第一篇：“關(guān)鍵證人”應(yīng)當(dāng)出庭作證發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

“關(guān)鍵證人”應(yīng)當(dāng)出庭作證

周國均

關(guān)于證人不出庭作證問題，既要探討證人應(yīng)當(dāng)依法出庭作證的一般義務(wù)，又要探討證人享有某種特權(quán)或者具有某種法定情況可以不出庭(即作證豁免)的情況，更應(yīng)當(dāng)探討哪些證人不能拒絕出庭作證，并且在必要時(shí)強(qiáng)制他們出庭作證的情況。

筆者認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)制出庭的證人可以引入“關(guān)鍵證人”的概念。

?一?關(guān)鍵證人的概念及范圍

關(guān)鍵證人，即提供影響刑事案件定罪與量刑之證言的人，具體可以表述為：

1.涉及到犯罪構(gòu)成要件方面的證人

涉及犯罪主體方面，如證人證言涉及到被告人的年齡未達(dá)十四周歲，那么，提供該證言的人，就必須出庭作證，以便接受公訴人的發(fā)問、質(zhì)疑和質(zhì)證。

涉及到犯罪主觀方面，如證人提供的證言很可能證明被告人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)?特別是特殊防衛(wèi)?或者緊急避險(xiǎn)，那么，該證人屬于關(guān)鍵證人，必須出庭作證。

涉及到犯罪客體方面，如證人提供的證言能證明被告人的犯罪性質(zhì)應(yīng)定貪污罪還是侵占罪，那么，該證人就屬于關(guān)鍵證人，必須出庭作證。

涉及到犯罪客觀方面，如果證人提供的證言證明被告人的行為造成的后果尚未達(dá)到定罪的程度，那么，該證人也屬于關(guān)鍵證人，必須出庭作證。

2.證言影響區(qū)分此罪與彼罪的證人

在刑事案件中，證人提供的證言涉及到此罪與彼罪的定性，該證人就屬于關(guān)鍵證人。尤其對(duì)于有利于被告人定罪的證人，更應(yīng)出庭。

3.證言影響量刑輕重的證人

在刑事案件中，有時(shí)被告人在犯罪后有挽救犯罪造成損失的行為，或者有自首、立功的行為等，如證人提供的證言證明上述事實(shí)存在，那么，該證人就屬于關(guān)鍵證人。

4.目睹犯罪事實(shí)發(fā)生關(guān)鍵情節(jié)的證人

在犯罪發(fā)生的過程中，許多情況下會(huì)有公民目睹到犯罪發(fā)生的關(guān)鍵部分。他們提供的證言，對(duì)認(rèn)定案件某部分乃至整個(gè)案件事實(shí)有重要作用，因此，這部分證人理應(yīng)屬于關(guān)鍵證人。

5.對(duì)犯罪分子和犯罪事實(shí)僅有的知情主管人員或者是僅有的知情工作人員

在有些案件中，由于僅有的知情主管人員或者僅有的知情工作人員，即使有他們提供書面證言筆錄，但不出庭接受公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人雙方的訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)，法官無法確認(rèn)該證言的真實(shí)情況和以此作為定案的依據(jù)，更難查明整個(gè)案情。他們應(yīng)成為強(qiáng)制出庭的對(duì)象。

? 二?關(guān)于保證證人出庭的措施

在實(shí)踐中，因打擊、報(bào)復(fù)證人，特別是關(guān)鍵證人的事件常有發(fā)生，由此，許多證人不愿或者不敢作證是可以理解的。為了保證關(guān)鍵證人出庭作證，必須注重做到如下三點(diǎn)：

第一，建議通過立法規(guī)定，國家給公、檢、法機(jī)關(guān)另撥專項(xiàng)資金，以支付關(guān)鍵證人因作證造成的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)等。在國外，德國有專門的《證人、鑒定人補(bǔ)償法》，日本也有類似的專門法律。對(duì)于證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)各地的經(jīng)濟(jì)情況自行制定，其中對(duì)誤工費(fèi)的補(bǔ)償宜考慮略高于當(dāng)?shù)赝惾藛T的收入水平。

第二，建議明確規(guī)定各地的公安機(jī)關(guān)將保護(hù)關(guān)鍵證人免受和排除打擊、報(bào)復(fù)作為一項(xiàng)重要職責(zé)，并由關(guān)鍵證人所在的公安派出所執(zhí)行。雖然《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全?！钡牵捎谶@只是原則性的規(guī)定，實(shí)踐中無法操作。由于公安機(jī)關(guān)的派出所負(fù)有治安管理和偵破刑事案件的雙重職責(zé)，且機(jī)構(gòu)健全，人員較多，裝備較好，管轄的地區(qū)較廣，因此，交由它們行使這項(xiàng)職責(zé)有很大的可行性。

第三，建議明確規(guī)定，加大懲罰對(duì)關(guān)鍵證人及其親屬打擊、報(bào)復(fù)行為的力度。在國外，對(duì)為查處大案要案起了重要作用的證人，司法機(jī)關(guān)充分估計(jì)他們可能遭致的人身及財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)，將該證人及其家屬、子女秘密轉(zhuǎn)移到其他安全地方重新安家，并提供相應(yīng)的安家費(fèi)和辦妥各種手續(xù)。

(三)強(qiáng)制關(guān)鍵證人出庭作證的強(qiáng)制措施

如果關(guān)鍵證人拒絕出庭作證怎么辦?筆者認(rèn)為，可采取如下主要措施：

1.通過立法明確規(guī)定，關(guān)鍵證人只提供證人證言，而本人不到庭接受訊問、詢問、質(zhì)證的，法庭不能將此書面證據(jù)作為定案的證據(jù)。簡言之，通過否定這種書面證人證言的效力，迫使法庭用拘傳、司法拘留等強(qiáng)制措施讓關(guān)鍵證人親自出庭作證。

2.建議明確規(guī)定，對(duì)經(jīng)勸導(dǎo)仍拒不出庭作證的關(guān)鍵證人，視情節(jié)嚴(yán)重程度采用拘傳、拘留等強(qiáng)制措施，令其出庭作證，或處以罰款或羈押。在國外，已有這種立法例。例如，日本《刑事訴訟法》第一百六十一條規(guī)定，對(duì)沒有正當(dāng)理由而拒絕提供證言的處以萬元以下罰金或者拘留。

3.建議明確規(guī)定對(duì)關(guān)鍵證人拒不出庭作證且態(tài)度蠻橫，致拘傳人員傷殘者，處以刑罰。

在英國，對(duì)于具有這種犯罪行為的人，法律規(guī)定，法院可以定為“蔑視法庭罪”。我國《刑法》第三百一十一條規(guī)定了“拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪”，誠然，從有利于維護(hù)國家安全，保衛(wèi)國家的政治、經(jīng)濟(jì)建設(shè)順利進(jìn)行方面觀之，《刑法》設(shè)專條規(guī)定此罪名，是十分必要的。但是，對(duì)于其他嚴(yán)重破壞社會(huì)主義建設(shè)和嚴(yán)重危害社會(huì)治安的關(guān)鍵證人，當(dāng)司法機(jī)關(guān)向他們調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，他們卻拒不提供，即使提供了簡單書面證言卻又拒不出庭，因此，有必要通過立法設(shè)立專門罪名予以規(guī)制。

對(duì)拒不作證和拒不出庭作證，有學(xué)者主張，應(yīng)定為“隱匿罪名罪”，也有的主張定為“妨礙司法公正罪”或者“蔑視法庭罪”，還有的學(xué)者認(rèn)為“在重大經(jīng)濟(jì)案件中，對(duì)于犯罪分子的犯罪事實(shí)知情的直接主管人員或僅有的知情人員不依法報(bào)案或者拒證的，可參照妨礙社會(huì)秩序罪處罰”。筆者認(rèn)為，對(duì)證人拒不作證和拒不出庭作證，似應(yīng)確定為“拒不提供犯罪證據(jù)罪”更妥。

最后必須說明的是，當(dāng)享有拒絕作證權(quán)或者具有其他特殊情形的證人同時(shí)是關(guān)鍵證人時(shí)，應(yīng)先動(dòng)員他放棄拒絕作證權(quán)，主動(dòng)出庭作證。如果他仍不愿出庭作證，則不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制其出庭作證。

第二篇：證人出庭作證申請書

證人出庭作證申請書

申請人：**，男，*年*月*日出生，*族，無業(yè)，現(xiàn)居住于***，聯(lián)系電話：***。

原告與被告***財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛一案，業(yè)經(jīng)貴院立案受理。為查明案件事實(shí)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條第一款之規(guī)定，申請人特向貴院申請以下證人出庭作證，請與準(zhǔn)許：

證人：**，男，**歲，漢族，工作于***，現(xiàn)居住于***：聯(lián)系電話：***。

證明事實(shí)：

此致

***人民法院

申請人：

年月日

第三篇：論刑事證據(jù)中的證人證言發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論刑事證據(jù)中的證人證言

郭金夫

證人證言是刑事訴訟中運(yùn)用得極為普遍的一類證據(jù)。由于證人具有既不同于被告人又不同于被害人的獨(dú)立的訴訟地位，所以證人證言對(duì)于揭露犯罪、進(jìn)一步收集證據(jù)、鑒別其他證據(jù)的真?zhèn)?、正確認(rèn)定案件事實(shí)，具有特別重要的意義。

一 證人證言的概念與特征

1證人證言是訴訟當(dāng)事人和被害人之外的第三人就自己所感知或觀察的案件事實(shí)向偵察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)作出的口頭的陳述。其特征為：證人證言雖與被害人陳述、被告人口供同屬人證范疇，但又具有不同于被害人陳述和被告人口供的特征

(1)通常較為客觀。證人具有不同于被害人和被告人的訴訟地位和作證心里。被害人可能出于報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)有意無意地夸大犯罪事實(shí);被告人則往往為開脫罪責(zé)而否認(rèn)犯罪事實(shí)或故意編造假話;而證人由于一般與案件沒有利害關(guān)系，在通常情況下比較容易做到客觀、公正。基于上述特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中通常都更為重視證人證言的證明作用。說證人證言客觀并不意味著任何證人的證言均能客觀、真實(shí)地反映案件情況，有時(shí)證人可能受到罪犯的威脅，害怕事后報(bào)復(fù)，或與罪犯有特殊關(guān)系而不作真實(shí)的陳述;即使證人完全擺脫不正常的心里因素，也可能因感知、判斷、記憶和復(fù)述等能力的影響而作不實(shí)陳述。因此，對(duì)于證人證言仍然應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真的審查判斷。至于與訴訟當(dāng)事人有特殊關(guān)系的人如親屬、朋友和有個(gè)人恩怨的人等能否作證，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，并不能免除這部分人的作證義務(wù)。但這類人員因與當(dāng)事人存在特殊關(guān)系，有可能出于某種動(dòng)機(jī)故意夸大犯罪事實(shí)，或者為罪犯開脫罪責(zé)。因此司法實(shí)踐中在使用此類人員所提供的證言時(shí)，應(yīng)特別對(duì)其真實(shí)性進(jìn)行審查。

(2)證人證言不可替代。證人證言具有不可替代性，只能由知道案件情況的人作證，而不能找其他人員代替證人作證。某人或某些人了解案件情況，這是特定的和無法選擇的，正是這種特定性決定了證人證言不可替代。鑒定人和見證人之所以不同于證人，就在于在鑒定和見證之前，并不了解案件情況，不具有這種特定性，因而他們可以選擇和替代。證人證言不可替代性，不僅指不了解案件情況的人不能代替證人作證，還指即使了解同樣案情的人也不可相互代替作證。因?yàn)槊恳粋€(gè)證人的品德素質(zhì)和感受、判斷、記憶、復(fù)述能力各不相同，不同證人所作的證詞必定有一定的差異。在司法實(shí)踐中不同的證人證言受主客觀因素的影響而發(fā)生較大的誤差。因此應(yīng)當(dāng)使了解案件情況的各個(gè)證人分別作證，并對(duì)每個(gè)證人的證言都進(jìn)行認(rèn)真的核查。

(3)證人的判斷和意見能否作為證據(jù)。有人認(rèn)為證人證言中的推測性或判斷性陳述，不可作為定案的證據(jù)使用。因?yàn)閷?duì)案件事實(shí)加以判斷屬于司法機(jī)關(guān)的職能。況且，證人因受職業(yè)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)等限制，往往難以對(duì)案件作出準(zhǔn)確的判斷。倘若讓其提供判斷意見，勢必發(fā)生訴訟上的立證混亂、提供偏見或預(yù)測資料的危險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)有一定的道理，但如把問題絕對(duì)化，則失之于片面。筆者認(rèn)為，在證人證言的形成過程中，必然包含判斷的因素。證人在通過感覺器官接受了與案件有關(guān)的信息后，必然要對(duì)之進(jìn)行辨別與分類，作出判斷，確定刺激物的意義，最后形成概念。如果沒有這一辨認(rèn)和判斷階段，就不可能存在人們對(duì)事物的抽象理解而形成的印象。例如證人說看見一個(gè)穿黑衣的老頭，用菜刀砍死一個(gè)戴眼鏡的婦女。在此證言中兇手穿黑衣、是個(gè)老頭，兇器是菜刀，被害人是一名婦女，實(shí)際上就是對(duì)數(shù)個(gè)事物進(jìn)行的辨別與判斷。而且，閱歷較廣、經(jīng)驗(yàn)豐富和具有某種專業(yè)知識(shí)的人對(duì)事物作出的判斷，通常較一般人更為準(zhǔn)確，具有更大的證據(jù)價(jià)值。例如，同一張等高線地圖，對(duì)于非專業(yè)人員而言，看到的僅是封閉和不規(guī)則的圓圈，而制圖學(xué)家看到的則是生動(dòng)的地形圖，由此可見，證人所做的某種判斷性陳述，尤其是具有一定專業(yè)知識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)的人所做的判斷，具有較高的證據(jù)價(jià)值。

問題的關(guān)鍵不在與證人的判斷是否可作為證據(jù)，而在于證人證言中哪一部分判斷不具有證據(jù)價(jià)值，哪一部分判斷具有證據(jù)價(jià)值，如何劃清兩者的界限。證人所做的判斷性陳述，可以劃分為體驗(yàn)性判斷和意見性判斷。所謂體驗(yàn)性判斷，指證人依據(jù)自己所體驗(yàn)的事實(shí)作出的識(shí)別與判斷。諸如兇手是老頭、兇器是菜刀、受害者是婦女都屬于體驗(yàn)性判斷，此類判斷顯然具有證據(jù)價(jià)值。所謂意見性判斷，指不是依據(jù)自己所體驗(yàn)的材料，或不完全依據(jù)所體驗(yàn)的材料，而是依據(jù)人們的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或科學(xué)原理作出的推斷。例如，有一個(gè)證人陳述。在案件發(fā)生時(shí)，曾看見一個(gè)身材高大、留長發(fā)、著風(fēng)衣的人快速跑出倉庫，估計(jì)此人就是罪犯。在此陳述中，估計(jì)此人就是罪犯就是意見性判斷不具有證據(jù)價(jià)值，因?yàn)樗w驗(yàn)的事實(shí)只能使他作出有一個(gè)身高、長發(fā)、著風(fēng)衣的人跑出倉庫的判斷，不足以作出此人就是罪犯的判斷。

證人的意見性判斷不能作為訴訟證據(jù)，并不意味著任何意見性判斷都不能作為證據(jù)使用。事實(shí)上，鑒定結(jié)論就屬于意見性判斷。它是由鑒定人通過對(duì)送鑒材料運(yùn)用科學(xué)手段進(jìn)行比對(duì)、鑒別之后所作出的書面結(jié)論。鑒定結(jié)論并不要求鑒定人對(duì)案件事實(shí)有親身體驗(yàn)，而只要求他根據(jù)專業(yè)知識(shí)對(duì)送鑒材料提供鑒別意見。

二 證人資格。

證人資格，是指那些人可作為證人，哪些人不可以作為證人。它決定了證人的范圍。證人資格看似簡單，卻是一個(gè)涉及是否有足夠證人出庭作證，并保證證言的客觀真實(shí)，從而順利查明案情，正確處理案件的重要問題。所以，對(duì)其進(jìn)行深入探討，是十分有必要的。

1中國古代和西方各國有關(guān)證人資格的法律規(guī)定。對(duì)于證人資格，中國封建法律早就作出過種種限制。唐律規(guī)定 ：“年滿八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其作證。所謂篤疾指病重之人?！边€規(guī)定 ：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之父、夫之兄弟妻，有罪相為隱，部曲奴婢為主隱，皆匆論?！边@條規(guī)定的意思是，對(duì)于謀反、謀大逆等直接危害封建統(tǒng)治的特殊重罪，任何人都必須作證，不允許相互隱瞞，而對(duì)于其它罪行，則必須免除親屬之間相互作證的義務(wù)，并且禁止卑幼、部曲和奴婢證實(shí)尊長和主人的罪行。這種限制是維護(hù)封建綱常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指導(dǎo)作用。

西方各國的證據(jù)法一般對(duì)證人資格不予過多限制。英美證據(jù)法認(rèn)為 ：作為自然人只要具備證人的四個(gè)條件就有作證的資格。四個(gè)條件為(1)有感受和記憶能力(2)有正確表達(dá)的能力(3)親自耳聞目睹了解事實(shí)，(4)理解宣誓作證的義務(wù)。日本證據(jù)法規(guī)定 ：裁判所除本法有特別規(guī)定的某些場合外，對(duì)任何人均可作為證人進(jìn)行詢問。法國和德國的證據(jù)法甚至允許4歲的兒童出庭作證。但也有限制性條款，如美國有些州規(guī)定：犯過不名譽(yù)罪或作過偽證者沒有作證資格。西方各國有關(guān)證人資格的法律規(guī)定，對(duì)于我國學(xué)術(shù)界深化證人資格的研究，具有一定的借鑒意義

2正確理解我國刑事訴訟法有關(guān)證人資格的規(guī)定。我國刑事訴訟法第48條規(guī)定：“凡知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！边@是我國證據(jù)制度對(duì)證人資格作出的原則性規(guī)定，也是衡量人們能否承擔(dān)作證義務(wù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這一規(guī)定，主要應(yīng)從下述兩方面加以理解;(1)證人只能是自然人。上述規(guī)定中所謂辨別是非、正確表達(dá)，是自然人所具有的生理和心里因素，說明我國證據(jù)制度只允許自然人充作證人。在司法實(shí)踐中，某些機(jī)關(guān)單位和團(tuán)體出具的加蓋公章的材料，常常被當(dāng)作證據(jù)使用。某些辦案人員甚至認(rèn)為這類材料的證明力高于普通證人的陳述。這不符合證據(jù)制度的原則與精神。證人證言是訴訟當(dāng)事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情況向司法機(jī)關(guān)作出的陳述。既然是就所了解的案件情況作出陳述，那么陳述者就必須具有感知和記憶案情的能力，具有辨別是非和正確表達(dá)的能力。顯然，只有自然人才具有這些生理和心理機(jī)能，機(jī)關(guān)單位和團(tuán)體是不可能具有的。再則，由證人的訴訟地位與作用決定，法律要求證人承擔(dān)一定的法定義務(wù)。如證人須在法庭上接受審判員、公訴人、被害人、被告人和辯護(hù)人的詢問、質(zhì)證。證人如故意作偽證或隱瞞罪證，須承擔(dān)偽證罪的刑事責(zé)任。上述義務(wù)顯然只能由自然人承擔(dān)，機(jī)關(guān)單位和團(tuán)體是無法承擔(dān)的，倘若讓這些組織承擔(dān)，實(shí)際上意味著無人承擔(dān)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，因把單位和團(tuán)體出具的材料當(dāng)作證人證言使用，從而影響訴訟的順利進(jìn)行，甚至鑄成錯(cuò)案的屢見不鮮。因?yàn)檗k案人員對(duì)此存在兩種分歧意見：一種認(rèn)為單位出具的材料可作證言使用，刑事訴訟法第四十五條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。另一種認(rèn)為，由不能充任證人的單位出具的材料加以證明的，至于刑事訴訟法第四十五條的規(guī)定，只能說明司法機(jī)關(guān)有權(quán)向機(jī)關(guān)、團(tuán)體調(diào)取證據(jù)，并不意味單位可以充當(dāng)證人或以單位證明材料代替證

人證言。(2)證人必須是生理上健康、精神上正常，達(dá)到一定年齡的人。我國證據(jù)制度雖然要求了解案情的人都承擔(dān)作證的義務(wù)，但對(duì)生理上、精神上有缺陷和年幼無知的人又給予必要的限制，不賦予其作證的資格。之所以作出這樣的限制，是因?yàn)檫@部分人不能辨別自己行為或他人行為的性質(zhì)，不能控制自己行為所造成的后果，倘若讓這部分人作證，并加以采信，勢必?zé)o法保障客觀、公正、準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，以致鑄成冤假錯(cuò)案。

為此：筆者建議創(chuàng)制有關(guān)證人資格的除外規(guī)則。我國證據(jù)制度要求了解案件情況的人都承擔(dān)作證義務(wù)，但在實(shí)踐中有一部分了解情況的人，由于其所承擔(dān)的職權(quán)職責(zé)恰與作證義務(wù)相抵觸，應(yīng)考慮免除其作證義務(wù)，并結(jié)合實(shí)際情況制定相應(yīng)的規(guī)則。

(1)司法人員不能充當(dāng)本案證人。偵察、檢查、審判人員在履行訴訟職能過程中了解到本案的情況，不能充當(dāng)本案的證人。因?yàn)樽C人的義務(wù)是將所了解的案件情況積極地提供給司法機(jī)關(guān)。而司法機(jī)關(guān)的任務(wù)，是代表國家追究罪犯的刑事責(zé)任。

(2)辯護(hù)人不得在受委托的案件中充當(dāng)證人。辯護(hù)人接受被告人有關(guān)代理訴訟的委托之后，一般要從各種渠道了解案件的情況。但在此之后，辯護(hù)人不能再作為證人就所了解的案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)提供證詞。當(dāng)然，律師及其他身份的人，如果接受訴訟代理之前就了解案件的某些事實(shí)，應(yīng)積極履行作證義務(wù)，幫助司法機(jī)關(guān)查明案情，而不應(yīng)接受被告人的委托充當(dāng)辯護(hù)人。

(3)關(guān)于某些因職業(yè)或職責(zé)而得知案件事實(shí)的人是否可以免除作證義務(wù)的問題。在實(shí)際工作中，有一部分人因職業(yè)或職責(zé)而了解案件事實(shí)。例如醫(yī)生了解病人的隱情，記者了解被采訪人的私人秘密等等。倘若這些人員將有關(guān)情況提供給司法機(jī)關(guān)，這與其從事的職業(yè)或所承擔(dān)的職責(zé)是相抵觸的，直接影響到他們所應(yīng)獲得的某種信譽(yù)，甚至嚴(yán)重影響他們的工作。這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)之進(jìn)行慎重的處理。

三 如何對(duì)待某些證人拒絕作證。

證人拒證的原因有很多，情況也很復(fù)雜，司法實(shí)踐中歸納起來主要有下述幾種

1封建法制殘余作怪。中國封建統(tǒng)治者一貫奉行儒家“三綱五?！钡恼f教，在法律上強(qiáng)調(diào)“父子相為隱”的原則。這種封建法制的沉淀，導(dǎo)致今天“人情大于法”、“親情大于法”等觀念的滋生與蔓延。某些證人考慮到自己的證言可能導(dǎo)致親人或朋友的不利后果，因而不愿作證，甚至拒絕作證。

2人生觀扭曲的影響。經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，部分人拜金主義嚴(yán)重，無利不干，事不關(guān)己，高高掛起，致使起碼的正義感、責(zé)任感和良知喪失殆盡。所以出現(xiàn)了在光天化日之下歹徒公然行兇，圍觀者數(shù)百，竟無一人愿出證的怪事。

3部分公民法制觀念淡薄。表現(xiàn)為許多公民不知作證是公民應(yīng)盡的義務(wù)，以為與司法機(jī)關(guān)打交道沒好事。

4對(duì)證人的保護(hù)不利，致使群眾接受作證的消極教訓(xùn)。更有甚者，一些兇頑罪犯拉幫結(jié)伙，明火執(zhí)仗，對(duì)敢于作證者進(jìn)行殘害，殃及四方，在一些地方形成惡劣的小氣候，令群眾喪失安全感，更不用說公開作證了。

5某些司法人員在取證的過程中，不尊重證人的合法權(quán)益，對(duì)證人缺乏耐心，態(tài)度不和藹，這導(dǎo)致部分群眾產(chǎn)生不愿同司法機(jī)關(guān)合作、對(duì)作證厭煩和抵觸情緒。

6法律規(guī)定的欠缺。我國訴訟法雖然規(guī)定了公民作證的義務(wù)，但對(duì)證人拒證的法律責(zé)任未予規(guī)定。這使部分公民產(chǎn)生不履行作證義務(wù)也不會(huì)承擔(dān)責(zé)任，還可避免作偽證之嫌的想法。而作為司法機(jī)關(guān)，因缺乏有關(guān)執(zhí)法的依據(jù)，對(duì)證人拒絕作證也無可奈何。

7證人自身存在某些復(fù)雜的心里因素。如膽怯、羞恥、虛榮心、怕壞人報(bào)復(fù)等等。

因此解決證人拒證的法律思考迫在眉睫。由于證人拒證是由于復(fù)雜的社會(huì)因素和心里因素所造成的，所以應(yīng)通過多種途徑，采取多種手段加以消除。如進(jìn)行普法教育，強(qiáng)化公民的法律意識(shí);提高辦案人員素

質(zhì)避免出現(xiàn)侵害證人合法權(quán)益的現(xiàn)象;嚴(yán)懲對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的行為，確保證人安全等。但重要的是應(yīng)制定解決證人拒證的對(duì)策與措施。為此筆者建議：

1建立對(duì)證人拒證予以制裁的制度。

根據(jù)法學(xué)基本理論，任何法律規(guī)范都應(yīng)由條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成。尤其是法律后果，體現(xiàn)了國家的強(qiáng)制力，是保障行為模式付諸實(shí)踐的必不可少的手段。法律的約束力就表現(xiàn)在其擁有強(qiáng)制手段;倘若規(guī)范與強(qiáng)制手段分離法律將徒具空文而已。刑事訴訟法第四十八條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！边@一規(guī)范包括了條件和行為模式部分，但缺乏強(qiáng)制措施，實(shí)際上沒有約束力。鑒于上述情況筆者建議法律應(yīng)作出規(guī)定，對(duì)證人拒絕作證的行為給予必要的法律制裁;對(duì)于情節(jié)輕微的，可采取拘役、司法拘留和罰款等強(qiáng)制措施;對(duì)情節(jié)惡劣、危害極大的，可按拒證罪給予必要的刑法處罰。

2建立有關(guān)證人的刑事責(zé)任豁免制度。司法實(shí)踐中遇到這樣的情況：某些證人因與犯罪有某種瓜葛，或提供證言于己不利，明明知曉案件情況，卻擔(dān)心撥出蘿卜帶出泥，拒不作證。例如，一盜竊犯企圖入戶行竊，發(fā)現(xiàn)屋中有人縱火殺人。該盜竊犯因怕人被追問為何出現(xiàn)在現(xiàn)場而暴露出盜竊行徑，所以不愿吐露真情，后來人們懷疑其是縱火犯時(shí)，才被迫和盤托出。

為了免除證人的后顧之憂，將所見所聞徹底講出，以利于迅速查處嚴(yán)重犯罪，筆者建議建立證人作證的刑事責(zé)任豁免制度。這種制度賦予證人受到一種特殊的法律保護(hù)權(quán)利，即證人因證實(shí)重要案情而提供于己不利的證詞時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以酌情減免其法律責(zé)任。

3加強(qiáng)對(duì)證人的法律保護(hù)制度。法律對(duì)于保護(hù)證人的人身安全應(yīng)作出相應(yīng)的具體規(guī)定。對(duì)于打擊報(bào)復(fù)證人的應(yīng)嚴(yán)加追究，情節(jié)輕微，危害不大的可采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施;情節(jié)嚴(yán)重、危害較大的可比照刑法第254條以報(bào)復(fù)陷害罪論處。另一方面，法律對(duì)于證人的合法權(quán)益得到保障也應(yīng)作出相應(yīng)規(guī)定。

四、保障證人證言的真實(shí)性，筆者建議：應(yīng)認(rèn)真貫徹當(dāng)庭詢問質(zhì)證的制度。對(duì)于證人證言的真實(shí)性，可以采取多種方法進(jìn)行審查判斷，但最重要的是當(dāng)庭傳喚證人接受詢問和質(zhì)證;這種方式的特殊作用是其

他審查方式無法比擬的，因此，刑事訴訟法第47條明確規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)后，才能作為定案的根據(jù)。”然而，在大多數(shù)情況下，上述規(guī)定并未得到切實(shí)的遵行。司法實(shí)踐中，通過當(dāng)庭傳詢質(zhì)證使錯(cuò)案得以糾正的情況也時(shí)有發(fā)生。由此可見，堅(jiān)持讓證人出庭作證，并不是可有可無的形式，它對(duì)于保證辦案質(zhì)量、避免鑄成錯(cuò)案，是一項(xiàng)必不可少的制度。

第四篇：論證言廣告中的證人責(zé)任一發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論證言廣告中的證人責(zé)任一

鄧雯琳 歐新鐵 吳爽

近年來，一種以消費(fèi)者的親身經(jīng)歷佐證商品質(zhì)量或者服務(wù)效果的新形式廣告頻頻出現(xiàn)在公眾視野，如劉嘉玲出演的SK-Ⅱ廣告[1]、李丁出演的蓋中蓋廣告[2]等。隨著這類廣告的日益增多，其引發(fā)的各種問題也日益凸顯。據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，僅2006年上半年，全國消協(xié)系統(tǒng)受理虛假違法廣告的投訴就多達(dá)5483件[3]，而這類廣告占據(jù)了絕大部分比例。特別是SK-Ⅱ消費(fèi)者狀告劉嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出現(xiàn)，更將“廣告出演者是否應(yīng)為廣告商品造成消費(fèi)者損害承擔(dān)責(zé)任”這一問題推到了輿論的風(fēng)口浪尖，而這一問題也正是本文所要討論的重點(diǎn)。在探討這個(gè)問題之前，我們有必要先對(duì)證言廣告及其相關(guān)的一些基本概念進(jìn)行明確的界定。

一、證言廣告與相關(guān)的概念

(一)廣告的定義

嚴(yán)格來說，廣告有廣義和狹義之分。廣義上的廣告即廣而告之的意思，是訊息中所明示的廣告主，將商品、勞務(wù)或者特定的觀念，為了使其對(duì)廣告主采取有利的行為所進(jìn)行的非個(gè)人的傳播。[6]狹義上的廣告則僅指商業(yè)廣告，即由廣告主付出一定的費(fèi)用和代價(jià)并通過大眾傳播媒介形式有計(jì)劃的向目標(biāo)公眾提供商品、勞務(wù)和觀念等信息，以有效影響人們對(duì)廣告商品或勞務(wù)的態(tài)度，進(jìn)而誘發(fā)其行動(dòng)而使廣告主得到利益的活動(dòng)。[7]

我國《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！笨梢?，我國法律將廣告限定在狹義上，即商業(yè)廣告。

(二)證言廣告的界定

本文將證言廣告定義為以促銷商品或服務(wù)為目的，由商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式，邀請公眾人物或一般大眾以消費(fèi)者的身份，以其對(duì)商品或服務(wù)的使用感受作為證辭，證明商品質(zhì)量或者服務(wù)效果的商業(yè)廣告。

在證言廣告中，以消費(fèi)者的身份為廣告商品或服務(wù)提供證辭的公眾人物或一般大眾，稱之為證人;而在廣告中，該證人作出的證明商品質(zhì)量或服務(wù)效果的言辭，則稱之為證言。

證言廣告是廣告的一種特殊形式，與一般廣告相比，它具有自己的獨(dú)特性。首先，廣告出演者的身份形式特定。證言廣告的出演者在廣告中是以商品或服務(wù)的消費(fèi)者身份出現(xiàn)的，即以證人的身份出現(xiàn);其次，證人在廣告中有特定的證明行為。在證言廣告中，證人提供了自己使用商品或接受服務(wù)后的切身感受。

值得注意的是，證言廣告與明星代言廣告很容易被混同。明星代言廣告是指以明星作為形象代言的方式來傳達(dá)品牌獨(dú)特鮮明的個(gè)性主張，使產(chǎn)品得以與目標(biāo)消費(fèi)群建立某種聯(lián)系，順利進(jìn)入消費(fèi)者的生活視野，達(dá)到與之心靈的深層溝通并在其心中樹立某種印象和地位的商業(yè)廣告[8].明星代言廣告與證言廣告有一定的聯(lián)系性，但是卻不能將二者等同來看，二者有嚴(yán)格的區(qū)分：

第一，二者出演廣告的主體不同。明星代言廣告的出演者是明星，所謂明星，是指在社會(huì)上有較高的知名度，對(duì)社會(huì)公眾有較大影響的公眾人物;[9]而證言廣告的出演者范圍要廣的多，不僅包括明星，還包括一般的社會(huì)大眾。

其二，廣告的內(nèi)容不同。明星代言廣告的內(nèi)容多樣;而證言廣告的內(nèi)容僅限于證人提供對(duì)商品質(zhì)量或服務(wù)效果的有利證明。

其三，廣告的形式不同。明星代言廣告中的明星不是以消費(fèi)者的身份推薦或介紹商品和服務(wù);而證言廣告僅限于證人以消費(fèi)者的身份提供親身經(jīng)歷佐證商品質(zhì)量或服務(wù)效果的證辭。

其四，明星代言廣告中的明星是以其自身作為形象代言的方式來傳達(dá)品牌獨(dú)特鮮明的個(gè)性主張。因此，一般而言，廣告主選用作為商品或服務(wù)代言的明星，通常能在某一方面或某些方面與商品或服務(wù)的某些特性有機(jī)的結(jié)合在一起。[10]也就是說，該代言的明星能夠體現(xiàn)商品或服務(wù)的鮮明個(gè)性，而證言廣告則不具備這一特性。

二、證言廣告中證人責(zé)任理論學(xué)說及立法現(xiàn)狀

目前，在證言廣告中的證人是否應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的損害承擔(dān)責(zé)任及承擔(dān)何種責(zé)任的問題上，中外法學(xué)家有不同的看法，并且立法上也不相同。

(一)我國相關(guān)的理論學(xué)說

在我國，學(xué)者對(duì)證言廣告中證人的責(zé)任問題有多種看法，比較突出的有以下幾種觀點(diǎn)：

1.證人不承擔(dān)法律責(zé)任[11]

首先，我國現(xiàn)行《廣告法》第2條規(guī)定：“ 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法?！币簿褪钦f，目前《廣告法》的調(diào)整對(duì)象僅為廣告主[12]、廣告經(jīng)營者[13]、廣告發(fā)布者[14]三者，而真正參與廣告拍攝，出現(xiàn)在廣告受眾面前的證人未被列入《廣告法》的主體，不受《廣告法》的調(diào)整。其次，廣告是一種要約邀請，消費(fèi)者看了廣告后購買商品或接受服務(wù)的行為是與廣告主之間進(jìn)行的，證人不是合同的當(dāng)事人，不能要求其承擔(dān)合同責(zé)任。最后，我國現(xiàn)行《廣告法》第37條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體或其他組織??向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！币簿褪钦f法律僅規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體和組織的責(zé)任，而未規(guī)定單個(gè)自然人的連帶責(zé)任，證人不是社會(huì)團(tuán)體和組織。因此，不能要求證人承擔(dān)責(zé)任。

在我國司法實(shí)踐中也大多采用了這種觀點(diǎn)，所以才出現(xiàn)了消費(fèi)者要求追加證人為被告的申請被駁回的裁定。[15]

2.證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任[16]

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)廣告實(shí)際上是一種要約邀請，在證言廣告中，消費(fèi)者因?yàn)樽C人及其證言而對(duì)商品或者服務(wù)產(chǎn)生信賴，并基于這種信賴而購買商品或者接受服務(wù)，也就是說，消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)的過程中，要將合同的相對(duì)性規(guī)則[17]作擴(kuò)大理解，把對(duì)證人及其證言的信賴視為締約的一部分，如果證人在廣告中存在過錯(cuò)，損害了信賴?yán)?，?dǎo)致了消費(fèi)者的人身或財(cái)產(chǎn)等方面的損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，消費(fèi)者享有對(duì)損失的直接費(fèi)用和機(jī)會(huì)利益的賠償請求權(quán)。

3.證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任[18]

商業(yè)廣告是一種要約邀請，廣告中對(duì)商品質(zhì)量或服務(wù)效果的陳述應(yīng)當(dāng)視為合同條款的一部分。證言廣告不同于一般的廣告，證人及其證言是廣告的核心，證人是以消費(fèi)者的身份，以自己的切身體驗(yàn)來推薦商品或服務(wù)，證人在廣告中的證言，應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)消費(fèi)者的承諾，視同為對(duì)合同要約的承諾。并且，證人在參與制作廣告的過程中，或多或少地知道或應(yīng)當(dāng)知道一些不為外人所獲知的內(nèi)幕信息，類似于《證券法》中的內(nèi)幕信息制度。因此，對(duì)該廣告商品或服務(wù)給消費(fèi)者造成損害的，證人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

4.證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

沒有使用過該商品或接受該服務(wù)而稱用過且效果好，或用過沒有效果仍稱效果顯著，是對(duì)消費(fèi)者的欺騙和誤導(dǎo)，當(dāng)然具有過錯(cuò)。若消費(fèi)者因該證人的證言而購買商品或接受服務(wù)，并且受到了人身財(cái)產(chǎn)方面損害的，可以根據(jù)侵權(quán)法的一般原理，要求證人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)國外理論學(xué)說及相關(guān)立法

當(dāng)我們還徘徊在是否應(yīng)追究證言廣告中證人的責(zé)任，追究什么責(zé)任的時(shí)候，其他廣告業(yè)相對(duì)發(fā)達(dá)的國家已經(jīng)對(duì)證言廣告中證人的責(zé)任有了比較嚴(yán)格的法律規(guī)定：

1.美國。1971年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)管理廣告業(yè)的一項(xiàng)法案將證言廣告規(guī)定為“明示擔(dān)?！?，要求凡是證言性質(zhì)的廣告，必須有真人真事為證，即向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)的證人，無論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是商品或服務(wù)的真實(shí)使用者，否則按虛假廣告處理。[19]美國搖滾巨星杰克遜就因證言廣告不實(shí)而被處以巨額罰款。[20]

2.英國。英國的《廣告標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐法規(guī)》中規(guī)定，對(duì)廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實(shí)，不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經(jīng)要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據(jù)。若沒有憑據(jù)或者憑據(jù)不實(shí)，則按欺騙廣告處理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服務(wù)廣告中使用虛假證言就是犯法，若消費(fèi)者因購買和使用這種商品而受到損害，可根據(jù)民法，向?yàn)樵撋唐纷鬟^廣告而沒有表述憑據(jù)的證人索賠。另外，英國還規(guī)定在醫(yī)藥和治療法廣告中不可使用證人或證言，在酒類廣告中不可出現(xiàn)年輕人所追逐的名人形象。[21]

3.日本。在日本，雖然法律沒有明文規(guī)定證言廣告中證人的責(zé)任，但是從一些案例中[22]可以看出日本法院在處理廣告中出演者民事責(zé)任的問題上，“首先是肯定了廣告被害者追究出演者民事責(zé)任的訴權(quán)”[23]，并未以特別法沒有規(guī)定證人的責(zé)任為由而將其排除在被告的行列?！捌浯危鶕?jù)廣告中出演者的實(shí)際情況來確定出演人員的侵權(quán)責(zé)任，如果以廣告為契機(jī)進(jìn)行的交易行為給消費(fèi)者帶來比較嚴(yán)重的損害，而且出演者在其中起到了幫助的作用，那么可根據(jù)民法共同侵權(quán)行為的條款來追究出演者的民事責(zé)任。”[24]

4.法國。法國法律規(guī)定：電視廣告必須真實(shí)，禁止任何誤導(dǎo)消費(fèi)者的陳述、畫面出現(xiàn)，且禁止經(jīng)常在電視新聞節(jié)目中露面的人用其形象或聲音做廣告。法國一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因?yàn)樽鎏摷購V告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。[25]

另外，除了美國、英國、日本、法國等，泰國、歐洲等也有相關(guān)規(guī)定和判例可循。[26]

三、證言廣告中證人責(zé)任定性之思考

為了更好的規(guī)范廣告市場，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，在證言廣告問題上，應(yīng)當(dāng)對(duì)證言廣告證人的責(zé)任做出明確的定性。

(一)證言廣告中證人的虛假證明行為是一般侵權(quán)行為

本文同意將證人給消費(fèi)者造成損害的虛假證明行為視為侵權(quán)行為，將證言廣告中證人的責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。

我國《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?《民法通則》第一百三十條規(guī)定：“兩人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇纱丝梢?，侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)，或者在法律特別規(guī)定的場合不問過錯(cuò)，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨?。[27]

侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為兩類。我國法律對(duì)特殊侵權(quán)行為采取了列舉的方式予以明確規(guī)定。[28]而證言廣告中證人的虛假證明行為導(dǎo)致的侵權(quán)并不在特殊侵權(quán)行為之列，因此，該行為屬于一般侵權(quán)行為，并且符合一般侵權(quán)行為的四個(gè)要件：

1.損害事實(shí)。

損害事實(shí)是指因一定的行為或?qū)嵺`對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或者人身造成的不利影響，包括了財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害及精神損害。[29]消費(fèi)者因證人在廣告中的虛假證言而購買商品或接受服務(wù)，在使用過程中因該商品或服務(wù)造成的人身傷害以及由此而引起的財(cái)產(chǎn)損失、精神損害即為一種損害事實(shí)。這種財(cái)產(chǎn)損失包括了購買價(jià)款的損失和其他財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)于商品或服務(wù)沒有對(duì)消費(fèi)者的人身造成損害的，只要其實(shí)際效果與廣告中

宣傳的效果不同，最低限度上，消費(fèi)者也存在購買價(jià)款的損失，不管價(jià)款的多少，這種損失都是客觀存在的，是消費(fèi)者實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用。因此，只要發(fā)生了商品效果與宣傳效果不一致的情況，損害事實(shí)都是客觀存在的。

第五篇：個(gè)問題刑事訴訟中證人出庭作證的幾（共）

刑事訴訟中證人出庭作證的幾個(gè)問題

趙永純

刑事訴訟中的證人出庭作證問題已引起理論界和司法界的普遍關(guān)注。那么，如何理解出庭證人的范圍，如何把握證人出庭的條件，如何規(guī)范出庭作證的程序，怎樣構(gòu)建行之有效的證人出庭保障制度?這是目前亟待解決的問題。

一、關(guān)于出庭證人的范圍

按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都是證人。但是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能做證人。然而，由于刑事訴訟活動(dòng)是圍繞著被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，應(yīng)否處罰，處以什么樣的刑罰進(jìn)行的，因此，如果不顧案件情況和客觀條件，一味強(qiáng)調(diào)所有案件的所有證人都必須出庭作證，不僅不科學(xué)，而且也不可行，甚至還會(huì)浪費(fèi)司法資源，影響辦案效率和辦案效果。根據(jù)審判實(shí)踐，下列情形下的證人才有必要讓其出庭作證：

第一，被告人不供或就案件的基本事實(shí)翻供，相關(guān)證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。因?yàn)樵诖饲樾蜗?，案件證據(jù)鏈均顯脆弱，證人證言具有很強(qiáng)的證明作用，出庭證人不論是作有罪證明，還是作對(duì)被告人有利的證明，都有助于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。

第二，證人或證人之間就其證明的案件事實(shí)在關(guān)鍵情節(jié)上存在出入，或含糊不清，或與其他證據(jù)相矛盾，該相關(guān)證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。關(guān)鍵情節(jié)是指足以影響定罪或量刑的情節(jié)。如果證人對(duì)此證明的不夠確切或自相矛盾、相互矛盾，就應(yīng)當(dāng)讓其出庭接受調(diào)查。因?yàn)樵诖饲樾蜗?，僅靠法庭上出示、宣讀證言，對(duì)證

言作書面質(zhì)證，是解決不了證言矛盾的。而只有通過證人出庭接受訴訟各方的詢問、對(duì)質(zhì)，才能使證據(jù)間的矛盾得到合理有效解決。

第三，鑒定人對(duì)其作出的鑒定結(jié)論如與案件其他證據(jù)存在明顯矛盾，應(yīng)當(dāng)出庭對(duì)鑒定依據(jù)、鑒定方法、鑒定過程等作出說明，并接受訴訟各方的詢問。從廣義上講，鑒定人也是證人，鑒定結(jié)論也屬于言詞證據(jù)的范疇;從證據(jù)價(jià)值講，鑒定結(jié)論對(duì)定案起著至關(guān)重要的作用，甚至決定著刑事被告人的生命。因此，鑒定人對(duì)其作出的鑒定結(jié)論負(fù)有出庭作出說明的義務(wù)。例如，黃某故意殺人一案，被告人黃某始終承認(rèn)其當(dāng)晚與女友劉某在一起居住，直到次日上午八點(diǎn)半左右才分手，但不承認(rèn)其殺害女友。而公安機(jī)關(guān)鑒定劉某的死亡時(shí)間為當(dāng)夜1時(shí)左右，以此證明黃某殺害了劉某。鑒定人出庭對(duì)劉某死亡時(shí)間的鑒定依據(jù)作出了說明，即根據(jù)尸體溫度、胃溶物推出的死亡時(shí)間。辯護(hù)律師對(duì)此提出質(zhì)疑，并根據(jù)勘驗(yàn)尸體的時(shí)間(次日13時(shí))、勘驗(yàn)筆錄中記載的尸斑、瞳孔等特征，按照《法醫(yī)學(xué)辭典》上的計(jì)算公式，得出了劉某應(yīng)為次日上午九點(diǎn)左右死亡的結(jié)論，而此時(shí)黃某已離開現(xiàn)場。由于鑒定人的說明未能合理回答辯護(hù)律師提出的質(zhì)疑，導(dǎo)致該鑒定結(jié)論未被法庭采納，被告人黃某被法院判決無罪?？上?，如沒有鑒定人的出庭，就不會(huì)有辯護(hù)律師與鑒定人之間的庭上交鋒，從而也就難以達(dá)到析疑目的。

第四，偵查人員對(duì)于偵破報(bào)告中有關(guān)被告人歸案過程記述不明，辯方對(duì)此提出質(zhì)疑的，該偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。因?yàn)檫@種情形下通常涉及被告人是否構(gòu)成自首的問題，自首是否成立直接關(guān)系著對(duì)被告人的量刑。因此，偵查人員有義務(wù)出庭對(duì)被告人的歸案情況作出說明。

二、關(guān)于證人出庭作證的程序

鑒于證人出庭作證被認(rèn)為是審查判斷證人證言真?zhèn)蔚囊环N直接有效形式，那么，對(duì)之進(jìn)行規(guī)范無異是必要的。從我國刑事訴訟法的規(guī)定和審判實(shí)踐看，目前對(duì)證人出庭作證的程序規(guī)范，應(yīng)當(dāng)重視解決以下幾個(gè)問題：

一是出庭作證申請的提出問題。法庭受其“中立”地位的決定，不是也不應(yīng)是證人出庭作證的提出者。證人出庭作證的提出者應(yīng)是控辯雙方。但這里有兩點(diǎn)值得注意：一是控方提出的出庭證人應(yīng)在其提供的證人名單范圍之內(nèi)，如在范圍之外，這對(duì)辯方來說就是“突襲證據(jù)”，法庭不應(yīng)準(zhǔn)許。二是辯方提出的出庭證人，不論是否為控方知悉，法庭均應(yīng)及時(shí)通知控方，以便控方在法庭上有針對(duì)性地詢問出庭證人。當(dāng)然，對(duì)辯方提出的出庭證人，特別是控方未曾獲悉的證人，控方能否在開庭前進(jìn)行詢問，我國法律尚未作限制性規(guī)定，但從訴訟平衡理論出發(fā)，同時(shí)也為了減輕辯方證人的出庭壓力，確保出庭作證效果。筆者認(rèn)為對(duì)此應(yīng)進(jìn)行限制，即控方在開庭前不能接觸辯方證人，庭前接觸辯方證人所取得的材料不能成為法庭質(zhì)證依據(jù)，更不能成為定案根據(jù)。這一限制性要求與行政訴訟法關(guān)于對(duì)被告行政機(jī)關(guān)的取證時(shí)限限制有著相似相同之處，很值得刑事訴訟法借鑒。

二是對(duì)出庭作證申請的審查與處理問題。以上也涉及對(duì)出庭作證申請的審查與處理。但在此我們強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于控辯雙方提出的出庭作證申請，法庭應(yīng)著重審查其必要性和可行性。對(duì)于經(jīng)審查確有出庭作證必要而且也有出庭可能的，特別是辯方提出的有利于被告人的出庭作證申請，應(yīng)予準(zhǔn)許，并及時(shí)辦理有關(guān)出庭手續(xù);對(duì)于被告人認(rèn)罪，證人證言穩(wěn)定，證據(jù)之間無明顯矛盾，或證人出庭已無可能，或出庭作證不利于社會(huì)和諧、穩(wěn)定的，則不予準(zhǔn)許。對(duì)于不予準(zhǔn)許的，應(yīng)書面通知申請人，申請人有權(quán)提請復(fù)議。三是出庭證人的宣誓問題。古今中外就有證人宣誓做法與制度。遺憾的是我國刑事訴訟法沒有對(duì)此作出規(guī)定，實(shí)踐中的通行做法是讓證人在保證書上簽字，這大大弱化了證人出庭作證的責(zé)任感，對(duì)防止法庭

上作偽證極其不利。因此，為規(guī)范證人出庭作證的程序，使證人加深其責(zé)任感，增強(qiáng)法庭審理的嚴(yán)肅性和判決的權(quán)威性，確立出庭證人宣誓制度是完全必要的。通過證人在莊嚴(yán)法庭上的宣誓，強(qiáng)化其作證責(zé)任，確保其如實(shí)作證。

四是對(duì)出庭證人的詢問順序問題。證人證言的證明作用不外乎兩種：一則不利于被告人;二則有利于被告人?？剞q雙方對(duì)出庭證人的選擇都離不開這一證明法則?；诖?，對(duì)出庭證人應(yīng)按照“誰申請誰先詢問”的順序進(jìn)行，并可輪流交替詢問。最后再由法庭作補(bǔ)充性詢問。實(shí)踐中，有些法官對(duì)出庭證人首先詢問，并“一問到底”，這種“糾問式”的質(zhì)證方法，勢必給人以先入為主之嫌，必須堅(jiān)決予以克服和糾正。

三、關(guān)于證人出庭作證制度的完善

目前證人出庭作證率低的原因是多方面的。有的是審判人員怕麻煩，對(duì)證人出庭作證的重要性認(rèn)識(shí)不到位，對(duì)控辯雙方提出的作證申請漠然處之。但主要是證人有思想顧慮，怕承擔(dān)責(zé)任。如當(dāng)庭作出不利于被告人的證言，害怕事后遭到報(bào)復(fù);如當(dāng)庭作出有利于被告人的證言，害怕被害人、甚至公訴機(jī)關(guān)找麻煩;如當(dāng)庭作出的證言與庭前證言不一致，還怕承擔(dān)偽證罪的責(zé)任。還有的證人因?yàn)槭敲?、富人或位高?quán)重，擔(dān)心出庭作證會(huì)影響名聲等等?；诖?，筆者認(rèn)為在目前情況下，構(gòu)建證人出庭保障制度應(yīng)著重解決好以下幾個(gè)問題：

一是確立“出庭作證證言不受追究”制度。即出庭作證證言雖不被法庭采信，甚至被推定為虛假，也不能因此以偽證罪追究出庭證人的刑事責(zé)任。這是因?yàn)?，首先，證人是應(yīng)法庭通知出庭作證的，其作證活動(dòng)具有被動(dòng)性，并且還要接受“控、辯、審”各方的輪翻交替詢問，這幾乎排除了他有意作偽證的可能;其次，證人是靠自己對(duì)案件事實(shí)的感知、記憶、理解作證的，其前后的表述誤差是正常的，也是應(yīng)當(dāng)允許的;再次，證人出庭作證本已承擔(dān)著較大的精神壓力，我們不能再給其增添新的更大的壓力?？傊?，確立

這一原則，對(duì)于緩解出庭證人的精神壓力，鼓勵(lì)證人大膽出庭如實(shí)作證，改變證人普遍不愿出庭作證的現(xiàn)狀具有直接意義。當(dāng)然，確立這一制度，也可能會(huì)給故意作偽證者以可乘之機(jī)，甚或?qū)е聦?duì)極個(gè)別偽證者的輕縱，但這如同“無罪推定”原則的確立一樣，它同樣體現(xiàn)著我國刑事訴訟的文明與進(jìn)步。

二是建立對(duì)拒不到庭作證行為的懲戒制度。即對(duì)于必須到庭也能夠到庭而拒不到庭的證人，人民法院有權(quán)強(qiáng)制其到庭接受法庭調(diào)查，并可視情節(jié)輕重給予罰款、拘留等處理。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。現(xiàn)行刑法對(duì)采用暴力或以暴力相威脅手段抗拒出庭作證行為，規(guī)定有相應(yīng)罪名，如妨害公務(wù)罪、妨害司法罪等，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的拒證行為，可依此定罪處罰。

三是建立健全其他保障機(jī)制。例如對(duì)關(guān)鍵性證人在訴訟期間的限制離境制度和強(qiáng)制到庭制度，對(duì)出庭證人的經(jīng)費(fèi)保障和安全保障機(jī)制等。