第一篇：侵占罪中的疑難問題探解

侵占罪中的疑難問題探解

侵占罪，是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪實(shí)際上可以分為兩種類型：一是普通侵占；二是侵占脫離占有物。實(shí)務(wù)中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的“代為保管”？如何解釋“占為己有”？“拒不退還”、“拒不交出”與“占為己有”是什么關(guān)系？如何認(rèn)定“遺忘物”？下面對此進(jìn)行分析。

1．普通侵占的對象是代為保管的他人財(cái)物。首先，“保管”是一種事實(shí)上的支配或者控制；“代為”說明行為人不享有所有權(quán)。因此，應(yīng)將代為保管理解為刑法上的占有，即對財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實(shí)上的支配與法律上的支配。事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實(shí)上占有財(cái)物，但在法律上對財(cái)物具有支配力。例如，不動產(chǎn)的名義登記人占有該不動產(chǎn)；提單或有價(jià)證券的持有人占有提單或有價(jià)證券所記載的財(cái)物。因?yàn)榍终甲锏奶攸c(diǎn)是將自己占有的財(cái)產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，因此，只要某種占有具有處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動產(chǎn)，提單等有價(jià)證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財(cái)物，所以，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪中的代為保管（占有）。但是，不管是事實(shí)上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財(cái)物的所有人與行為人之間存在委托關(guān)系為前提。委托關(guān)系發(fā)生的原因多種多樣，如租賃、擔(dān)保、借用、委任、寄存等等。委托關(guān)系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實(shí)上存在委托關(guān)系即可。行為人所占有的財(cái)物，必須是他人所有的財(cái)物；對自己所有的財(cái)物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財(cái)物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有。乙的行為是否構(gòu)成侵占罪？刑法理論上存在不同學(xué)說?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然甲在民法上沒有返還請求權(quán)，但并沒有因此喪失財(cái)物的所有權(quán)，相對于乙而言，該財(cái)物仍然屬于“自己占有的他人財(cái)物”；刑法與民法的目的不同，即使上述委托關(guān)系在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。否定說認(rèn)為，甲對該財(cái)物沒有權(quán)利請求返還，故可以認(rèn)為該財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲，因此，乙沒

有將“他人財(cái)物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng)一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財(cái)產(chǎn)，還有破壞委托信任關(guān)系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物；后者只是基于不法原因?qū)⒇?cái)物暫時(shí)委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯罪；但將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因?yàn)榧桩吘箾]有財(cái)物返還請求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占了甲的財(cái)物；另一方面，由于財(cái)物由乙占有，也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，這并不意味著乙取得財(cái)物是合法的，由于該財(cái)物事實(shí)上具有非法性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以沒收。

窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財(cái)物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然乙是接受盜竊犯的委托，但其受托占有的財(cái)物仍然是他人的財(cái)物，而且事實(shí)上占有著該財(cái)物，故其行為屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，成立侵占罪。但否定說認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯的委托，但盜竊犯并不是財(cái)物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立侵占罪；乙將贓物或現(xiàn)金據(jù)為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否定說。所應(yīng)補(bǔ)充說明的是，不能認(rèn)為乙與原被害人之間具有委托關(guān)系，因?yàn)槭聦?shí)上根本不存在這種關(guān)系；也不能認(rèn)為乙的行為侵犯了原被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因?yàn)樵缓θ说呢?cái)產(chǎn)所有權(quán)整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。

2．侵占罪客觀上必須有侵占行為。關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，刑法理論上存在取得行為說與越權(quán)行為說。越權(quán)行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指破壞委托信任關(guān)系，對委托物實(shí)施超越權(quán)限的行為。取得行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指將占有變?yōu)椴环ㄋ械囊环N取得行為。我國刑法條文將侵占行為表述為“占為己有”，顯然采取了取得行為說，即將自己暫時(shí)占有的他人財(cái)物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢?cái)物，不按協(xié)議與要求退還給他人；或者以財(cái)物的所有人自居，享受財(cái)物的所有權(quán)的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其不法所有的意圖?！罢紴榧河小奔瓤梢允亲鳛?，也可以是不作為，具體表現(xiàn)為將自己代為保管的財(cái)物出賣、贈與、消費(fèi)、抵償債務(wù)等等。正因?yàn)槿绱耍终甲锏男袨闆]有侵犯財(cái)物的占有，只是侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所應(yīng)注意的是，對非法占為“己有”不能作字面意義或者狹義的理解，而應(yīng)按刑法精神作實(shí)質(zhì)的擴(kuò)大解釋。因?yàn)榍终夹袨榈谋举|(zhì)是侵犯他人所有權(quán)，事實(shí)上，除了將代為保管的他人財(cái)物占為己有會侵犯他人的 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，將代為保管的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移給第三者（包括單位）的，也侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，理當(dāng)以侵占罪論處。例如，乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時(shí)，直接將該物品轉(zhuǎn)移給丁所有。顯然，甲的行為構(gòu)成侵占罪。所以，可以將非法占為“己有”理解為非法占為“己方”（第三者）所有。

3．刑法第二百七十一條除規(guī)定了“非法占為己有”外，還要求“拒不退還”、“拒不交出”（為了論述方便，下面僅以“拒不退還”為例）。那么，如何理解拒不退還呢？它與非法占為己有是什么關(guān)系呢？這也是需要研究的問題。通說認(rèn)為，非法占為己有之后，經(jīng)他人要求而退還的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占為己有之后，又經(jīng)要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。還有人認(rèn)為，只要在司法機(jī)關(guān)立案前歸還的，都不成立侵占罪。甚至還有人主張，在一審判決前歸還的，都不以侵占罪論處。果真如此，侵占罪將形同虛設(shè)，或者只有那些“過于糊涂”的人才可能構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，“非法占為己有”與“拒不退還”表達(dá)的是一個含義：將自己占有的他人財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物。因?yàn)樾袨槿朔欠ㄕ紴榧河?，如將自己代為保管的?cái)物出賣、贈與、消費(fèi)、抵償債務(wù)等時(shí)，就充分表明他拒不退還。同樣，行為人拒不退還時(shí)，也表明他“非法占為己有”。當(dāng)然，行為人沒有以所有人自居處分財(cái)產(chǎn)，仍然保管著財(cái)物時(shí)，只要所有人或其他權(quán)利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認(rèn)定為“非法占為己有”，因而不宜認(rèn)定為侵占罪。但如果所有人或其他權(quán)利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的，即使沒有進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，也表明其“非法占為己有”。所以，“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強(qiáng)調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行為人是否“非法占為己有”的一種補(bǔ)充說明。

4．如何理解遺忘物？侵占罪還包括將他人的遺忘物非法占為己有，拒不交出的行為。關(guān)于遺忘物，首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區(qū)別？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物與遺失物存在區(qū)別，前者是財(cái)物的所有人或持有人將所持財(cái)物放在某處，因疏忽忘記拿走；后者是指失主丟失的財(cái)物。具體區(qū)別為：（1）前者一經(jīng)回憶一般都能知道財(cái)物所在位置，也較容易找回；后者一般不知失落何處，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍；而后者則完全脫離了物主的控制。（3）前者一般脫離物主的時(shí)間較短；后者一般脫離物主的時(shí)間較長。據(jù)此，侵占所謂遺失物的行為不構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，不應(yīng)區(qū)分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念包含遺失物。上述觀點(diǎn)的第（1）個區(qū)別，導(dǎo)致行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強(qiáng)弱，其合理性值得懷疑；而且當(dāng)被害人起先

不知失落何處，后經(jīng)回憶知道財(cái)物所在位置時(shí)，行為人的行為又由無罪變?yōu)橛凶?，這也不合適。上述觀點(diǎn)的第（2）（3）個區(qū)別，有將被害人占有的財(cái)物與遺忘物相混淆之嫌，因?yàn)楦鶕?jù)社會的一般觀念，當(dāng)財(cái)物尚未脫離被害人的控制范圍或者脫離時(shí)間較短時(shí)，應(yīng)屬于被害人占有的財(cái)物，而非遺忘物。事實(shí)上，區(qū)別遺忘物與遺失物是相當(dāng)困難甚至不可能的。即使可以明確區(qū)分二者，從實(shí)質(zhì)上說，對侵占遺失物數(shù)額較大的行為，也有值得以刑法進(jìn)行規(guī)制的必要。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物”。因此，他人因?yàn)檎J(rèn)識錯誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的郵件、樓上飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權(quán)的，均屬于遺忘物。

第二篇：侵占罪問題探新

摘要：侵占罪在立法、理論以及實(shí)踐中均存在一些不可忽視的問題。本文通過對侵占罪若干爭議及疑難問題的提出與探析，從而實(shí)現(xiàn)對侵占罪各方面的良好把握。

關(guān)鍵詞：侵占罪；對象；客觀；持有

侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者交出的行為。我國1979年刑法以及后來修訂的單行刑法，均未規(guī)定此罪。1997年修訂刑法時(shí)，立法機(jī)關(guān)借鑒外國刑事立法經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)我國社會形勢的發(fā)展和需要，在刑法典中明文規(guī)定了侵占罪。侵占罪的設(shè)立，對完善侵犯財(cái)產(chǎn)罪，打擊非法侵占行為，保障公私財(cái)產(chǎn)不被非法侵占具有十分重要的意義。然而在刑法理論界以及司法實(shí)務(wù)界，在對于侵占罪的理解以及具體的定罪量刑上均存在著一些問題。本文擬對侵占罪在理論上和實(shí)踐中存在的問題進(jìn)行探討。

一、侵占罪的客體與對象

侵占罪之對象包括刑法第270條第1款規(guī)定的“他人財(cái)物”和第2款規(guī)定的“遺忘物、埋藏物”。如何界定財(cái)物的性質(zhì)，與侵占行為能否成立有直接關(guān)系。與此有關(guān)的問題主要有以下幾個：

1.“他人財(cái)物”的范圍及自然屬性

從財(cái)產(chǎn)的自然性質(zhì)來看，可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，二者都可以成為侵占罪的對象。但應(yīng)注意的是，并非所有不動產(chǎn)均能成為侵占罪之對象。不動產(chǎn)要成為侵占罪之對象，必須具備以下兩個條件：一是其能被委托給他人代管；二是被委托人即行為人能夠取得所有權(quán)。此二者必須同時(shí)具備。在我國，由于個人不能取得土地、礦產(chǎn)等自然資源的所有權(quán)，因而除房屋等少數(shù)動產(chǎn)外，其他多數(shù)不動產(chǎn)如土地、礦產(chǎn)等自然資源是不能成為侵占罪的對象的。根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，侵犯這些不動產(chǎn)的所有權(quán)或某些所有權(quán)權(quán)能的，就分別構(gòu)成了非法占用耕地罪、非法采礦罪、破壞性采礦罪等犯罪。

此外，財(cái)產(chǎn)還可以分為有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。侵占罪當(dāng)然可以以有形財(cái)產(chǎn)為對象。但對于無形財(cái)產(chǎn)卻存在爭議。臺灣學(xué)者認(rèn)為，無形財(cái)產(chǎn)如電力、煤氣等也可以成為侵占的對象[1].大陸有的學(xué)者則認(rèn)為，電力、煤氣等無形有價(jià)物，可以成為盜竊罪等的犯罪對象，卻不能成為侵占罪的犯罪對象[2].本人認(rèn)為，由于電力、煤氣等無形財(cái)產(chǎn)具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并且可以為人所管理、控制，因而是可以成為侵占罪的對象的。例如，某人將自己住房委托他人看管，并同意其暫住和使用電力、煤氣等，但是費(fèi)用由其友人支付。然而，有關(guān)部門依然向房主收費(fèi)，其友人拒不交費(fèi)，事后又拒不把費(fèi)用退還原主，則上述行為是可以構(gòu)成侵占罪的。

另外，作為知識產(chǎn)權(quán)的無形財(cái)產(chǎn)，能否成為侵占罪的對象則不能一概而論。對于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，由于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)只能通過法律的賦予才能獲得，行為人不能通過侵占而獲得，因此專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)不能成為侵占罪的對象。但應(yīng)注意的是，專利產(chǎn)品以及商標(biāo)標(biāo)識本身卻可以成為侵占罪的對象。例如行為人將代為保管的屬于他人所有的專利產(chǎn)品或商標(biāo)標(biāo)識非法占為己有，拒不退還，價(jià)值數(shù)額較大的，就應(yīng)以侵占罪論處。但是，這時(shí)構(gòu)成侵占罪的已經(jīng)不是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)這種知識產(chǎn)權(quán)，而是專利產(chǎn)品以及商標(biāo)標(biāo)識這種有形財(cái)產(chǎn)本身。

對于著作權(quán)，由于著作權(quán)的取得是基于創(chuàng)作人的創(chuàng)作行為本身，而并非來源于法律的賦予，因此，著作權(quán)可以成為侵占罪的對象。此外，對于著作權(quán)法律關(guān)系的客體即著作作品，由于這些作品往往具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并可為人所實(shí)際控制與占有，因而是可以成為侵占罪的對象的，如某畫家某甲將其所創(chuàng)作的一幅價(jià)值十分珍貴的油畫交給其朋友某乙保管，某乙財(cái)迷心竅，將油畫非法占為己有，并拒不退還。此時(shí)，對畫家的朋友就應(yīng)以侵占罪論處。

對于技術(shù)成果、技術(shù)秘密等其它知識產(chǎn)品能否成為侵占罪的對象，則從根本上取決于該技術(shù)成果、技術(shù)秘密是否屬于刑法第219條所規(guī)定的“商業(yè)秘密”以及行為人侵占該技術(shù)成果、技術(shù)秘密等的行為是否符合侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件。回答如果是否定的，則該技術(shù)成果、技術(shù)秘密可以成為侵占罪的對象?；卮鹑绻强隙ǖ模凑兆镄谭ǘㄔ瓌t以及特別法條優(yōu)于普通法條的法條競合適用原則，則該侵占行為應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪而非侵占罪定罪處罰，進(jìn)而該技術(shù)成果、技術(shù)秘密不能成為侵占罪的對象。例如，甲乙兩個公司達(dá)成有償轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密使用權(quán)的合同，由乙公司使用甲公司所有的商業(yè)秘密。但雙方約定的使用期限屆滿以后，在甲公司的多次催促下，乙公司拒不交還甲公司的商業(yè)秘密并繼續(xù)使用，并且不再支付使用費(fèi)。對這種情況，就應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪而非侵占罪定罪處罰。

從法律關(guān)系上看，侵占罪的犯罪對象不同于其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪如盜竊罪、詐騙罪等的突出特點(diǎn)就是，該財(cái)產(chǎn)在其被侵占之前業(yè)已為行為人合法持有，其中包括因受所有人委托代為保管以及以其他合法方式將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己的控制之下。

2.侵占罪的對象是否包括公共財(cái)產(chǎn)？

從財(cái)產(chǎn)的所有制性質(zhì)上看，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，公私財(cái)產(chǎn)都可以成為侵占罪的對象[3].有的則認(rèn)為，本罪的對象只能是公民的個人財(cái)產(chǎn)[4].持后一種觀點(diǎn)的主要理由有：（1）刑法第270條規(guī)定的是“他人財(cái)物”，“他人”即是指個人。（2）非法占有受委托保管的國有財(cái)產(chǎn)，依照刑法第382條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪，不能定侵占罪。（3）上述條文還規(guī)定，“本罪告訴的才處理”。刑法上規(guī)定的告訴才處理的犯罪，如侮辱、虐待、暴力干涉婚姻自由罪等，都是調(diào)整公民個人之間的刑事法律關(guān)系的，因此侵占罪也是這樣。

本人認(rèn)為，后一種意見是有失偏頗的。首先，刑法第382條規(guī)定的非法占有受委托保管的國有財(cái)產(chǎn)的“委托”應(yīng)是指行政性質(zhì)的委托，而不同于作為侵占罪的前提的受委托合法持有的民事性質(zhì)的“委托”，即民事契約行為。并且在社會經(jīng)濟(jì)生活中，由個人代為保管公共財(cái)產(chǎn)是客觀存在的，也完全可能存在侵占受委托代為保管的國有財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象。例如，農(nóng)村糧站收購農(nóng)民糧食后，因糧庫不夠用，委托售糧農(nóng)民暫時(shí)保管該糧食。如日后農(nóng)民將該公糧占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，應(yīng)定侵占罪，而不宜定貪污罪。其次，在法律上“他人”有時(shí)指個人，但對本罪而言，“他人”應(yīng)做廣義理解，即既包括個人，也包括法人和其他非法人組織，這樣有利于保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)。最后，對告訴才處理的理解片面。事實(shí)上，單位財(cái)產(chǎn)被侵占，其完全可以通過其法定代表人或主要負(fù)責(zé)人以單位名義進(jìn)行告訴，這是符合法律精神的。

由此可見，將犯罪對象界定為私有財(cái)物，或者由此推導(dǎo)出本罪侵犯的客體是私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)都是不恰當(dāng)?shù)?。侵占罪的犯罪客體應(yīng)是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而不是私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

3.侵占罪的對象是否包括非法財(cái)物？

例如，非法占有他人委托保管的以犯罪方法獲得的贓物或用于犯罪的財(cái)物（如犯罪工具、賭資、走私的貨物等），是否構(gòu)成侵占罪？對此，在理論界上存在爭論。

本人認(rèn)為，贓物或用于犯罪的財(cái)物，都可以成為侵占的對象，但這并不意味著承認(rèn)委托人對該財(cái)物具有所有權(quán)和返還請求權(quán)，而是主要基于以下考慮：（1）受托人對該財(cái)物沒有所有權(quán)；（2）受托人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，主觀惡性是客觀存在的，不處罰不利于對犯罪的預(yù)防；（3）上述財(cái)物按照有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)沒收或者發(fā)還被害人，因此，對其侵占是對公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。

應(yīng)當(dāng)注意的是，侵占上述財(cái)物的行為往往同其他犯罪相聯(lián)系著，因此，對行為人是定侵占罪還是定其他罪，是一罪還是數(shù)罪，不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，分別進(jìn)行處理。

4.有關(guān)“遺忘物”的問題。

刑法第270條第2款規(guī)定，侵占他人遺忘物，數(shù)額較大的，按侵占罪處罰。但對于遺忘物的定義和范圍，遺忘物和遺失物的區(qū)別，刑法典沒有加以明確規(guī)定。理論界對此認(rèn)識也不盡一致。目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，遺忘物與遺失物不同。前者指財(cái)物的所有人或持有人將所持財(cái)物放在某處，因疏忽忘記拿走。遺失物是指失主丟失的財(cái)物[5]，即財(cái)物的所有人或持有人，因?yàn)槭韬雠既粚⑵湄?cái)物失落在某處。二者的區(qū)別：（1）前者一經(jīng)回憶一般都能知道財(cái)物所在位置，一般較容易找回，而后者一般不知失落何處，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍，而后者則完全脫離了物主的控制。（3）遺忘物一般脫離物主時(shí)間較短，而遺失物一般脫離物主時(shí)間較長。按照這種觀點(diǎn)，撿拾他人的遺失物拒不退還，只能按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定處理，不構(gòu)成侵占罪。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，遺忘物與遺失物沒有區(qū)別，遺忘物也可稱為遺失物，即非出于占有人或所有人之本意，偶然失卻占有的動產(chǎn)[6].有的學(xué)者論證了如下理由：（1）上述區(qū)分沒有法律根據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》就沒有做上述區(qū)分，而是統(tǒng)稱為遺失物。（2）遺忘物與遺失物沒有本質(zhì)區(qū)別，也無區(qū)分之必要。（3）遺忘物與遺失物區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主觀色彩濃重，不易把握[7].本人不贊成將遺忘物與遺失物做區(qū)分，因?yàn)檫z忘物與遺失物在本質(zhì)上并無區(qū)別，行為人侵占遺忘物與侵占遺失物兩種行為之間在社會危害性的程度上也是基本相同的。另外，刻意將遺忘物與遺失物做出區(qū)分在復(fù)雜的司法實(shí)踐中也不具有可操作性與可行性。例如一人乘出租車丟失一裝十萬元的皮包，事后他在報(bào)紙上登一尋物酬謝啟事，希望找回皮包。然而司機(jī)看到啟事后仍拒不交出。不久司機(jī)因故被人舉報(bào)到司法機(jī)關(guān)。對于這個案例，如果按照遺忘物與遺失物相區(qū)別的理論，則這個皮包屬于遺失物，顯然不能定侵占罪，從而放縱對這種社會危害嚴(yán)重的侵占行為的刑事打擊，造成刑事規(guī)制上的真空地帶。當(dāng)然，作為遺失物，只能是動產(chǎn)，而不可能是不動產(chǎn)。

5.關(guān)于“埋藏物”的理解問題

對于埋藏物，理論界有著不同的解釋。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的財(cái)物[8].另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，埋藏物是指埋在地下的財(cái)物，如埋在院子中或者墳?zāi)怪械腻X財(cái)、珍寶等，這里要將埋藏物與文物區(qū)別開來，埋藏于地下出土的文物，年代久遠(yuǎn)，一般屬于國家所有[9].還有的認(rèn)為，埋藏物是指埋藏于地下或者私人地方的財(cái)物。埋藏物不同于隱藏物，后者指用其他物品加以遮掩，不顯露于外的財(cái)物[10].本人認(rèn)為，刑法上的埋藏物與民法上的埋藏物概念和范圍不盡相同。后者指埋藏于地下的所有人不明的財(cái)物，主要是為了解決其權(quán)利歸屬問題。而刑法上所說的埋藏物，是為了解決侵占不歸行為人所有的埋藏物的刑事責(zé)任問題。因此，第一種觀點(diǎn)，把侵占埋藏物僅限于埋于地下所有人不明的財(cái)物，范圍顯然過窄了。假如行為人在某處挖掘時(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)了地下埋藏物，雖然有明確的所有者，但其本人不知道，并占為己有，拒不退還，這時(shí)如果因?yàn)槠淝终嫉牟皇撬腥瞬幻鞯穆癫匚锒J(rèn)為不構(gòu)成侵占罪，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。同時(shí)，埋藏物不應(yīng)僅僅理解為埋藏于地下之物，如果作此界定，勢必縮小了埋藏物的外延。所謂埋藏物，應(yīng)是指包藏于它物之中，不易由外部目睹之動產(chǎn)。第二種刻意將埋藏物與地下文物加以區(qū)分也是不妥當(dāng)?shù)?，并且沒有什么必要性。其實(shí)侵占埋藏物與盜掘古墓葬罪的界限是很好區(qū)分的。如果以非法占有地下埋藏的珍貴文物為目的而去挖掘古墓，無論是否獲得了珍貴文物，都構(gòu)成盜掘古墓葬罪。而出于其他目的對地面進(jìn)行挖掘，偶然發(fā)現(xiàn)了埋藏于地下的珍貴文物，并占為己有，拒不交出的，則只能構(gòu)成侵占罪。由此，將埋藏于地下的文物排除在侵占罪的對象之外，是不符合立法精神的。

在埋藏物的理解問題上，《法國民法典》所作的規(guī)定，值得我們借鑒，該法第716條第2項(xiàng)規(guī)定：“一切埋藏或隱匿的物件，任何人又不能證明其所有權(quán)且其發(fā)現(xiàn)又純?yōu)榕既徽?，為埋藏物?！薄斗▏穹ǖ洹返拇隧?xiàng)規(guī)定，既有合理之處，又有其缺陷。偶然發(fā)現(xiàn)是行為的特征，將其作為埋藏物的成立條件卻不盡科學(xué)，況且，有的埋藏物權(quán)屬并非不明確。因而，本人認(rèn)為，作為侵占對象的埋藏物，應(yīng)是指不歸行為人所有的包藏（隱藏或埋沒）于它物之中的財(cái)物。作為埋藏物應(yīng)具備以下條件：（1）埋藏物須為動產(chǎn)。（2）須為埋藏之物。埋藏，指包藏（隱藏或埋沒）于它物之中，不易由外部目睹或窺視之狀態(tài)。至于埋藏物的所有者是否明確（所有者不明的，歸國家所有）、埋藏的原因是出于人為還是自然力，皆非所問。并且不以埋藏時(shí)間的長短為必要。

二、侵占罪的客觀特征

本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人將自己業(yè)已合法持有的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或交出的行為。對此應(yīng)主要把握以下幾點(diǎn)：

1.行為人侵占的財(cái)物必須預(yù)先已為其所合法持有

侵占行為以行為人合法持有他人財(cái)物為前提條件。對合法持有的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)犯罪對象不同而有所區(qū)別，即對他人財(cái)物、遺忘物和埋藏物的合法持有不應(yīng)以一個模式認(rèn)定。合法持有行為表現(xiàn)為兩個方面：基于某種法律關(guān)系或者對他人的信賴而對他人財(cái)物之持有；發(fā)現(xiàn)他人的遺忘物或者偶然發(fā)現(xiàn)埋藏物而產(chǎn)生之持有。要進(jìn)一步認(rèn)識侵占罪中的合法持有行為，必須對以下幾個問題進(jìn)行討論。

（1）“代為保管”的理解

對于用非法手段占有他人財(cái)物，例如盜竊、詐騙等，刑法上另規(guī)定了相應(yīng)的罪名予以懲處，而侵占罪的占有他人財(cái)物則自然是指合法的形式。刑法第270條規(guī)定的“代為保管”他人財(cái)物，即持有他人財(cái)物的合法性根據(jù)。但是，刑法的這一用語并不嚴(yán)謹(jǐn)、精確。從字面意思看，代為保管是當(dāng)事人之間基于信賴，一方委托另一方保管自己的財(cái)物（保管合同）。按照這一字面理解，似乎侵占行為只能發(fā)生在他人基于信賴關(guān)系，委托他人保管自己財(cái)物的前提之下。如有的學(xué)者指出：“行為人侵占的是自己業(yè)已持有的，由他人暫托自己保管、看護(hù)的財(cái)物”[11]，就是按照上述的字面來解釋的。但是，應(yīng)當(dāng)清楚的看到，這樣的解釋是不完整、不全面的。王作富教授指出了這一規(guī)定的缺陷，認(rèn)為“這樣理解，就把有些實(shí)際上也是合法持有他人財(cái)物，而后占為己有的行為排除在侵占行為之外了，這不符合懲治侵占罪的立法精神?！盵12]

本人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)交往活動紛繁復(fù)雜，基于委托保管、擔(dān)保合同或其他民事法律關(guān)系合法持有他人財(cái)物是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會較為普遍的現(xiàn)象。委托保管，只是行為人持有他人財(cái)物的合法性根據(jù)之一，而不是全部。因而在界定“代為保管”的含義時(shí)，不應(yīng)當(dāng)停留在字面意思上，而應(yīng)當(dāng)對其做出擴(kuò)大解釋。所以，“代為保管”不是指財(cái)物所有人委托的目的，而是指行為人取得財(cái)物后對財(cái)物的合法管理狀態(tài)。這種合法的管理狀態(tài)產(chǎn)生的根據(jù)，是多種多樣的，歸納起來，主要有以下幾種：①保管關(guān)系（又稱寄托合同）。它是指雙方當(dāng)事人約定一方將物品交付他方保管的合同。保管人負(fù)有親自保管保管物，并在約定的期限返還保管物的義務(wù)。②租賃關(guān)系（包括一般租賃和融資租賃）。一般租賃是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在一般租賃關(guān)系中，承租人應(yīng)妥善保管和使用租賃物，并在租賃期間屆滿時(shí)將租賃物返還出租人。融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。如果沒有約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人應(yīng)返還租賃物。③借用關(guān)系。有的人借他人的財(cái)物使用，在使用完后或約定的期間屆滿負(fù)有返還義務(wù)。如果在期間屆滿拒不返還，給出借人造成較大的財(cái)產(chǎn)損失，即由民事法律關(guān)系轉(zhuǎn)為形式法律關(guān)系。④質(zhì)押關(guān)系。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利憑證（如匯票、支票、股票、倉單等）移交債權(quán)人占有，以作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人在履行了義務(wù)后，債權(quán)人負(fù)有返還動產(chǎn)或權(quán)利憑證的義務(wù)。

（2）合法持有遺忘物或者埋藏物行為的理解

行為人對遺忘物或埋藏物的持有具有特殊性，其根據(jù)是發(fā)現(xiàn)了遺忘物或埋藏物，即遺忘物或埋藏物不是通過合同關(guān)系而為行為人所占有，而是通過行為人的偶然發(fā)現(xiàn)行為取得后持有。因此，與其說對于遺忘物或埋藏物的持有為合法，不如更準(zhǔn)確的說是“適法”，即既不合法也不違法。

此外，對于發(fā)現(xiàn)行為本身而言，須以偶然為其成立條件。以埋藏物為例，所謂發(fā)現(xiàn)，指認(rèn)識埋藏物之所在?！按朔N認(rèn)識埋藏物之所在，依法國民法，須以發(fā)現(xiàn)人出于偶然為必要”。[13]我國民法通則對埋藏物的發(fā)現(xiàn)條件沒有做出規(guī)定，但我認(rèn)為，對埋藏物的發(fā)現(xiàn)應(yīng)有條件限制，無意中之偶然發(fā)現(xiàn)表明行為人取得埋藏物是善意的，如果行為人明知有埋藏物而去挖掘的，則不構(gòu)成本罪，符合其他相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的，以其他罪名予以定罪處罰。

（3）行為人所持有的公私財(cái)物是否只限于合法持有？

在大多數(shù)情況下，侵占罪的行為人持有的公私財(cái)物是合法持有，但在少數(shù)情況下也可以是適法（既不合法也不違法）或非法持有，只要不是行為人自己因犯罪行為而取得持有即可。適法持有即行為人基于法律行為之外的事實(shí)如無因管理、不當(dāng)?shù)美瘸钟?。非法持有即行為人基于非法契約而持有。例如幫他人代為保管賭資等。

2.非法占為己有

這是指行為人不履行向所有人退還財(cái)物的義務(wù)，變合法持有為非法所有，例如，將代為保管的他人財(cái)物進(jìn)行處分，如消費(fèi)、出賣、贈予他人等。

但侵占行為的實(shí)施方式除了是公然的，是否還可以是秘密的，這存在著一定的爭論。本人認(rèn)為：侵占行為，既可以公開方式實(shí)施，也可以秘密的方式進(jìn)行。例如，將代為保管的他人委托之物，在委托人不知情的情況下，以所有人的名義擅自轉(zhuǎn)讓與第三人，在委托人索要回委托物時(shí)詐稱委托物被盜，此時(shí)其侵占行為的實(shí)施就是以秘密方式進(jìn)行的。

3.拒不退還或交出

這是指在應(yīng)當(dāng)向所有人退還財(cái)物時(shí)，經(jīng)所有人索取，仍然拒不退還或交出。無論是編造借口拒不交還，還是耍無賴，無理拒還，均不影響本罪的成立。但是，如果行為人主觀上確實(shí)愿意交還，確因客觀困難暫時(shí)不能交還，要求延期交還，或者因所有權(quán)不明發(fā)生糾紛，而拒不交還的，不應(yīng)以侵占罪論處。

關(guān)于拒不退還或交出是否構(gòu)成侵占罪的一個要件，在理論上仍存在爭論。有的學(xué)者認(rèn)為，拒不退還或交出是非法占有行為的內(nèi)容，沒有獨(dú)立意義。有的學(xué)者則認(rèn)為，僅僅實(shí)施將代為保管的財(cái)物非法占為己有的行為并不構(gòu)成本罪，只有非法占為己有并拒不退還或交出，達(dá)到數(shù)額較大的，才能構(gòu)成侵占罪。本人認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)應(yīng)是值得肯定的，既符合立法精神，也有利于解決實(shí)踐中的復(fù)雜問題。因?yàn)榍终夹袨槭且孕袨槿撕戏ǔ钟兴素?cái)物為前提的，即行為人實(shí)施侵占行為時(shí)，他人財(cái)物已在其控制之中，因此，行為人是否實(shí)施了侵占行為，不通過行為人的拒不退還或交出行為，是難以認(rèn)定的，這時(shí)，只有將拒不退還或交出行為與非法占有行為緊密聯(lián)系起來，才能對侵占行為作到準(zhǔn)確的認(rèn)定。例如，甲代乙保管一件珍貴文物，數(shù)月之后，甲思想發(fā)生變化，決意不再退還，打算乙若來索取，就謊稱被盜。在乙來索取之前，顯然是很難認(rèn)定甲已經(jīng)將該件文物非法占為己有的。只有當(dāng)乙來索取時(shí)，甲拒不退還，才能認(rèn)定甲實(shí)施了非法占有的行為。但是，如果甲已經(jīng)將文物賣掉，然后將非法所得據(jù)為己有，即對他人的財(cái)物實(shí)施了處分行為，應(yīng)認(rèn)定其已經(jīng)實(shí)施了非法占有行為。但是，如果在乙來索取時(shí)，甲并不拒絕退還，相反積極設(shè)法將原物找回并退還給乙，則對甲不能以侵占罪論處。從這個意義上說，拒不退還或交出是構(gòu)成侵占罪的客觀要件之一。

4.侵占的財(cái)物必須數(shù)額較大

這是構(gòu)成本罪的程度要件。如果數(shù)額較小，只能按民事違法行為處理，不以侵占罪論處。但是，定罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是多大，有待司法機(jī)關(guān)做出相關(guān)司法解釋。

三、關(guān)于侵占罪罪名的分解與完善

從罪名的科學(xué)性考慮，罪名應(yīng)當(dāng)明確的反映犯罪的特殊的本質(zhì)特征，要具有一定的區(qū)別性。然而最高人民法院的罪名解釋中將刑法第270條第1款和第2款的行為都啟名為侵占罪，容易造成含糊不清，是不甚科學(xué)的。

應(yīng)當(dāng)看到，侵占代為保管的他人財(cái)物與侵占他人的遺忘物或埋藏物有著明顯的區(qū)別：侵占代為保管的他人財(cái)物，其前提須有合法的根據(jù)-保管關(guān)系已經(jīng)成立。因此，這種侵占行為具有違背他人信托的性質(zhì)。但是，侵占遺忘物、埋藏物，是基于發(fā)現(xiàn)行為而產(chǎn)生了一種適法持有，其不存在侵害委托信任關(guān)系的問題。所以，二者不僅在行為對象、行為方式上具有不同的特點(diǎn)，而且在社會危害性嚴(yán)重程度上也各不相同。按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，侵占他人遺忘物、埋藏物應(yīng)獨(dú)立成罪并獨(dú)立設(shè)置相應(yīng)較輕的法定刑，而不應(yīng)籠統(tǒng)包含在侵占罪中。鑒于此，本人主張根據(jù)侵占的對象以及行為方式的不同，對侵占罪的罪名做如下分解：將刑法第270條第1款規(guī)定之罪名啟名為普通侵占罪；而將第2款之罪名啟名為侵占遺忘物、埋藏物罪，即準(zhǔn)侵占罪。由此，使侵占罪的罪名趨于科學(xué)化。

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第三篇：如何理解侵占罪中的疑難問題

如何理解侵占罪中的疑難問題

侵占罪，是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪實(shí)際上可以分為兩種類型：一是普通侵占；二是侵占脫離占有物。實(shí)務(wù)中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的“代為保管”？如何解釋“占為己有”？“拒不退還”、“拒不交出”與“占為己有”是什么關(guān)系？如何認(rèn)定“遺忘物”？下面對此進(jìn)行分析。

１．普通侵占的對象是代為保管的他人財(cái)物。首先，“保管”是一種事實(shí)上的支配或者控制；“代為”說明行為人不享有所有權(quán)。因此，應(yīng)將代為保管理解為刑法上的占有，即對財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實(shí)上的支配與法律上的支配。事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實(shí)上占有財(cái)物，但在法律上對財(cái)物具有支配力。例如，不動產(chǎn)的名義登記人占有該不動產(chǎn)；提單或有價(jià)證券的持有人占有提單或有價(jià)證券所記載的財(cái)物。因?yàn)榍终甲锏奶攸c(diǎn)是將自己占有的財(cái)產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，因此，只要某種占有具有處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動產(chǎn)，提單等有價(jià)證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財(cái)物，所以，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪中的代為保管（占有）。但是，不管是事實(shí)上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財(cái)物的所有人與行為人之間存在委托關(guān)系為前提。委托關(guān)系發(fā)生的原因多種多樣，如租賃、擔(dān)保、借用、委仸、寄存等等。委托關(guān)系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實(shí)上存在委托關(guān)系即可。行為人所占有的財(cái)物，必須是他人所有的財(cái)物；對自己所有的財(cái)物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財(cái)物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有。乙的行為是否構(gòu)成侵占罪？刑法理論上存在不同學(xué)說?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然甲在民法上沒有返還請求權(quán)，但并沒有因此喪失財(cái)物的所有權(quán)，相對于乙而言，該財(cái)物仍然屬于“自己占有的他人財(cái)物”；刑法與民法的目的不同，即使上述委托關(guān)系在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。否定說認(rèn)為，甲對該財(cái)物沒有權(quán)利請求返還，故可以認(rèn)為該財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲，因此，乙沒有將“他人財(cái)物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng)一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財(cái)產(chǎn)，還有破壞委托信仸關(guān)系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信仸關(guān)系。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物；后者只是基于不法原因?qū)⒇?cái)物暫時(shí)委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯罪；但將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因?yàn)榧桩吘箾]有財(cái)物返還請求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占了甲的財(cái)物；另一方面，由于財(cái)物由乙占有，也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，這并不意味著乙取得財(cái)物是合法的，由于該財(cái)物事實(shí)上具有非法性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以沒收。

窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財(cái)物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然乙是接受盜竊犯的委托，但其受托占有的財(cái)物仍然是他人的財(cái)物，而且事實(shí)上占有著該財(cái)物，故其行為屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，成立侵占罪。但否定說認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯的委托，但盜竊犯并不是財(cái)物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在仸何形式的所有人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立侵占罪；乙將贓物或現(xiàn)金據(jù)為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否定說。所應(yīng)補(bǔ)充說明的是，不能認(rèn)為乙與原被害人之間具有委托關(guān)系，因?yàn)槭聦?shí)上根本不存在這種關(guān)系；也不能認(rèn)為乙的行為侵犯了原被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因?yàn)樵缓θ说呢?cái)產(chǎn)所有權(quán)整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。

２．侵占罪客觀上必須有侵占行為。關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，刑法理論上存在取得行為說與越權(quán)行為說。越權(quán)行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指破壞委托信仸關(guān)系，對委托物實(shí)施超越權(quán)限的行為。取得行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指將占有變?yōu)椴环ㄋ械囊环N取得行為。我國刑法條文將侵占行為表述為“占為己有”，顯然采取了取得行為說，即將自己暫時(shí)占有的他人財(cái)物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢?cái)物，不按協(xié)議與要求退還給他人；或者以財(cái)物的所有人自居，享受財(cái)物的所有權(quán)的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其不法所有的意圖。“占為己有”既可以是作為，也可以是不作為，具體表現(xiàn)為將自己代為保管的財(cái)物出賣、贈與、消費(fèi)、抵償債務(wù)等等。正因?yàn)槿绱?，侵占罪的行為沒有侵犯財(cái)物的占有，只是侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所應(yīng)注意的是，對非法占為“己有”不能作字面意義或者狹義的理解，而應(yīng)按刑法精神作實(shí)質(zhì)的擴(kuò)大解釋。因?yàn)榍终夹袨榈谋举|(zhì)是侵犯他人所有權(quán)，事實(shí)上，除了將代為保管的他人財(cái)物占為己有會侵犯他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，將代為保管的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移給第三者（包括單位）的，也侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，理當(dāng)以侵占罪論處。例如，乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時(shí)，直接將該物品轉(zhuǎn)移給丁所有。顯然，甲的行為構(gòu)成侵占罪。所以，可以將非法占為“己有”理解為非法占為“己方”（第三者）所有。

３．刑法第二百七十一條除規(guī)定了“非法占為己有”外，還要求“拒不退還”、“拒不交出”（為了論述方便，下面僅以“拒不退還”為例）。那么，如何理解拒不退還呢？它與非法占為己有是什么關(guān)系呢？這也是需要研究的問題。通說認(rèn)為，非法占為己有之后，經(jīng)他人要求而退還的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占為己有之后，又經(jīng)要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。還有人認(rèn)為，只要在司法機(jī)關(guān)立案前歸還的，都不成立侵占罪。甚至還有人主張，在一審判決前歸還的，都不以侵占罪論處。果真如此，侵占罪將形同虛設(shè)，或者只有那些“過于糊涂”的人才可能構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，“非法占為己有”與“拒不退還”表達(dá)的是一個含義：將自己占有的他人財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物。因?yàn)樾袨槿朔欠ㄕ紴榧河?，如將自己代為保管的?cái)物出賣、贈與、消費(fèi)、抵償債務(wù)等時(shí)，就充分表明他拒不退還。同樣，行為人拒不退還時(shí)，也表明他“非法占為己有”。當(dāng)然，行為人沒有以所有人自居處分財(cái)產(chǎn)，仍然保管著財(cái)物時(shí)，只要所有人或其他權(quán)利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認(rèn)定為“非法占為己有”，因而不宜認(rèn)定為侵占罪。但如果所有人或其他權(quán)利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的，即使沒有進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，也表明其“非法占為己有”。所以，“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強(qiáng)調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行為人是否“非法占為己有”的一種補(bǔ)充說明。

４．如何理解遺忘物？侵占罪還包括將他人的遺忘物非法占為己有，拒不交出的行為。關(guān)于遺忘物，首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區(qū)別？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物與遺失物存在區(qū)別，前者是財(cái)物的所有人或持有人將所持財(cái)物放在某處，因疏忽忘記拿走；后者是指失主丟失的財(cái)物。具體區(qū)別為：（１）前者一經(jīng)回憶一般都能知道財(cái)物所在位置，也較容易找回；后者一般不知失落何處，也不易找回。（２）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍；而后者則完全脫離了物主的控制。（３）前者一般脫離物主的時(shí)間較短；后者一般脫離物主的時(shí)間較長。據(jù)此，侵占所謂遺失物的行為不構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，不應(yīng)區(qū)分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念包含遺失物。上述觀點(diǎn)的第（１）個區(qū)別，導(dǎo)致行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強(qiáng)弱，其合理性值得懷疑；而且當(dāng)被害人起先不知失落何處，后經(jīng)回憶知道財(cái)物所在位置時(shí)，行為人的行為又由無罪變?yōu)橛凶?，這也不合適。上述觀點(diǎn)的第（２）（３）個區(qū)別，有將被害人占有的財(cái)物與遺忘物相混淆之嫌，因?yàn)楦鶕?jù)社會的一般觀念，當(dāng)財(cái)物尚未脫離被害人的控制范圍或者脫離時(shí)間較短時(shí)，應(yīng)屬于被害人占有的財(cái)物，而非遺忘物。事實(shí)上，區(qū)別遺忘物與遺失物是相當(dāng)困難甚至不可能的。即使可以明確區(qū)分二者，從實(shí)質(zhì)上說，對侵占遺失物數(shù)額較大的行為，也有值得以刑法進(jìn)行規(guī)制的必要。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物”。因此，他人因?yàn)檎J(rèn)識錯誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的郵件、樓上飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權(quán)的，均屬于遺忘物。

如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪

竊罪的基本特征，是違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是將自己占有的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財(cái)產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有。因此，區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰占有。行為人不可能盜竊自己事實(shí)上占有的財(cái)物，對自己事實(shí)上已經(jīng)占有的財(cái)物只能成立侵占罪。但是，行為人在法律上占有的財(cái)物而事實(shí)上由他人占有時(shí)，仍然可以成為盜竊罪的對象。例如，甲持有某種提單，因而在法律上占有了提單所記載的貨物；但當(dāng)該貨物事實(shí)上由乙占有時(shí)，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。侵占罪則不僅可能侵占自己事實(shí)上占有的財(cái)物，而且可能侵占法律上占有的財(cái)物。因?yàn)榍终甲锏奶攸c(diǎn)是將自己占有的財(cái)產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，因此，只要某種占有具有被處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動產(chǎn)；提單或有價(jià)證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財(cái)物。所以，侵占罪既可能侵占自己事實(shí)上占有的財(cái)物，也可能侵占自己在法律上占有的財(cái)產(chǎn)。司法實(shí)踐所遇到的疑難問題，是如何判斷事實(shí)上的占有，即某種財(cái)物在事實(shí)上是屬于行為人占有，還是被害人占有或暫時(shí)脫離了占有。

盜竊罪的對象必須是他人占有的財(cái)物，對于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪。從客觀上說，占有是指事實(shí)上的支配（與非法占有目的中的占有不是等同概念），不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。（１）只要是在他人的事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視，也屬于他人占有。例如，他人住宅內(nèi)、車內(nèi)的財(cái)物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財(cái)物。再如，游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財(cái)物。行為人取走這些財(cái)物的，成立盜竊而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其打掃室內(nèi)衛(wèi)生。乙在打掃臥室時(shí)，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于４日后到某工商銀行的自動取款機(jī)上分３次取出２０００余元（乙以前陪同甲取款時(shí)知道了密碼）。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。后甲報(bào)案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因?yàn)槲赐朔慷^續(xù)控制著該房屋，既然如此，該房屋內(nèi)的一切財(cái)物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。（２）雖然處于他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實(shí)上支配的狀態(tài)時(shí)，也屬于他人占有的財(cái)物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應(yīng)認(rèn)為由他人占有。再如，掛在他人門上、窗戶上的仸何財(cái)物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而非侵占罪。（３）主人飼養(yǎng)的、具有回到原處能力或習(xí)性的寵物，不管寵物處于何處，都應(yīng)認(rèn)定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。（４）即使原占有者喪失了占有，但當(dāng)該財(cái)物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三者占有時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。例如，乘客遺忘在出租車內(nèi)的財(cái)物，屬于出租車司機(jī)占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機(jī)而言，則是其占有的財(cái)物。所以，第三者從出租車內(nèi)取走該財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。從主觀上說，占有只要求他人對其事實(shí)上支配的財(cái)物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。占有意思對事實(shí)的支配的認(rèn)定起補(bǔ)充作用。例如，處于不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬于脫離他人占有的財(cái)物。但如果他人不慎從陽臺上將錢包掉在該道路上后，一直看守著該錢包時(shí)，該錢包仍然由他人占有。行為人拿走該錢包的，屬于盜竊。在判斷財(cái)物由誰占有、是否遺忘物時(shí)，還要通過考察財(cái)物的形狀、體積、價(jià)值、通常的存放狀態(tài)等，得出合理結(jié)論。例如，一輛新轎車，一般來說，無論停放在何處，也無論是否鎖門，都不能認(rèn)定為遺忘物，而應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。一輛停在馬路邊的自行車，即使沒有上鎖，一般也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物，不能認(rèn)定為遺忘物。而馬路上的一個錢包，一般會被認(rèn)為是遺忘物。但如果錢包所有者就在旁邊注視著錢包，則仍然由所有者占有。

對財(cái)物占有的判斷，存在以下幾個疑難問題：

第一，當(dāng)數(shù)人共同管理某種財(cái)物，而且存在上下主從關(guān)系時(shí)，下位者是否也占有該財(cái)物？這關(guān)系到下位者的犯罪行為性質(zhì)。例如，私營商店的店主與店員共同管理商店的財(cái)物，店員是否占有商店的財(cái)物？如持肯定回答，則店員取走該財(cái)物的行為不可能構(gòu)成盜竊罪，只能成立侵占罪或職務(wù)侵占罪；如持否定回答，則店員取走該財(cái)物的行為可能成立盜竊罪。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在這種情況下，刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。即使下位者事實(shí)上握有財(cái)物，或者事實(shí)上支配財(cái)物，也只不過是單純的監(jiān)視者或者占有輔助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走財(cái)物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者仸意處分財(cái)物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成侵占罪或者職務(wù)侵占罪。

第二，行為人受他人委托占有某種封緘的包裝物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi)容（財(cái)物）？如Ｂ將手提箱（箱內(nèi)有貴重金屬）上鎖后委托Ａ保管時(shí)，Ａ是否占有其中的貴重金屬？區(qū)別說認(rèn)為，手提箱整體由Ａ占有，但其中的貴重金屬由Ｂ占有。Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。修正區(qū)別說認(rèn)為，手提箱整體由Ａ占有，但其中的貴重金屬由Ａ與Ｂ共同占有。因此，Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；不法取得其中的貴重金屬的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。非區(qū)別說認(rèn)為，手提箱整體與其中的貴重金屬沒有區(qū)別，性質(zhì)相同。其中有人認(rèn)為均由Ａ占有；有人認(rèn)為均由Ｂ占有。本文贊成區(qū)別說。表面上看，區(qū)別說有自相矛盾之嫌，即不法取得貴重金屬的成立較重的盜竊罪，而不法所有手提箱整體的反而成立較輕的侵占罪，但事實(shí)上并非如此。因?yàn)榧词梗敛环ㄋ惺痔嵯湔w，但只要沒有打開手提箱物，Ｂ對手提箱中貴重金屬的占有仍然沒有受到侵害；如果Ａ不法所有手提箱整體，并打開手提箱進(jìn)而不法取得其中的貴重金屬，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。實(shí)際，刑法第二百五十三條第二款的規(guī)定，也間接說明封緘物的內(nèi)容仍然由委托人占有。

第三，關(guān)于死者的占有性質(zhì)，也直接關(guān)系到行為的性質(zhì)。死者的占有主要有三種情況：（１）行為人以不法所有他人財(cái)物的意思?xì)⒑λ撕?，?dāng)場取得他人財(cái)物；（２）行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生不法所有他人財(cái)物的意思，取得死者的財(cái)物；（３）無關(guān)的第三者從死者身上取得財(cái)物。對于第（１）種情況，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。在國外爭論較大的是后兩種情況。死者占有肯定說認(rèn)為，后兩種情況成立盜竊罪；死者占有否定說認(rèn)為，后兩種情況成立侵占罪；此外還有不同的折中看法，如認(rèn)為第（２）種情況成立盜竊罪，第（３）種情況成立侵占罪。應(yīng)當(dāng)肯定，后兩種情況值得科處刑罰。在日本等國，即使否認(rèn)死者的占有，也因?yàn)槠淝终济撾x占有物罪的對象包括“其他脫離占有的他人的財(cái)物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。但在我國，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說，對上述兩種行為就難以認(rèn)定為犯罪。這可能不合適。所以，解決的方法有兩種：一是將遺忘物作實(shí)質(zhì)意義的解釋，從而將上述兩種行為認(rèn)定為侵占罪。但將死者身上或身邊的財(cái)物解釋為遺忘物，能否被國民接受，還值得研究。二是肯定死者的占有，對上述行為認(rèn)定為盜竊罪。這種解釋容易被國民接受，但是既然財(cái)物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財(cái)物，也不可能有支配財(cái)物的意思。而且，死者身邊或者身上的財(cái)物，不管相對于先前的殺害者，還是相對于無關(guān)的第三者，性質(zhì)應(yīng)是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑問。盡管如此，筆者仍然傾向于肯定死者的占有，將上述后兩種行為認(rèn)定為盜竊罪。當(dāng)然，如果無關(guān)的第三者在他人死亡相當(dāng)長時(shí)間后，才從死者身上取得財(cái)物的，則有認(rèn)定為侵占罪的可能性。

最后需要說明的是，某些財(cái)物，本來由他人占有，但行為人可能誤認(rèn)為遺忘物。這是事實(shí)認(rèn)識錯誤問題，不是財(cái)物本身的性質(zhì)問題。例如，長途客車司機(jī)Ｂ將代為他人購買的１０余部手機(jī)裝入一黑色包內(nèi)，然后將包放在駕駛座位后（第一排乘客座位前）。Ａ上車后坐在第一排時(shí)，就發(fā)現(xiàn)該包，并以為該包為與自己同排并坐的Ｃ所有。Ｃ下車后，Ａ發(fā)現(xiàn)該包仍在車內(nèi)，便以為Ｃ遺忘了包，于是Ａ提前下車，將包據(jù)為己有。實(shí)際上，該包屬于Ｂ占有，而非遺忘物，但Ａ誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺忘物，但行為人誤以為是他人占有的財(cái)物。對此類案件，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。

第四篇：職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認(rèn)定

職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認(rèn)定（全面值得收藏）

2016-06-08 郭越鳴 刑事實(shí)務(wù) 作者：郭越鳴（金道律師事務(wù)所）

一、職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”認(rèn)定

（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立

刑法第二百七十一條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國有單位。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為

此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會團(tuán)體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會等群眾性自治組織。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為

此處的單位，不要求具有法人主體資格。筆者同意第二種觀點(diǎn)

應(yīng)當(dāng)說，此處的“單位”，實(shí)質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。但我國刑法的單位犯罪畢竟不同于國外的法人犯罪。我國單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性組織?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強(qiáng)調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)層面。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算，具有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認(rèn)。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集 體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實(shí)踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財(cái)產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，村民小組的上級組織村民委員會，更應(yīng)認(rèn)定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。顯然，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門不僅并非法人，往往還不能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨(dú)立品格。刑法關(guān)注對犯罪行為的譴責(zé)，民法關(guān)注對損害的彌補(bǔ)。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。

根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。因此，職務(wù)侵占罪的“其他單位”，也應(yīng)適用此規(guī)定。即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認(rèn)定。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。

案例1

覃某職務(wù)侵占案（單位的合法性質(zhì)認(rèn)定直接影響有罪無罪的定性）

廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔(dān)任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會（下稱農(nóng)基會）服務(wù)部主任期間，指使服務(wù)部工作人員在收取部分借款利息時(shí)，以占用費(fèi)和虛設(shè)的管理費(fèi)開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊分掉。其中覃某分得2.7萬元，出納、會計(jì)等人各分得1.5萬余元不等。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為覃某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。

廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國有單位。被告人覃某雖為國家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無關(guān)且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動，未受機(jī)關(guān)委托，不屬于從事公務(wù)，侵犯的對象是不合法組織從事金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤，不屬于刑法意義上的公共財(cái)物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。

廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經(jīng)審理，除了確認(rèn)一審事實(shí)外，還查明：農(nóng)基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。柳州市中院認(rèn)為：基金會系農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無需中國人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會設(shè)立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡稱《辦法》），基金會按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認(rèn)定為不合法組織不當(dāng)（筆者注：國務(wù)院于1999年1月發(fā)布3號文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會）。農(nóng)基會是集體組織，覃某任職系理事會推選，雖無鎮(zhèn)政府等機(jī)關(guān)委派不屬于從事公務(wù)，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理 費(fèi)”私分，屬于利用服務(wù)部主任的職務(wù)便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。案例2

盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）

1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會推選，被任命為業(yè)主管理委員會（下稱業(yè)管會）執(zhí)行秘書，負(fù)責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過告知業(yè)管會年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪判處盧某有期徒刑6年。

筆者認(rèn)為

上述二個案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認(rèn)定的原則。案例1的一審法院認(rèn)為基金會系不合法組織，營業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動、不合法財(cái)物不屬于刑法保護(hù)的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。案例1的二審法院和案例2的法院則認(rèn)為，即便被害組織并非法人主體，沒有經(jīng)過嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。

（二）“其他單位”是否包括個體工商戶和個人合伙

職務(wù)侵占罪的單位是否包括個體工商戶和個人合伙？第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護(hù)，個體工商戶和個人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認(rèn)定為刑法中的單位。第二種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個體工商戶和個人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。

筆者同意第二種意見

判定個體工商戶、個人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對個體工商戶和個人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第四十一條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條等相關(guān)規(guī)定，個體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負(fù)責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表?？梢?，個人合伙屬于松散的組織。

如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對象，都是具有相對獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志且能夠承擔(dān)法律責(zé)任的相對獨(dú)立組織。個體工商戶，顧名思義，是指“個體”和“家庭戶”，是個人或者家庭投資經(jīng)營、以個人和家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無異。個人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨(dú)立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進(jìn)行強(qiáng)制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡單聯(lián)合。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對外必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。個體工商戶、個人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠然，筆者并不否認(rèn)個體工商戶需經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)取得營業(yè)職照，個體工商戶、個人合伙可起字號，也可聘請雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權(quán)利，但這些權(quán)利均系為了方便其從事民事活動，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對獨(dú)立的本質(zhì)特征。理論界和司法實(shí)踐中也主要持第二種意見。案例3

張建忠侵占案（侵占個體工商戶財(cái)物不屬于職務(wù)侵占）

廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務(wù)之 便，在該廠安排其獨(dú)自一人開車將一批價(jià)值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。

筆者認(rèn)為

由于個體工商戶、個人合伙不屬于單位，對于個體工商戶、個人合伙所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，故無論被雇傭或者聘請的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務(wù)”，不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

現(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時(shí)增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時(shí)公司法修訂前后確存有爭議，但經(jīng)過刑法理論界和實(shí)務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認(rèn)為只要一人公司依法成立，具有獨(dú)立的人格、財(cái)產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營活動，其實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個人犯罪處理。據(jù)此，一人公司也應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的被害單位，即職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企業(yè)”是否包括個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)

按照《個人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個人獨(dú)資企業(yè)是自然人以其個人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體，普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。職務(wù)侵占罪的“企業(yè)”是否包括個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認(rèn)為，個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨(dú)特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實(shí)務(wù)界除了肯定說、否定說的二種觀點(diǎn)外，尚有區(qū)別說（也稱折中說）。

筆者同意區(qū)別說，認(rèn)為原則上職務(wù)侵占罪的其他單位不包括個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨(dú)立的意志和財(cái)產(chǎn)，一般不宜認(rèn)定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認(rèn)定為被害單位。其次，刑法認(rèn)定畢竟不同于民法認(rèn)定，對于規(guī)模較大的個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)和意志形成機(jī)制，基于刑法重實(shí)質(zhì)認(rèn)定和公平認(rèn)定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為單位犯罪的 主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長遠(yuǎn)來看，可以通過司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。

二、職務(wù)侵占罪的特殊主體認(rèn)定

是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體呢？實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務(wù)行業(yè)的體力勞動者，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭議焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護(hù)，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。

刑法第九十三條專門對“國家工作人員”進(jìn)行了解釋，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務(wù)的人員”進(jìn)行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》還進(jìn)一步對“國家機(jī)關(guān)”、“委派”、“從事公務(wù)”、“其他依照法律從事公務(wù)”進(jìn)行了司法詮釋。與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無任何對應(yīng)的解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民 小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》就個案進(jìn)行了批復(fù)。理論和實(shí)踐中對“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格要求到具體區(qū)別的轉(zhuǎn)變過程。

（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體

駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財(cái)物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。案例4

邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司駕駛員負(fù)責(zé)運(yùn)送乙二醇37噸（連車總重54.3噸）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時(shí)，采用由被告人邵某控制閥門進(jìn)行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。在保安接到庫房要求重新檢查過磅電話且未簽單時(shí)，二人隨即匆忙開車逃離，后將其車內(nèi)的價(jià)值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。一 審法院以職務(wù)侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個月，判處顧某某有期徒刑二年十個月，二審維持原判。

對本案的定性，存在三種意見：第一種是認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運(yùn)輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因?yàn)槭茯_而非拿到好處。筆者認(rèn)為

第二種、第三種意見雖有一定理由，但均不夠準(zhǔn)確。第三種意見沒有正確認(rèn)識到本案的受害單位是張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認(rèn)，并無處分行為，自然不會依單向張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無實(shí)際損失。第二種意見認(rèn)為邵某是運(yùn)輸駕駛員而無職務(wù)便利，并不準(zhǔn)確。應(yīng)該說，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。但是，職務(wù)是一項(xiàng)工作，并不等同于“職權(quán)”，利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。職務(wù)除了職權(quán)性的管理活動，也包括具體的業(yè)務(wù)活動，即持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作，也 區(qū)別于臨時(shí)性、一次性的委托事項(xiàng)。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時(shí)受托運(yùn)輸，而是基于其長期、固定的崗位職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。當(dāng)然，如果駕駛員是臨時(shí)性接受委托從事某事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其職務(wù)便利，自然也不屬于職務(wù)侵占罪的主體。比如，陽某原系某公司的駕駛員，平時(shí)經(jīng)常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。一次，公司出納員因身體不適請陽某代為提取，陽某提款40萬元以后卷款而逃。此案駕駛員陽某將臨時(shí)代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非職務(wù)侵占罪。

隨著現(xiàn)代運(yùn)輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實(shí)已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨(dú)立開展某方面的工作。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（二）臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體

司法實(shí)踐中，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等利用從事單位業(yè)務(wù)活動的便利條件，侵占所在單位財(cái)物的現(xiàn)象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭議。比如筆者所辦理的卜某職務(wù)侵占案。案例5

卜某職務(wù)侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務(wù)侵占罪主體）

2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應(yīng)聘，公司讓其擔(dān)任售后退貨員管理售后退貨，約定先試用一段時(shí)間，公司未與其簽署勞動合同也不繳納社會保險(xiǎn)，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。試用期間，卜某單獨(dú)或伙同公司銷售員、倉庫發(fā)貨員等人，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉庫的汽車配件等職務(wù)便利，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉庫竊取配件，合計(jì)價(jià)值人民幣2.2萬余元。

公安機(jī)關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務(wù)侵占罪的定性意見，檢察機(jī)關(guān)以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。但是，如上所述，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性。職務(wù)侵占罪主體評價(jià)的關(guān)鍵并非是有無在職、在編人員身份的形式，而是在一定時(shí)期內(nèi)是否履行工作職責(zé)。理論界和實(shí)務(wù)界也持此觀點(diǎn)。比如于慶偉職務(wù)侵占案。于慶偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀公司臨時(shí)工，負(fù)責(zé)從本單位領(lǐng)出貨物并辦理托運(yùn)手續(xù)等發(fā)送業(yè)務(wù)，在發(fā)貨時(shí)將價(jià)值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。又如賀豫松職務(wù)侵占案。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當(dāng)班裝卸旅客托運(yùn)的行李、包裹時(shí)，多次竊取手機(jī)、電腦、電磁爐等物品，合計(jì)價(jià)值4萬余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。再如劉宏職務(wù)侵占案。劉宏在公司擔(dān)任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產(chǎn)，未與其續(xù)簽合同。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無人之機(jī)，采用開鎖和撬鎖的方式，進(jìn)入倉庫竊得合計(jì)價(jià)值5萬余元的財(cái)物并銷贓。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。這些指導(dǎo)案例充分說明，臨時(shí)工等非正式用工可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（三）冒用身份取得職務(wù)的人員能否成為本罪的主體

對于冒用身份取得職務(wù)的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，筆者認(rèn)為不可一概而論。一般而言，對于冒用身份取得職務(wù)，如果是基于職務(wù)較長一段時(shí)間穩(wěn)定履行職責(zé)，在此過程中利用職務(wù)之便侵占所在單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財(cái)物逃離的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。案例6

馬某詐騙案（虛構(gòu)事實(shí)同時(shí)或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項(xiàng)目招待費(fèi)用報(bào)銷等名義騙取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪）

被告人馬某虛構(gòu)其長期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時(shí)到九個公司應(yīng)聘并擔(dān)任經(jīng)理，在每個公司分別騙得價(jià)值2萬至10余萬不等的款物，合計(jì)68萬余元。公訴機(jī)關(guān)以詐騙罪起訴，辯護(hù)人以職務(wù)侵占罪辯護(hù)。法院審判認(rèn)為，馬某雖經(jīng)應(yīng)聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位，其虛報(bào)的招待費(fèi)等款項(xiàng)亦屬于利用職務(wù)便利謀取公司財(cái)物的行為，但其連續(xù)9次通過虛構(gòu)項(xiàng)目而獲得職務(wù)，并借此虛報(bào)職務(wù)費(fèi)用的行為，本質(zhì)上系馬某為達(dá)到詐騙目的而實(shí)施的手段行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。

本案中，一審法院認(rèn)為，詐騙罪和職務(wù)侵占罪存在法條交叉競合。一般情況下，詐騙通常作為職務(wù)侵占的手段行為，應(yīng)當(dāng)按照目的行為吸收手段的原則，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實(shí)中目的行為和手段行為吸收關(guān)系逆轉(zhuǎn)、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件不完全的特殊情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪一罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時(shí)間內(nèi)在9家公司任職，且同一時(shí)段內(nèi)在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)主體。筆者認(rèn)為

一審判決的結(jié)論是對的，第二點(diǎn)理論作為依據(jù)也是較為 充足的，但是第一點(diǎn)理由并不能成立。詐騙罪和職務(wù)侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)先的處斷原則，并非牽連犯關(guān)系適用從一重的處斷原則。馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實(shí)質(zhì)認(rèn)定原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動機(jī)冒充身份應(yīng)聘取得職務(wù)，在履職過程中侵占財(cái)物的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。案例7

姚某詐騙案（冒用他人身份應(yīng)聘后利用職務(wù)便利侵吞貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網(wǎng)上應(yīng)聘到汕頭市潮陽區(qū)棉北街道得源飼料廠擔(dān)任貨運(yùn)駕駛員。同年7月18日，得源飼料廠負(fù)責(zé)人安排被告人姚某與江某一起運(yùn)載貨物往揭陽市并收回貨款。被告人姚某見有機(jī)會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負(fù)責(zé)送貨。隨后被告人姚某便獨(dú)自一人開貨車將貨物運(yùn)載至揭陽市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護(hù)人對指控罪名沒有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份應(yīng)聘，后在履職過程中產(chǎn)生非法占有目的，利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的典型案例。應(yīng)當(dāng) 說，以虛假的身份證應(yīng)聘后在履職過程中利用職務(wù)便利非法占有所在單位財(cái)物的定性，在理論界和實(shí)務(wù)界均爭議很大。《最高人民法院研究室關(guān)于對行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定：行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，基于客觀主義立場，上述答復(fù)意見值得參照，對于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，筆者提出的僅是一般的區(qū)分意見，關(guān)鍵還是要結(jié)合具體案情具體分析。

（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體

離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時(shí)履行了公示義務(wù)而無過錯，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時(shí)，行為人實(shí)質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職 務(wù)侵占罪。案例8

梁某職務(wù)侵占案（離職后繼續(xù)利用原單位職務(wù)身份取得客戶貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

被告人梁某長期擔(dān)任某保險(xiǎn)公司職員，期間，利用職務(wù)之便收取投保人保費(fèi)40290元后揮霍。2010年3月1日，公司對其作出通報(bào)批評并解除保險(xiǎn)代理合同，但未收回空白合同、保單、收據(jù)等物。后梁某隱瞞被解除保險(xiǎn)代理的事實(shí)，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費(fèi)78132元并揮霍。后梁某投案自首。一審法院認(rèn)定梁某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑三年。梁某上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。筆者認(rèn)為

本案二審法院改判是正確的。梁某雖然被解除保險(xiǎn)代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實(shí)際被害人；而保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)合同，屬于實(shí)際上的被害方。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非詐騙罪。

三、職務(wù)侵占罪的利用職務(wù)便利認(rèn)定

（一）職務(wù)便利與勞務(wù)的區(qū)分

根據(jù)我國職務(wù)侵占罪的立法演變可以看出，“職務(wù)”是嚴(yán)格區(qū)分于“公務(wù)”的。最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》專門規(guī)定：公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。問題是，職務(wù)是否包括勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作呢？ 筆者認(rèn)為

所謂“職務(wù)”，指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，其本質(zhì)在于對單位財(cái)產(chǎn)的控制、支配地位。職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，而現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的興起，決定了大量的勞務(wù)型單位、服務(wù)型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護(hù)此類單位的財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括從事職權(quán)性管理活動的便利和從事勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作的便利。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進(jìn)行評價(jià)，顯失公平。司法實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務(wù)活動的人員被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體，也充分說明了職務(wù)包括勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)活動，在此不再贅述。

當(dāng)然，對于并非利用從事勞務(wù)對財(cái)物控制、支配的職務(wù)便利，而是利用對工作環(huán)境的熟悉來竊取財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。案例9

趙某盜竊案（利用熟悉工作環(huán)境竊取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪）

被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務(wù)臺收銀員?！膀v力大廈”總服務(wù)臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時(shí)收取的錢款保存于總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜，并應(yīng)于輪班時(shí)交接或上繳。該現(xiàn)金抽屜及鑰匙由當(dāng)值收銀員輪流保管使用。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務(wù)臺值班時(shí)，利用其當(dāng)值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜的鑰匙，伺機(jī)行竊。3月17日凌晨4時(shí)許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，竊得現(xiàn)金19905元后逃離。

本案就是典型的利用熟悉工作環(huán)境而竊取所在單位財(cái)物 的典型案例。趙某從事勞務(wù)性質(zhì)的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務(wù)便利，但其并沒有利用此職務(wù)便利侵吞賬款，而是選擇自己不當(dāng)班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務(wù)之便，但這并非是認(rèn)定其犯罪行為性質(zhì)的決定因素。

（二）代理公司業(yè)務(wù)簽署合同而非法占有貨款是利用職務(wù)之便還是利用合同進(jìn)行詐騙 案例10

宋某職務(wù)侵占案（利用代理公司業(yè)務(wù)的職務(wù)之便將簽訂合同所得財(cái)物予以侵吞應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某經(jīng)人介紹與“瑞陽公司”口頭約定，為該公司銷售無氧銅絲，對外以“瑞陽公司”名義與客戶簽約，貨款由客戶打入指定賬戶，對內(nèi)被告人宋某不受公司人事管理的約束，不參與考勤等事項(xiàng)，僅按照其銷售數(shù)量獲取每噸50元的報(bào)酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達(dá)成供貨協(xié)議，上述公司按照協(xié)議將貨款打入宋某指定賬戶。到款后，宋某將其中81萬余元占為己有，用于購買彩票。后宋某投案自首。

公訴機(jī)關(guān)以合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪提起公訴，被告人 和辯護(hù)人認(rèn)為宋某簽約行為系職務(wù)行為，購買彩票不屬于非法占有，應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪一罪。法院經(jīng)審判以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十三年。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。筆者認(rèn)為

本案宋某利用了職務(wù)之便，也存在一些欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其非法占有款項(xiàng)的歸屬性質(zhì)和其是否利用職務(wù)之便。如果宋某占有的款項(xiàng)屬于其所在單位，則其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，如果宋某占有的款項(xiàng)屬于客戶支付給宋某個人，則其行為應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“瑞陽公司”所有。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財(cái)物的決定方式，其具有收取貨款的職務(wù)之便才是決定方式。因此，判決是正確的。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)主要持此意見。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強(qiáng)職務(wù)侵占案，與本案極其相似。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設(shè)備。后陳敏公司虧損，虞秀強(qiáng)作為金維公司的副總經(jīng)理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內(nèi)酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強(qiáng)。虞秀強(qiáng)在收到本應(yīng)交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物予以銷售，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經(jīng)營部等三家單位貨款及運(yùn) 費(fèi)，個人將其余444310元予以侵吞。公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)定虞秀強(qiáng)構(gòu)成合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪二罪，虞秀強(qiáng)上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪。

（三）超越職權(quán)范圍實(shí)施欺詐行為而非法占有財(cái)物是否屬于利用職務(wù)之便

司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權(quán)范圍，對所在單位的客戶、顧客實(shí)施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項(xiàng)。此種行為該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，存有爭議。案例11

董佳、岑佳、胡群等職務(wù)侵占案（以假充真侵占門票收入款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群經(jīng)預(yù)謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負(fù)責(zé)偽造觀光券。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進(jìn)入東方明珠電視塔進(jìn)行游覽觀光。至案發(fā)時(shí)，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳、胡 群、岑炯構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣有價(jià)票證罪定罪處罰。董佳等被告人雖實(shí)施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對象并非游客的財(cái)物，而是東方明珠塔的門票收入。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達(dá)到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占。所以在本案性質(zhì)的判定中，立足點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在非法占有的對象物這點(diǎn)上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實(shí)質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門票收入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為東方明珠公司的財(cái)產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實(shí)質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對合案件認(rèn)定

2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè) 或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。但是，司法實(shí)踐中，對于何為利用“利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭議。比如說，內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件與賄賂案件難以區(qū)分，不少職務(wù)侵占案件都曾被當(dāng)作賄賂案件處理。筆者辦理的錢某職務(wù)侵占案便是一例。案例12

錢某職務(wù)侵占案（利用采購職務(wù)便利抬高采購價(jià)格并要求供應(yīng)商賬外給予“回扣”應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）

2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔(dān)任采購員期間，利用負(fù)責(zé)與供應(yīng)商談判采購業(yè)務(wù)并擬定采購價(jià)格的職務(wù)便利，與供應(yīng)商應(yīng)某在商定采購價(jià)格的基礎(chǔ)上，再抬高采購價(jià)要求供應(yīng)商按高價(jià)簽訂合同，并要求公司在多支付采購資金至供應(yīng)商后，再由供應(yīng)商扣除因虛高采購款產(chǎn)生的稅費(fèi)，將余款以“回扣”方式通過現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬到個人賬戶的形式返給錢某。錢某以此方式得款76萬余元。

公安機(jī)關(guān)以錢某涉嫌非國家工作人員受賄罪、應(yīng)某涉嫌對非國家工作人員行賄罪移送審查起訴。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見，并認(rèn)為應(yīng)某屬從犯，屬情節(jié)輕微可不起訴。檢察機(jī)關(guān)以此罪名僅對錢某起訴（對應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購某公司的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上是錢某利用采購商的優(yōu)勢地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購價(jià)的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。浙江省高級人民法院后將此類案件作為指導(dǎo)案例發(fā)布。職務(wù)侵占行為限于作為而不包括不作為，對于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對方“好處費(fèi)”，造成所在單位財(cái)物損失，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。案例13

余建軍、趙德夫職務(wù)侵占案（職務(wù)侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財(cái)物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費(fèi)”的構(gòu)成非國家工作人員受賄罪）

A公司是經(jīng)營供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工，負(fù)責(zé)供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價(jià)款。

2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。B公司的趙德夫?yàn)榱松俑墩羝褂觅M(fèi)，擅自拆開蒸汽流量表人為減少用量數(shù)據(jù)。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價(jià)款。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價(jià)的購物卡券，合計(jì)38000元。期間，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款20萬余元。

2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數(shù)據(jù)的方法報(bào)至A公司并據(jù)此結(jié)算蒸汽價(jià)款并告知趙德夫。趙德夫?yàn)榱耸拐羝髁勘盹@示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時(shí)則適用上述方式人為調(diào)整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù)。期間，趙德夫送給余建軍財(cái)物合計(jì)31000元，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款24萬余元。

公訴機(jī)關(guān)以二人涉嫌共同職務(wù)侵占罪起訴，一審法院認(rèn)定，趙德夫構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪，余建軍構(gòu)成非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院維持原判。筆者認(rèn)為

法院對余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對象。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實(shí)施配合或者教唆的行為，二人也不構(gòu)成共同犯罪。余建軍收受的是客戶 單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動手腳的事項(xiàng)反映給A公司造成單位財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國有公司員工，該行為不能以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實(shí)施，其負(fù)責(zé)積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負(fù)責(zé)人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認(rèn)識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

四、職務(wù)侵占罪的財(cái)物認(rèn)定

（一）財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對象

我國刑法并沒有對“財(cái)物”進(jìn)行定義，也沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益。根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財(cái)物”包含了財(cái)產(chǎn)性利益。司法實(shí)踐中，一般也將財(cái)產(chǎn)性利益作為財(cái)產(chǎn)罪和賄賂犯罪的犯罪對象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行的《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。司法實(shí)踐中，對職務(wù)侵占罪的犯罪對象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見，筆者在此不再舉例贅述。

（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對象

財(cái)產(chǎn)性利益是否包括信息、數(shù)據(jù)等？《最高人民法院公報(bào)》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象，但是在理論界和實(shí)務(wù)界均存在爭議。職務(wù)侵占罪的行為方式是將

合法管理、支配財(cái)產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財(cái)物變成非法占有。而根據(jù)我國刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個人信息罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權(quán)管理的范圍。對于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對待。案例14

王一輝等職務(wù)侵占案（利用職務(wù)便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）

被告人王一輝原系盛大公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部副經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)對服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進(jìn)入游戲系統(tǒng)，同時(shí)打開“熱血傳奇”服務(wù)器 6000 端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．com”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計(jì)非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。

本案公訴機(jī)關(guān)以王一輝等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪起訴，辯護(hù)人認(rèn)為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，因刑法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，不涉及虛擬財(cái)產(chǎn)，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法院認(rèn)為

本案涉案“武器”及“裝備”可認(rèn)定為無體財(cái)產(chǎn)性利益。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財(cái)產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財(cái)產(chǎn)除了花費(fèi)時(shí)間外，還必須付出一定的費(fèi)用，如購買游戲點(diǎn)卡的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)等，同時(shí)該虛擬財(cái)產(chǎn)通過現(xiàn)實(shí)中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財(cái)產(chǎn)既有價(jià)值，又有使用價(jià)值，具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的屬性。王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額可按其銷贓獲利數(shù)額計(jì)算。筆者認(rèn)為

法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財(cái)產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上并不具有真正的價(jià)值屬性。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，銷贓價(jià)格可以作為犯罪數(shù)額。但是，以銷贓價(jià)格作為犯罪數(shù)額，本身也反映了犯罪數(shù)額決定于行為人銷贓時(shí)和購買者議價(jià)的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增

加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。似乎可以說明，除非“電信碼號”等特殊物質(zhì)可以銷贓價(jià)認(rèn)定犯罪數(shù)額，對于其他物品，銷贓價(jià)能否作為犯罪數(shù)額并不明確。實(shí)際上，對于利用職務(wù)之便非法提供信用卡信息、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個人信息、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的，并非一律構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪。案例15

劉淼金等受賄案（國有醫(yī)院員工利用管理、統(tǒng)計(jì)醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪）

被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)、管理醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨(dú)或伙同姚傳林，利用職務(wù)之便，將醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表，并收取好處費(fèi)。其中，劉淼金單獨(dú)出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。公訴機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪定性。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的

指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪。

本案中，暫不考慮二被告人的職務(wù)屬于公務(wù)還是勞務(wù)，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒有將二人職務(wù)便利之下的“統(tǒng)方”認(rèn)定為“財(cái)物”，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務(wù)侵占罪，而非受賄罪（或者是非國家工作人員受賄罪）。實(shí)際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財(cái)物”?！缎谭ㄐ拚?/p>

（七）》增設(shè)此條文，并含有“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案

（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！皟筛摺眲t將原來的二個罪名“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個人信息罪”。從這可以看出，對于履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，并不屬于財(cái)物，否則，出售個人信息的，將構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪而非侵犯公民個人信息罪。同理，對于在履職過程中出售國家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。

第五篇：職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問題研析

職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問題研析

作者 : 發(fā)布日期:(2010-09-07)

職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定疑難問題研析

陳宇華 王秀梅

摘要：我國刑法第271條第一款對職務(wù)侵占罪作了明確規(guī)定，指出了該罪的犯罪構(gòu)成要件和特征，但在司法實(shí)踐中辦理此類案件時(shí)仍會遇到很多疑難問題。筆者在本文中擬圍繞犯罪主體要件、利用職務(wù)上的便利、侵占行為的方式等幾個方面對職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定中相關(guān)疑難問題進(jìn)行研析，以明確該罪的認(rèn)定要點(diǎn)及厘清該罪與其他犯罪的聯(lián)系和區(qū)別。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 主體 職務(wù)上的便利 非法占有 共同犯罪

一、認(rèn)定職務(wù)侵占罪主體的若干問題

本罪構(gòu)成要件的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，根據(jù)我國刑法第271條第二款的規(guī)定，該罪主體不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，因?yàn)檫@些主體利用職務(wù)便利非法占有單位財(cái)物應(yīng)以貪污罪認(rèn)定。因此，職務(wù)侵占罪的主體具體應(yīng)包括非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員（除了國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員）和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位（包括國家機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體）中非從事公務(wù)的人員。

所謂“公司”，是指依照我國公司法設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。所謂“企業(yè)”，是指依照我國有關(guān)企業(yè)法律法規(guī)登記設(shè)立的非公司營利性經(jīng)濟(jì)組織，包括集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)等。但對于何謂“其他單位”，理論和實(shí)踐中均存在諸多爭議。一是“其他單位”是否必須符合法人的條件。多數(shù)人認(rèn)為單位并非必須具有法人資格，如其中有人認(rèn)為具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的組織均屬單位的概念，既與單位是否具有法人資格無關(guān)，也與單位的所有制性質(zhì)無關(guān)[①]；還有人認(rèn)為如果要求單位必須是法人，法人單位的工作人員才能作為職務(wù)侵占罪的主體處理，法律保護(hù)的范圍過于狹窄，不利于保護(hù)非法人單位的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)[②]。但實(shí)踐中亦有不少人認(rèn)為單位必須具有法人資格。筆者認(rèn)為法人資格不是單位的必備要件，只要依法成立，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)的組織，就符合此處單位的要求，如分公司、獨(dú)立項(xiàng)目部、村民小組等，雖不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，不具有法人資格，均符合此處單位的概念。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪中“單位”的確定，主要是解決其內(nèi)部工作人員的犯罪問題，基于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)的角度，因此對“單位”應(yīng)作更廣義的界定。二是“其他單位”的范圍寬度。關(guān)鍵是個體工商戶、個人合伙是否屬于該范圍。個體工商戶、個人合伙的本質(zhì)是自然人以個人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)個體經(jīng)營或合伙經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)形式，其沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，與具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的單位如個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)具有本質(zhì)的不同。因此，個體工商戶、個人合伙不屬于職務(wù)侵占罪中的企業(yè)或其他單位，對其各自雇用的人員利用職務(wù)或工作便利非法占有所保管、持有的雇主財(cái)物的，不能定職務(wù)侵占罪，但可以侵占罪論處。三是正在籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視為“其他單位”？有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位的法定資格，始于其成立之日，終于其撤銷、解散、關(guān)閉等，所以處于籌備階段的公司、企業(yè)或其他組織，不符合職務(wù)侵占罪中單位的要求。[③]筆者認(rèn)為，籌備階段的公司、企業(yè)或其他組織如已向登記主管部門提出成立申請，且符合單位成立的實(shí)質(zhì)要件，其聘用的工作人員利用職務(wù)便利非法占有籌備單位的資金、財(cái)物，應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。這里有兩個方面的理由：一方面是因?yàn)槲覈蓪Χ鄶?shù)單位的成立采用的是登記主義，只要符合法定條件，完成一定的登記注冊手續(xù)，單位就會成立。另一方面是因?yàn)槲覈嚓P(guān)司法解釋也反映了這一精神。2000年最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未成立的公司資金的行為適用法律問題的批復(fù)》指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶上的資金??應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，即以挪用資金罪論處。

關(guān)于職務(wù)侵占罪的主體認(rèn)定，還有其他兩個問題。一是對于村民委員會、村民小組等村基層組織人員及國有資本控股、參股的股份有限公司工作人員利用職務(wù)便利非法占有財(cái)物的行為應(yīng)如何處理？應(yīng)參照相關(guān)司法解釋的要求，對上述人員利用職務(wù)便利非法占有與受委托、委派公務(wù)活動無關(guān)的單位財(cái)物，以職務(wù)侵占罪論處。二是單位合同工、臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等能否成為職務(wù)侵占罪的主體？這一問題較為復(fù)雜，且與利用職務(wù)便利的界定有關(guān)，故在下一部分中予以具體論述。

二、關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定

要準(zhǔn)確認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”，可以從分析“職務(wù)”的涵義入手。商務(wù)印書館1989年版《現(xiàn)代漢語詞典》將職務(wù)解釋為工作中所擔(dān)任的事情，其1996年版將職務(wù)解釋為職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，而《新華詞典》將職務(wù)解釋為規(guī)定擔(dān)任的工作。[④]可見，職務(wù)與工作密切相關(guān)。關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用工作上的便利、勞務(wù)上的便利，理論界和司法實(shí)踐中均存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1995年2月《全國人大常委會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對公司、企業(yè)人員侵占罪采用的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”，而1997年刑法修訂將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪時(shí)采用的表述為“利用職務(wù)上的便利”，故表明職務(wù)侵占罪不再包括利用工作、勞務(wù)上的便利。[⑤]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)就是工作，利用職務(wù)上的便利包括利用工作、勞務(wù)上的便利。[⑥]為了研究這一問題，筆者下面從兩個案例的分析入手。

案例一：吳湘賓原系中國建行南通分行營業(yè)部押運(yùn)員，工作職責(zé)是運(yùn)鈔車的安全保衛(wèi)。2001年6月14日吳在負(fù)責(zé)提款警戒過程中，將解款員掉落在運(yùn)鈔車旁的現(xiàn)金包（內(nèi)有現(xiàn)金30萬元）撿起后秘密帶回家中藏匿。控方意見認(rèn)為吳構(gòu)成盜竊罪，辨方意見認(rèn)為吳應(yīng)以職務(wù)侵占論。法院判決認(rèn)定吳湘賓犯盜竊罪。[⑦]筆者認(rèn)為判決認(rèn)定吳犯盜竊罪，而不是職務(wù)侵占罪，適用法律正確。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)或工作上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，不包括由于工作關(guān)系而熟悉環(huán)境、易接近單位財(cái)物等條件。吳作為押運(yùn)員，其并沒有主管、管理、經(jīng)手現(xiàn)金包的便利條件，其是利用易接近現(xiàn)金包的條件實(shí)施秘密竊取，故對其行為應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定，而不以職務(wù)侵占入罪。

案例二：于慶偉原系北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀分公司臨時(shí)工，具體負(fù)責(zé)將本單位貨物領(lǐng)出、辦理托運(yùn)等發(fā)送業(yè)務(wù)。2001年9月21日于慶偉從單位領(lǐng)出貨物后至北京站辦理貨物托運(yùn)，其向行李車間工作人員謊稱單位讓其將四件貨物（價(jià)值人民幣2萬余元）取回并暫存，兩日后其憑貨票將四件貨物取出藏匿或寄至朋友處。檢察院以于慶偉犯盜竊罪提起公訴，法院判決其犯職務(wù)侵占罪。[⑧]筆者認(rèn)為于慶偉的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪認(rèn)定。因?yàn)槭欠駱?gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于行為人是否利用了職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，無論其屬于正式工還是合同工、臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員，只要其利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物即符合職務(wù)侵占罪的特征。

通過結(jié)合案例分析研究，筆者得出這樣的結(jié)論：職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的“利用職務(wù)上的便利”，包括利用工作、勞務(wù)上的便利，關(guān)鍵點(diǎn)是行為人的職務(wù)或工作范圍應(yīng)包括合法持有、控制、管理、支配該單位財(cái)物，亦即行為人具有主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的權(quán)力和方便條件。

三、侵占行為的方式

我國刑法第271條第一款對職務(wù)侵占罪的手段僅規(guī)定為“非法占為己有”，與刑法第382條第一款對貪污罪的手段明確規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同。對職務(wù)侵占罪的行為方式除侵吞外是否還包括竊取、騙取和其他手段，實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。筆者對此問題持肯定的觀點(diǎn)，理由有二。

一是從職務(wù)侵占罪的歷史淵源來看，職務(wù)侵占罪的一部分主體是從貪污罪中分離出來的。1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍由“國家工作人員”擴(kuò)展為“國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”，1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的行為從貪污罪中分離出來，歸入新設(shè)立的公司、企業(yè)人員侵占罪，1997年刑法將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪。可見立法者將部分原屬貪污罪的行為劃入職務(wù)侵占罪，且并未對行為方式加以限制，因此職務(wù)侵占罪的行為方式應(yīng)包括侵吞、竊取、騙取和其他非法手段。二是從刑法第271條第一款、第二款的邏輯關(guān)系上來分析，職務(wù)侵占罪和貪污罪的行為方式具有一致性。該條第一款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定與第二款關(guān)于貪污罪的規(guī)定區(qū)別僅在于行為人的身份不同，即是否系從事公務(wù)的人員，而在利用職務(wù)便利、非法占有單位財(cái)物方式上應(yīng)是一致的。否則，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段僅包括侵吞，不包括竊取、騙取，就會對同是采取侵吞、竊取、騙取等手段非法占有單位財(cái)物的從事公務(wù)人員統(tǒng)一定貪污罪，而對非從事公務(wù)人員分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，這顯然不符合法律條文之間的邏輯關(guān)系，也不符合定罪的科學(xué)要求。

另外，對于“非法占為己有”除了行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)歸本人所有外，是否包括轉(zhuǎn)歸本人以外的他人所有，亦存在肯定、否定兩種觀點(diǎn)。筆者對此亦持肯定觀點(diǎn)。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財(cái)物是給了本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪，職務(wù)侵占罪此罪與挪用資金罪等他罪。只要行為人主觀上明知自己的行為會侵害單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即可，即包含兩個要素：第一是單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)遭到不法侵害，第二、不法侵害的后果是由于行為人利用職務(wù)便利的行為造成；至于財(cái)物最終由誰非法取得，不影響對職務(wù)侵占罪的認(rèn)定。

四、職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題

從司法實(shí)踐來看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)便利侵占本單位財(cái)物的共同犯罪，主要有三種情況：第一，公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財(cái)物；第二，公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財(cái)物；第三，公司、企業(yè)或其他單位的國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財(cái)物。對于上述不同情況如何定罪量刑，一直是困擾司法工作者的難題。而最高人民法院2000年《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》指明了處理上述不同情況的原則方法。《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》對上述第一種情況和第二種情況，采用的是以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以貪污罪定罪量刑，而公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與他人共同利用其職務(wù)便利犯罪時(shí)，以職務(wù)侵占罪定罪量刑。對于第三種情況，較為復(fù)雜。如果僅利用了其中國家工作人員、非國家工作人員一方的職務(wù)便利，仍應(yīng)采用身份犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則，即相應(yīng)地以貪污罪、職務(wù)侵占罪定罪量刑。如果其中的國家工作人員、非國家工作人員分別利用了各自的職務(wù)便利共同犯罪，該解釋采用的是以主犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則。有學(xué)者提出，主犯決定說存在兩個方面的問題：一是違背了定罪先于量刑的原則；二是如數(shù)個主犯具有不同身份時(shí)，主犯決定說難以適用。[⑨]筆者認(rèn)為學(xué)者的這一提法雖存在一定的合理之處，但實(shí)際上并未準(zhǔn)確理解解釋中關(guān)于主犯的涵義，僅是按通常情況下主犯的原則予以理解的。通常情況下，主從犯的規(guī)定是建立在共同犯罪性質(zhì)已確定的基礎(chǔ)上，主從犯區(qū)分的意義在于量刑。但在公司、企業(yè)或其他單位的國家工作人員、非國家工作人員分別利用各自職務(wù)便利共同犯罪的情況下，因行為人分屬不同的身份犯，共同犯罪性質(zhì)根據(jù)行為人身份無法確定，只有衡量行為人在共同犯罪中所起的作用，根據(jù)在共同犯罪中起主要作用的行為人身份來確定共同犯罪的性質(zhì)才合理可行。至于學(xué)者提出的數(shù)個主犯具有不同身份的情況，筆者認(rèn)為數(shù)個主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于從犯的作用，但這并不意味著所有主犯發(fā)揮作用是一樣的，仍應(yīng)對數(shù)個主犯的作用予以衡量比較，根據(jù)在共同犯罪中起最主要作用的行為人身份來確定共同犯罪的性質(zhì)即可。如果出現(xiàn)數(shù)個不同身份主犯在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，確實(shí)難以區(qū)分的情況，可按照處罰較重的犯罪即貪污罪定罪量刑。[⑩]

綜上，筆者認(rèn)為上述司法解釋所確立的以身份犯行為決定犯罪性質(zhì)、以主犯行為決定犯罪性質(zhì)的兩大原則具有刑法理論依據(jù)，對司法實(shí)踐中準(zhǔn)確處理職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題具有重要的指導(dǎo)意義，需要司法實(shí)務(wù)工作者在辦案中予以貫徹。注釋：

[①] 參見馮兆蕙著：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問題探究》，載《河北法學(xué)》2008年9月第26卷第9期。

[②] 參見史玉琴著：《司法實(shí)踐中職務(wù)侵占罪主體疑難問題探析》，載《檢察實(shí)踐》2005年第5期。

[③] 參見郭澤強(qiáng)著：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考》，載《法學(xué)評論》2008年第6期。

[④] 參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》第二版，中國方正出版社2003年版，第1327頁。

[⑤] 參見周道鸞著：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第582頁。[⑥] 參見馮兆蕙著：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問題探究》，載《河北法學(xué)》2008年9月第26卷第9期。

[⑦] 參見最高人民法院刑事審判第二庭編：《非法占有不屬自己經(jīng)管的財(cái)物不構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年1月27日。[⑧] 參見最高人民法院刑事審判第二庭編：《單位的臨時(shí)工能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年4月21日。類似的案例還有該庭編的《利用勞務(wù)便利竊取財(cái)物構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2005年3月28日。

[⑨] 參見肖中華、閔凱著：《職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的三個爭議問題剖析》，載《政治與法律》2007年第3期。

[⑩] 2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定反映了以主犯行為決定犯罪性質(zhì)為原則，難以區(qū)分時(shí)，按處罰較重的犯罪定罪的精神。