)市場準(zhǔn)入許可限制，其經(jīng)營者應(yīng)是依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條規(guī)定設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人，否則不得進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。與此相應(yīng)，對進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，否則，合作各方訂立的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。但就開發(fā)經(jīng)營資格，存在一個如果是非經(jīng)營性質(zhì)的合作開發(fā)行為，是否也要受開發(fā)經(jīng)營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發(fā)經(jīng)營資格。多數(shù)意見認(rèn)為，此類合作行為不能認(rèn)定為是開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)行為，只能看做是一般的合建、聯(lián)建房屋行為，合作方不需具備經(jīng)營資格。據(jù)此，《解釋》第十五條明確規(guī)定，當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但在起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

十二、對違章建筑的處理

當(dāng)事人進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)的目的即是為獲取利益，而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配，即合作開發(fā)房地產(chǎn)的當(dāng)事人對合作開發(fā)建設(shè)的房屋，按照合同約定的比例進(jìn)行分配，其實(shí)質(zhì)就是取得所分配房屋的所有權(quán)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條、《建筑法》第六十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工，經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》第十六條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合驗(yàn)收。綜合驗(yàn)收包括規(guī)劃要求是否落實(shí)、配套建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施是否建設(shè)完畢、單項(xiàng)工程質(zhì)量的驗(yàn)收手續(xù)是否完備等內(nèi)容。經(jīng)綜合驗(yàn)收合格后，才可交付使用，辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)?！冻鞘蟹课輽?quán)屬登記管理辦法》第十六條規(guī)定，新建房屋申請房屋所有權(quán)初始登記時，應(yīng)當(dāng)提交土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料等證明文件。按照上述規(guī)定，房屋的交付使用及房屋所有權(quán)的取得必須經(jīng)過綜合驗(yàn)收，這是國家對關(guān)乎國計民生的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的特別規(guī)定，也是保障房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目工程建設(shè)質(zhì)量的關(guān)鍵。

依物權(quán)法原理和司法實(shí)踐，物權(quán)變動區(qū)分為因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動和非因法律行為發(fā)生的變動，非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動又包括依據(jù)公共權(quán)力發(fā)生的物權(quán)變動(法定物權(quán)變動)、因繼承發(fā)生的物權(quán)變動、因事實(shí)行為發(fā)生的物權(quán)變動。而法定物權(quán)變動主要是指直接依據(jù)法律的規(guī)定、法院的判決、政府的指令所發(fā)生的物權(quán)變動。依據(jù)法院判決發(fā)生的物權(quán)變動時間是在法院判決或者調(diào)解書生效之時，不是不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付之時。對此，各國法律均有明確規(guī)定，我國現(xiàn)行法律雖然對法院判決發(fā)生物權(quán)變動的類型沒有明確規(guī)定，但對其他的法定不動產(chǎn)物權(quán)有相關(guān)規(guī)定，如土地使用權(quán)、法定抵押權(quán)、法定優(yōu)先權(quán)、法定居住權(quán)等等。在目前的《物權(quán)法(草案)》及《物權(quán)法草案建議稿》中對法定物權(quán)變動的問題均有明確具體的規(guī)定。人民法院判決作為法定物權(quán)變動的一種類型，具有物權(quán)變動的效力，當(dāng)事人完全可以依據(jù)人民法院的判決或者調(diào)解書徑行取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。而根據(jù)《建筑法》、《規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目工程須經(jīng)批準(zhǔn)而未批準(zhǔn)的、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的、擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃的，均屬于違法建筑，不得交付使用。因此，《解釋》第十九條規(guī)定，在以上三種情況下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求人民法院分配房地產(chǎn)項(xiàng)目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴。

第四篇：最高院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用

引言：

最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)先后頒布了三個司法解釋，現(xiàn)在所要講的這個司法解釋是2005年6月頒布的。

現(xiàn)在最高院在審理關(guān)于房地產(chǎn)案件時有三個司法解釋：一是關(guān)于土地使用權(quán)，二是關(guān)于建設(shè)工程（2004月10月頒布，2005年1月1日施行），三是關(guān)于商品房買賣（2003年4月頒布，2003年6月1日開始施行）?，F(xiàn)在司法實(shí)踐中各級人民法院辦理房地產(chǎn)案件基本上按照這三個司法解釋操作。

今天主要講第一個司法解釋：《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

《解釋》一共28條，其主要內(nèi)容分為三部分：

（一）土地使用權(quán)出讓合同糾紛；

（二）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛；

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。

一、《解釋》的主要內(nèi)容

（一）土地使用權(quán)出讓合同糾紛

第1條：土地使用權(quán)出讓合同

“本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。”

第2條：開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地行為的處理

“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

本解釋實(shí)施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。”

第3條：協(xié)議出讓土地價格的確定

“經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價格條款無效

當(dāng)事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補(bǔ)足，請求解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

第4條：對未辦理批準(zhǔn)手續(xù)合同的處理

“土地使用權(quán)出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權(quán)出讓批準(zhǔn)手續(xù)而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持。”

第5條：土地出讓金的調(diào)整

“受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持?！?/p>

第6條：對擅自改變土地用途合同的處理

“受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持?！?/p>

（二）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛

第7條：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

“本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議?！?/p>

第8條：未辦理權(quán)屬變更登記的合同有效

“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持?！?/p>

第9條：未取得土地使用權(quán)證的轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定

“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！?/p>

第10條：一地數(shù)轉(zhuǎn)合同的處理原則

“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：

（一）已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（二）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（三）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予支持。未能取得土地使用權(quán)的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定處理?！?/p>

第11條：劃撥土地轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準(zhǔn)的無效

“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

第12條：劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地的糾紛處理

“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理?！?/p>

第13條：劃撥土地直接轉(zhuǎn)讓的糾紛處理

“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理?！?/p>

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

第14條：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同

“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！?/p>

第15條：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

第16條：劃撥土地未經(jīng)批準(zhǔn)合作開發(fā)的無效

“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”

第17條：增加投資數(shù)額分擔(dān)比例的確定

“投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?/p>

第18條：建筑面積減少的分配處理

“房屋實(shí)際建筑面積少于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對房屋實(shí)際建筑面積的分配比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。”

第19條：違章建筑不予分配

“在下列情形下，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人請求分配房地產(chǎn)項(xiàng)目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：

（一）依法需經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)；

（二）房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（三）擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃。

因當(dāng)事人隱瞞建設(shè)工程規(guī)劃變更的事實(shí)所造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯承擔(dān)?！?/p>

第20條：建筑面積增加的分配處理

“房屋實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后，當(dāng)事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?/p>

第21條：違章建筑損失的承擔(dān)

“當(dāng)事人違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋，被有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門認(rèn)定為違法建筑責(zé)令拆除，當(dāng)事人對損失承擔(dān)協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人過錯確定責(zé)任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責(zé)任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責(zé)任?！?/p>

第22條：利潤分配比例的確定

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實(shí)際投資比例分配利潤?！?/p>

第23條：房屋預(yù)售款不得充抵投資

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持?！?/p>

第24條：名為合作實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。”

第25條：名為合作實(shí)為房屋買賣

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！?/p>

第26條：名為合作實(shí)為借款

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！?/p>

第27條：名為合作實(shí)為租賃

“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同?！?/p>

（四）其他

第28條：解釋的實(shí)施。

“本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”

二、律師辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓案件應(yīng)注意的操作問題

（一）關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同糾紛應(yīng)注意的操作問題

1．解釋對土地使用權(quán)出讓的指導(dǎo)思想是，土地使用權(quán)出讓人雖是縣級以上人民政府土地管理部門，是行政管理單位，但其簽訂的出讓合同是作為民事主體實(shí)施的民事法律行為，行政主管部門成為合同的民事主體。如發(fā)生糾紛，行政主管部門也就成為民事訴訟主體，按出讓合同的約定承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)。

2．土地使用權(quán)出讓行為作為民事法律關(guān)系，其中交織有行政法律關(guān)系，解釋按平等主體的法律關(guān)系作出相應(yīng)規(guī)定：

（1）解釋第2條規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會是行政下屬單位，其作為出讓主體簽訂合同無效。該條規(guī)定，如起訴前獲政府主管部門追認(rèn)可認(rèn)定有效，需注意“追認(rèn)”是民事行為；

（2）解釋第3、4、5條規(guī)定，當(dāng)政府主管部門在土地價格確定、未依法審批土地出讓、規(guī)劃用途調(diào)整等引起糾紛時，糾紛性質(zhì)具有民事和行政法律關(guān)系的雙重性，解釋賦予受讓人作為民事主體通過民事訴訟方式解決爭議。

（3）對純行政行為，例如因法定事由主管部門強(qiáng)制收回土地的行政行為，解釋不作規(guī)定，與解釋強(qiáng)調(diào)調(diào)整對象為民事主體的指導(dǎo)思想相一致。

3．既然土地使用權(quán)出讓合同屬于民事法律關(guān)系，則出讓人即便根據(jù)行政主管部門的意志需要取消出讓合同的，除發(fā)生戰(zhàn)爭等涉及國家根本利益的重大變故，出讓人仍應(yīng)對取消出讓合同給受讓人造成的損失承擔(dān)民事責(zé)任。

4．對與土地使用權(quán)出讓合同同時存在的行政法律關(guān)系，律師可根據(jù)案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者邊民事邊行政的不同訴訟策略，使當(dāng)事人取得主動或解決取證的困難，使委托人合法權(quán)益得以有效保護(hù)。

（二）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛應(yīng)注意的操作問題

1．解釋第8條規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不受變更登記手續(xù)的制約，未辦理變更登記的不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，這是轉(zhuǎn)讓合同效力界定的新的司法準(zhǔn)則，務(wù)必引起重視。作此新規(guī)定的依據(jù)是基于以下民法原理：

（1）順應(yīng)物權(quán)變動的債權(quán)契約加交付原則；

（2）符合房地產(chǎn)市場一般先轉(zhuǎn)讓后登記的實(shí)際情況；

（3）支持誠信原則，使轉(zhuǎn)讓方不能控制不登記的主動權(quán)。

2．解釋第9條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方無土地使用權(quán)證，其轉(zhuǎn)讓行為不必然無效，符合以下二個條件之一的，應(yīng)認(rèn)定有效：

（1）起訴前轉(zhuǎn)讓方已取得土地使用權(quán)證；

（2）有批準(zhǔn)權(quán)的政府主管部門同意轉(zhuǎn)讓。

第五篇：最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題

【頒布日期】2004.01.02 【實(shí)施日期】2004.01.02 【失效日期】

【法規(guī)分類】司法解釋 【內(nèi)容分類】

【頒布單位】最高人民法院 【內(nèi)容】

最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋

法釋[2004]1號

（２０００年１１月２２日最高人民法院審判委員會第１１４４次會議通過 根據(jù)２００３年１２月２３日最高人民法院審判委員會第１３０２ 次會議《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》修正）

為了正確審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，根據(jù)民法通則、著作權(quán)法和民事訴訟法等法律的規(guī)定，對這類案件適用法律的若干問題解釋如下：

第一條 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。

第二條 受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

第三條 已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。

第四條 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任。

第五條 提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。

第六條 提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

第七條 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，依照著作權(quán)法第四十七條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任。

第八條 著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。

著作權(quán)人出示上述證明后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍不采取措施的，著作權(quán)人可以依照著作權(quán)法第四十九條、第五十條的規(guī)定在訴前申請人民法院作出停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

第九條 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。

著作權(quán)人指控侵權(quán)不實(shí)，被控侵權(quán)人因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施遭受損失而請求賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)判令由提出警告的人承擔(dān)賠償責(zé)任。