第一篇：刑事訴訟中的非法證據(jù)排除程序如何把握？

刑事訴訟中的非法證

據(jù)排除程序如何把

握？

所謂非法證據(jù)排除，是指在刑事訴訟中，對于以非法方法收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)。依據(jù)刑事訴訟法第五十四條的規(guī)定，非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)。

非法言詞證據(jù)，就是違反法律規(guī)定收集的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述等證據(jù)。該類證據(jù)大致可分為兩類：(1)采用“刑訊逼供等非法方法”收集的犯罪嫌

疑人、被告人供述。使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“刑訊逼供等非法方法”。(2)采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人供述。

非法實(shí)物證據(jù)，就是違反法定程序收集的物證、書證。對于該類證據(jù)，如果存在嚴(yán)重影響司法公正的可能，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)予以排除。

根據(jù)刑事訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，非法證據(jù)排除程序主要包括以下內(nèi)容：

1、人民法院向被告人及其辯護(hù)人送達(dá)起訴書副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其申請排除非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出，但在庭審期間才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料的除外。

2、開庭審理前，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請人民法院排除非法證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭前及時(shí)將申請書或者申請筆錄及相關(guān)線索、材料的復(fù)制件送交人民檢察院。

3、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。

4、人民法院經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)召開庭前會(huì)議，就非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，對證據(jù)收集的合法性加以說明。

5、人民法院對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查結(jié)論告知公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人。

第二篇：論刑事訴訟中的非法證據(jù)排除

論刑事訴訟中的非法證據(jù)排除

在我國司法實(shí)踐中，有關(guān)于刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的言詞證據(jù)的行為屢禁不止，雖然我國有對于非法證據(jù)排除的規(guī)定，但我國沒有統(tǒng)一的證據(jù)法，從總體上講也沒有成體系的證據(jù)的可采性規(guī)則，因此我國如何建立非法證據(jù)排除規(guī)則具有重要意義。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了刑事訴訟法修正案，該刑訴法吸收了“兩高三部”關(guān)于“非法證據(jù)排除規(guī)則”規(guī)定的有關(guān)司法解釋，在本次的刑訴法修正案中重點(diǎn)完善了非法證據(jù)排除制度規(guī)則。下面將結(jié)合本次刑訴修正案，對非法證據(jù)排除規(guī)則的范疇，程序，原因，意義等方面予以論述。

一、非法證據(jù)的概念及非法證據(jù)排除規(guī)則的含義

非法證據(jù)，從廣義上而言，是指證據(jù)內(nèi)容，證據(jù)形式，收集或提供證據(jù)的主體或程序，方法不符合法律的規(guī)定，具體包括：證據(jù)內(nèi)容不合法，證據(jù)表現(xiàn)形式不合法，收集或提供證據(jù)的人員不合法，以及收集或提供證據(jù)的程序、方法或手段不合法。只要具備上述四種情形之一，即構(gòu)成非法證據(jù)。而狹議上的非法證據(jù)，是指司法人員違反法律規(guī)定的程序或方式而取得的證據(jù)。〈本文在探討非法證據(jù)排除規(guī)則的問題時(shí)，采用的是狹議上的非法證據(jù)。〉

非法證據(jù)排除規(guī)則是對非法取得的供述和非法搜查與扣押取得的證據(jù)的排除的統(tǒng)稱。二非法證據(jù)排除的具體標(biāo)準(zhǔn)

包括言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，修改后的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的具體標(biāo)準(zhǔn)，法條第五十四條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。這說明，我國的非法證據(jù)包括證人證言、被害人陳述物證、書證。可見對于非法獲得的物證和書證是有限制排除的。原則上，對于違反搜查、扣押等程序取得的物證、書證，在予以補(bǔ)正或者作出合理解釋后可以不排除。但如果執(zhí)法人員主觀上出于故意，客觀上嚴(yán)重侵犯了公民的合法權(quán)益，由此獲得的實(shí)物證據(jù)，應(yīng)予排除。因?yàn)槲覈痉ㄈ藛T的法治觀念和法律素質(zhì)還比較低，執(zhí)法不是特別規(guī)范，如果將不符合法定程序收集的物證、書證通通予以排除，極有可能使罪犯逃脫法網(wǎng)，使正義無法得到伸張。三非法證據(jù)排除的程序

啟動(dòng) 審查 舉證責(zé)任 處理

四對于非法證據(jù)應(yīng)予排除的原因

（一）嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的法律形象

以違反法律的方法，如刑訊逼供等手段去進(jìn)行偵查、收集證據(jù)、追訴犯罪，這就相當(dāng)于以暴制暴，不符合刑事訴訟法中以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩原則的要求，將會(huì)導(dǎo)致刑事訴訟程序喪失應(yīng)有的客觀公正性，這必將嚴(yán)重的損害國家司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，也不利于保障人權(quán)。

（二）使司法辦案人員在收集證據(jù)時(shí)的主觀心理產(chǎn)生扭曲

在刑事訴訟中，如果法律不規(guī)定采用暴力手段取得的證據(jù)是非法的應(yīng)予排除，那么偵查人員在收集證據(jù)時(shí)，為了盡快破案，或?yàn)樽非筠k案效率，可能會(huì)頻繁的采用暴力逼取口供的方法。這樣如果長久下去，刑訊逼供就很有可能會(huì)成為偵查機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)所普遍采用的一種潛規(guī)則。這時(shí)，如果沒有法律的有效規(guī)制，則必定會(huì)不利于保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利。

（三）運(yùn)用非法證據(jù)來定罪，極有可能會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生

近年來冤假錯(cuò)案頻發(fā)，杜培武案、佘祥林案，趙作海案這些冤假錯(cuò)案背后，幾乎都存在刑訊逼供、違法取證的情況。通過媒體的報(bào)道可以發(fā)現(xiàn)，趙作海案中，不僅是他本人被刑訊逼供，連證人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的當(dāng)事人也都遭受刑訊逼供。解決刑訊逼供與違法取證問題，徹底防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生是很重要的。死刑案件的特殊情況。杜培武案、佘祥林案、趙作海案都是命案，它們都曾經(jīng)在一審中被判死刑，只是由于種種原因，證據(jù)認(rèn)定上沒有達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)，后來才獲改判。死刑案件涉及公民的生命，一旦發(fā)生冤假錯(cuò)案，對司法的公信力和政府的威信造成極大的負(fù)面影響。

二、對于確立非法證據(jù)排除規(guī)則的意義

（一）確立非法證據(jù)排除規(guī)則可以消除司法工作人員非法收集證據(jù)的心理動(dòng)機(jī)，有利于司法機(jī)關(guān)嚴(yán)肅執(zhí)法

刑訊逼供等非法取證行為屢禁不止的一個(gè)重要原因就是將那些采用非法手段獲得的證據(jù)（主要指口供）仍作為定案的根據(jù)，致使大部分偵查人員都將刑訊逼供作為快速破案的捷徑，從近幾年發(fā)生的一些案件就可以看出，刑訊方法逼取口供，已經(jīng)成為一種普遍存在的現(xiàn)象，甚至成為偵查機(jī)關(guān)訊問的重要手段之一。想要在以后訴訟程序中制止辦案人員的非法取證行為，最有效的辦法就是宣告其違法獲得證據(jù)不具有可采性，從而督促司法機(jī)關(guān)守法并依法辦案。

（二）確立非法證據(jù)排除規(guī)則，有利于徹底糾正違法行為

非法證據(jù)排除規(guī)則有利于徹底糾正違法行為，防止或減少冤假錯(cuò)案。實(shí)踐中，造成冤假錯(cuò)案的原因無不與辦案人員違法取證有關(guān)，非法證據(jù)排除規(guī)則盡管可能放縱犯罪，但其最大優(yōu)點(diǎn)就是要保證言詞證據(jù)的自愿性，從而達(dá)到定罪處罰的準(zhǔn)確性的目的。修改后的刑訴還規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，以及法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。(修正案第十五條、第十八條)為從制度上防止刑訊逼供行為的發(fā)生，修正案增加規(guī)定了拘留、逮捕后及時(shí)送看守所羈押，在看守所內(nèi)進(jìn)行訊問和訊問過程的錄音錄像制度。(修正案第二十八條、第三十一條、第四十條、第四十三條)

（三）確立非法證據(jù)排除規(guī)則，有利于切實(shí)保障訴訟參與人的權(quán)利

非法證據(jù)規(guī)則有利于切實(shí)保障訴訟參與人的權(quán)利，能促進(jìn)公安、司法機(jī)關(guān)及其工作人員法制觀念的轉(zhuǎn)變。如果允許將非法取得的證據(jù)作為定案證據(jù)，對查明案件的真實(shí)情況，實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)是有益的，但這樣做是以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民基本權(quán)利為代價(jià)的。反過來，如果對非法證據(jù)予以排除，又會(huì)阻礙對犯罪的查明和懲治，這與該國的對公民個(gè)人權(quán)利重視程序等因素都是相關(guān)的。該規(guī)則的確立，是一國文明水平的標(biāo)志，它體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)及其工作人員法制觀念的轉(zhuǎn)變，即從懲罰犯罪第一到注重保護(hù)人權(quán)的訴訟觀念的進(jìn)步。

（四）確立非法證據(jù)排除規(guī)則，是維護(hù)法制統(tǒng)一，實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家的要求

我國《憲法》明確規(guī)定：公民的人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。我國刑事訴訟法又規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。這是法律對非法取證行為的明令禁止。如果在實(shí)踐中仍然允許非法取得的證據(jù)作為定案的依據(jù)，那么就會(huì)使憲法和法律的規(guī)定成了一紙空文，這必將嚴(yán)重的損害國家法治的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。我國之前一直未規(guī)定相應(yīng)的非法證據(jù)排除規(guī)則，這也成為西方國家抨擊我國人權(quán)保障不力的借口。而現(xiàn)在我國刑事法律確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，則是對西方國家批評我國人權(quán)保障的最強(qiáng)有力的回?fù)?。同時(shí)，加強(qiáng)對公民人權(quán)的保障，還是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的任務(wù)之一。因此，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，對實(shí)行依法治國具有重要的實(shí)踐意義。

非法證據(jù)排除規(guī)則不僅可以反映我國對待人權(quán)的態(tài)度，而且也直接影響著我國在國際上的形象。但它又是一把“雙刃劍”，它一方面確實(shí)可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，遏制偵查人員的濫用職權(quán)，但另一方面排除的非法證據(jù)有時(shí)恰恰能夠證明案件的真實(shí)情況。如果適用非法證據(jù)排除規(guī)則可能會(huì)使真正的罪犯因?yàn)閭刹槿藛T的錯(cuò)誤而逃避法律的制裁。從法律自身來講，沒有任何一部法律規(guī)則是完美的。它是為適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展而產(chǎn)生的，社會(huì)在不斷發(fā)展，法律規(guī)則也是在不斷的改革進(jìn)步中的。刑事法律作為治國安邦、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工具，只有在盡可能完備且先進(jìn)的情況下，才能更好的為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，維護(hù)社會(huì)長治久安服務(wù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，對于保障公民的人身權(quán)利、約束司法機(jī)關(guān)的訴訟活動(dòng)、樹立司法權(quán)威、維護(hù)司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，都是具有非常重要的意義的，總體來講，利大于弊。

第三篇：淺談刑事訴訟中的非法證據(jù) （精選）

淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)···xx

一、什么是非法證據(jù)證據(jù)是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關(guān)事實(shí)材料，淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)。我國刑事訴訟中的證據(jù)是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。證據(jù)的基本特征在于客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性。根據(jù)《刑事訴訟法學(xué)》關(guān)于證據(jù)“合法性”的闡述，其主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

1、證據(jù)必須具有法律規(guī)定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用。

2、證據(jù)必須具有合法的形式。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據(jù)形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗(yàn)、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據(jù)必須有合法的來源。

4、證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。我國沒有完全確立非法證據(jù)排除規(guī)則，因此對于“非法證據(jù)”的概念沒有權(quán)威的定義，但根據(jù)以上對于證據(jù)合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據(jù)是指公安司法機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)。一般認(rèn)為，非法證據(jù)來源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據(jù)等；

2、違反法定程序取得的實(shí)物證據(jù)；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國對于非法證據(jù)的取舍態(tài)度美國是實(shí)行非法物證排除規(guī)則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據(jù)的搜查和沒收所獲得的證據(jù)，以及通過違法收集的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集的證據(jù)（派生證據(jù)）均應(yīng)排除。根據(jù)“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據(jù)其使用是有害的，因?yàn)樗鼤?huì)鼓勵(lì)警察的違法行為，縱容對公民隱私、住宅和人身等權(quán)利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強(qiáng)有罪證據(jù)的力量，近年來聯(lián)邦最高法院通過判例確認(rèn)了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進(jìn)一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會(huì)造成的損失一起衡量。也就是對非法搜查獲取的證據(jù)的取舍作利益權(quán)衡。英國、德國、法國等西方國家與美國的態(tài)度有所不同，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴(yán)重程度以及排除違法證據(jù)對國家利益的損害程度，進(jìn)行利益權(quán)衡，同時(shí)賦予法官一定程度的對于證據(jù)取舍的自由裁量權(quán)。由于價(jià)值觀念的差別等原因，這些國家對違法證據(jù)取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國家形成一個(gè)確定的證據(jù)規(guī)則，在實(shí)務(wù)中，對這些證據(jù)排除大多持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力。理由是，收集程序的違法不會(huì)改變證據(jù)材料的性質(zhì)和形態(tài)，因而不會(huì)改變其作為證據(jù)的價(jià)值。此后30年最高法院對非法證據(jù)均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據(jù)材料不得作為證據(jù)使用，即（1）、證據(jù)物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來的違法偵查的角度來看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當(dāng)?shù)?。這一判例體現(xiàn)了日本刑事訴訟在注重實(shí)體真實(shí)性的同時(shí)已開始注意程序公正。

三、我國現(xiàn)行法律關(guān)于非法證據(jù)效力的規(guī)定《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“國家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！钡?7條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！薄吨腥A人民共和國刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰?！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述，調(diào)查報(bào)告《淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)》?！钡?60條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡?65條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)。”

四、目前我國法律界對于非法證據(jù)效力的不同觀點(diǎn)

1、一律排除說，即否認(rèn)以非法手段取得的證據(jù)材料可以作為證據(jù)使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據(jù)之間存在著因果關(guān)系，否定非法取證行為的同時(shí)，也應(yīng)該否定非法取證行為的結(jié)果。如果僅從程序外以其他方式對非法取證行為進(jìn)行處理，在訴訟法上卻承認(rèn)非法取證行為的結(jié)果，則難以從根本上遏制非法取證，侵害公民人權(quán)的現(xiàn)象。

2、真實(shí)肯定說，即主張把“非法手段”與“證據(jù)”區(qū)別開來，對違法取證的行為可視情節(jié)輕重予以處理和追究行為人的責(zé)任，但非法取得的證據(jù)材料若與案情相關(guān)，仍可采用。其理由是：“實(shí)事求是”是我國證據(jù)制度的核心，我國刑事訴訟法追究實(shí)質(zhì)真實(shí)，而不是只要求形式上的“合法”，把起初而相關(guān)聯(lián)的證據(jù)予以排除，不利于案件事實(shí)的查明，從而導(dǎo)致放縱犯罪。

3、線索轉(zhuǎn)化說，即把非法取得的材料看做“證據(jù)線索”并以此為線索，依法定程序重新取證和查證，從而將非法證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)。其理由是：（1）、我國目前的刑偵技術(shù)手段落后，刑偵水平較低，人員素質(zhì)薄弱，如果對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)不采信的話，將妨害最終完成我國刑事訴訟懲罰犯罪的任務(wù)；（2）、目前我國刑事訴訟的價(jià)值取向是在均衡原則下偏重實(shí)體；（3）、雖然衍生證據(jù)的線索是非法的，但并不影響衍生證據(jù)的真實(shí)性、聯(lián)系性和合法性。

4、區(qū)別證據(jù)種類說，主張將非法取得的口供與物證材料區(qū)別開來，前者無論真實(shí)與否，都應(yīng)予以排除。后者是以物品的性質(zhì)、外部形態(tài)、存在狀況來證明案件真實(shí)性的證據(jù)，與言詞證據(jù)相比，具有較強(qiáng)的客觀性，對此應(yīng)以采信為妥。其理由是：“非法取得的口供虛假的可能性極大，如果把非法取得的口供作為證據(jù)使用，無異于承認(rèn)或允許刑訊逼供。而物證不同于口供，實(shí)物證據(jù)不會(huì)因?yàn)槭占绦蚨淖兤湫再|(zhì)?！?/p>

5、例外排除說，即對非法取得的證據(jù)原則上不能采用，但應(yīng)設(shè)若干例外。這些例外情形主要可以考慮以下兩方面因素：（1）、案件的危害程度；（2）、司法官員的違法程度。法律可以從上述兩個(gè)因素的單獨(dú)或綜合之中設(shè)定若干個(gè)例外情形。

五、非法證據(jù)效力認(rèn)定的價(jià)值沖突以上各種學(xué)說的分歧是基于不同的價(jià)值選擇的結(jié)果，是刑事訴訟法律價(jià)值沖突在司法實(shí)踐中的集中體現(xiàn)。主要表現(xiàn)在：

（一）、實(shí)體真實(shí)與程序公正沖突的集中體現(xiàn)。所謂實(shí)體真實(shí)也被稱作實(shí)體正義是指司法活動(dòng)中就訴訟當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)關(guān)系所作出的裁決或處理是真實(shí)的。所謂程序正義是指訴訟活動(dòng)的過程中對有關(guān)人員來說是公正的。對于認(rèn)定非法證據(jù)的效力而言，采信非法證據(jù)表明證據(jù)的證明能力優(yōu)先于證據(jù)的證據(jù)能力，就是證據(jù)的證明性優(yōu)先于合法性，這將有助于發(fā)現(xiàn)實(shí)體的真實(shí)，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的工具價(jià)值；排除非法證據(jù)表明證據(jù)的證據(jù)能力優(yōu)先于證明性，將有助于維護(hù)程序的公正，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目標(biāo)價(jià)值。

（二）、打擊犯罪與保障人權(quán)沖突的集中體現(xiàn)。國家制定刑事訴訟法，從根本上說就是對懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)這兩種社會(huì)價(jià)值的追求，在根本上是統(tǒng)一的。一方面，國家通過刑事訴訟活動(dòng)，要在準(zhǔn)確、及時(shí)地查明案件事實(shí)真相的基礎(chǔ)上對構(gòu)成犯罪的人進(jìn)行懲罰。另一方面，國家還須在刑事訴訟中保障公民合法權(quán)益不受非法的、無理的侵犯。但在司法實(shí)踐中，這兩者卻難以保證完全一致。體現(xiàn)在對于非法證據(jù)的認(rèn)定上，對于非法證據(jù)的舍棄，是對非法取證行為的結(jié)果的排除，盡管因非法取證的行為使證據(jù)材料喪失其合法性，但因此而舍棄其證明性與相關(guān)性，可能造成犯罪分子逃避刑罰處罰的結(jié)果。而采信非法證據(jù)，則可能鼓勵(lì)司法人員違法辦案，只在乎結(jié)果而不在乎過程，造成公民權(quán)利被侵犯的后果。協(xié)調(diào)兩種不同法律價(jià)值之間的矛盾與沖突，使兩者在合乎理性的范圍內(nèi)保持最大限度的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)樹立刑事非法證據(jù)運(yùn)用中價(jià)值沖突時(shí)各種利益的均衡觀念和均衡價(jià)值觀，在社會(huì)秩序和個(gè)人自由之間達(dá)到某種平衡。反映在刑事非法證據(jù)的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)建立起符合我國國情的合理的非法證據(jù)排除制度。

六、關(guān)于建立非法證據(jù)排除制度的幾點(diǎn)建議

（一）、絕對排除刑事非法言詞證據(jù)。言詞證據(jù)即以人的言詞陳述作為表現(xiàn)形式的證據(jù)，其真實(shí)性不僅受到客觀因素、陳述者的主觀傾向的影響，而且還與陳述者的感受力、記憶力、判斷力、表達(dá)力密切相關(guān)。這類證據(jù)是否真實(shí)可靠與人的因素聯(lián)系較大，非法取得的言詞證據(jù)更是以損害人權(quán)為代價(jià)的，其真實(shí)性也會(huì)受到破壞，不應(yīng)作為定案的依據(jù)。此類刑事非法證據(jù)應(yīng)予以絕對排除。在我們的司法實(shí)踐過程中，可以對偵查人員的訊問行為進(jìn)行規(guī)范，告知犯罪嫌疑人所有的權(quán)利；嚴(yán)格規(guī)定訊問的時(shí)間和地點(diǎn)；賦于律師刑事偵查在場權(quán)等。

（二）、相對排除刑事非法實(shí)物證據(jù)實(shí)物證據(jù)是以物品的性質(zhì)或者外部形態(tài)、存在狀況來證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，以及內(nèi)容有證據(jù)價(jià)值的書面文件。非法實(shí)物證據(jù)在司法實(shí)踐中相當(dāng)非法言詞證據(jù)而言，所起比重不大，其非法取得的物證并不因?yàn)榉欠ㄈ∽C行為而會(huì)破壞其真實(shí)性，因此在對非法實(shí)物證據(jù)的排除上應(yīng)加以區(qū)別：對于在案件中起到不可替代作用的物證，且有相關(guān)證據(jù)證實(shí)其內(nèi)容真實(shí)的證據(jù)應(yīng)予采信；對于在案件中雖起到不可替代作用但沒有相關(guān)證據(jù)證實(shí)其內(nèi)容的真實(shí)性的應(yīng)予排除；對于在案件中并非起到不可替代作用的證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時(shí)的用其他證據(jù)代替或者將其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。

（三）、加強(qiáng)對偵查人員、檢察人員、審判人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，更新執(zhí)法觀念建立并實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則勢必對司法工作人員提出更高的要求。要求偵查人員充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為嚴(yán)格按照法律的規(guī)定收集證據(jù)；正確對待排除非法證據(jù)的做法，積極配合有關(guān)各方排除非法證據(jù)。要求檢察人員了解每個(gè)證據(jù)的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴(yán)格履行法律監(jiān)督的職責(zé)，不得將非法證據(jù)作為批捕和起訴的證據(jù)使用。要求審判人員堅(jiān)持司法獨(dú)立，提高法律水平和邏輯能力，對于是否排除非法證據(jù)實(shí)行自由裁量權(quán)。

第四篇：淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)

淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)xx

一、什么是非法證據(jù)證據(jù)是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關(guān)事實(shí)材料。我國刑事訴訟中的證據(jù)是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。證據(jù)的基本特征在于客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性。根據(jù)《刑事訴訟法學(xué)》關(guān)于證據(jù)“合法性”的闡述，其主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

1、證據(jù)必須具有法律規(guī)定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用。

2、證據(jù)必須具有合法的形式。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據(jù)形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗(yàn)、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據(jù)必須有合法的來源。

4、證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。我國沒有完全確立非法證據(jù)排除規(guī)則，因此對于“非法證據(jù)”的概念沒有權(quán)威的定義，但根據(jù)以上對于證據(jù)合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據(jù)是指公安司法機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)。一般認(rèn)為，非法證據(jù)來源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據(jù)等；

2、違反法定程序取得的實(shí)物證據(jù)；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國對于非法證據(jù)的取舍態(tài)度美國是實(shí)行非法物證排除規(guī)則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據(jù)的搜查和沒收所獲得的證據(jù)，以及通過違法收集的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集的證據(jù)（派生證據(jù)）均應(yīng)排除。根據(jù)“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據(jù)其使用是有害的，因?yàn)樗鼤?huì)鼓勵(lì)警察的違法行為，縱容對公民隱私、住宅和人身等權(quán)利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強(qiáng)有罪證據(jù)的力量，近年來聯(lián)邦最高法院通過判例確認(rèn)了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進(jìn)一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會(huì)造成的損失一起衡量。也就是對非法搜查獲取的證據(jù)的取舍作利益權(quán)衡。英國、德國、法國等西方國家與美國的態(tài)度有所不同，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴(yán)重程度以及排除違法證據(jù)對國家利益的損害程度，進(jìn)行利益權(quán)衡，同時(shí)賦予法官一定程度的對于證據(jù)取舍的自由裁量權(quán)。由于價(jià)值觀念的差別等原因，這些國家對違法證據(jù)取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國家形成一個(gè)確定的證據(jù)規(guī)則，在實(shí)務(wù)中，對這些證據(jù)排除大多持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力。理由是，收集程序的違法不會(huì)改變證據(jù)材料的性質(zhì)和形態(tài)，因而不會(huì)改變其作為證據(jù)的價(jià)值。此后30年最高法院對非法證據(jù)均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據(jù)材料不得作為證據(jù)使用，即（1）、證據(jù)物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來的違法偵查的角度來看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當(dāng)?shù)?。這一判例體現(xiàn)了日本刑事訴訟在注重實(shí)體真實(shí)性的同時(shí)已開始注意程序公正。

三、我國現(xiàn)行法律關(guān)于非法證據(jù)效力的規(guī)定《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“國家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！钡?7條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中華人民共和國刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。”《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡?65條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)。”

四、目前我國法律界對于非法證據(jù)效力的不同觀點(diǎn)

1、一律排除說，即否認(rèn)以非法手段取得的證據(jù)材料可以作為證據(jù)使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據(jù)之間存在著因果關(guān)系，否定非法取

第五篇：我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之構(gòu)建

我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之構(gòu)建

張華

黨衛(wèi)星

【期刊名稱】《法學(xué)雜志》

【期刊年份】2007

【期數(shù)】第2期 總第164期

【摘要】非法取證現(xiàn)象屢禁不止，司法機(jī)關(guān)將非法獲得的證據(jù)用以指控犯罪、審判案件，客觀上助長了非法取證行為，形成惡性循環(huán)，導(dǎo)致司法不公正。我國要構(gòu)建刑事非法證據(jù)排除規(guī)則，必須明確非法證據(jù)的排除范圍以及排除的具體操作程序。

【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)

非法證據(jù)排除規(guī)則

On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence

我國在構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，首先，需要明確非法證據(jù)的排除范圍，只有明確了范圍才能保障有關(guān)規(guī)則的其他問題的確立。將非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)區(qū)別對待有助于建立科學(xué)的非法證據(jù)排除規(guī)則。其次，需要明確非法證據(jù)排除的具體操作程序。非法證據(jù)排除的操作程序是規(guī)則得以實(shí)現(xiàn)的保證，而且非法證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)按照何種程序進(jìn)行也影響到程序的公正和效率。在我國，非法證據(jù)排除的程序幾乎是空白，由于缺乏程序保障性規(guī)則，從而導(dǎo)致有關(guān)程序性違法的問題難以被納入訴訟的軌道，也無法成為有待裁判的問題。在這方面，我們還得借鑒國外的某些制度。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，我國學(xué)界已經(jīng)比較明確：需要區(qū)分兩種情況對待。

（一）非法取得言詞證據(jù)的排除

對非法取得的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，不能作為定案根據(jù)。這與目前的司法解釋規(guī)定是一致的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法取證的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案根據(jù)。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條中規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、不能作為指控犯罪的根據(jù)?！蔽覈V訟法學(xué)界的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，為了解決防止非法供述的問題，我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)保持沉默，可以拒絕提出可能使自己或自己的近親屬受到追訴的陳述，這樣的規(guī)定可以使辦案人員不能用刑訊逼供的方法迫使被追訴人開口，對防止和減少刑訊逼供將有積極意義；另外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定律師的在場權(quán)，也就是偵查人員、檢查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，要求律師或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在場。如果我國法律能作出這樣的規(guī)定可算是對刑事訴訟法的一個(gè)重大突破，可以改變目前我國在偵查、審查起訴階段的訊問都是秘密進(jìn)行的做法，使訊問過程變得更為透明和規(guī)范，同時(shí)也是我國加強(qiáng)對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保護(hù)的重要舉措。

筆者認(rèn)為在防止非法供述方面，我國還可以借鑒英國的做法。英國從1999年開始，所有的警察機(jī)關(guān)在進(jìn)行詢問時(shí)。必須同時(shí)錄音、錄像，并且，兩盤錄音帶須由同一錄音機(jī)同時(shí)錄制，兩盤錄像帶也必須由同一個(gè)錄像機(jī)同時(shí)錄制，且不允許拷貝，這種做法保證了警察調(diào)查取證的合法性和言詞的可靠性。

（二）非法取得實(shí)物證據(jù)的排除

非法取得的實(shí)物證據(jù)是否具有可采性？一般觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由法庭根據(jù)取證行為違法的程度和案件具體情況裁定。換言之，對于這類證據(jù)并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。這種觀點(diǎn)也是借鑒了英國的做法。

在英美法系國家，可采性是指一項(xiàng)證據(jù)是否具有在法庭上提出的資格。如果一項(xiàng)證據(jù)不具有可釆性，則不能在法庭上提出，不能被事實(shí)的審理者看見和聽見。我國目前的法律和司法解釋還沒有正式采納這一概念，學(xué)術(shù)界在論及有關(guān)問題時(shí)，一般表述為“不得作為定案根據(jù)”、“不能作為證據(jù)使用”、“不具有證據(jù)效力”等。

筆者認(rèn)為，我國在構(gòu)建未來的非法取得實(shí)物證據(jù)的排除規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待兩種非法證據(jù)，一種是違反憲法的證據(jù)；另一種是一般的非法證據(jù)。所謂“違反憲法的證據(jù)”就是通過明顯侵犯公民憲法性權(quán)利而獲取的非法證據(jù)。我國現(xiàn)行憲法所確立的公民的基本權(quán)利，包括了公民的人身自由、健康、生命、財(cái)產(chǎn)、隱私等實(shí)體權(quán)利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)等程序性權(quán)利。如果偵查人員在偵查訊問過程中實(shí)施了侵害公民上述憲法性權(quán)利的行為，并獲取了據(jù)以指控被告人犯罪的證據(jù)，那么這種證據(jù)將一律予以排除?！耙话愕姆欠ㄗC據(jù)”，主要指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利，構(gòu)成了一般意義上的違法取證行為。對于一般的非法證據(jù)，應(yīng)該建立“自由裁量的排除”規(guī)則，也就是由司法裁判者根據(jù)這種違法行為的嚴(yán)重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的結(jié)論。

二、非法證據(jù)排除的請求權(quán)人

（一）對非法供述提出排除的請求人

誰有權(quán)對非法取得的被告人供述提出排除，這個(gè)問題在美國的司法實(shí)踐中也比較復(fù)雜。最直接的當(dāng)然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此簡單，例如：以通過精神或身體的折磨而得到的口供為線索而獲得的證據(jù)可能不是針對被告人自己而是針對第三人的，那么第三人是否有權(quán)申請排除這種非法口供呢？關(guān)于這一問題，美國有一個(gè)案例，即瓦奴姆案件[1]。在這個(gè)案例中，警方取得證據(jù)時(shí)違反了米蘭達(dá)規(guī)則，根據(jù)嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后來的被告人。該被告人提出，因?yàn)榇端木€索是另一個(gè)人的供述。但這個(gè)供述是違反米蘭達(dá)規(guī)則的非自愿的供述，從而是非法取得的證據(jù)，所以，如果這個(gè)非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，則逮捕他就沒有根據(jù)了。美國最高法院審理了此案，認(rèn)為在沒有給米蘭達(dá)警告和當(dāng)事人沒有放棄這種權(quán)利的情況下，由進(jìn)行詢問的警察取得的證據(jù)是非法證據(jù)，但只有作出供述的人才有權(quán)要求排除這些證據(jù)。

對于這個(gè)問題，在我國沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為在建立這一制度時(shí)應(yīng)當(dāng)分別考慮：第一種情況，如果非法取得的口供內(nèi)容是關(guān)于被告人自己的情況。例如偵查機(jī)關(guān)通過刑訊逼供、威脅、恐嚇等手段獲得的供述是被告人對自己行為的交待，那么提出排除申請的人就應(yīng)當(dāng)是被告人自己；第二種情況，如果非法取得的口供內(nèi)容是交待的第三人的行為，那么第三人應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請排除這種口供。

（二）對非法實(shí)物證據(jù)提出排除的請求人

在這方面美國的判例是這樣規(guī)定的：在對房屋進(jìn)行非法搜查的情況中，如果刑事訴訟中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅館的客人，那么可以提出排除非法搜查的證據(jù)；在有些特殊情況下，房主本人也可以提出此動(dòng)議。非法搜查發(fā)生時(shí)，即使對該房舍有所有權(quán)或居住權(quán)的當(dāng)事人不在場，他也有權(quán)利對這種搜查提出疑義。但如果房子已經(jīng)出租且房主不在該房屋中居住則不包括房主。同住在一起的家庭成員也有權(quán)提出疑義，因?yàn)樘岢鲆闪x的范圍已經(jīng)比較寬，有時(shí)被搜查人不需要提出對某件特定之物搜查不合法，只需提出進(jìn)入搜查行為不合法，即可要求排除與搜查有關(guān)的證據(jù)。如果被告人提出排除非法證據(jù)的理由來自于他對被搜查的房屋存在利益，如所有權(quán)、居住權(quán)、使用權(quán)等，同時(shí)在搜查發(fā)生之前他已明確放棄了對該房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已經(jīng)放棄，應(yīng)該根據(jù)民法規(guī)則作具體的分析．不能僅憑一面之詞而定。

在實(shí)際生活中還有一個(gè)問題比較重要，即對一個(gè)房子的承租人而言，應(yīng)當(dāng)明確一所房子中哪些部分是他的隱私范圍。在美國，許多法院認(rèn)為：承租人不能要求對沒有租給承租人使用的部分主張權(quán)利。但是，隱私的范圍有時(shí)超出了承租的部分。例如：在麥克唐納訴美國一案中[2]，被告人承租了房東太太房子中的一間，警察在非法進(jìn)入該房屋后在二樓的走廊上站在椅子上向被告人屋內(nèi)窺視，看到了被告人在屋中實(shí)施違法行為。警察看到的情況是否可以被當(dāng)作合法證據(jù)采納成為爭論的問題。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隱私權(quán)，其所看到的情況不能被當(dāng)作合法證據(jù)采納，警察認(rèn)為他們并沒有非法進(jìn)入被告人的房間，因此他們看到的情況不能作為非法證據(jù)排除。對此，美國聯(lián)邦最高法院的法官也存在不同意見。杰克遜大法官認(rèn)為：在每個(gè)大樓中租房的房客對于合法進(jìn)入房屋公共地方的人沒有排他的權(quán)利，但是，房客有權(quán)維護(hù)整個(gè)房子的利益和安全，反對非法的進(jìn)入。因此，該證據(jù)不能采納。

另外一種情況是，有時(shí)候，房子會(huì)臨時(shí)借給別人使用。在這種情況下，誰有對非法搜查提出排除的權(quán)利呢？在瓊斯訴美國一案中[3]，被告人暫借了朋友的房子，警察非法搜查了該房子并得到了被告人犯罪的證據(jù)。被告人提出，因?yàn)樗巡槭欠欠ǖ模砸笈懦嘘P(guān)證據(jù)。審理法院沒有采納被告方的意見。本案上訴到美國最高法院，最高法院的意見是：任何人只要在搜查時(shí)對這個(gè)房子具有合法的權(quán)利，都有權(quán)提出排除非法證據(jù)的要求。該案中的被告人雖然暫借別人的房子但也屬合法居住，從而有權(quán)提出非法搜查的證據(jù)。

受到美國的判例啟發(fā)，筆者認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在對房屋進(jìn)行非法搜查時(shí)，房屋的所有權(quán)人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有權(quán)提出排除的申請；如果是對公民個(gè)人進(jìn)行搜查，那么被搜查人理所當(dāng)然有權(quán)申請排除非法取得的證據(jù)。這樣規(guī)定也和我國憲法保護(hù)人權(quán)的基本精神相一致。非法取證行為在我國司法實(shí)踐中還有其他許許多多的表現(xiàn)形式。例如，偵查人員在沒有獲得合法的搜查證的情況下，對犯罪嫌疑人的辦公室進(jìn)行搜查，并扣押了他的私人物品。對于此種情況，筆者認(rèn)為，偵查人員既然沒有獲取合法的搜查證，那么，犯罪嫌疑人有權(quán)提出排除偵查人員非法所獲證據(jù)。再如，偵查人員沒有經(jīng)過任何的合法授權(quán)，就對某一公民的郵件進(jìn)行扣押。對于這種情況被扣押郵件的公民有權(quán)提出排除的請求。還有，偵查人員沒有經(jīng)過任何合法授權(quán)，就對一個(gè)公民實(shí)施了電話竊聽和秘密跟蹤錄像行為，并獲取了作為指控證據(jù)的錄像帶、錄音帶??諸如此類的情況，筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人都應(yīng)當(dāng)有權(quán)請求排除非法證據(jù)。此外，對一所房子的承租人來說，對于主人未出租給他的部分他不能提出排除請求，這部分的請求權(quán)應(yīng)當(dāng)由房主自己來提出，而承租人只對他自己有使用權(quán)的部分擁有提出排除權(quán)。對于借住他人房屋的，如果在借住期間遭到非法搜查，那么借住人有權(quán)提出申請排除非法取得的證據(jù)，因?yàn)橹灰呛戏ㄈ俗》课莸娜硕加袡?quán)提出請求。

三、提出排除非法證據(jù)的時(shí)間

（一）庭審之前提出的情況

在美國，傳統(tǒng)的方式是在審判期間提出排除非法證據(jù)。當(dāng)控訴方向法院提出證據(jù)時(shí)，被告方應(yīng)當(dāng)時(shí)提出該證據(jù)為非法采集的證據(jù)，從而反對采納該證據(jù)。這個(gè)規(guī)則叫做“同時(shí)反對規(guī)則”（contemporaneous objection rule）。在美國采取這個(gè)規(guī)則的州認(rèn)為當(dāng)庭排除是一種有效的方式。而另一種意見是采取庭審之前排除的方式。這種方式認(rèn)為，此方法避免了在法庭上控訴方和被告方就警察行為是否違法問題進(jìn)行爭論，使審判不至于偏離被告人有罪和無罪這個(gè)主要問題，還可以避免陪審團(tuán)因接觸到不合法的證據(jù)而致使審判無效。另外它可以使控辯雙方能夠在事前了解到哪些證據(jù)可以被采納，哪些不能被采納從而使庭審活動(dòng)更有效率。如果在事前就批準(zhǔn)了排除某些證據(jù)，控方就可以放棄因有關(guān)證據(jù)被排除而不能成功的控訴，或及時(shí)調(diào)整策略，從而節(jié)約大量的司法資源，同時(shí)也節(jié)約了辯護(hù)方的資源。

從審判效率及立法的科學(xué)性考慮，我國在構(gòu)建這一規(guī)則時(shí)也比較適合采用庭前提出的方式，當(dāng)然這必須要有一個(gè)“庭前會(huì)議”，就意味著必須有一個(gè)審判前的準(zhǔn)備程序。有了這樣一個(gè)預(yù)備程序就可以在第一階段解決非法證據(jù)排除問題了。從程序的合理運(yùn)作來看，在展示證據(jù)之后提出非法證據(jù)的排除也是順理成章的事。但是，由于目前中國的法院中并沒有預(yù)審法官的設(shè)置，由審判法官來負(fù)責(zé)裁定非法證據(jù)排除的申請，并主持聽證程序，有可能導(dǎo)致對案件實(shí)體問題的預(yù)斷；即使由審判法官以外的法官負(fù)責(zé)審判前的準(zhǔn)備工作，由于在我國法官本人欠缺獨(dú)立性，往往受到院長、庭長和審判委員會(huì)等方面的影響，而且負(fù)責(zé)庭前審判程序的法官與審判法官之間事實(shí)上總是連在一起的。因此，我們在借鑒國外的制度時(shí)，很難獨(dú)立采納某個(gè)規(guī)則，因?yàn)樵S多規(guī)則都是互相聯(lián)系的。所以對于非法證據(jù)排除的程序，現(xiàn)在只能設(shè)計(jì)一個(gè)相對合理的方案：由審判法官以外的法官負(fù)責(zé)審判前的準(zhǔn)備程序。

（二）庭審中放棄或者沒能提出排除請求的情況

筆者認(rèn)為，我國在對待此種問題時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況來考慮，如果被告人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)因?yàn)榉N種原因沒有機(jī)會(huì)就非法證據(jù)的排除提出請求，而法律一概規(guī)定允許再給他機(jī)會(huì)，這會(huì)給審判帶來很多麻煩。一般來說，如果被告人是因?yàn)椴豢煽沽Φ脑蛭茨芴岢?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許有充足的理由重新提出請求；如果僅僅是因?yàn)楸桓娣讲恢肋@方面的規(guī)定，或者沒有意識(shí)到存在非法取證的問題，所以當(dāng)時(shí)忽略了這個(gè)問題。以后再想提出，可以認(rèn)為這不是充足的理由。如果被告人自己意識(shí)到警察的行為與其取得的證據(jù)有問題，他有責(zé)任告知他的律師這些事實(shí)。為了避免被告人因?yàn)椴恢蓝荒芗皶r(shí)提出排除非法證據(jù)的請求，我們可以借鑒美國某些州的做法：在證據(jù)展示方面有強(qiáng)制性規(guī)定，凡能被提出排除請求的證據(jù)必須向被告方展示。這樣被告方在證據(jù)展示過程中能夠了解到控方使用的證據(jù)，以便決定是否提出反對。

在我國往往會(huì)出現(xiàn)在庭審前被告人沒有提出排除請求，而在庭審中發(fā)現(xiàn)明顯存在非法取得的證據(jù)的情況。近年來“非法證據(jù)”及其應(yīng)否排除問題已經(jīng)大量出現(xiàn)在中國的刑事法庭上。尤其被告人、辯護(hù)人，對于檢控方提交給法庭的證據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)收集的程序上存在明顯的違法問題，經(jīng)常會(huì)要求法庭認(rèn)定該證據(jù)為“非法證據(jù)”并申請法庭予以排除。而事實(shí)上，根據(jù)筆者的了解，辯護(hù)方極少申請法庭對非法搜查、扣押、竊聽得來的實(shí)物證據(jù)加以排除，也幾乎沒有因?yàn)閭刹槿藛T剝奪嫌疑人會(huì)見律師的機(jī)會(huì)而要求法庭排除被告人有罪供述的。申請排除的“非法證據(jù)”最多的還是偵查人員以刑訊逼供手段獲取的被告人的供述。尤其在被告人當(dāng)庭翻供、法官質(zhì)疑其為什么向偵查人員作出有罪供述的情況下，被告人、辯護(hù)人通常會(huì)辯解說原來受到了刑訊逼供，并請求法庭將原來的非法供述加以排除。至于對那些偵查人員以“威脅”、“引誘”、“欺騙”等其他手段獲取的證據(jù)，辯護(hù)方也很少會(huì)提出要求排除的請求。那么，面對辯護(hù)方提出的排除非法證據(jù)的請求，刑事法庭一般會(huì)做出怎樣的處理呢？換句話說，刑事法庭能否將“非法證據(jù)”的排除問題納入司法裁判的范圍呢？這一問題在刑事訴訟法和司法解釋中都沒有規(guī)定。刑事法庭對此問題的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對“非法證據(jù)”是否存在以及應(yīng)否加以排除的問題做出任何結(jié)論，甚至就連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢控方作出說明。前一情況在司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生。有些案件中，刑事法庭即便將刑訊逼供的問題納入調(diào)查的范圍，偵查機(jī)關(guān)也幾乎從不委派偵查人員出庭作證，從而使審訊人員與被告人沒有當(dāng)庭對質(zhì)的機(jī)會(huì)。偵查機(jī)關(guān)向法庭出具的“情況說明”似乎被用來反駁一切有關(guān)偵查人員刑訊逼供的指控。而對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當(dāng)庭予以采納，并將其作為駁回辯護(hù)方申請的依據(jù)。因此，有關(guān)排除非法證據(jù)的問題在絕大多數(shù)的情況下就被法庭駁回了。

鑒于我國的這種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為今后的法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭審前和庭審中提出請求，而法官在庭審中發(fā)現(xiàn)明顯存在非法取得的證據(jù)，那么法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)提出要求檢控方排除非法取得的證據(jù)，同時(shí)，辯護(hù)方也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向法官提出對非法得來的證據(jù)加以排除；對于有些案件，如果法庭將刑訊逼供的問題納入調(diào)查范圍，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)委派偵查人員出庭作證，使審訊人員與被告人有當(dāng)庭對質(zhì)的機(jī)會(huì)，這樣既對刑事訴訟程序正義有所保障，同時(shí)也對被告人的合法權(quán)益進(jìn)行了保護(hù)。

四、排除非法證據(jù)的庭審程序

（一）庭審機(jī)構(gòu)的確立

在建立證據(jù)排除的機(jī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確庭審機(jī)構(gòu)，也就是說排除非法證據(jù)的請求由什么人進(jìn)行庭審。筆者認(rèn)為，在我國，為確保排除規(guī)則的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)建立必要的程序性裁判機(jī)制。必須明確的是，辯護(hù)方一旦提出排除“非法證據(jù)”的申請，法官必須就此舉行專門的司法審核程序，也就是說由法院組織庭審機(jī)構(gòu)，以便就“非法證據(jù)”是否存在、應(yīng)否排除的問題作出裁決。同時(shí)，即使在辯護(hù)方?jīng)]有提出疑義的情況下，如果法官本人對某一證據(jù)的合法性持有疑義，也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)決定啟動(dòng)這種司法庭審程序。在這一審核過程中，控辯雙方都可以提出證據(jù)，并就非法證據(jù)是否存在以及應(yīng)否排除的問題進(jìn)行辯論。當(dāng)然，提出申請的辯護(hù)方需要提出證據(jù)證明非法證據(jù)的存在以及排除該證據(jù)的必要性。這種證明只需達(dá)到具有高度的可能性即可。

（二）被告人作證問題

在非法證據(jù)排除的聽審中，被告人經(jīng)常會(huì)需要作證，因?yàn)楸桓娣教岢龉V方的某些證據(jù)是非法的并且提出排除的請求，所以被告方要說話，如果被告人不說話，那么這種排除的請求可能被駁回。但是，被告人在排除規(guī)則的聽審中作證并不表示他放棄了沉默權(quán)，也不影響日后在案件的開庭審理時(shí)他選擇不作證，也就是說他在正式審理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法證據(jù)排除的聽審中所講的話還不能用作在審判時(shí)對他不利的證據(jù)。

筆者認(rèn)為，在我國應(yīng)當(dāng)讓被告人承擔(dān)兩難的后果，以便利于司法的順利進(jìn)行。也就是，只要是被告人自愿作出的證言，在任何時(shí)候都應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)的作用，審判時(shí)可以提出來證明他有罪。但是，并不是直接用來證明他有罪，而是審判時(shí)要審查這個(gè)證言的自愿性程度。如果不是強(qiáng)迫的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是自愿的，并應(yīng)當(dāng)予以采納；如果是強(qiáng)迫的，甚至是虛假的，則被告人也許不能得到提出請求的資格，從而無法根據(jù)他的請求重新采納在審判前排除的證據(jù)。

五、排除非法證據(jù)的證明責(zé)任

我國在建立非法證據(jù)排除舉證責(zé)任分配原則時(shí)需要注意的是，對于非法供述筆錄與其他的非法證據(jù)，在確認(rèn)舉證責(zé)任的分配原則時(shí)應(yīng)有所區(qū)別。和其他證據(jù)不同的是，被告人的供述筆錄一般都是偵查人員在羈押訊問狀態(tài)下獲取的有罪證據(jù)，所以其自愿性和真實(shí)性存在著缺陷。原則上，這種供述筆錄是傳聞證據(jù)的一種，不應(yīng)具有證據(jù)的可采性。但是，如果檢控方能夠舉證證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、欺騙、精神折磨、長時(shí)間的羈押等非人道的方法所獲得的，那么作為一種例外，被告人的供述筆錄也可以具備證據(jù)能力。因此，對于這種證據(jù)，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辯護(hù)方一旦舉出證據(jù)系非法所得，那么，證明該證據(jù)具有可采性的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由檢控方來承擔(dān)。

筆者建議我國在未來立法時(shí)明確規(guī)定：第一，當(dāng)被告人或法院基于合理的懷疑對控方證據(jù)的合法性提出異議時(shí)，控方必須承擔(dān)證明其證據(jù)系以合法手段取得的舉證責(zé)任。第二，當(dāng)控方未能證明其證據(jù)系以合法手段取得或證明未能達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院應(yīng)推定其證據(jù)系以非法手段取得的并按法定的排除范圍予以排除。這種舉證不能的結(jié)果責(zé)任，是控方承擔(dān)舉證責(zé)任的必然結(jié)果，也是促使控方切實(shí)履行其舉證責(zé)任的必要的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制。上述規(guī)則的確立將促使我國的偵查和起訴機(jī)關(guān)在追訴犯罪時(shí)不僅要注意收集證據(jù)的數(shù)量。而且要注意收集證據(jù)的質(zhì)量，不僅要注意實(shí)體追訴目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而且要注意程序合法原則的維護(hù)，這對于我國司法實(shí)踐中的警察暴力和刑訊逼供現(xiàn)象將起到重要的遏止作用，從而推進(jìn)我國刑事訴訟活動(dòng)的民主化和科學(xué)化。

【注釋】作者簡介：張華（1975—），女，漢族，陜西漢中人，北京市政法管理干部學(xué)院講師。

黨衛(wèi)星（1975—），男，漢族，北京市人，北京市司法局主任科員。

*北京市政法管理干部學(xué)院；北京市司法局 北京 100024

[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．

[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．

[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）

【參考文獻(xiàn)】

[1]楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國公安大學(xué)出版社2002年版。

[2]中國政法大學(xué)刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟的新發(fā)展——赴英考察報(bào)告》，載《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年出版。

[3]陳永生：《非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第12期