第一篇：訴訟中證據收集調查問題探析

訴訟中證據收集調查問題探析

常怡 唐力

問題的提出

訴訟過程就是對“案件事實”進行證明的過程。在這一證明過程中，證據的收集、提供尤其顯得重要。

在現代訴訟中，無論是法官的作用，還是當事人及代理律師的作用，都是訴訟機制的基本組成部分，他們共同確保訴訟公正的實現，缺少或弱化任何一方面都會導致訴訟制度的不建全。近幾年來，隨著司法改革的推進，越來越強調當事人及其代理律師在訴訟中的積極作用。在民事訴訟中，當事人承擔舉證責任，為維護自己的合法權益，獲得勝訴判決，當事人及其代理律師會竭盡全力收集、提供收據，以支持自己的訴訟主張。在刑事訴訟中，辯護律師為維護犯罪嫌疑人（被告）的合法權益，收集調查證據是其實施辯護行為的主要內容之一。當事人及其代理律師進行證據的收集調查，具有以下重大意義：

首先，當事人及其代理（辯護）律師參與調查取證，是律師完成代理（辯護）職責及實現當事人權益的重要手段。特別是近幾年民、刑事審判制度的改革，由過去法院包攬一切，轉變?yōu)橹饕僧斒氯思捌浯砺蓭熓占?、提供證據的訴訟活動的合理機制。這一方面提高了當事人及律師的訴訟地位，另一方面也加強了當事人對法院最終判決形成的參與程度。

其次，當事人及律師參與證據的收集調查，可以起到彌補、平衡司法機關對證據收集調查的不足。在訴訟中，法院應當是一個中立的裁判者，在其主持下，雙方當事人（代理人）充分舉證、質證辯論，并在此基礎上進行認證、評議，公正作出判決。由于我國的訴訟程序體制的“職權”色彩較為突出，無論是在民事訴訟，還是在刑事訴訟中，法院都有權依其判斷，主動收集調查當事人、律師未提出的證據，這往往會造成法院在收集證據方面的“隨意性”，也會影響其中立、公正的裁判地位。當事人及其代理律師在證據調查收集方面的積極介入，一方面可使證據收集調查更加充分，另一方面也能“制衡”法院的職權調查。

但是，當事人及其代理律師在實現其證據的收集調查權的過程中，由于立法的不完善，產生了諸多問題，亟待解決。如民事訴訟法、刑事訴訟法和律師法都規(guī)定了當事人、律師收集調查證據、提供證據的權利，但如何實現這一權利，立法卻無具體措施及程序加以保障，以至于一些證據，當事人及其代理律師非因其主觀原因而無法收集到。在強調當事人負擔舉證責任的訴訟機制中，這必將導致對當事人權益的損害。在證據的收集中，以對證人證言的收集最為混亂。當事人、代理律師庭外單方收集的證人證言效力的認定、證人不出庭作證等問題尤為突出。再者，在訴訟中，法院也可依職權主動收集調查證據，且無嚴格的限制，隨意性很大，影響了訴訟的公正性。

針對上述問題，本文擬從以下三個方面對訴訟中證據的收集調查問題進行探討。

一、關于當事人、代理人（律師）調查取證權問題

所謂調查取證權，是指當事人在訴訟中、律師在承辦訴訟代理（辯護）活動或非訴訟法律事務活動中，進行相關的調查、收集證據、核實證據的權利。當事人是案件的利害關系人，為維護其合法權益，有權收集調查證據；律師代理當事人進行訴訟，其主要職責就是調查取證，證明己方主張，反駁對方主張，以維護被代理人的合法權益，“律師在辦理任何業(yè)務，包括訴訟業(yè)務和非訴訟業(yè)務時，都享有這項權利?！?

我國《民事訴訟法》對當事人、律師參與訴訟的調查取證權，作了概括性規(guī)定。《民事訴訟法》第50條第一款規(guī)定：“當事人有權委托代理人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執(zhí)行?！钡?1規(guī)定：“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱材料?！钡牵绾伪Ｕ献C據的收集調查的正常進行，民事訴訟法并未作出明確、具體的規(guī)定，顯得過于籠統(tǒng)。在實踐的操作中，也顯得比較混亂。就當事人、代理律師如何調查取證，各地有一些不同的作法，有的地方法院采取放任態(tài)度；有的地方規(guī)定了當事人、代理律師可以向法院申請調查令，法院發(fā)出調查令，然后由律師或法院向有關單位或個人收集調查證據。

在刑事訴訟中，《刑事訴訟法》及相關司法解釋對律師調查取證問題作了較為嚴格的規(guī)范，規(guī)定了律師取證的相應范圍及權利。如《刑事訴訟法》第36條、第37條規(guī)定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”等。但也沒有規(guī)定具體的保障措施。

我國《律師法》第30條規(guī)定，“律師參加訴訟活動，依照法律的規(guī)定，可以收集、查閱與本案有關的材料，同被限制人身自由的人會見和通信，出席法庭，參與訴訟，以及享有訴訟法律規(guī)定的其他權利。律師擔任訴訟代理人或辯護人的，其辯論或辯護的權利應當依法保障”。《律師法》第31條規(guī)定：“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況?！?/p>

縱觀《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《律師法》對當事人、律師調查收集證據的相應規(guī)定，我們可以得出以下幾點結論：

1、當事人及其代理律師有權庭外收集、調查證據；

2、代理人（律師）有權向有關的單位及個人收集調查證據；

3、當事人及訴訟代理人（律師）有權庭外收集證人證言。但由于立法條文規(guī)定的粗泛，給訴訟實踐的操作上帶來了諸多困難，主要存在以下三個方面的問題：

一方面是，有關單位和個人不配合，當事人、代理律師無法獲取案件相關的證據。隨著審判方式改革的深入，當事人及其訴訟代理人對訴訟活動的參與程度不斷提高，特別是在證據的收集、提供方面，當事人及其代理律師被寄希望于發(fā)揮更大的積極作用，而法官則更加“消極”、“中立”。因此，當事人及其代理人能否提交證明己方主張成立的證據，就會涉及訴訟的成敗問題。我國相關法律雖然規(guī)定了當事人、代理律師相應的調查、取證權，但缺乏可操作性，使得這一權利難以真正實現。在實踐中，當事人、代理律師向有關單位、個人進行調查、取證時，其不但不予配合，甚至會發(fā)生對當事人及律師進行“人身攻擊”的情況。由于當事人、代理律師并非國家機關工作人員，無強制權利，對當事人、律師調查取證活動的妨害行為，也不可能以強制措施加以排除。

另一方面是，當事人、代理律師的調查取證權的實現，缺乏法院的保障。當事人、代理律師調查取證權是一種權利，必須依賴于國家的強制權得以實現，否則，該項權利的實現便會產生困難。

第三方面是，當事人、代理律師調查取證缺乏必要的程序保障。我國民事訴訟法、刑事訴訟法及律師法，對當事人、代理律師調查取證的相關程序、方式無明確的規(guī)定，導致律師調查取證較為混亂，以至于危及了法院審判活動、當事人訴訟活動及律師代理事務的正常進行。

基于以上問題和分析，筆者認為應當從以下兩個方面完善當事人、律師調查取證權：

第一，設立當事人、代理律師調查取證申請制度。當事人、代理律師在調查取證時，可以向法院申請調查令。提出申請時，應當明確被調查的單位及個人、收集調查證據與本案的關系及證明的事項，證據與待證事項的關系等。經法院審查，認為確有必要，即可發(fā)出調查令。調查令應分別送達申請人及被調查人。為確保調查取證權的實現，調查令中應當明確載明調查事項及范圍、調查人及被調查人相應的權利及義務，違反調查義務的法律后果等。從某種意義上講，既然以法院的權力保障當事人、代理律師調查取證權的實現，就應當對違反調查義務的單位及個人適用對妨害民事訴訟行為的強制措施。

第二，在當事人、律師調查困難或某些特殊情況下，可申請法院依照職權進行調查。這可以看作當事人、代理律師調查權的間接實現。法院對申請調查的事項，應當在限定的期限內作出決定，決定實施調查的，應當在限定的期限內調查完畢。其調查的程序保障，容后闡述。

二、關于證人證言的收集調查問題

證人證言的收集，是司法實踐中問題最多的一個環(huán)節(jié)。主要涉及以下三個問題：

（一）關于提出證人的問題

人證作為一種證據方法，在各國立法中均加以規(guī)定。對案件中所涉及到的證人，是否有必要提出讓其出庭作證，一般原則上是由當事人向法院提出申請。如法國民事訴訟法第223條規(guī)定：“請求進行調查的當事人，應當指明其希望法庭能聽取其證言的人的姓名與住所。對他方當事人聲稱已經提出證據的事實，一方當事人請求聽取證人證言，亦負有相同義務……。”在英美法上，提供證據完全是當事人處分權的范圍，是否提出證人由當事人自行決定，“在民事訴訟中，法院不能強迫當事人叫來證人，法院自己也不能傳來證人?！?

我國立法對法院能否依職權提出證人，無明確規(guī)定。從現行立法精神來看，法院是可以主動提出證人的（因為法院享有依職權主動收集調查證據的權力）。法院依職權主動提出證人，與法院主動收集調查其他證據一樣，會危及其“中立”的審判地位。因此，為尊重當事人的意愿，維持法院審判的“中立性”，證人出庭作證，應以當事人提出申請為原則，法院不宜主動提出并傳喚證人出庭作證。

（二）關于證人強制出庭作證義務問題

證人出庭作證是由其證人的適格性所決定的?！鞍凑找话阍瓌t，具備證人適格性的人，將被迫在訴訟中作證?！? “證人出庭作證是與訴訟法的直接原則、言詞原則相適應的，倘若證人不出庭作證而僅以提交書面證言來履行作證義務，那么在大陸法中實行的接受法官詢問，以及在英美法中，證人接受雙方當事人交叉詢問的審理方式就無法正常展開，這樣，證人的證言就無法產生應有的證明力。”4 因此，各國法律都毫無例外地規(guī)定強制證人出庭作證的義務，并以相應的制裁措施加以保證。如法國民事訴訟法第207條第2款規(guī)定：“對不出庭作證的人以及無合法理由拒絕作證或拒絕宣誓的人，得科處100法郎以上，10000法朗以下的罰款?！比毡緡袷略V訟法第192條、193條、194條，對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令其承擔相應的訴訟費用，對其處10萬日元以下的罰款或處10萬日元以下罰金或處拘留，也可以對其實施拘傳措施。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第53條第4款第2項規(guī)定，如果證人不出庭或不提供證言沒有充分理由，將會被處于藐視法庭罪，并且承擔因其未出庭而產生的合理的訴訟費用，包括律師費用等。

我國民事訴訟法也規(guī)定了證人出庭作證的義務，但無任何強制性規(guī)定?！睹袷略V訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言?！痹谠V訟實踐中，由于種種原因，證人出庭作證很難實現，常常是由當事人、律師將證人證言提交法庭。由于對該證人證言缺乏對證人的質證（反詢問），給法庭認定證言的真實性帶來困難，也容易導致法官對證人證言認定的隨意性。筆者曾遇到這樣一個案件：一30歲左右的女士在乘公交車時，由于上車時人多擁擠，被后面的人擠倒并摔傷。該女士起來后即抓住其身后的一名13歲男孩，認定是他所為，但男孩堅決否認，女士起訴至法院。開庭時，被告代理律師提交了該男孩的三個同學的證詞，證明不是其所為，而此時原告方也提出他也有證人證明，要求法庭休庭取證。第二次開庭時，原告方提交了三個成年人的書面證言。在雙方提供的證人均未出庭的情況下，法院僅憑證人的書面證詞，采信了原告方提交的證人證言（具該法官稱，之所以采信原告提交的證人證言，是認為成年人的證言更加可信）。

我國民事訴訟法僅規(guī)定證人應當出庭作證，并無強有力的措施加以保證，并且存在證人不出庭的例外。存在以下弊端：

首先，由于民事訴訟法規(guī)定的證人在特殊情況下可以不出庭，而何種情況為特殊，尚不明確。那么當事人、律師在庭外所取得的證人證言的真實性便無法認定，特別是當事人、律師在取證時，往往是不全面的，對自己有利的證言才加以提取，不利的就不提取。如果證人不出庭，對方當事人及其代理律師也就無從對該“證言”加以質證。增加了訴訟中的不確定因素。

其次，由于律師無法保障證人的相關權益，證人也常常不予配合，難以實現當事人的權利。特別是最高人民法院所作的相關司法解釋，更加重了當事人舉證的負擔，例如最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第29條規(guī)定：“當事人提供的證人不能在人民法院通知的開庭的日期，沒有正當理由拒不出庭的，由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任?！倍捎治匆?guī)定證人強制出庭的義務及無正當理由不出庭的處罰措施，這顯然不利于當事人合法權益的保護。

強制證人出庭作證不應該是當事人其代理律師的義務，而應由立法規(guī)定證人被迫出庭的義務及對違反出庭義務相應的處罰措施，并由人民法院保證實現。在這方面可借鑒外國立法的經驗，對于無正當理由不出庭的證人處以罰款、強制措施及承擔刑事責任等。

（三）關于當事人、代理律師庭外收集證人證言問題

由于各國立法都規(guī)定了證人強制出庭作證義務，因此，證人證言原則上是在法庭開庭審理時形成。在大陸法中，證人由法官詢問為主，以當事人經許可后進行詢問為補充。在英美法中，采取當事人交叉詢問方式對證人進行詢問。無論哪種方式，證人證言，一般都在法庭開庭時在法官面前作出。

對證人證言，世界各國立法表述雖有不同，但實質同一。“在英美法系國家中，所謂證人證言是指該當事人或第三者向法院所作出的口頭陳述；而大陸法系國家中證人證言往往是指第三者在訴訟中的陳述?！? 法國民事訴訟法典第204條至第221條對證人的范圍及證人證言的收集調查作了較詳盡的規(guī)定，其實質是證人證言得在法官面前以口述的方式作出。在證人出庭作證時，也不得以宣讀事先準備的任何稿子的方式作證（第212條）。日本國民事訴訟法第190條至第206條也規(guī)定了證人證言應當在法官在場的情況下取得。而英美法也原則規(guī)定證人證言應當在法庭開庭時在法官面前作出，“證言（testimony）一般應由證人在公開開庭上作出。”6 美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第43條規(guī)定，在所有開庭審判中，除非聯(lián)邦法律、本規(guī)則、聯(lián)邦證據規(guī)則或美國最高法院采用的其他規(guī)則另有規(guī)定，否則證人證言應該在公開法庭上以口頭方式取得。

但在英美法中，作為證言的收集也有例外情形。在英國法中，“證言可以在審理前以宣誓聲明(affidavit)或庭外證言筆錄(deposition)的形式取得并在審理時提出。”7 庭外證言一般由有三年以上資歷的高等法院出庭律師(barrister)主持進行。美國聯(lián)邦證據規(guī)則，原則上也要求證人出庭宣誓作證，特殊情況下，證人庭外證言也可不適用傳聞規(guī)則加以排除（第804條）8。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第28條第1款規(guī)定：“在美國國內，或服從美國管轄權的準州或島嶼屬地內，庭外證言應在依照美國制定法或進行詢問地的法律授予舉行宣誓權的官員的參與下或者在由訴訟系屬法院任命的人參與下作成?！痹诿绹袷略V訟中當事人提出證人和指定鑒定人，而且可以事先接觸，所以在美國民事訴訟中反詢問具有特別重要的意義9。庭外證言若要實現其證明力，必須采取嚴格的程序作成。

與英美法的認識不同，大陸法系國家一般認為證人是對國家盡義務，所以只有法官才有權詢問證人，其任何人不經法官許可不能詢問證人。禁止當事人及其代理律師在開庭前與證人接觸，以保證證人的中立性和證言的客觀真實性。在法庭上首先是法官進行詢問，然后必須經法官許可，當事人才能詢問證人10。

在我國訴訟程序規(guī)則中，并不限制當事人、律師庭外收集證人證言。由于法律對庭外取證缺乏規(guī)范，再加之無強制證人出庭作證制度，使得法院對當事人、律師庭外收集的證人證言的認定產生困難。

綜合以上分析，筆者建議，在我國民事訴訟證據制度中，應當從以下幾個方面完善證人證言的收集：

第一，證人以出庭向法庭作陳述為原則，嚴格限制當事人、代理律師庭外取證。當事人、代理律師單方庭外取得的證人證言，而開庭時該證人又未出庭接受法庭的詢問及接受對方當事人的質證的，該證言原則不予采納。理由如下：

1、證人是對案件待證事實有親身體驗、經歷的人，證人作證的首要條件是證人具有適格性。證人是否適格，得在法庭上查明，否則其證言不具有證明效力。

2、證人作證，是向法庭進行，協(xié)助法院查清案件事實，而并非是向當事人或代理律師作出陳述。由于我國證據制度不完善，缺少證據排除規(guī)則。當事人、代理律師單方在庭外收集的證人再提交法庭或轉述，當屬傳聞證據?！皞髀勛C據是指不是由陳述者在審判或聽證中作證時作出的陳述，在證據上將它提供來證明主張事項的真相?！?1 而傳聞證據除另有規(guī)定外，原則上不能采納。

3、證人證言在開庭審理中由法庭收集，有利于證人出庭作證以及證人如實作證。由于出庭作證的嚴格性（證人要被告知作偽證的法律責任等），能促進證人如實陳述，避免庭外由當事人、律師收集所帶來的諸多弊端。

4、證人出庭提供證言，能保證當事人辯論權的實現。由于證人證言以出庭向法院提供為原則，這就為雙方當事人對證人證言的真實性、證人的品性、證人與案件的關系（主要是證明關系）、證人與雙方當事人的關系提出詢問，從而提高證言的可信度。

第二，建立強制證人出庭作證制度，對無正當理由不出庭作證的人，實行適度處罰。例如可以對其實施拘傳措施，或令其承擔由此而引起合理的訴訟費用（包括律師費用），或對其進行罰款，嚴重的可對其進行拘留等。

第三，例外情況，證人證言也可庭外收集。證人證言的取得方式，在一些國家立法中不是絕對的，也有條件地承認庭外證言的有效性。我國立法對庭外收集證人證言并無限制。筆者認為，考慮到訴訟的特殊性、復雜性以及經濟性，在以下情況庭外收集的證人證言，應當允許：一是由雙方代理律師主持的雙方當事人參加的庭外取證。在這種形式下取證，應規(guī)定相應的規(guī)則，比如說證人對事實陳述后，應接受雙方當事人的詢問，然后制作成書面陳述，由證人、雙方當事人及雙方律師簽字。在庭審中證人若因特殊原因不能出庭的，該書面陳述應當作為證人證言予以采納；二是證人在特定的第三方（如公證機關）面前作出陳述，并通知雙方當事人及雙方代理律師到場并可以對證人進行詢問；三是當事人、代理律師提出申請，由法院進行證人證言保全。在法院實施證言保全時，應通知雙方當事人及其代理律師到場，經法院許可當事人及其代理律師也可以對證人進行詢問。

三、關于法院收集調查證據問題

我國民事訴訟法、刑事訴訟法及相關司法解釋，都規(guī)定了法院可以依職權主動收集調查證據。《刑事訴訟法》第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集調查證據。有關單位和個人應當如實提供證據?！薄睹袷略V訟法》第64條，一方面規(guī)定了當事人的舉證責任，另一方面也規(guī)定了對當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院可依職權進行收集。最高人民法院《意見》第73條對人民法院職權收集證據的范圍作了限定，包括：

1、當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據；

2、人民法院認為需要鑒定、勘驗的證據；

3、當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的證據；

4、人民法院認為應當由自己收集調查的其他證據。下面就民事訴訟中法院收集調查證據的相關問題進行探討。

根據我國民事訴訟法及相關司法解釋，民事訴訟中證明活動中的證據，是以當事人承擔舉證責任為原則，以人民法院職權收集調查為補充，這是符合我國的基本國情和司法審判實際情況的。由于缺少法律知識及訴訟經驗，在訴訟中，如果一味地強調當事人提供證據，而法院則“消極”地進行裁判，當事人的合法權益將難以得到公正的保護；反之，若放任法院對證據的收集調查，又會損害當事人及訴訟代理人參與訴訟的積極性，以及會使法院審判的“中立”性受到懷疑。

雖然司法解釋對人民法院主動收集調查證據的范圍作了限定，但由于法院可以收集其認為應當由自己收集的證據，而使這一“限定”并不具有實質的約束力，容易導致法院收集調查證據的隨意性。在司法實踐中，若法院收集調查證據權運用不當，或受某些利益的驅使而濫用這一權力，必定會損害法院審判的公正形象，損害當事人的合法權益。因此，有必要對法院職權收集證據的立法加以完善。具體包括：

第一，法院對一定“范圍”的證據進行收集調查，不但是其權力，同時也是其應當依法履行的審判職責。從民事訴訟法第64條第2款的規(guī)定以及最高人民法院《意見》第75條規(guī)定的精神來看，對一定“范圍”的證據，人民法院有權決定對其進行收集，也可以不收集，具有不確定性。在司法實踐中，容易導致法官在此案中主動收集證據，而在彼案中雖然是同樣情況，則可能不進行收集，有較大的主觀任意性，不利于對法院審判行為的約束。因此，筆者認為，某項證據一旦屬于法院職權收集調查范圍內的，法院必須依法進行收集調查。

第二，當事人及訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，其“客觀原因”應當加以限定。例如，某項證據的收集會涉及國家機密、個人隱私或商業(yè)秘密等原因，當事人及其訴訟代理人無法收集的，法院可以依職權進行收集。另外，法院在對當事人因“客觀原因”無法自行收集的證據進行收集調查，應當以當事人、訴訟代理人向人民法院提出申請為原則，不宜主動進行。對要求法院職權收集調查證據的申請，經審查屬于當事人及其訴訟代理人因“客觀原因”無法自行收集、確有必要由人民法院收集的，則予以準許。同時，考慮到該項證據的收集會涉及對方當事人的訴訟利益，法院應當告知對方當事人及訴訟代理人，允許其提出異議。如果異議合理，法院應當駁回申請人的申請。

第三，立法應當規(guī)定法院在訴訟中的釋明職責。對于當事人提供的證據相互矛盾、無法認定的證據，或人民法院認為應當由自己收集的證據，法院必須首先進行釋明，指明當事人還應當提交哪些證據，由當事人先提交所需證據。當當事人及其訴訟代理人無法提供，確有必要由法院收集時，法院應當就收集證據的范圍及種類作出決定，并允許當事人提出異議。這是因為，如果對法院自己決定收集證據的權力不加以約束，會使當事人的舉證失去意義?！坝捎诜ü偻ǔ２粫仐壸约盒量喃@得的證據而接受當事人的證據，即使當事人對法院的證據提出質疑，只要不是雙方否認，則法官便有取舍證據的自由?！?2

第四，法院職權收集證據，無論是基于當事人及訴訟代理人的申請而進行收集的，還是法院自行決定收集的，都應當經庭審質證辯論方能加以認定，允許當事人提出反證加以推翻，切忌先入為主。

結 論

我國現行訴訟立法突出了當事人的舉證責任，并強調法院收集證據的作用。當事人、代理律師雖然享有收集調查證據的權利，但由于缺乏程序保障，這一權利難以實現。從以上分析，筆者認為應當建立當事人、代理律師調查取證申請制度，并以法院的審判權保障該項權利的實現；證人應當由當事人、代理律師向法院提出，證人證言應當在法庭庭審中收集，建立強制證人出庭作證機制，當事人及代理律師庭外單方收集的證人證言，而該證人不能到庭接受法院詢問及對方當事人及代理律師的反詢問的，該證言不能采納；法院主動收集調查證據應受到嚴格限制，以當事人、代理律師申請為原則，并以雙方當事人及代理律師的異議權為保障。

本文發(fā)表于《訴訟法理論與實踐》（2001年民事、行政卷）

第二篇：淺談刑事訴訟中的非法證據 （精選）

淺談刑事訴訟中的非法證據···xx

一、什么是非法證據證據是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關事實材料，淺談刑事訴訟中的非法證據。我國刑事訴訟中的證據是指以法律規(guī)定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。證據的基本特征在于客觀性、關聯(lián)性及合法性。根據《刑事訴訟法學》關于證據“合法性”的闡述，其主要表現在四個方面：

1、證據必須具有法律規(guī)定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運用。

2、證據必須具有合法的形式。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據必須經法定程序查證屬實。我國沒有完全確立非法證據排除規(guī)則，因此對于“非法證據”的概念沒有權威的定義，但根據以上對于證據合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據是指公安司法機關工作人員違反法律規(guī)定的權限、程序或用其他不正當的方法獲取的證據。一般認為，非法證據來源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據等；

2、違反法定程序取得的實物證據；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國對于非法證據的取舍態(tài)度美國是實行非法物證排除規(guī)則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據的搜查和沒收所獲得的證據，以及通過違法收集的證據發(fā)現、收集的證據（派生證據）均應排除。根據“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據其使用是有害的，因為它會鼓勵警察的違法行為，縱容對公民隱私、住宅和人身等權利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據的力量，近年來聯(lián)邦最高法院通過判例確認了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現”的證據不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是對非法搜查獲取的證據的取舍作利益權衡。英國、德國、法國等西方國家與美國的態(tài)度有所不同，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴重程度以及排除違法證據對國家利益的損害程度，進行利益權衡，同時賦予法官一定程度的對于證據取舍的自由裁量權。由于價值觀念的差別等原因，這些國家對違法證據取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國家形成一個確定的證據規(guī)則，在實務中，對這些證據排除大多持十分謹慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據材料的證據能力。理由是，收集程序的違法不會改變證據材料的性質和形態(tài)，因而不會改變其作為證據的價值。此后30年最高法院對非法證據均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據材料不得作為證據使用，即（1）、證據物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來的違法偵查的角度來看將該證據物作為證據是不適當的。這一判例體現了日本刑事訴訟在注重實體真實性的同時已開始注意程序公正。

三、我國現行法律關于非法證據效力的規(guī)定《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權?！钡?7條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！薄吨腥A人民共和國刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰?！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！?998年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述，調查報告《淺談刑事訴訟中的非法證據》?！钡?60條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡?65條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據?！?/p>

四、目前我國法律界對于非法證據效力的不同觀點

1、一律排除說，即否認以非法手段取得的證據材料可以作為證據使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據之間存在著因果關系，否定非法取證行為的同時，也應該否定非法取證行為的結果。如果僅從程序外以其他方式對非法取證行為進行處理，在訴訟法上卻承認非法取證行為的結果，則難以從根本上遏制非法取證，侵害公民人權的現象。

2、真實肯定說，即主張把“非法手段”與“證據”區(qū)別開來，對違法取證的行為可視情節(jié)輕重予以處理和追究行為人的責任，但非法取得的證據材料若與案情相關，仍可采用。其理由是：“實事求是”是我國證據制度的核心，我國刑事訴訟法追究實質真實，而不是只要求形式上的“合法”，把起初而相關聯(lián)的證據予以排除，不利于案件事實的查明，從而導致放縱犯罪。

3、線索轉化說，即把非法取得的材料看做“證據線索”并以此為線索，依法定程序重新取證和查證，從而將非法證據轉化為合法的證據。其理由是：（1）、我國目前的刑偵技術手段落后，刑偵水平較低，人員素質薄弱，如果對刑事非法證據的衍生證據不采信的話，將妨害最終完成我國刑事訴訟懲罰犯罪的任務；（2）、目前我國刑事訴訟的價值取向是在均衡原則下偏重實體；（3）、雖然衍生證據的線索是非法的，但并不影響衍生證據的真實性、聯(lián)系性和合法性。

4、區(qū)別證據種類說，主張將非法取得的口供與物證材料區(qū)別開來，前者無論真實與否，都應予以排除。后者是以物品的性質、外部形態(tài)、存在狀況來證明案件真實性的證據，與言詞證據相比，具有較強的客觀性，對此應以采信為妥。其理由是：“非法取得的口供虛假的可能性極大，如果把非法取得的口供作為證據使用，無異于承認或允許刑訊逼供。而物證不同于口供，實物證據不會因為收集程序而改變其性質?！?/p>

5、例外排除說，即對非法取得的證據原則上不能采用，但應設若干例外。這些例外情形主要可以考慮以下兩方面因素：（1）、案件的危害程度；（2）、司法官員的違法程度。法律可以從上述兩個因素的單獨或綜合之中設定若干個例外情形。

五、非法證據效力認定的價值沖突以上各種學說的分歧是基于不同的價值選擇的結果，是刑事訴訟法律價值沖突在司法實踐中的集中體現。主要表現在：

（一）、實體真實與程序公正沖突的集中體現。所謂實體真實也被稱作實體正義是指司法活動中就訴訟當事人的實體權利和義務關系所作出的裁決或處理是真實的。所謂程序正義是指訴訟活動的過程中對有關人員來說是公正的。對于認定非法證據的效力而言，采信非法證據表明證據的證明能力優(yōu)先于證據的證據能力，就是證據的證明性優(yōu)先于合法性，這將有助于發(fā)現實體的真實，實現刑事訴訟的工具價值；排除非法證據表明證據的證據能力優(yōu)先于證明性，將有助于維護程序的公正，實現刑事訴訟的目標價值。

（二）、打擊犯罪與保障人權沖突的集中體現。國家制定刑事訴訟法，從根本上說就是對懲罰犯罪、保護人權這兩種社會價值的追求，在根本上是統(tǒng)一的。一方面，國家通過刑事訴訟活動，要在準確、及時地查明案件事實真相的基礎上對構成犯罪的人進行懲罰。另一方面，國家還須在刑事訴訟中保障公民合法權益不受非法的、無理的侵犯。但在司法實踐中，這兩者卻難以保證完全一致。體現在對于非法證據的認定上，對于非法證據的舍棄，是對非法取證行為的結果的排除，盡管因非法取證的行為使證據材料喪失其合法性，但因此而舍棄其證明性與相關性，可能造成犯罪分子逃避刑罰處罰的結果。而采信非法證據，則可能鼓勵司法人員違法辦案，只在乎結果而不在乎過程，造成公民權利被侵犯的后果。協(xié)調兩種不同法律價值之間的矛盾與沖突，使兩者在合乎理性的范圍內保持最大限度的統(tǒng)一，應當樹立刑事非法證據運用中價值沖突時各種利益的均衡觀念和均衡價值觀，在社會秩序和個人自由之間達到某種平衡。反映在刑事非法證據的認定上，應當建立起符合我國國情的合理的非法證據排除制度。

六、關于建立非法證據排除制度的幾點建議

（一）、絕對排除刑事非法言詞證據。言詞證據即以人的言詞陳述作為表現形式的證據，其真實性不僅受到客觀因素、陳述者的主觀傾向的影響，而且還與陳述者的感受力、記憶力、判斷力、表達力密切相關。這類證據是否真實可靠與人的因素聯(lián)系較大，非法取得的言詞證據更是以損害人權為代價的，其真實性也會受到破壞，不應作為定案的依據。此類刑事非法證據應予以絕對排除。在我們的司法實踐過程中，可以對偵查人員的訊問行為進行規(guī)范，告知犯罪嫌疑人所有的權利；嚴格規(guī)定訊問的時間和地點；賦于律師刑事偵查在場權等。

（二）、相對排除刑事非法實物證據實物證據是以物品的性質或者外部形態(tài)、存在狀況來證明案件真實情況的證據，以及內容有證據價值的書面文件。非法實物證據在司法實踐中相當非法言詞證據而言，所起比重不大，其非法取得的物證并不因為非法取證行為而會破壞其真實性，因此在對非法實物證據的排除上應加以區(qū)別：對于在案件中起到不可替代作用的物證，且有相關證據證實其內容真實的證據應予采信；對于在案件中雖起到不可替代作用但沒有相關證據證實其內容的真實性的應予排除；對于在案件中并非起到不可替代作用的證據應當及時的用其他證據代替或者將其轉化為合法證據。

（三）、加強對偵查人員、檢察人員、審判人員的業(yè)務培訓，更新執(zhí)法觀念建立并實現非法證據排除規(guī)則勢必對司法工作人員提出更高的要求。要求偵查人員充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為嚴格按照法律的規(guī)定收集證據；正確對待排除非法證據的做法，積極配合有關各方排除非法證據。要求檢察人員了解每個證據的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴格履行法律監(jiān)督的職責，不得將非法證據作為批捕和起訴的證據使用。要求審判人員堅持司法獨立，提高法律水平和邏輯能力，對于是否排除非法證據實行自由裁量權。

第三篇：淺談刑事訴訟中的非法證據

淺談刑事訴訟中的非法證據xx

一、什么是非法證據證據是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關事實材料。我國刑事訴訟中的證據是指以法律規(guī)定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。證據的基本特征在于客觀性、關聯(lián)性及合法性。根據《刑事訴訟法學》關于證據“合法性”的闡述，其主要表現在四個方面：

1、證據必須具有法律規(guī)定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運用。

2、證據必須具有合法的形式。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據必須經法定程序查證屬實。我國沒有完全確立非法證據排除規(guī)則，因此對于“非法證據”的概念沒有權威的定義，但根據以上對于證據合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據是指公安司法機關工作人員違反法律規(guī)定的權限、程序或用其他不正當的方法獲取的證據。一般認為，非法證據來源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據等；

2、違反法定程序取得的實物證據；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國對于非法證據的取舍態(tài)度美國是實行非法物證排除規(guī)則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據的搜查和沒收所獲得的證據，以及通過違法收集的證據發(fā)現、收集的證據（派生證據）均應排除。根據“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據其使用是有害的，因為它會鼓勵警察的違法行為，縱容對公民隱私、住宅和人身等權利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據的力量，近年來聯(lián)邦最高法院通過判例確認了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現”的證據不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是對非法搜查獲取的證據的取舍作利益權衡。英國、德國、法國等西方國家與美國的態(tài)度有所不同，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴重程度以及排除違法證據對國家利益的損害程度，進行利益權衡，同時賦予法官一定程度的對于證據取舍的自由裁量權。由于價值觀念的差別等原因，這些國家對違法證據取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國家形成一個確定的證據規(guī)則，在實務中，對這些證據排除大多持十分謹慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據材料的證據能力。理由是，收集程序的違法不會改變證據材料的性質和形態(tài)，因而不會改變其作為證據的價值。此后30年最高法院對非法證據均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據材料不得作為證據使用，即（1）、證據物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來的違法偵查的角度來看將該證據物作為證據是不適當的。這一判例體現了日本刑事訴訟在注重實體真實性的同時已開始注意程序公正。

三、我國現行法律關于非法證據效力的規(guī)定《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”第37條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體。”第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中華人民共和國刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰?！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！?998年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述?！钡?60條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡?65條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。”

四、目前我國法律界對于非法證據效力的不同觀點

1、一律排除說，即否認以非法手段取得的證據材料可以作為證據使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據之間存在著因果關系，否定非法取

第四篇：審理離婚訴訟中如何收集證據

審理離婚訴訟中如何收集證據

審理離婚案件主要是圍繞案件爭議的焦點進行舉證、質證，所以在離婚案件中，不管是原告還是被告，都要針對爭議的焦點提供對自己有利的證據。普通離婚訴訟中的爭議焦點是夫妻感情是否破裂、孩子歸誰撫養(yǎng)、財產的分割以及一方有無過錯責任等。筆者講一下這幾方面的證據如何收集？

一、夫妻感情破裂證據的收集

離婚案件中，夫妻感情破裂的證據相對于其他方面的證據而言是比較難收集的，尤其是涉及婚外情、第三者等一方存在過錯的情形。我國《婚姻法》第32條的規(guī)定的夫妻中任何一方存在重婚、與他人同居、家庭暴力、遺棄、有賭博、吸毒等惡習并屢教不改的以及夫妻已經惡意分居兩年的，都屬于法定判離的情節(jié)。這五種情況是當事人只要有證據證實存在，那么法院在調解無果的前提下，一般是判離的情況。如果不具備以上這幾種情形，法院判離的希望就不大。所以存在上述情況的當事人非常關注，希望自己能收集相關證據，盡快走出圍城。

離婚案件中，有關重婚、同居、婚外情等情感過錯的證據最難收集。一般存在這種情形的當事人會很隱蔽，輕易不會暴露自己。尤其是一些有身份地位的當事人，如果第三人又特別配合這個過錯當事人的話，給我們的取證就帶來更大的難度。實踐中許多受害方當事人就很無奈的放棄取證的想法。那么，在實踐中這部分需要取些什么證據呢？在傳統(tǒng)的證據來說，一般能夠證明過錯一方存在上述情況的，就需要有過錯當事人與第三人經常居住地的鄰居、朋友、街道或居委會的證明，用以證實他們在一起居住的事實。而現實中鄰居、朋友一般不會輕易出面作證，所以目前取證難的問題在這個問題上面得到了體現。

但隨著網絡信息的發(fā)展，網絡已成為人們生活和工作中不可少的一部分，與此同時，因網絡引起的民事糾紛和計算機犯罪也不斷增加。電子證據的證據形式也隨之進入司法領域，對我國傳統(tǒng)的證據體系提出了新的挑戰(zhàn)。像手機短信、MSN、QQ、郵件、錄音錄像等在一定條件下都可以作證據適用，那么，如何讓這些信息作為證據使用呢？

1、手機短信

手機短信作為證據適用，已經逐漸被司法實踐所認可。因為手機短信具備證據的三性，即客觀真實性、合法性及關聯(lián)性。因為每個手機用戶的手機號碼和入網證號都是惟一的，短信發(fā)出后，接受者手機又能顯示對方的手機號碼。這樣就可以確定發(fā)送者是誰，起到證實案件事實的作用。目前，手機短信不僅在民事案件中起著證明事實的作用，在偵破刑事案件上也起到了關鍵性的作用?？梢?，手機短信的頻繁適用，不僅給當事人日常溝通交流帶來方便，也給人們留下了可以保留的記錄。

在離婚案件中，短信已經被越來越多的當事人作為收集對方存有過錯的證據。比如，一方當事人與第三者的曖昧短信、第三者給您的短信等，在收集該類證據時，可以采取以下方法：一是在接受信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以儲存，并將手機封存。然后，最好到公證處進行書面公證，經過公證的證據效力比較高，一般會被法官采納。二是在與案件有關的短信被刪除情況下，可以通過手機短信運行商來調取短信內容。在收集時，可以通過運行商的儲存信息將對應的手機短信的發(fā)送時間、雙方手機號及內容打印出來，并由在場的工作人員簽字蓋章證實出處，以供審判中使用。

2、電子郵件

目前，電子郵件作為證據使用在民事訴訟中已經得到確認，如我國《合同法》規(guī)定合同的書面形式包括電子數據郵件形式。

收集時您要先了解電子郵件的特征，電子郵件和其他形式電子證據不同，它的特點是每個電子郵件使用者必有一個電子信箱，而每個電子信箱其用戶名、帳戶名以及密碼都是惟一的，且電子郵件的首部都帶有收發(fā)件人、網址及收發(fā)時間。但是，如果這些信息被別人掌握，別人就可以利用您的郵箱進行收發(fā)或刪除郵件。當然，對于一般人來說，直接在收件箱中修改文件并不是容易的事，因為收件箱中的文件為只讀文件，拒絕修改。即使將其另存，也只改變其位置，并不能改變其屬性。

盡管如此，在實際審理案件中，仍有當事人對其真實性提出質疑，所以我建議當事人如果要提交電子郵件作為證據的話，一定要請公證人員進行公證，公證時要注意：電腦系統(tǒng)是正常運行的，沒有被病毒所侵襲。且自打開電腦到查看郵箱到打印郵件這一全程都進行公證，形成書面的證據材料后連同裝有郵件的游盤一并交給法院，在這種情況下，法院一般對郵件的內容給予認定。

3、MSN、QQ

網絡聊天是目前比較受歡迎的一種快捷經濟的雙向溝通方式，發(fā)生在離婚案件中溝通方式主要有兩種：QQ聊天和辦公室的MSN。這兩種證據的收集相對而言難度更大。

我們以QQ為例，它們都是指“一對一”的私聊，在收集網絡聊天證據時要從三個方面入手：一是聊天內容證據，即聊天對話的內容，還有聊天者個人的信息，當然這些信息一般是虛假的，須借助收集到的上網IP地址及上網使用的網絡進行佐證；二是電腦系統(tǒng)正常運營的證據，來說明用以輔助證明網絡聊天證據是安全可靠的；三是其他附屬信息，如IP地址、所借助的服務器、上網賬號等，做到上面幾個方面后，我們就可以將聊天者與需要證實的當事人聯(lián)系起來。

對于聊天內容，我們可以從聊天者雙方電腦記錄中收集，并將其以拷貝或打印的方式固定下來。如果已經被刪除或修改，您可以通過網絡服務商以拷貝、打印的方式收集，如果網絡服務商沒有保存，對于被篡改的聊天記錄，您可以聘請專門技術人員對其進行恢復。這些環(huán)節(jié)說起來容易，做起來很繁瑣，所以如果您遇到該類情況最好是在保留后進行公證。然后再進行其他方面的工作。上面講述了對電子證據的收集。那么，電子證據屬于直接證據呢？還是間接證據呢？有人認為，電子證據容易被偽造、篡改，而且偽造、篡改后不留痕跡，所以應當屬于間接證據。有人認為，電子證據是電子物證、電子書證、電子視聽資料的混合體，要根據實際情況，來確定它是作為直接證據還是作為間接證據。筆者同意第二種看法。

4、錄音錄像

在離婚案件中，一方當事人經常采取錄音錄像的方式進行取證，那么，這些證據在法庭上能否作為證據使用？這是人們比較關注的問題。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條規(guī)定，以侵害他人合法權益或違反法律規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?？梢姡蓮娬{的是取證的方法一定要合法。如果當事人是不擇手段收集的，法院會不予采信，比如，偷拍偷錄違反法律的一般禁止性規(guī)定，比如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽獲取的證據；還有擅自闖入他人家庭進行偷拍偷錄；這些舉動都是堅決不可取的，不要取證不成反而導致自己被告侵權。

如果案件需要，我們可以采取一些合法的途徑，比如，在自己家里給對方進行錄音，還有在一些大眾場合獲取當事人的信息等，只要是在不違法的前提下，拍錄的內容連貫的材料就可以作為證據適用。

5、傳真

目前，司法實踐中對傳真件的證據效力是持保留態(tài)度的。它必須和其他證據相互聯(lián)系，相互印證，單獨的傳真件不能作為認定案件事實的依據。比如，有人主張，傳真上方的號碼時間都是傳真機可以設定的，完全可以根據需要修改。而且時間和號碼即使能通過電信部門的記錄確認，也只能解決存在傳真件的問題，不能解決傳真件內容是否真實的問題。因此，對當事人來講，在使用傳真件的同時，注意保存、收集相關資料是至關重要的，提出其他證據來提高傳真件的效力。當然，傳真件應該有兩份，一份原件在發(fā)件人手里，一份在收件人手里，當事人如果都向法庭提交自己手里的文件，法院就能對其真實性給予認定。

二、夫妻共同財產證據的收集

一般而言，夫妻感情是否破裂證據的收集關系到夫妻雙方能否判決離婚，而共同財產的證據的收集直接影響當事人分割財產多少的問題。

1、房屋

實踐中這方面需要收集的證據主要存在兩類：一是房屋屬于共同財產，但產權證書在另一當事人手里，且不予認可；二是，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間偷偷購置房產，另一方不了解具體信息；如果是第一種情況，您既可以自己到房管登記部門去調取，也可以委托律師去調查取證，您自己去的話，需要帶著您的身份證復印件；如果委托律師，律師會在接受您的委托后，在所在的律師事務所領取律師調查函，并攜帶自己的律師證件，去房產所在的房產部門去調查該房屋的產權檔案，房產部門對屬于當事人自己的房產是允許查詢的，查詢復印完相關資料后，房產部門會給您蓋章確認。您拿著這些帶有房產部門印章的資料，就可以提交法院作證據使用了。

如果是第二種情況，取證的難度就很大了。就需要您用一定的技巧方法將該房屋的位置及登記名字搞清楚，如果是您丈夫（妻子）的名字就好辦了，您可以在訴訟階段申請人民法院去調查；如果不是他的名字，就不好說了，因為您還需要證明您的一方當事人是該房屋的出資人。如果您該房屋沒有掌握任何信息，只是知道該房屋存在，您可以留心注意對方當事人的行蹤，當然這需要一定的您付出一定的人力物力。不過，經過您的細心調查一般可以發(fā)現一些線索。

像第二種情況，律師一般無法為您取證，只能靠法院的執(zhí)法力度。一般情況下，在您向法院遞交了調查取證申請書后，法院會進行審核然后決定是否同意受理，沒有特殊情況法院會受理您申請，然后由法官帶著法院的調查函去相關部門去核實您申請的內容。而且相關部門對法院的調查非常配合。

2、存款

夫妻雖然生活多年，但有的當事人不知道自己家存了多少錢？在哪個銀行存的？出現這種情況在實踐中雖然常見，但是對于取證可就提出了難題。

如果您只知道存款在哪個銀行存著，但不知道帳號及數額。這種情況您就可以申請法院去調去，當然，您要看遇到一個什么類型的法官，如果是比較負責的，他就能查到您們在這家銀行的存款情況，如果能查到，一定讓法官把整個存款明細打印出來；如果法官很忙，就很難保證一定給您查出來，一般就說您提供的信息不足，無法查詢。

如果您對存款的銀行、帳戶、數額等都一概不清，那么，在實踐中法院是不會受理您的申請的，法院會告訴您，必須提供相關的存款信息，否則無法查詢。另，如果您在您們的存款行有朋友，可以讓他們幫忙私下查一下，但這是違法規(guī)定的事，一般人不會給您查。

3、股票、基金等有價證券

查詢一方當事人在婚姻存續(xù)期間股票、基金方面的證據，也需要申請法院去調取。一般需要申請人提供股票、基金開戶的證券公司、資金帳戶及交易密碼等信息。

如果您只知道在哪個證券公司開的戶，而其他的信息一概不知，您也可以申請法院去調取即可。如果您對相關的信息一概不清楚的話，就比較麻煩。當然您也可以向法院提交對方當事人的身份證號，但這種查詢方式，一般法官會不愿接受，因為工作量太大。所以，建議于您平日里要留心觀察，及時保留一些信息，以防患于為然。

4、股權

如果夫妻離婚時，雙方還涉及股權的分割問題，就需要一方當事人向法庭提供另一方在公司所占股權的比例。否則，會影響您對股權的分割。在司法實踐中，法院確認股權比例一般以該公司在工商局的登記資料為準。所以，遇到這種情況，您必須去該公司所在的工商局，進行工商查詢，并將查詢結果打印加蓋工商局印章。工商登記查詢一般比較詳細的介紹了公司的注冊資金、經營范圍、股東的股權比例以及公司股東的變更情況等等。如果您自己去查詢，需要攜帶身份證。您也可以委托律師查詢，查詢時還要繳納相關的費用，比如打印費等。

5、保險

隨著人們生活理念的發(fā)展，投資保險業(yè)也進入了人們生活中，所以在離婚案件中又出現了分割保險利益的問題，涉及這個問題，就要進行取得這方面的證據材料。實踐中離婚時涉及分割的主要是人身保險存在的爭議最大，因為牽連到受益人、被保險人的人身權的問題。而家庭財產保險則隨著財產的歸屬劃分而自然分割了。

在離婚訴訟中，常常是一方當事人明知家里入了保險，但又沒有保險單來進行主張分割；或者是知道對方當事人自己在外面入了保險，但不知是哪個保險公司。遇到這種情況，如果您知道哪個保險公司的，您可以提供保險當事人的身份證號碼，申請法院調取。如果您沒有任何信息，法院很可能不會受理您的申請。致使我們的證據就無法獲得。

常見的夫妻共同財產的證據收集就談這些。如果您在實踐中，又涉及到了其他證據的收集，基本操作思路方法基本是一致的，當然，必要時您也可以再向律師咨詢。

三、爭取孩子撫養(yǎng)證據的收集

在離婚訴訟中，如果雙方當事人對孩子的撫養(yǎng)存有爭議，這種爭議分兩種情形，一是雙方都希望撫養(yǎng)孩子；一種是雙方不希望撫養(yǎng)孩子。實踐中前者的情況居多，我們就以的一種情況為例，進行說明。

關于孩子的撫養(yǎng)問題，我國《婚姻法》第36、37條對此進行簡單的規(guī)定，而最高人民法院《關于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》對此作了較為詳細的規(guī)定，上面的章節(jié)已經進行了詳細的說明，這里只談論為爭取孩子的撫養(yǎng)權收集哪些證據的問題。我認為，應該根據我國撫養(yǎng)孩子的立法精神，從如何有利于孩子健康成長的角度去考慮證據的收集。

（一）夫妻雙方的綜合素質

在日常的家庭生活中，父母的接人待物、生活理念、道德品質及學習熱情等特性無時不再影響著自己的孩子，所以，爭取撫養(yǎng)權一方盡力將自身具備這些優(yōu)勢展現出來，比如，教育經歷證明、單位頒發(fā)的榮譽證書等。

（二）雙方的撫養(yǎng)能力

法院確認雙方的撫養(yǎng)能力主要兩方面：一是看雙方的經濟能力；二是看雙方的家庭成員。如果您有充分的經濟實力，為孩子提供更好的學習生活環(huán)境，對您爭取孩子撫養(yǎng)權是非常有利的。如果您的家庭里，還有身體健康的父母，他們有能力為您照顧孩子，這也是您需要向法庭說明的。像這種情況，您可以提供自己單位的工資證明、自己經營公司的可以提供公司的營業(yè)執(zhí)照；另外提供您自己父母的戶口本或身份證，或讓您父母出庭等。

（三）孩子的意見

如果您的孩子已滿10周歲，您可以征求孩子的意見，只要孩子不堅持跟隨另一方，您就可以作孩子的思想工作。像這會情況家長都不希望去法院那種場合，有的就要求孩子寫個書面的意見，這種情形一般對方會提出異議，認為孩子是被脅迫的；所以大部分就是主審法官單獨和孩子談談，做成筆錄入卷。

在此，需要提醒大家的是，孩子的意見對于決定孩子的撫養(yǎng)權是很重要的，但為了從于利于孩子健康成長的角度，建議家長們給孩子講清利弊，幫助孩子做個客觀明智的選擇。千萬不要為了自己的私念而影響孩子的成長。

第五篇：淺談刑事訴訟中的非法證據

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一、什么是非法證據證據是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關事實材料。我國刑事訴訟中的證據是指以法律規(guī)定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。證據的基本特征在于客觀性、關聯(lián)性及合法性。根據《刑事訴訟法學》關于證據“合法性”的闡述，其主要表現在四個方面：

1、證據必須具有法律規(guī)定的形式和

由法定人員依照法定程序收集、運用。

2、證據必須具有合法的形式。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據必須有合法的來源。

4、證據必須經法定程序查證屬實。我國沒有完全確立非法證據排除規(guī)則，因此對于“非法證據”的概念沒有權威的定義，但根據以上對于證據合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據是指公安司法機關工作人員違反法律規(guī)定的權限、程序或用其他不正當的方法獲取的證據。一般認為，非法證據來源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據等；

2、違反法定程序取得的實物證據；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國對于非法證據的取舍態(tài)度美國是實行非法物證排除規(guī)則的主要國家。它通過一系列判例確定通過違法的、無根據的搜查和沒收所獲得的證據，以及通過違法收集的證據發(fā)現、收集的證據（派生證據）均應排除。根據“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據其使用是有害的，因為它會鼓勵警察的違法行為，縱容對公民隱私、住宅和人身等權利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據的力量，近年來聯(lián)邦最高法院通過判例確認了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現”的證據不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是對非法搜查獲取的證據的取舍作利益權衡。英國、德國、法國等西方國家與美國的態(tài)度有所不同，這些國家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴重程度以及排除違法證據對國家利益的損害程度，進行利益權衡，同時賦予法官一定程度的對于證據取舍的自由裁量權。由于價值觀念的差別等原因，這些國家對違法證據取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國家形成一個確定的證據規(guī)則，在實務中，對這些證據排除大多持十分謹慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據材料的證據能力。理由是，收集程序的違法不會改變證據材料的性質和形態(tài)，因而不會改變其作為證據的價值。此后30年最高法院對非法證據均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據材料不得作為證據使用，即（1）、證據物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來的違法偵查的角度來看將該證據物作為證據是不適當的。這一判例體現了日本刑事訴訟在注重實體真實性的同時已開始注意程序公正。

三、我國現行法律關于非法證據效力的規(guī)定《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權?！钡?7條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中華人民共和國刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰?！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！?998年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、