第一篇：職務(wù)侵占罪疑難問(wèn)題的司法認(rèn)定

職務(wù)侵占罪疑難問(wèn)題的司法認(rèn)定（全面值得收藏）

2016-06-08 郭越鳴 刑事實(shí)務(wù) 作者：郭越鳴（金道律師事務(wù)所）

一、職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”認(rèn)定

（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立

刑法第二百七十一條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國(guó)有單位。問(wèn)題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為

此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會(huì)等群眾性自治組織。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為

此處的單位，不要求具有法人主體資格。筆者同意第二種觀點(diǎn)

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，此處的“單位”，實(shí)質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。但我國(guó)刑法的單位犯罪畢竟不同于國(guó)外的法人犯罪。我國(guó)單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性組織?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過(guò)程，充分說(shuō)明刑法從過(guò)去單純強(qiáng)調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)層面。也就是說(shuō)，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算，具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認(rèn)。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集 體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會(huì)下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實(shí)踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財(cái)產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，村民小組的上級(jí)組織村民委員會(huì)，更應(yīng)認(rèn)定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：?jiǎn)挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)沒(méi)有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。顯然，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)不僅并非法人，往往還不能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨(dú)立品格。刑法關(guān)注對(duì)犯罪行為的譴責(zé)，民法關(guān)注對(duì)損害的彌補(bǔ)。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國(guó)家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。

根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。因此，職務(wù)侵占罪的“其他單位”，也應(yīng)適用此規(guī)定。即使由于沒(méi)有依法登記或者沒(méi)有經(jīng)主管部門(mén)依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認(rèn)定。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。

案例1

覃某職務(wù)侵占案（單位的合法性質(zhì)認(rèn)定直接影響有罪無(wú)罪的定性）

廣西柳江縣人民檢察院起訴書(shū)指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔(dān)任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會(huì)（下稱農(nóng)基會(huì)）服務(wù)部主任期間，指使服務(wù)部工作人員在收取部分借款利息時(shí)，以占用費(fèi)和虛設(shè)的管理費(fèi)開(kāi)票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊(cè)分掉。其中覃某分得2.7萬(wàn)元，出納、會(huì)計(jì)等人各分得1.5萬(wàn)余元不等。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為覃某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。

廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會(huì)是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國(guó)有單位。被告人覃某雖為國(guó)家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無(wú)關(guān)且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動(dòng)，未受機(jī)關(guān)委托，不屬于從事公務(wù)，侵犯的對(duì)象是不合法組織從事金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤(rùn)，不屬于刑法意義上的公共財(cái)物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。

廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，除了確認(rèn)一審事實(shí)外，還查明：農(nóng)基會(huì)成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會(huì)辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。柳州市中院認(rèn)為：基金會(huì)系農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無(wú)需中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會(huì)設(shè)立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），基金會(huì)按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認(rèn)定為不合法組織不當(dāng)（筆者注：國(guó)務(wù)院于1999年1月發(fā)布3號(hào)文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會(huì)）。農(nóng)基會(huì)是集體組織，覃某任職系理事會(huì)推選，雖無(wú)鎮(zhèn)政府等機(jī)關(guān)委派不屬于從事公務(wù)，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理 費(fèi)”私分，屬于利用服務(wù)部主任的職務(wù)便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。案例2

盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）

1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會(huì)推選，被任命為業(yè)主管理委員會(huì)（下稱業(yè)管會(huì)）執(zhí)行秘書(shū)，負(fù)責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會(huì)基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過(guò)告知業(yè)管會(huì)年息為11%的方式，將利息44萬(wàn)元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬(wàn)元。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪判處盧某有期徒刑6年。

筆者認(rèn)為

上述二個(gè)案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認(rèn)定的原則。案例1的一審法院認(rèn)為基金會(huì)系不合法組織，營(yíng)業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動(dòng)并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動(dòng)、不合法財(cái)物不屬于刑法保護(hù)的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。案例1的二審法院和案例2的法院則認(rèn)為，即便被害組織并非法人主體，沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。

（二）“其他單位”是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙

職務(wù)侵占罪的單位是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙？第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護(hù)，個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認(rèn)定為刑法中的單位。第二種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。

筆者同意第二種意見(jiàn)

判定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對(duì)個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四十一條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五十九條等相關(guān)規(guī)定，個(gè)體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個(gè)人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號(hào)分別以登記的字號(hào)或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負(fù)責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表。可見(jiàn)，個(gè)人合伙屬于松散的組織。

如上所述，刑法中的單位，無(wú)論是犯罪主體還是被害對(duì)象，都是具有相對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志且能夠承擔(dān)法律責(zé)任的相對(duì)獨(dú)立組織。個(gè)體工商戶，顧名思義，是指“個(gè)體”和“家庭戶”，是個(gè)人或者家庭投資經(jīng)營(yíng)、以個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無(wú)異。個(gè)人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨(dú)立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對(duì)合伙的人數(shù)、書(shū)面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進(jìn)行強(qiáng)制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡(jiǎn)單聯(lián)合。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對(duì)外必須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠(chéng)然，筆者并不否認(rèn)個(gè)體工商戶需經(jīng)有關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)取得營(yíng)業(yè)職照，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙可起字號(hào)，也可聘請(qǐng)雇員，享有一些自然人所沒(méi)有的特殊的權(quán)利，但這些權(quán)利均系為了方便其從事民事活動(dòng)，并不能改變其自然人松散組合、無(wú)組織體相對(duì)獨(dú)立的本質(zhì)特征。理論界和司法實(shí)踐中也主要持第二種意見(jiàn)。案例3

張建忠侵占案（侵占個(gè)體工商戶財(cái)物不屬于職務(wù)侵占）

廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對(duì)自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽(yáng)不銹鋼加工廠(以下簡(jiǎn)稱紅太陽(yáng)加工廠，系個(gè)體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務(wù)之 便，在該廠安排其獨(dú)自一人開(kāi)車將一批價(jià)值人民幣8萬(wàn)余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣(mài)他人，并棄車攜變賣(mài)所得款4萬(wàn)元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。

筆者認(rèn)為

由于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙不屬于單位，對(duì)于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，故無(wú)論被雇傭或者聘請(qǐng)的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務(wù)”，不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

現(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時(shí)增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時(shí)公司法修訂前后確存有爭(zhēng)議，但經(jīng)過(guò)刑法理論界和實(shí)務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見(jiàn)一致認(rèn)為只要一人公司依法成立，具有獨(dú)立的人格、財(cái)產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個(gè)人犯罪處理。據(jù)此，一人公司也應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的被害單位，即職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)

按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是自然人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。職務(wù)侵占罪的“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認(rèn)為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨(dú)特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實(shí)務(wù)界除了肯定說(shuō)、否定說(shuō)的二種觀點(diǎn)外，尚有區(qū)別說(shuō)（也稱折中說(shuō)）。

筆者同意區(qū)別說(shuō)，認(rèn)為原則上職務(wù)侵占罪的其他單位不包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨(dú)立的意志和財(cái)產(chǎn)，一般不宜認(rèn)定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認(rèn)定為被害單位。其次，刑法認(rèn)定畢竟不同于民法認(rèn)定，對(duì)于規(guī)模較大的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對(duì)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)和意志形成機(jī)制，基于刑法重實(shí)質(zhì)認(rèn)定和公平認(rèn)定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為單位犯罪的 主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，可以通過(guò)司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。

二、職務(wù)侵占罪的特殊主體認(rèn)定

是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體呢？實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務(wù)行業(yè)的體力勞動(dòng)者，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過(guò)冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見(jiàn)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護(hù)，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。

刑法第九十三條專門(mén)對(duì)“國(guó)家工作人員”進(jìn)行了解釋，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2000年4月25日專門(mén)就“其他依照法律從事公務(wù)的人員”進(jìn)行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》還進(jìn)一步對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)”、“委派”、“從事公務(wù)”、“其他依照法律從事公務(wù)”進(jìn)行了司法詮釋。與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無(wú)任何對(duì)應(yīng)的解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民 小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》就個(gè)案進(jìn)行了批復(fù)。理論和實(shí)踐中對(duì)“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格要求到具體區(qū)別的轉(zhuǎn)變過(guò)程。

（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體

駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動(dòng)，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財(cái)物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。案例4

邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司駕駛員負(fù)責(zé)運(yùn)送乙二醇37噸（連車總重54.3噸）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時(shí)，采用由被告人邵某控制閥門(mén)進(jìn)行截留18噸，在出門(mén)過(guò)磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買(mǎi)A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。在保安接到庫(kù)房要求重新檢查過(guò)磅電話且未簽單時(shí)，二人隨即匆忙開(kāi)車逃離，后將其車內(nèi)的價(jià)值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。一 審法院以職務(wù)侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個(gè)月，判處顧某某有期徒刑二年十個(gè)月，二審維持原判。

對(duì)本案的定性，存在三種意見(jiàn)：第一種是認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運(yùn)輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過(guò)秤作弊，A保安打出榜單主要是因?yàn)槭茯_而非拿到好處。筆者認(rèn)為

第二種、第三種意見(jiàn)雖有一定理由，但均不夠準(zhǔn)確。第三種意見(jiàn)沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)到本案的受害單位是張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認(rèn)，并無(wú)處分行為，自然不會(huì)依單向張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無(wú)實(shí)際損失。第二種意見(jiàn)認(rèn)為邵某是運(yùn)輸駕駛員而無(wú)職務(wù)便利，并不準(zhǔn)確。應(yīng)該說(shuō)，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。但是，職務(wù)是一項(xiàng)工作，并不等同于“職權(quán)”，利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。職務(wù)除了職權(quán)性的管理活動(dòng)，也包括具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)，即持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作，也 區(qū)別于臨時(shí)性、一次性的委托事項(xiàng)。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時(shí)受托運(yùn)輸，而是基于其長(zhǎng)期、固定的崗位職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。當(dāng)然，如果駕駛員是臨時(shí)性接受委托從事某事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其職務(wù)便利，自然也不屬于職務(wù)侵占罪的主體。比如，陽(yáng)某原系某公司的駕駛員，平時(shí)經(jīng)常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。一次，公司出納員因身體不適請(qǐng)陽(yáng)某代為提取，陽(yáng)某提款40萬(wàn)元以后卷款而逃。此案駕駛員陽(yáng)某將臨時(shí)代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非職務(wù)侵占罪。

隨著現(xiàn)代運(yùn)輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實(shí)已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨(dú)立開(kāi)展某方面的工作。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（二）臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體

司法實(shí)踐中，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等利用從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的便利條件，侵占所在單位財(cái)物的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn)，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭(zhēng)議。比如筆者所辦理的卜某職務(wù)侵占案。案例5

卜某職務(wù)侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務(wù)侵占罪主體）

2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應(yīng)聘，公司讓其擔(dān)任售后退貨員管理售后退貨，約定先試用一段時(shí)間，公司未與其簽署勞動(dòng)合同也不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。試用期間，卜某單獨(dú)或伙同公司銷售員、倉(cāng)庫(kù)發(fā)貨員等人，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉(cāng)庫(kù)的汽車配件等職務(wù)便利，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉(cāng)庫(kù)竊取配件，合計(jì)價(jià)值人民幣2.2萬(wàn)余元。

公安機(jī)關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務(wù)侵占罪的定性意見(jiàn)，檢察機(jī)關(guān)以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。但是，如上所述，相對(duì)于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性。職務(wù)侵占罪主體評(píng)價(jià)的關(guān)鍵并非是有無(wú)在職、在編人員身份的形式，而是在一定時(shí)期內(nèi)是否履行工作職責(zé)。理論界和實(shí)務(wù)界也持此觀點(diǎn)。比如于慶偉職務(wù)侵占案。于慶偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀公司臨時(shí)工，負(fù)責(zé)從本單位領(lǐng)出貨物并辦理托運(yùn)手續(xù)等發(fā)送業(yè)務(wù)，在發(fā)貨時(shí)將價(jià)值2萬(wàn)余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。又如賀豫松職務(wù)侵占案。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當(dāng)班裝卸旅客托運(yùn)的行李、包裹時(shí)，多次竊取手機(jī)、電腦、電磁爐等物品，合計(jì)價(jià)值4萬(wàn)余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。再如劉宏職務(wù)侵占案。劉宏在公司擔(dān)任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產(chǎn)，未與其續(xù)簽合同。9月，劉宏利用其保管的倉(cāng)庫(kù)的一把鑰匙（倉(cāng)庫(kù)有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無(wú)人之機(jī)，采用開(kāi)鎖和撬鎖的方式，進(jìn)入倉(cāng)庫(kù)竊得合計(jì)價(jià)值5萬(wàn)余元的財(cái)物并銷贓。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。這些指導(dǎo)案例充分說(shuō)明，臨時(shí)工等非正式用工可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（三）冒用身份取得職務(wù)的人員能否成為本罪的主體

對(duì)于冒用身份取得職務(wù)的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，筆者認(rèn)為不可一概而論。一般而言，對(duì)于冒用身份取得職務(wù)，如果是基于職務(wù)較長(zhǎng)一段時(shí)間穩(wěn)定履行職責(zé)，在此過(guò)程中利用職務(wù)之便侵占所在單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財(cái)物逃離的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。案例6

馬某詐騙案（虛構(gòu)事實(shí)同時(shí)或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項(xiàng)目招待費(fèi)用報(bào)銷等名義騙取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪）

被告人馬某虛構(gòu)其長(zhǎng)期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購(gòu)經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時(shí)到九個(gè)公司應(yīng)聘并擔(dān)任經(jīng)理，在每個(gè)公司分別騙得價(jià)值2萬(wàn)至10余萬(wàn)不等的款物，合計(jì)68萬(wàn)余元。公訴機(jī)關(guān)以詐騙罪起訴，辯護(hù)人以職務(wù)侵占罪辯護(hù)。法院審判認(rèn)為，馬某雖經(jīng)應(yīng)聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位，其虛報(bào)的招待費(fèi)等款項(xiàng)亦屬于利用職務(wù)便利謀取公司財(cái)物的行為，但其連續(xù)9次通過(guò)虛構(gòu)項(xiàng)目而獲得職務(wù)，并借此虛報(bào)職務(wù)費(fèi)用的行為，本質(zhì)上系馬某為達(dá)到詐騙目的而實(shí)施的手段行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。

本案中，一審法院認(rèn)為，詐騙罪和職務(wù)侵占罪存在法條交叉競(jìng)合。一般情況下，詐騙通常作為職務(wù)侵占的手段行為，應(yīng)當(dāng)按照目的行為吸收手段的原則，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實(shí)中目的行為和手段行為吸收關(guān)系逆轉(zhuǎn)、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件不完全的特殊情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪一罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時(shí)間內(nèi)在9家公司任職，且同一時(shí)段內(nèi)在不同公司的任職，可見(jiàn)并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)主體。筆者認(rèn)為

一審判決的結(jié)論是對(duì)的，第二點(diǎn)理論作為依據(jù)也是較為 充足的，但是第一點(diǎn)理由并不能成立。詐騙罪和職務(wù)侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)先的處斷原則，并非牽連犯關(guān)系適用從一重的處斷原則。馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實(shí)質(zhì)認(rèn)定原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動(dòng)機(jī)冒充身份應(yīng)聘取得職務(wù)，在履職過(guò)程中侵占財(cái)物的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。案例7

姚某詐騙案（冒用他人身份應(yīng)聘后利用職務(wù)便利侵吞貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過(guò)網(wǎng)上應(yīng)聘到汕頭市潮陽(yáng)區(qū)棉北街道得源飼料廠擔(dān)任貨運(yùn)駕駛員。同年7月18日，得源飼料廠負(fù)責(zé)人安排被告人姚某與江某一起運(yùn)載貨物往揭陽(yáng)市并收回貨款。被告人姚某見(jiàn)有機(jī)會(huì)侵吞貨款，便說(shuō)服鄭某由其一人負(fù)責(zé)送貨。隨后被告人姚某便獨(dú)自一人開(kāi)貨車將貨物運(yùn)載至揭陽(yáng)市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護(hù)人對(duì)指控罪名沒(méi)有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份應(yīng)聘，后在履職過(guò)程中產(chǎn)生非法占有目的，利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的典型案例。應(yīng)當(dāng) 說(shuō)，以虛假的身份證應(yīng)聘后在履職過(guò)程中利用職務(wù)便利非法占有所在單位財(cái)物的定性，在理論界和實(shí)務(wù)界均爭(zhēng)議很大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于對(duì)行為人通過(guò)偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國(guó)家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》規(guī)定：行為人通過(guò)偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國(guó)家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，基于客觀主義立場(chǎng)，上述答復(fù)意見(jiàn)值得參照，對(duì)于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，筆者提出的僅是一般的區(qū)分意見(jiàn)，關(guān)鍵還是要結(jié)合具體案情具體分析。

（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體

離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時(shí)履行了公示義務(wù)而無(wú)過(guò)錯(cuò)，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時(shí)，行為人實(shí)質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見(jiàn)代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職 務(wù)侵占罪。案例8

梁某職務(wù)侵占案（離職后繼續(xù)利用原單位職務(wù)身份取得客戶貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

被告人梁某長(zhǎng)期擔(dān)任某保險(xiǎn)公司職員，期間，利用職務(wù)之便收取投保人保費(fèi)40290元后揮霍。2010年3月1日，公司對(duì)其作出通報(bào)批評(píng)并解除保險(xiǎn)代理合同，但未收回空白合同、保單、收據(jù)等物。后梁某隱瞞被解除保險(xiǎn)代理的事實(shí)，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費(fèi)78132元并揮霍。后梁某投案自首。一審法院認(rèn)定梁某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個(gè)月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑三年。梁某上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。筆者認(rèn)為

本案二審法院改判是正確的。梁某雖然被解除保險(xiǎn)代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見(jiàn)代理，投保人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實(shí)際被害人；而保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)合同，屬于實(shí)際上的被害方。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非詐騙罪。

三、職務(wù)侵占罪的利用職務(wù)便利認(rèn)定

（一）職務(wù)便利與勞務(wù)的區(qū)分

根據(jù)我國(guó)職務(wù)侵占罪的立法演變可以看出，“職務(wù)”是嚴(yán)格區(qū)分于“公務(wù)”的。最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》專門(mén)規(guī)定：公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。問(wèn)題是，職務(wù)是否包括勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作呢？ 筆者認(rèn)為

所謂“職務(wù)”，指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，其本質(zhì)在于對(duì)單位財(cái)產(chǎn)的控制、支配地位。職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，而現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的興起，決定了大量的勞務(wù)型單位、服務(wù)型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護(hù)此類單位的財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括從事職權(quán)性管理活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作的便利。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，顯失公平。司法實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務(wù)活動(dòng)的人員被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體，也充分說(shuō)明了職務(wù)包括勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)活動(dòng)，在此不再贅述。

當(dāng)然，對(duì)于并非利用從事勞務(wù)對(duì)財(cái)物控制、支配的職務(wù)便利，而是利用對(duì)工作環(huán)境的熟悉來(lái)竊取財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。案例9

趙某盜竊案（利用熟悉工作環(huán)境竊取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪）

被告人趙某原系河南省濮陽(yáng)市“騰力大廈”總服務(wù)臺(tái)收銀員。“騰力大廈”總服務(wù)臺(tái)收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時(shí)收取的錢(qián)款保存于總服務(wù)臺(tái)現(xiàn)金抽屜，并應(yīng)于輪班時(shí)交接或上繳。該現(xiàn)金抽屜及鑰匙由當(dāng)值收銀員輪流保管使用。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務(wù)臺(tái)值班時(shí)，利用其當(dāng)值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務(wù)臺(tái)現(xiàn)金抽屜的鑰匙，伺機(jī)行竊。3月17日凌晨4時(shí)許，趙某選擇在他人值班之日，趁無(wú)人之際，用私配的鑰匙打開(kāi)存放現(xiàn)金的抽屜，竊得現(xiàn)金19905元后逃離。

本案就是典型的利用熟悉工作環(huán)境而竊取所在單位財(cái)物 的典型案例。趙某從事勞務(wù)性質(zhì)的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務(wù)便利，但其并沒(méi)有利用此職務(wù)便利侵吞賬款，而是選擇自己不當(dāng)班又無(wú)人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過(guò)程中掌管鑰匙的職務(wù)之便，但這并非是認(rèn)定其犯罪行為性質(zhì)的決定因素。

（二）代理公司業(yè)務(wù)簽署合同而非法占有貨款是利用職務(wù)之便還是利用合同進(jìn)行詐騙 案例10

宋某職務(wù)侵占案（利用代理公司業(yè)務(wù)的職務(wù)之便將簽訂合同所得財(cái)物予以侵吞應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某經(jīng)人介紹與“瑞陽(yáng)公司”口頭約定，為該公司銷售無(wú)氧銅絲，對(duì)外以“瑞陽(yáng)公司”名義與客戶簽約，貨款由客戶打入指定賬戶，對(duì)內(nèi)被告人宋某不受公司人事管理的約束，不參與考勤等事項(xiàng)，僅按照其銷售數(shù)量獲取每噸50元的報(bào)酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞陽(yáng)公司”名義與多家公司達(dá)成供貨協(xié)議，上述公司按照協(xié)議將貨款打入宋某指定賬戶。到款后，宋某將其中81萬(wàn)余元占為己有，用于購(gòu)買(mǎi)彩票。后宋某投案自首。

公訴機(jī)關(guān)以合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪提起公訴，被告人 和辯護(hù)人認(rèn)為宋某簽約行為系職務(wù)行為，購(gòu)買(mǎi)彩票不屬于非法占有，應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪一罪。法院經(jīng)審判以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十三年。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。筆者認(rèn)為

本案宋某利用了職務(wù)之便，也存在一些欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其非法占有款項(xiàng)的歸屬性質(zhì)和其是否利用職務(wù)之便。如果宋某占有的款項(xiàng)屬于其所在單位，則其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，如果宋某占有的款項(xiàng)屬于客戶支付給宋某個(gè)人，則其行為應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。宋某行為屬于代理“瑞陽(yáng)公司”的行為而非個(gè)人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“瑞陽(yáng)公司”所有。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽(yáng)公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽(yáng)公司”并非占有財(cái)物的決定方式，其具有收取貨款的職務(wù)之便才是決定方式。因此，判決是正確的。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)主要持此意見(jiàn)。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強(qiáng)職務(wù)侵占案，與本案極其相似。金維公司與陳敏公司開(kāi)展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場(chǎng)地和設(shè)備。后陳敏公司虧損，虞秀強(qiáng)作為金維公司的副總經(jīng)理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內(nèi)酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強(qiáng)。虞秀強(qiáng)在收到本應(yīng)交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物予以銷售，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經(jīng)營(yíng)部等三家單位貨款及運(yùn) 費(fèi)，個(gè)人將其余444310元予以侵吞。公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)定虞秀強(qiáng)構(gòu)成合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪二罪，虞秀強(qiáng)上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪。

（三）超越職權(quán)范圍實(shí)施欺詐行為而非法占有財(cái)物是否屬于利用職務(wù)之便

司法案例中，有的行為人在履職過(guò)程中超越職權(quán)范圍，對(duì)所在單位的客戶、顧客實(shí)施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項(xiàng)。此種行為該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，存有爭(zhēng)議。案例11

董佳、岑佳、胡群等職務(wù)侵占案（以假充真侵占門(mén)票收入款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群經(jīng)預(yù)謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負(fù)責(zé)偽造觀光券。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購(gòu)買(mǎi)偽造觀光券者進(jìn)入東方明珠電視塔進(jìn)行游覽觀光。至案發(fā)時(shí)，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳、胡 群、岑炯構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣(mài)偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣(mài)有價(jià)票證罪定罪處罰。董佳等被告人雖實(shí)施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對(duì)象并非游客的財(cái)物，而是東方明珠塔的門(mén)票收入。欺騙游客、倒賣(mài)偽造票證只是被告人達(dá)到侵占所在單位東方明珠塔門(mén)票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過(guò)這種“偷梁換柱”的方式來(lái)掩蓋對(duì)單位票款的非法侵占。所以在本案性質(zhì)的判定中，立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在非法占有的對(duì)象物這點(diǎn)上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢(qián)款，實(shí)質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門(mén)票收入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為東方明珠公司的財(cái)產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實(shí)質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對(duì)合案件認(rèn)定

2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè) 或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。但是，司法實(shí)踐中，對(duì)于何為利用“利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭(zhēng)議。比如說(shuō)，內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件與賄賂案件難以區(qū)分，不少職務(wù)侵占案件都曾被當(dāng)作賄賂案件處理。筆者辦理的錢(qián)某職務(wù)侵占案便是一例。案例12

錢(qián)某職務(wù)侵占案（利用采購(gòu)職務(wù)便利抬高采購(gòu)價(jià)格并要求供應(yīng)商賬外給予“回扣”應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

2009年底至2011年6月，錢(qián)某在某公司擔(dān)任采購(gòu)員期間，利用負(fù)責(zé)與供應(yīng)商談判采購(gòu)業(yè)務(wù)并擬定采購(gòu)價(jià)格的職務(wù)便利，與供應(yīng)商應(yīng)某在商定采購(gòu)價(jià)格的基礎(chǔ)上，再抬高采購(gòu)價(jià)要求供應(yīng)商按高價(jià)簽訂合同，并要求公司在多支付采購(gòu)資金至供應(yīng)商后，再由供應(yīng)商扣除因虛高采購(gòu)款產(chǎn)生的稅費(fèi)，將余款以“回扣”方式通過(guò)現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬到個(gè)人賬戶的形式返給錢(qián)某。錢(qián)某以此方式得款76萬(wàn)余元。

公安機(jī)關(guān)以錢(qián)某涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪、應(yīng)某涉嫌對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪移送審查起訴。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見(jiàn)，并認(rèn)為應(yīng)某屬?gòu)姆?，屬情?jié)輕微可不起訴。檢察機(jī)關(guān)以此罪名僅對(duì)錢(qián)某起訴（對(duì)應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢(qián)某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購(gòu)某公司的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上是錢(qián)某利用采購(gòu)商的優(yōu)勢(shì)地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購(gòu)價(jià)的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢(qián)款，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。浙江省高級(jí)人民法院后將此類案件作為指導(dǎo)案例發(fā)布。職務(wù)侵占行為限于作為而不包括不作為，對(duì)于企業(yè)員工履職過(guò)程中不作為且收受對(duì)方“好處費(fèi)”，造成所在單位財(cái)物損失，則構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。案例13

余建軍、趙德夫職務(wù)侵占案（職務(wù)侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財(cái)物的目的，履職過(guò)程中單純不作為而收受“好處費(fèi)”的構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪）

A公司是經(jīng)營(yíng)供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工，負(fù)責(zé)供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價(jià)款。

2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。B公司的趙德夫?yàn)榱松俑墩羝褂觅M(fèi)，擅自拆開(kāi)蒸汽流量表人為減少用量數(shù)據(jù)。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價(jià)款。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動(dòng)手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價(jià)的購(gòu)物卡券，合計(jì)38000元。期間，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款20萬(wàn)余元。

2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數(shù)據(jù)的方法報(bào)至A公司并據(jù)此結(jié)算蒸汽價(jià)款并告知趙德夫。趙德夫?yàn)榱耸拐羝髁勘盹@示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時(shí)則適用上述方式人為調(diào)整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù)。期間，趙德夫送給余建軍財(cái)物合計(jì)31000元，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款24萬(wàn)余元。

公訴機(jī)關(guān)以二人涉嫌共同職務(wù)侵占罪起訴，一審法院認(rèn)定，趙德夫構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪，余建軍構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院維持原判。筆者認(rèn)為

法院對(duì)余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒(méi)有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒(méi)有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對(duì)象。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實(shí)施配合或者教唆的行為，二人也不構(gòu)成共同犯罪。余建軍收受的是客戶 單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動(dòng)手腳的事項(xiàng)反映給A公司造成單位財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也是在履行合同過(guò)程中玩忽職守的行為（因其并非國(guó)有公司員工，該行為不能以國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實(shí)施，其負(fù)責(zé)積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負(fù)責(zé)人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認(rèn)識(shí)其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

四、職務(wù)侵占罪的財(cái)物認(rèn)定

（一）財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對(duì)象

我國(guó)刑法并沒(méi)有對(duì)“財(cái)物”進(jìn)行定義，也沒(méi)有區(qū)分財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益。根據(jù)通說(shuō)，刑法分則第五章的“財(cái)物”包含了財(cái)產(chǎn)性利益。司法實(shí)踐中，一般也將財(cái)產(chǎn)性利益作為財(cái)產(chǎn)罪和賄賂犯罪的犯罪對(duì)象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行的《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號(hào)牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變?cè)?、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢(qián)和實(shí)物，也包括可以用金錢(qián)計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。司法實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見(jiàn)，筆者在此不再舉例贅述。

（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對(duì)象

財(cái)產(chǎn)性利益是否包括信息、數(shù)據(jù)等？《最高人民法院公報(bào)》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動(dòng)、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊罪的對(duì)象，但是在理論界和實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。職務(wù)侵占罪的行為方式是將

合法管理、支配財(cái)產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財(cái)物變成非法占有。而根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對(duì)象，也可能是職權(quán)管理的范圍。對(duì)于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對(duì)待。案例14

王一輝等職務(wù)侵占案（利用職務(wù)便利盜賣(mài)單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）

被告人王一輝原系盛大公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部副經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)對(duì)服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過(guò)網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫(kù)的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過(guò)在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進(jìn)入游戲系統(tǒng)，同時(shí)打開(kāi)“熱血傳奇”服務(wù)器 6000 端口，通過(guò)增加、修改數(shù)據(jù)庫(kù) Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過(guò)“w!arw．5173．com”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計(jì)非法獲利人民幣 202 萬(wàn)余元，其中王一輝非法獲利 122 萬(wàn)余元，金珂獲利 42 萬(wàn)余元。

本案公訴機(jī)關(guān)以王一輝等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪起訴，辯護(hù)人認(rèn)為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，因刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)，不涉及虛擬財(cái)產(chǎn)，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法院認(rèn)為

本案涉案“武器”及“裝備”可認(rèn)定為無(wú)體財(cái)產(chǎn)性利益。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財(cái)產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財(cái)產(chǎn)除了花費(fèi)時(shí)間外，還必須付出一定的費(fèi)用，如購(gòu)買(mǎi)游戲點(diǎn)卡的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)等，同時(shí)該虛擬財(cái)產(chǎn)通過(guò)現(xiàn)實(shí)中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財(cái)產(chǎn)既有價(jià)值，又有使用價(jià)值，具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的屬性。王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額可按其銷贓獲利數(shù)額計(jì)算。筆者認(rèn)為

法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財(cái)產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上并不具有真正的價(jià)值屬性。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，銷贓價(jià)格可以作為犯罪數(shù)額。但是，以銷贓價(jià)格作為犯罪數(shù)額，本身也反映了犯罪數(shù)額決定于行為人銷贓時(shí)和購(gòu)買(mǎi)者議價(jià)的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒(méi)有增

加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對(duì)行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。似乎可以說(shuō)明，除非“電信碼號(hào)”等特殊物質(zhì)可以銷贓價(jià)認(rèn)定犯罪數(shù)額，對(duì)于其他物品，銷贓價(jià)能否作為犯罪數(shù)額并不明確。實(shí)際上，對(duì)于利用職務(wù)之便非法提供信用卡信息、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個(gè)人信息、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的，并非一律構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪。案例15

劉淼金等受賄案（國(guó)有醫(yī)院?jiǎn)T工利用管理、統(tǒng)計(jì)醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪）

被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)、管理醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨(dú)或伙同姚傳林，利用職務(wù)之便，將醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表，并收取好處費(fèi)。其中，劉淼金單獨(dú)出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。公訴機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪定性。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的

指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪。

本案中，暫不考慮二被告人的職務(wù)屬于公務(wù)還是勞務(wù)，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒(méi)有將二人職務(wù)便利之下的“統(tǒng)方”認(rèn)定為“財(cái)物”，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務(wù)侵占罪，而非受賄罪（或者是非國(guó)家工作人員受賄罪）。實(shí)際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的立法演變也說(shuō)明了“信息”區(qū)別于“財(cái)物”?！缎谭ㄐ拚?/p>

（七）》增設(shè)此條文，并含有“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案

（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！皟筛摺眲t將原來(lái)的二個(gè)罪名“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。從這可以看出，對(duì)于履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，并不屬于財(cái)物，否則，出售個(gè)人信息的，將構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪而非侵犯公民個(gè)人信息罪。同理，對(duì)于在履職過(guò)程中出售國(guó)家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。

第二篇：職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問(wèn)題研析

職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問(wèn)題研析

作者 : 發(fā)布日期:(2010-09-07)

職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問(wèn)題研析

陳宇華 王秀梅

摘要：我國(guó)刑法第271條第一款對(duì)職務(wù)侵占罪作了明確規(guī)定，指出了該罪的犯罪構(gòu)成要件和特征，但在司法實(shí)踐中辦理此類案件時(shí)仍會(huì)遇到很多疑難問(wèn)題。筆者在本文中擬圍繞犯罪主體要件、利用職務(wù)上的便利、侵占行為的方式等幾個(gè)方面對(duì)職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定中相關(guān)疑難問(wèn)題進(jìn)行研析，以明確該罪的認(rèn)定要點(diǎn)及厘清該罪與其他犯罪的聯(lián)系和區(qū)別。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 主體 職務(wù)上的便利 非法占有 共同犯罪

一、認(rèn)定職務(wù)侵占罪主體的若干問(wèn)題

本罪構(gòu)成要件的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，根據(jù)我國(guó)刑法第271條第二款的規(guī)定，該罪主體不包括國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員及國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，因?yàn)檫@些主體利用職務(wù)便利非法占有單位財(cái)物應(yīng)以貪污罪認(rèn)定。因此，職務(wù)侵占罪的主體具體應(yīng)包括非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位的人員（除了國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員）和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位（包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體）中非從事公務(wù)的人員。

所謂“公司”，是指依照我國(guó)公司法設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。所謂“企業(yè)”，是指依照我國(guó)有關(guān)企業(yè)法律法規(guī)登記設(shè)立的非公司營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織，包括集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、合伙企業(yè)、合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。但對(duì)于何謂“其他單位”，理論和實(shí)踐中均存在諸多爭(zhēng)議。一是“其他單位”是否必須符合法人的條件。多數(shù)人認(rèn)為單位并非必須具有法人資格，如其中有人認(rèn)為具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的組織均屬單位的概念，既與單位是否具有法人資格無(wú)關(guān)，也與單位的所有制性質(zhì)無(wú)關(guān)[①]；還有人認(rèn)為如果要求單位必須是法人，法人單位的工作人員才能作為職務(wù)侵占罪的主體處理，法律保護(hù)的范圍過(guò)于狹窄，不利于保護(hù)非法人單位的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)[②]。但實(shí)踐中亦有不少人認(rèn)為單位必須具有法人資格。筆者認(rèn)為法人資格不是單位的必備要件，只要依法成立，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)的組織，就符合此處單位的要求，如分公司、獨(dú)立項(xiàng)目部、村民小組等，雖不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，不具有法人資格，均符合此處單位的概念。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪中“單位”的確定，主要是解決其內(nèi)部工作人員的犯罪問(wèn)題，基于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)的角度，因此對(duì)“單位”應(yīng)作更廣義的界定。二是“其他單位”的范圍寬度。關(guān)鍵是個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否屬于該范圍。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的本質(zhì)是自然人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)個(gè)體經(jīng)營(yíng)或合伙經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)形式，其沒(méi)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，與具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的單位如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)具有本質(zhì)的不同。因此，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙不屬于職務(wù)侵占罪中的企業(yè)或其他單位，對(duì)其各自雇用的人員利用職務(wù)或工作便利非法占有所保管、持有的雇主財(cái)物的，不能定職務(wù)侵占罪，但可以侵占罪論處。三是正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視為“其他單位”？有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位的法定資格，始于其成立之日，終于其撤銷、解散、關(guān)閉等，所以處于籌備階段的公司、企業(yè)或其他組織，不符合職務(wù)侵占罪中單位的要求。[③]筆者認(rèn)為，籌備階段的公司、企業(yè)或其他組織如已向登記主管部門(mén)提出成立申請(qǐng)，且符合單位成立的實(shí)質(zhì)要件，其聘用的工作人員利用職務(wù)便利非法占有籌備單位的資金、財(cái)物，應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。這里有兩個(gè)方面的理由：一方面是因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)多數(shù)單位的成立采用的是登記主義，只要符合法定條件，完成一定的登記注冊(cè)手續(xù)，單位就會(huì)成立。另一方面是因?yàn)槲覈?guó)相關(guān)司法解釋也反映了這一精神。2000年最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊(cè)前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)帳戶上的資金??應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，即以挪用資金罪論處。

關(guān)于職務(wù)侵占罪的主體認(rèn)定，還有其他兩個(gè)問(wèn)題。一是對(duì)于村民委員會(huì)、村民小組等村基層組織人員及國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司工作人員利用職務(wù)便利非法占有財(cái)物的行為應(yīng)如何處理？應(yīng)參照相關(guān)司法解釋的要求，對(duì)上述人員利用職務(wù)便利非法占有與受委托、委派公務(wù)活動(dòng)無(wú)關(guān)的單位財(cái)物，以職務(wù)侵占罪論處。二是單位合同工、臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等能否成為職務(wù)侵占罪的主體？這一問(wèn)題較為復(fù)雜，且與利用職務(wù)便利的界定有關(guān)，故在下一部分中予以具體論述。

二、關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定

要準(zhǔn)確認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”，可以從分析“職務(wù)”的涵義入手。商務(wù)印書(shū)館1989年版《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將職務(wù)解釋為工作中所擔(dān)任的事情，其1996年版將職務(wù)解釋為職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，而《新華詞典》將職務(wù)解釋為規(guī)定擔(dān)任的工作。[④]可見(jiàn)，職務(wù)與工作密切相關(guān)。關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用工作上的便利、勞務(wù)上的便利，理論界和司法實(shí)踐中均存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1995年2月《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對(duì)公司、企業(yè)人員侵占罪采用的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”，而1997年刑法修訂將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪時(shí)采用的表述為“利用職務(wù)上的便利”，故表明職務(wù)侵占罪不再包括利用工作、勞務(wù)上的便利。[⑤]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)就是工作，利用職務(wù)上的便利包括利用工作、勞務(wù)上的便利。[⑥]為了研究這一問(wèn)題，筆者下面從兩個(gè)案例的分析入手。

案例一：吳湘賓原系中國(guó)建行南通分行營(yíng)業(yè)部押運(yùn)員，工作職責(zé)是運(yùn)鈔車的安全保衛(wèi)。2001年6月14日吳在負(fù)責(zé)提款警戒過(guò)程中，將解款員掉落在運(yùn)鈔車旁的現(xiàn)金包（內(nèi)有現(xiàn)金30萬(wàn)元）撿起后秘密帶回家中藏匿?？胤揭庖?jiàn)認(rèn)為吳構(gòu)成盜竊罪，辨方意見(jiàn)認(rèn)為吳應(yīng)以職務(wù)侵占論。法院判決認(rèn)定吳湘賓犯盜竊罪。[⑦]筆者認(rèn)為判決認(rèn)定吳犯盜竊罪，而不是職務(wù)侵占罪，適用法律正確。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)或工作上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，不包括由于工作關(guān)系而熟悉環(huán)境、易接近單位財(cái)物等條件。吳作為押運(yùn)員，其并沒(méi)有主管、管理、經(jīng)手現(xiàn)金包的便利條件，其是利用易接近現(xiàn)金包的條件實(shí)施秘密竊取，故對(duì)其行為應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定，而不以職務(wù)侵占入罪。

案例二：于慶偉原系北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀分公司臨時(shí)工，具體負(fù)責(zé)將本單位貨物領(lǐng)出、辦理托運(yùn)等發(fā)送業(yè)務(wù)。2001年9月21日于慶偉從單位領(lǐng)出貨物后至北京站辦理貨物托運(yùn)，其向行李車間工作人員謊稱單位讓其將四件貨物（價(jià)值人民幣2萬(wàn)余元）取回并暫存，兩日后其憑貨票將四件貨物取出藏匿或寄至朋友處。檢察院以于慶偉犯盜竊罪提起公訴，法院判決其犯職務(wù)侵占罪。[⑧]筆者認(rèn)為于慶偉的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪認(rèn)定。因?yàn)槭欠駱?gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于行為人是否利用了職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，無(wú)論其屬于正式工還是合同工、臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員，只要其利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物即符合職務(wù)侵占罪的特征。

通過(guò)結(jié)合案例分析研究，筆者得出這樣的結(jié)論：職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的“利用職務(wù)上的便利”，包括利用工作、勞務(wù)上的便利，關(guān)鍵點(diǎn)是行為人的職務(wù)或工作范圍應(yīng)包括合法持有、控制、管理、支配該單位財(cái)物，亦即行為人具有主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的權(quán)力和方便條件。

三、侵占行為的方式

我國(guó)刑法第271條第一款對(duì)職務(wù)侵占罪的手段僅規(guī)定為“非法占為己有”，與刑法第382條第一款對(duì)貪污罪的手段明確規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同。對(duì)職務(wù)侵占罪的行為方式除侵吞外是否還包括竊取、騙取和其他手段，實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。筆者對(duì)此問(wèn)題持肯定的觀點(diǎn)，理由有二。

一是從職務(wù)侵占罪的歷史淵源來(lái)看，職務(wù)侵占罪的一部分主體是從貪污罪中分離出來(lái)的。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍由“國(guó)家工作人員”擴(kuò)展為“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的行為從貪污罪中分離出來(lái)，歸入新設(shè)立的公司、企業(yè)人員侵占罪，1997年刑法將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪。可見(jiàn)立法者將部分原屬貪污罪的行為劃入職務(wù)侵占罪，且并未對(duì)行為方式加以限制，因此職務(wù)侵占罪的行為方式應(yīng)包括侵吞、竊取、騙取和其他非法手段。二是從刑法第271條第一款、第二款的邏輯關(guān)系上來(lái)分析，職務(wù)侵占罪和貪污罪的行為方式具有一致性。該條第一款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定與第二款關(guān)于貪污罪的規(guī)定區(qū)別僅在于行為人的身份不同，即是否系從事公務(wù)的人員，而在利用職務(wù)便利、非法占有單位財(cái)物方式上應(yīng)是一致的。否則，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段僅包括侵吞，不包括竊取、騙取，就會(huì)對(duì)同是采取侵吞、竊取、騙取等手段非法占有單位財(cái)物的從事公務(wù)人員統(tǒng)一定貪污罪，而對(duì)非從事公務(wù)人員分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，這顯然不符合法律條文之間的邏輯關(guān)系，也不符合定罪的科學(xué)要求。

另外，對(duì)于“非法占為己有”除了行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)歸本人所有外，是否包括轉(zhuǎn)歸本人以外的他人所有，亦存在肯定、否定兩種觀點(diǎn)。筆者對(duì)此亦持肯定觀點(diǎn)。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財(cái)物是給了本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪，職務(wù)侵占罪此罪與挪用資金罪等他罪。只要行為人主觀上明知自己的行為會(huì)侵害單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即可，即包含兩個(gè)要素：第一是單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)遭到不法侵害，第二、不法侵害的后果是由于行為人利用職務(wù)便利的行為造成；至于財(cái)物最終由誰(shuí)非法取得，不影響對(duì)職務(wù)侵占罪的認(rèn)定。

四、職務(wù)侵占罪的共同犯罪問(wèn)題

從司法實(shí)踐來(lái)看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)便利侵占本單位財(cái)物的共同犯罪，主要有三種情況：第一，公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員與外部人員共同侵占本單位財(cái)物；第二，公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員與外部人員共同侵占本單位財(cái)物；第三，公司、企業(yè)或其他單位的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員共同侵占本單位財(cái)物。對(duì)于上述不同情況如何定罪量刑，一直是困擾司法工作者的難題。而最高人民法院2000年《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》指明了處理上述不同情況的原則方法。《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》對(duì)上述第一種情況和第二種情況，采用的是以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即公司、企業(yè)或其他單位中的國(guó)家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以貪污罪定罪量刑，而公司、企業(yè)或其他單位中的非國(guó)家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以職務(wù)侵占罪定罪量刑。對(duì)于第三種情況，較為復(fù)雜。如果僅利用了其中國(guó)家工作人員、非國(guó)家工作人員一方的職務(wù)便利，仍應(yīng)采用身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即相應(yīng)地以貪污罪、職務(wù)侵占罪定罪量刑。如果其中的國(guó)家工作人員、非國(guó)家工作人員分別利用了各自的職務(wù)便利共同犯罪，該解釋采用的是以主犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則。有學(xué)者提出，主犯決定說(shuō)存在兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是違背了定罪先于量刑的原則；二是如數(shù)個(gè)主犯具有不同身份時(shí)，主犯決定說(shuō)難以適用。[⑨]筆者認(rèn)為學(xué)者的這一提法雖存在一定的合理之處，但實(shí)際上并未準(zhǔn)確理解解釋中關(guān)于主犯的涵義，僅是按通常情況下主犯的原則予以理解的。通常情況下，主從犯的規(guī)定是建立在共同犯罪性質(zhì)已確定的基礎(chǔ)上，主從犯區(qū)分的意義在于量刑。但在公司、企業(yè)或其他單位的國(guó)家工作人員、非國(guó)家工作人員分別利用各自職務(wù)便利共同犯罪的情況下，因行為人分屬不同的身份犯，共同犯罪性質(zhì)根據(jù)行為人身份無(wú)法確定，只有衡量行為人在共同犯罪中所起的作用，根據(jù)在共同犯罪中起主要作用的行為人身份來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)才合理可行。至于學(xué)者提出的數(shù)個(gè)主犯具有不同身份的情況，筆者認(rèn)為數(shù)個(gè)主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于從犯的作用，但這并不意味著所有主犯發(fā)揮作用是一樣的，仍應(yīng)對(duì)數(shù)個(gè)主犯的作用予以衡量比較，根據(jù)在共同犯罪中起最主要作用的行為人身份來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)即可。如果出現(xiàn)數(shù)個(gè)不同身份主犯在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，確實(shí)難以區(qū)分的情況，可按照處罰較重的犯罪即貪污罪定罪量刑。[⑩]

綜上，筆者認(rèn)為上述司法解釋所確立的以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)、以主犯行為決定犯罪性質(zhì)的兩大原則具有刑法理論依據(jù)，對(duì)司法實(shí)踐中準(zhǔn)確處理職務(wù)侵占罪的共同犯罪問(wèn)題具有重要的指導(dǎo)意義，需要司法實(shí)務(wù)工作者在辦案中予以貫徹。注釋：

[①] 參見(jiàn)馮兆蕙著：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問(wèn)題探究》，載《河北法學(xué)》2008年9月第26卷第9期。

[②] 參見(jiàn)史玉琴著：《司法實(shí)踐中職務(wù)侵占罪主體疑難問(wèn)題探析》，載《檢察實(shí)踐》2005年第5期。

[③] 參見(jiàn)郭澤強(qiáng)著：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的思考》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第6期。

[④] 參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》第二版，中國(guó)方正出版社2003年版，第1327頁(yè)。

[⑤] 參見(jiàn)周道鸞著：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第582頁(yè)。[⑥] 參見(jiàn)馮兆蕙著：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問(wèn)題探究》，載《河北法學(xué)》2008年9月第26卷第9期。

[⑦] 參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第二庭編：《非法占有不屬自己經(jīng)管的財(cái)物不構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年1月27日。[⑧] 參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第二庭編：《單位的臨時(shí)工能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年4月21日。類似的案例還有該庭編的《利用勞務(wù)便利竊取財(cái)物構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2005年3月28日。

[⑨] 參見(jiàn)肖中華、閔凱著：《職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的三個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題剖析》，載《政治與法律》2007年第3期。

[⑩] 2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定反映了以主犯行為決定犯罪性質(zhì)為原則，難以區(qū)分時(shí)，按處罰較重的犯罪定罪的精神。

第三篇：職務(wù)侵占罪的認(rèn)定

職務(wù)侵占罪的認(rèn)定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無(wú)論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國(guó)有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國(guó)家工作人員，其中包括在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

3、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對(duì)貪污罪沒(méi)有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理

對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問(wèn)于第二種意見(jiàn)，實(shí)踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物；而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財(cái)物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國(guó)家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。

4、本罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國(guó)有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

第四篇：職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定

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職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定

1、國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理？

對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問(wèn)于第二種意見(jiàn)，實(shí)踐中僅供參考。

2、職務(wù)侵占行為的共同犯如何定性？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》： 第一條行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。

第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

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第五篇：淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及司法認(rèn)定

淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及司法認(rèn)定

【內(nèi)容摘要】職務(wù)侵占罪是我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)確立的一個(gè)新的罪名,自該罪確立以來(lái),在該罪的認(rèn)定和法律適用上往往會(huì)出現(xiàn)一些誤區(qū)。如將農(nóng)村干部利用職權(quán)將集體所有的土地征用款、補(bǔ)償款占為己有的行為以貪污罪論處,造成適用法律錯(cuò)誤,形成錯(cuò)案。這不但是由于職務(wù)侵占行為隨著社會(huì)的發(fā)展在實(shí)踐中不斷呈現(xiàn)出新的形態(tài)，司法實(shí)務(wù)界尚未對(duì)其形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而且職務(wù)侵占行為涉及其他專業(yè)知識(shí)的特性也增加了對(duì)其認(rèn)定的困難。因此,為正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成問(wèn)題,本文從職務(wù)侵占罪的概念及其法律淵源入手,對(duì)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征從主體、客體、對(duì)象、客觀和主觀等方面進(jìn)行了詳細(xì)分析,并就司法實(shí)踐中有關(guān)職務(wù)侵占罪的司法認(rèn)定等問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)致的探析。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)侵占；犯罪構(gòu)成；非法占有；司法認(rèn)定

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的頻繁,現(xiàn)實(shí)生活中,在公司、企業(yè)或其他單位內(nèi)部,非國(guó)家工作人員侵占公共財(cái)物的現(xiàn)象日益突出。因此,為懲治在該領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,全國(guó)人大常委會(huì)于1995年2月28日通過(guò)頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領(lǐng)域內(nèi)的職務(wù)犯罪行為納入專項(xiàng)打擊范疇,予以懲治。然而在司法實(shí)踐中,人們習(xí)慣將此類職務(wù)犯罪與通常的貪污犯罪相掛鉤,因而在法律實(shí)踐中錯(cuò)誤適用法律的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪問(wèn)題,我擬從職務(wù)侵占罪的概念、淵源、構(gòu)成及證據(jù)規(guī)格等方面談一些學(xué)習(xí)體會(huì)。

一、職務(wù)侵占罪的基本涵義

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

在我國(guó)，職務(wù)侵占罪最早淵源于全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,該決定第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司財(cái)物,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”此后,最高 人民法院于1995年12月25日作出《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》,其中第二條明確規(guī)定:“根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規(guī)定,公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司、企業(yè)財(cái)物,數(shù)額較大的,構(gòu)成侵占罪?！甭殑?wù)侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條的規(guī)定所確立。而后,最高人民法院審判委員會(huì)還于2000年6月27日第1120次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》,對(duì)職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定問(wèn)題作了明確規(guī)定。

二、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征

職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名,但如何區(qū)分上述同類不同性的罪名并準(zhǔn)確認(rèn)定職務(wù)侵占罪,關(guān)鍵在于認(rèn)清職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件,即職務(wù)侵占罪的客體、客觀表現(xiàn)、主體和主觀方面等四個(gè)要件。

(一)職務(wù)侵占罪的客體

職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這里所說(shuō)的“公司”是指根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》成立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！捌髽I(yè)”,是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織。如集體所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國(guó)公司在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。“其他單位”是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。

職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。這里所指的“本單位財(cái)物”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位“所有”的財(cái)物,而且還指本單位“持有”的財(cái)物。包括:⑴已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。⑵本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。⑶本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn),行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

(二)職務(wù)侵占罪的客觀要件

職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,侵占本單位財(cái)物,數(shù)額較大的行為。因此,構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件:

1.行為人利用了其職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利,是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：⑴利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；⑵依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；⑶依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢(qián)財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。

利用職務(wù)上的便利不包括利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。

2.行為人實(shí)施了將本單位財(cái)物非法占為已有的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無(wú)形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫(kù)存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售；將所住的單位房屋，過(guò)戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開(kāi)始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占 行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒(méi)有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入賬，但未來(lái)得及結(jié)賬就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。

3.行為人非法占有本單位的財(cái)物數(shù)額較大。在職務(wù)侵占罪中,侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。在職務(wù)侵占中,犯罪對(duì)象多種多樣,對(duì)于貨幣、資金這樣可以直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對(duì)于那些不能直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物,應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定,而不能單一采信受害單位關(guān)于財(cái)物價(jià)值的陳述。

(三)職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡,具有刑事責(zé)任能力這些條件,還要具備在非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)“本單位財(cái)物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成,而且不能是國(guó)家工作人員之身份。另外,職務(wù)侵占罪的主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法律規(guī)定中,均沒(méi)有涉及到單位犯罪問(wèn)題。根據(jù)罪刑法定原則,單位不構(gòu)成本罪的主體。

具體來(lái)說(shuō),該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員身份的人員,包括三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事,這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份,他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者,具有一定的職權(quán),當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門(mén)負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份,他們或有特定的職權(quán),或因從事一定的工作,可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體;三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人,以及國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時(shí),我認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn),包括合同工和臨時(shí)工。當(dāng)然,僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員,不構(gòu)成該罪主體。

(四)職務(wù)侵占罪的主觀方面

職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的,即行為人妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、處分、收益的權(quán)利。包括作為和不作為。間接故意和過(guò)失不構(gòu)成本罪。

三、認(rèn)定職務(wù)侵占罪應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

即要注意解決好職務(wù)侵占罪與貪污罪、盜竊罪、侵占罪等罪的界限以及職務(wù)侵占行為中的盜竊、侵吞、詐騙行為的認(rèn)定等問(wèn)題。具體可以從客體范圍、客觀表現(xiàn)、主體范圍、主觀方面等方面加以論證。

(一)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客體范圍問(wèn)題

如前所述,職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。職務(wù)一詞從法律意義上講,則意味著獲得一定的法定身份,代表國(guó)家、集體或社會(huì)團(tuán)體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別,職務(wù)與公務(wù)均需要一定的法定權(quán)力,由單位屬性的管理行為派生出來(lái),都是指決定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)。但是,職務(wù)則包含有社會(huì)管理的性質(zhì),其中包括代表國(guó)家執(zhí)行管理事務(wù);公務(wù)僅帶有國(guó)家管理性質(zhì)。盡管如此,職務(wù)與公務(wù)仍有交叉重疊之處,即職務(wù)若置于國(guó)有單位中,也就具有代表國(guó)家行使國(guó)家管理職能之屬性,即等于公務(wù)。公務(wù)的性質(zhì)決定了在國(guó)有單位中應(yīng)將公務(wù)作具體的分工,并由單位具體組織分工,通過(guò)任命,委派的形式落實(shí)到具體人,這種任命、委派決定了具體執(zhí)行公務(wù)人員與單位有上下級(jí)的行政隸屬關(guān)系。與1979年刑法不同的是,新刑法對(duì)國(guó)家工作人員的認(rèn)定側(cè)重行為人在從事什么工作,是否具有公務(wù)員身份在所不問(wèn),只要是經(jīng)國(guó)有單位任命和委派從事公務(wù)的人員均視為國(guó)家工作人員。正如有學(xué)者所言,從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征,不受取得從事公務(wù)資格方式的限制?；谏鲜隼斫?我認(rèn)為,凡是國(guó)有單位中有職務(wù)之人,必然屬于從事公務(wù)人員;從事公務(wù)人員必是國(guó)家工作人員或被視為是國(guó)家工作人員。而國(guó)家工作人員侵占本單位財(cái)物的,屬于貪污罪而不是職務(wù)侵占罪;而職務(wù)侵占罪是從貪污罪分離出來(lái)的獨(dú)立犯罪,也正是由于職務(wù)侵占罪中主體不是國(guó)家工作人員而具有自己獨(dú)立之性質(zhì),故此,職務(wù)侵占罪的客體不包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

(二)關(guān)于職務(wù)侵占罪的對(duì)象范圍問(wèn)題

在自然屬性上,“本單位財(cái)物”包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn),有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn),如貨幣、財(cái)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。重點(diǎn)分析無(wú)形財(cái)產(chǎn)。無(wú) 形財(cái)產(chǎn)是指不具有自然形態(tài),但能為人們提供某種權(quán)利并帶來(lái)收益的財(cái)產(chǎn),如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無(wú)形財(cái)產(chǎn)缺少一般財(cái)物的外在特征,我國(guó)刑法亦未將無(wú)形財(cái)產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象之列,但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定,“盜竊的公私財(cái)物,包括電力、煤氣、天然氣等?！笨梢?jiàn),刑法司法解釋已將無(wú)形財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對(duì)象,而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對(duì)象都是指財(cái)物。因此,無(wú)形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但是，人為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商報(bào)權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等，不同于有形財(cái)產(chǎn)，也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無(wú)形物，這類無(wú)形財(cái)產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)根據(jù)具體情況以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。

(三)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)問(wèn)題

我認(rèn)為“占為己有”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指歸“自己、本人”非法占有,同時(shí)也包含歸“其他個(gè)人”或“他人”非法占有。如果認(rèn)為單位人員利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑,而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話,則無(wú)異于為職務(wù)侵占行為大開(kāi)方便之門(mén)。其次,探討一下行為人如何實(shí)施“占為己有”之行為。聯(lián)想到貪污罪與職務(wù)侵占罪行為特征上在刑法中的表述存在差異,有許多人認(rèn)為是貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因。我認(rèn)為,貪污罪條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等,而職務(wù)侵占罪條文中只用了“非法占為己有”,只是立法用語(yǔ)的字面的差異(法條用語(yǔ)欠協(xié)調(diào)),實(shí)質(zhì)上相同。此外,從立法過(guò)程可知,刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據(jù)1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪演變而來(lái)。

此外,公司、企業(yè)或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛,行為人為了維護(hù)自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的,是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我認(rèn)為這種行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)樾袨槿酥饔^目的上沒(méi)有非法占有單位財(cái)物的故意,其占有行為只是為了迫使單位履行義務(wù),支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件,不能以職務(wù)侵占罪論處。如果單位拖欠職工工資或報(bào)酬,職工以工資或報(bào)酬的名義占有單位的財(cái)物,后單位又支付其工資或報(bào)酬,而職工未將已占有的單位財(cái)物交出或予以沖抵的,對(duì)其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占。

(四)關(guān)于職務(wù)侵占罪的主體范圍問(wèn)題

根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定:“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！币簿褪钦f(shuō),在非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中具有國(guó)家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。在界定非國(guó)家工作人員身份范圍時(shí),我認(rèn)為,應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上判斷。在信仰“罪刑法定”的刑法范疇中,“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”與“國(guó)家工作人員”是截然不同的兩個(gè)概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同,前者是涉及調(diào)整“勞動(dòng)關(guān)系”的法律、法規(guī)、規(guī)章,后者是我國(guó)刑法和相關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法;體現(xiàn)的法律關(guān)系不同,前者體現(xiàn)《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系,后者體現(xiàn)了國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責(zé)關(guān)系;行為本質(zhì)特征不同,前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù),后者則是從事公務(wù),具有公共管理性、國(guó)家職能性以及強(qiáng)烈法定性。當(dāng)然,對(duì)“國(guó)家工作人員”從事公務(wù)的認(rèn)定,我認(rèn)為即使行為人依法取得了“從事公務(wù)”的資格,也要看其具體行為過(guò)程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán),如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù),就不應(yīng)被視為“國(guó)家工作人員”。

關(guān)于具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理,2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》(法釋200015號(hào))明確了認(rèn)定依據(jù),即“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié),利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的,以貪污罪共犯論處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪共犯論處?！薄肮尽⑵髽I(yè)或者其他單位中,不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！?/p>

(五)關(guān)于認(rèn)定職務(wù)侵占罪應(yīng)具的證據(jù)體系問(wèn)題 職務(wù)侵占罪的認(rèn)定應(yīng)遵循以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的基本原則。偵、控、審三部門(mén)搜集、采信的證據(jù)除必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等三個(gè)條件特征,職務(wù)侵占罪的證據(jù)必須與本罪構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)外,我認(rèn)為認(rèn)定職務(wù)侵占罪的證據(jù)體系還需要從以下幾方面加以考慮: 1.調(diào)取有關(guān)被害單位的企業(yè)注冊(cè)登記資料和勞動(dòng)合同,證實(shí)犯罪嫌疑人的職務(wù)、身份的證據(jù)材料,以確定犯罪主體。

2.犯罪嫌疑人所占有的財(cái)物是否為利用職務(wù)上便利的證據(jù)材料。

3.調(diào)取財(cái)物賬目等有關(guān)犯罪對(duì)象和數(shù)額的證據(jù),并由司法會(huì)計(jì)審計(jì)部門(mén)作出審計(jì)鑒定報(bào)告。

4.根據(jù)犯罪嫌疑人的作案手段,收集相關(guān)的物證,如用來(lái)平帳的假發(fā)票,偽造、變?cè)斓挠嘘P(guān)帳目的憑證等。

5.犯罪嫌疑人所侵占財(cái)物的去向的證據(jù)材料,如揮霍、還債等。

6.追繳的贓款、贓物,根據(jù)需要進(jìn)行拍照固定證據(jù),并由估價(jià)部門(mén)對(duì)贓物作出估價(jià)鑒定。

7.有必要的對(duì)提取的文字材料進(jìn)行文字鑒定。

8.詢問(wèn)案件涉及的參與人、知情人、關(guān)系人,獲取案件有關(guān)事實(shí)和證據(jù)。9.審訊犯罪嫌疑人。應(yīng)問(wèn)清:(1)犯罪的動(dòng)機(jī)、目的;(2)犯罪的手段、方法,重點(diǎn)在于是否利用職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占有;(3)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、作案過(guò)程;(4)贓款、贓物的去向;(5)有共同犯罪的問(wèn)清預(yù)謀、分工情況,區(qū)分地位、作用,確認(rèn)分贓情況等。

綜上所述,職務(wù)侵占罪在認(rèn)定方面存在一定的困難,因此在認(rèn)定過(guò)程中我們必須從犯罪的構(gòu)成特征出發(fā),做到以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,明確區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪、貪污罪等罪,以免造成適用法律錯(cuò)誤,形成冤、假、錯(cuò)案,從而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定,為我國(guó)建設(shè)和諧社會(huì)提供一個(gè)法治的良好社會(huì)環(huán)境。

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