第一篇：解讀新刑訴法 是一次刑事司法制度的重大發(fā)展

解讀新刑訴法 是一次刑事司法制度的重大發(fā)展

卞建林

3月14日，十一屆全國人大五次會議順利通過關(guān)于修改刑事訴訟法的決定。我國刑事訴訟法制定于1979年，在1996年進行過一次修訂，這是第二次修改。此次刑訴法修改幅度很大，修改內(nèi)容涉及到100多處，修改比例超過總條文的50%，修正后的條文總數(shù)已達(dá)290條，并且增加了新的編、章、節(jié)，可以說是一次名副其實的“大修”。

此次刑事訴訟法修改，在指導(dǎo)思想方面把握了以下幾點:一是堅持從我國基本國情出發(fā)，循序漸進地推進我國刑事訴訟制度的完善。二是堅持統(tǒng)籌處理好懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系。三是堅持著力解決在懲治犯罪與維護司法公正方面存在的突出問題。本次刑訴法修改堅持社會主義法治理念，貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，落實中央深化司法體制和工作機制改革的要求，適應(yīng)新形勢下懲罰犯罪與保護人民的需要，著力解決當(dāng)前司法實踐中迫切需要解決的問題，符合我國國情和司法實際，有很多亮點和創(chuàng)新之處，是一次中國特色社會主義刑事司法制度的重大發(fā)展和健全完善。

一、貫徹“尊重和保障人權(quán)”憲法原則

本次刑訴法修改一個最突出的亮點，就是將“尊重和保障人權(quán)”寫進刑事訴訟法總則，并在多項具體規(guī)定和制度完善中加以貫徹和體現(xiàn)。尊重和保障人權(quán)是我國憲法確立的一項重要原則，體現(xiàn)了社會主義制度的本質(zhì)要求。刑事訴訟法是規(guī)范刑事訴訟活動的基本法律。刑事訴訟活動是國家追究犯罪、懲罰犯罪的活動，其訴訟過程與訴訟結(jié)果均與公民的人身自由、財產(chǎn)權(quán)利等基本權(quán)利息息相關(guān)。此次修改刑事訴訟法，堅持統(tǒng)籌處理好懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，既要有利于保證準(zhǔn)確及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權(quán)，保證公民的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利。為此，本次刑訴法修改將“尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法總則第2條，既有利于彰顯我國司法制度的社會主義性質(zhì)，也有利于公安司法機關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

本次刑訴法修改在很多具體訴訟制度和程序規(guī)定中都注意體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的原則。例如，在完善證據(jù)制度中，明確不得強迫任何人證實自己有罪，確立非法證據(jù)排除制度;在完善強制措施制度中，完善了逮捕條件和人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕的程序，強調(diào)檢察機關(guān)在批準(zhǔn)逮捕后對羈押必要性的審查，嚴(yán)格限制采取強制措施后不通知家屬的例外規(guī)定;在完善辯護制度中，明確犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護人，完善辯護律師會見和閱卷的程序，擴大法律援助的適用范圍;在完善偵查程序中，完善了訊問犯罪嫌疑人、被告人的規(guī)定，強化對偵查活動的監(jiān)督;在完善審判程序中，明確第二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，完善上訴不加刑原則，規(guī)范發(fā)回重審制度;在完善執(zhí)行程序中，增加社區(qū)矯正的規(guī)定;在增設(shè)的特別程序中，設(shè)置未成年人附條件不起訴和犯罪記錄封存制度，等等。

二、改革偵查程序，健全強制措施

在現(xiàn)代刑事訴訟中，偵查居重要地位。一方面，由于犯罪的特點，使得偵查在絕大多數(shù)案件中成為破獲犯罪、確定被告人不可或缺的程序。非經(jīng)偵查，無從收集固定證據(jù);非經(jīng)偵查，無從發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人。因此，偵查是起訴的前提和基礎(chǔ)。另一方面，偵查以國家強制力做后盾，偵查活動的開展以限制甚至剝奪有關(guān)公民的法定權(quán)利為代價。偵查權(quán)力的任何不當(dāng)行使或者異化濫用，均可能對公民合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵犯。因此，健全偵查程序，規(guī)范偵查行為，是刑事訴訟法修改的重要任務(wù)。本次刑訴法修改，著重完善了訊問犯罪嫌疑人的程序和必要的偵查措施，同時強化對偵查措施的規(guī)范和監(jiān)督，防止濫用。其主要內(nèi)容為:根據(jù)偵查取證工作的實際需要，增加規(guī)定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當(dāng)延長了特別重大復(fù)雜案件傳喚、拘傳的時間，增加規(guī)定了詢問證人的地點，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結(jié)的范圍中增加規(guī)定債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，并根據(jù)偵查犯罪的實際需要，增加了嚴(yán)格規(guī)范技術(shù)偵查措施的規(guī)定。

強制措施對于保障刑事訴訟活動的順利進行具有重要作用。按照現(xiàn)代訴訟理念，強制措施應(yīng)當(dāng)具有訴訟保障和人權(quán)保障雙重功能。我國的刑事強制措施，無論制度設(shè)計還是實際運作，均存在功能泛化甚至異化的傾向和現(xiàn)象，如賦予強制措施懲罰教育、刑罰預(yù)支、證據(jù)發(fā)現(xiàn)以及犯罪預(yù)防等額外功能，對此應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范和改革。本次刑訴法修改重點完善了逮捕、監(jiān)視居住的條件和程序，以及采取強制措施后通知家屬的規(guī)定。針對司法實踐中對逮捕條件理解不一致的問題，本次刑訴法修改將刑訴法關(guān)于逮捕條件中“發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要”的規(guī)定細(xì)化為以下情形:可能實施新的犯罪;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險;可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù);企圖自殺或者逃跑。為保證檢察院正確行使批準(zhǔn)逮捕權(quán)，防止錯誤逮捕，本次刑訴法修改增加規(guī)定了檢察院審查批準(zhǔn)逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見的程序，以及在逮捕后對羈押必要性繼續(xù)審查的程序。

此外，本次刑訴法修改還將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施，規(guī)定了與取保候?qū)彶煌倪m用條件，增加了指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行方式，并明確檢察機關(guān)對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督。特別需要指出的是，現(xiàn)行刑訴法規(guī)定:拘留、逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留、逮捕的原因和羈押的場所，在24小時以內(nèi)通知被拘留人、被逮捕人的家屬。其中，“有礙偵查”情形的界限比較模糊。綜合考慮懲治犯罪與保護犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的需要，本次刑訴法修改對采取強制措施后不通知家屬的例外作了嚴(yán)格限制，明確采取逮捕和指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)通知家屬。同時，將拘留后因有礙偵查不通知家屬的情形，僅限于危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪。

三、規(guī)范司法行為，遏制刑訊逼供

規(guī)范司法行為，是我國司法改革確定的一項重要任務(wù)。刑訊逼供是司法實踐中久禁不絕的一種丑惡現(xiàn)象，不僅嚴(yán)重侵犯人權(quán)，損害司法公信力，而且是造成冤假錯案的重要原因。此次刑訴法修改，在規(guī)范司法行為、遏制刑訊逼供方面采取了一系列重要舉措。關(guān)于訊問犯罪嫌疑人的程序，在堅持“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”規(guī)定不動搖之外，又增加規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”。針對司法實踐中刑訊逼供行為多發(fā)生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，本次刑訴法修改明確規(guī)定，在拘留、逮捕后應(yīng)當(dāng)立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押;增加規(guī)定犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行;并規(guī)定對訊問過程實行錄音錄像的制度。此外，本次刑訴法修改還正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定對采取刑訊逼供等非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

第二篇：專家解讀新刑訴法

專家解讀新刑訴法

3月14日，十一屆全國人大五次會議順利通過關(guān)于修改刑事訴訟法的決定。我國刑事訴訟法制定于1979年，在1996年進行過一次修訂，這是第二次修改。此次刑訴法修改幅度很大，修改內(nèi)容涉及到100多處，修改比例超過總條文的50%，修正后的條文總數(shù)已達(dá)290條，并且增加了新的編、章、節(jié)，可以說是一次名副其實的“大修”。

此次刑事訴訟法修改，在指導(dǎo)思想方面把握了以下幾點：一是堅持從我國基本國情出發(fā)，循序漸進地推進我國刑事訴訟制度的完善。二是堅持統(tǒng)籌處理好懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系。三是堅持著力解決在懲治犯罪與維護司法公正方面存在的突出問題。本次刑訴法修改堅持社會主義法治理念，貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，落實中央深化司法體制和工作機制改革的要求，適應(yīng)新形勢下懲罰犯罪與保護人民的需要，著力解決當(dāng)前司法實踐中迫切需要解決的問題，符合我國國情和司法實際，有很多亮點和創(chuàng)新之處，是一次中國特色社會主義刑事司法制度的重大發(fā)展和健全完善。

一、貫徹“尊重和保障人權(quán)”憲法原則

本次刑訴法修改一個最突出的亮點，就是將“尊重和保障人權(quán)”寫進刑事訴訟法總則，并在多項具體規(guī)定和制度完善中加以貫徹和體現(xiàn)。尊重和保障人權(quán)是我國憲法確立的一項重要原則，體現(xiàn)了社會主義制度的本質(zhì)要求。刑事訴訟法是規(guī)范刑事訴訟活動的基本法律。刑事訴訟活動是國家追究犯罪、懲罰犯罪的活動，其訴訟過程與訴訟結(jié)果均與公民的人身自由、財產(chǎn)權(quán)利等基本權(quán)利息息相關(guān)。此次修改刑事訴訟法，堅持統(tǒng)籌處理好懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，既要有利于保證準(zhǔn)確及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權(quán)，保證公民的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利。為此，本次刑訴法修改將“尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法總則第2條，既有利于彰顯我國司法制度的社會主義性質(zhì)，也有利于公安司法機關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

本次刑訴法修改在很多具體訴訟制度和程序規(guī)定中都注意體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的原則。例如，在完善證據(jù)制度中，明確不得強迫任何人證實自己有罪，確立非法證據(jù)排除制度；在完善強制措施制度中，完善了逮捕條件和人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕的程序，強調(diào)檢察機關(guān)在批準(zhǔn)逮捕后對羈押必要性的審查，嚴(yán)格限制采取強制措施后不通知家屬的例外規(guī)定；在完善辯護制度中，明確犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護人，完善辯護律師會見和閱卷的程序，擴大法律援助的適用范圍；在完善偵查程序中，完善了訊問犯罪嫌疑人、被告人的規(guī)定，強化對偵查活動的監(jiān)督；在完善審判程序中，明確第二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，完善上訴不加刑原則，規(guī)范發(fā)回重審制度；在完善執(zhí)行程序中，增加社區(qū)矯正的規(guī)定；在增設(shè)的特別程序中，設(shè)置未成年人附條件不起訴和犯罪記錄封存制度，等等。

二、改革偵查程序，健全強制措施

在現(xiàn)代刑事訴訟中，偵查居重要地位。一方面，由于犯罪的特點，使得偵查在絕大多數(shù)案件中成為破獲犯罪、確定被告人不可或缺的程序。非經(jīng)偵查，無從收集固定證據(jù)；非經(jīng)偵查，無從發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人。因此，偵查是起訴的前提和基礎(chǔ)。另一方面，偵查以國家強制力做后盾，偵查活動的開展以限制甚至剝奪有關(guān)公民的法定權(quán)利為代價。偵查權(quán)力的任何不當(dāng)行使或者異化濫用，均可能對公民合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵犯。因此，健全偵查程序，規(guī)范偵查

行為，是刑事訴訟法修改的重要任務(wù)。本次刑訴法修改，著重完善了訊問犯罪嫌疑人的程序和必要的偵查措施，同時強化對偵查措施的規(guī)范和監(jiān)督，防止濫用。其主要內(nèi)容為：根據(jù)偵查取證工作的實際需要，增加規(guī)定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當(dāng)延長了特別重大復(fù)雜案件傳喚、拘傳的時間，增加規(guī)定了詢問證人的地點，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結(jié)的范圍中增加規(guī)定債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，并根據(jù)偵查犯罪的實際需要，增加了嚴(yán)格規(guī)范技術(shù)偵查措施的規(guī)定。

強制措施對于保障刑事訴訟活動的順利進行具有重要作用。按照現(xiàn)代訴訟理念，強制措施應(yīng)當(dāng)具有訴訟保障和人權(quán)保障雙重功能。我國的刑事強制措施，無論制度設(shè)計還是實際運作，均存在功能泛化甚至異化的傾向和現(xiàn)象，如賦予強制措施懲罰教育、刑罰預(yù)支、證據(jù)發(fā)現(xiàn)以及犯罪預(yù)防等額外功能，對此應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范和改革。本次刑訴法修改重點完善了逮捕、監(jiān)視居住的條件和程序，以及采取強制措施后通知家屬的規(guī)定。針對司法實踐中對逮捕條件理解不一致的問題，本次刑訴法修改將刑訴法關(guān)于逮捕條件中“發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要”的規(guī)定細(xì)化為以下情形：可能實施新的犯罪；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險；可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)；企圖自殺或者逃跑。為保證檢察院正確行使批準(zhǔn)逮捕權(quán)，防止錯誤逮捕，本次刑訴法修改增加規(guī)定了檢察院審查批準(zhǔn)逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見的程序，以及在逮捕后對羈押必要性繼續(xù)審查的程序。

此外，本次刑訴法修改還將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施，規(guī)定了與取保候?qū)彶煌倪m用條件，增加了指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行方式，并明確檢察機關(guān)對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行實行監(jiān)督。特別需要指出的是，現(xiàn)行刑訴法規(guī)定：拘留、逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留、逮捕的原因和羈押的場所，在24小時以內(nèi)通知被拘留人、被逮捕人的家屬。其中，“有礙偵查”情形的界限比較模糊。綜合考慮懲治犯罪與保護犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的需要，本次刑訴法修改對采取強制措施后不通知家屬的例外作了嚴(yán)格限制，明確采取逮捕和指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)通知家屬。同時，將拘留后因有礙偵查不通知家屬的情形，僅限于危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪。

三、規(guī)范司法行為，遏制刑訊逼供

規(guī)范司法行為，是我國司法改革確定的一項重要任務(wù)。刑訊逼供是司法實踐中久禁不絕的一種丑惡現(xiàn)象，不僅嚴(yán)重侵犯人權(quán)，損害司法公信力，而且是造成冤假錯案的重要原因。此次刑訴法修改，在規(guī)范司法行為、遏制刑訊逼供方面采取了一系列重要舉措。關(guān)于訊問犯罪嫌疑人的程序，在堅持“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”規(guī)定不動搖之外，又增加規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”。針對司法實踐中刑訊逼供行為多發(fā)生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，本次刑訴法修改明確規(guī)定，在拘留、逮捕后應(yīng)當(dāng)立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押；增加規(guī)定犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行；并規(guī)定對訊問過程實行錄音錄像的制度。此外，本次刑訴法修改還正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定對采取刑訊逼供等非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

四、完善辯護制度，擴大法律援助

辯護制度是刑事訴訟中的一項重要制度。為保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，強化法律援助，切實解決司法實踐中律師辯護長期存在的“會見難、閱卷難、取證難”等老大難問題，本次刑訴法修改在完善辯護制度方面具有很多亮點，取得長足進步。首先，明確律師在偵查階段介入訴訟的辯護人身份，將現(xiàn)行立法關(guān)于犯罪嫌疑人在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助的規(guī)定修改為“犯罪嫌疑人在偵查期間可以委托律師作為辯護人”。其次，保障了律師會見在押犯罪嫌疑人的權(quán)利。本次刑訴法修改規(guī)定，除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件外，在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人不需經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。再次，保障了律師閱卷的權(quán)利。本次刑訴法修改規(guī)定，在審查起訴和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。

此外，為貫徹公民在適用法律上一律平等的憲法原則，加強對訴訟弱勢群體的特別保護，維護司法公正，本次刑訴法修改還進一步完善了法律援助制度。具體表現(xiàn)在：第一，擴大了法律援助的適用對象。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，被告人是盲、聾、啞、未成年人和可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。本次刑訴法修改將此適用對象擴大至可能被判處無期徒刑而沒有委托辯護人的情形。第二，提前了法律援助的適用時間?，F(xiàn)行法律規(guī)定，法律援助只發(fā)生在審判階段，只適用于具有法定情形的被告人。伴隨著立法允許犯罪嫌疑人在偵查期間委托律師作為辯護人，本次刑訴法修改同時將法律援助的時間提前至偵查階段，明確當(dāng)犯罪嫌疑人具有法律規(guī)定適用法律援助的各項情形時，有權(quán)得到法律援助。第三，明確公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院一樣，均有應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為法律援助對象提供辯護的義務(wù)和責(zé)任。

五、健全審判程序，提高訴訟效率

審判是決定被告人是否有罪和判處刑罰的關(guān)鍵階段。審判程序的改革完善是此次刑事訴訟法修改的重頭戲，涉及內(nèi)容廣，修改條文多，改革力度大。主要分為兩大部分，一是對現(xiàn)有程序加以改革完善，包括庭前審查和準(zhǔn)備程序、一審普通程序、一審簡易程序、二審程序、審判監(jiān)督程序、死刑復(fù)核程序和附帶民事訴訟程序等。二是增設(shè)特別程序，例如犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序。此外，未成年人犯罪案件訴訟程序和特定范圍公訴案件的和解程序，與審判程序有關(guān)，但又不限于審判程序。

為更好地配置司法資源，提高訴訟效率，本次刑訴法修改考慮在保證司法公正的前提下，區(qū)分案件的不同情況，進一步完善審判程序中的重要環(huán)節(jié)。擇其要者，簡述如下：

第一，調(diào)整簡易程序適用范圍，完善第一審程序。本次刑訴法修改將簡易程序?qū)徟械陌讣秶?，修改為基層人民法院管轄的可能判處有期徒刑以下刑罰、被告人承認(rèn)自己所犯罪行的案件。同時，根據(jù)審判工作實際，對第一審普通程序中的案卷移送制度、開庭前的準(zhǔn)備程序、與量刑有關(guān)的程序、中止審理程序等都作了補充完善。此外，在證據(jù)制度部分，為保證證人、鑒定人出庭作證采取了一系列措施，實際上是與庭審程序改革相關(guān)的重要內(nèi)容。同時，還根據(jù)審判實踐需要，對審判期限作了適當(dāng)調(diào)整。

第二，明確第二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，對發(fā)回重審作出限制性規(guī)定。一是為保證

案件的公正審理，本次刑訴法修改明確了第二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，增加規(guī)定：上訴人對第一審認(rèn)定的案件事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的，被告人可能被判處死刑的上述案件等，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。二是為避免案件反復(fù)發(fā)回重審，久拖不決，增加規(guī)定：對于因事實不清或者證據(jù)不足，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，原審人民法院再次作出判決后，被告人提出上訴或者檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定。三是為落實上訴不加刑原則，避免發(fā)生在上訴案件中第二審人民法院發(fā)回重審，下級人民法院在重審中加刑的情況，增加規(guī)定：第二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，除有新的犯罪事實、人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。此外，本次刑訴法修改還完善了查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息的處理程序。

第三，完善附帶民事訴訟程序。本次刑訴法修改對附帶民事訴訟程序作了補充修改，主要是增加規(guī)定：被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟；附帶民事訴訟的原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施；人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決。

第四，對死刑復(fù)核程序作出具體規(guī)定。為體現(xiàn)適用死刑的慎重，保證死刑復(fù)核案件質(zhì)量，加強對死刑復(fù)核程序的法律監(jiān)督，本次刑訴法修改明確規(guī)定：最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)或者不核準(zhǔn)死刑的裁定。對于不核準(zhǔn)死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者予以改判。同時增加規(guī)定：最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師的意見。在復(fù)核死刑過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報最高人民檢察院。

第五，對審判監(jiān)督程序進行補充完善。通過審判監(jiān)督程序?qū)Υ_有錯誤的生效判決、裁定予以糾正，有利于確保案件質(zhì)量，維護司法公正。本次刑訴法修改對現(xiàn)行審判監(jiān)督程序作了必要的修改補充，主要涉及對申訴案件決定重審的條件，指令原審法院以外的法院審理，檢察院派員出席法庭，再審案件強制措施的決定，原判決、裁定的中止執(zhí)行等內(nèi)容。

六、強化訴訟監(jiān)督，維護司法公正

強化檢察機關(guān)對刑事訴訟活動的法律監(jiān)督，監(jiān)督國家專門機關(guān)依法行使職權(quán)，保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益，是此次刑事訴訟法修改的重要內(nèi)容。通過對“關(guān)于修改刑事訴訟法的決定”的初步研讀，主要表現(xiàn)在以下三個方面。

第一，增添了訴訟監(jiān)督的內(nèi)容，擴展了訴訟監(jiān)督的范圍。

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，檢察機關(guān)對刑事訴訟的法律監(jiān)督主要體現(xiàn)在四個方面，即刑事立案監(jiān)督、刑事偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督。此次刑訴法修改，為強化檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督職能，擴展了檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督的范圍，增添了訴訟監(jiān)督的內(nèi)容。例如，關(guān)于檢察機關(guān)對死刑復(fù)核程序的監(jiān)督問題?！瓣P(guān)于修改刑事訴訟法的決定”新增規(guī)定：“在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報最高人民檢察院?！背酥猓舜涡淌略V訟法修改，增設(shè)了“對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序”。強制醫(yī)療程序，盡管不追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，但強制醫(yī)療其實質(zhì)是剝奪了被申請人的人身自由。為了保證強制醫(yī)療程序的正確適用，保護被申請人的合法權(quán)利，必須發(fā)揮檢察機關(guān)的監(jiān)督作用。本次刑訴法修改除了在強制醫(yī)療程序注意設(shè)置法律援助和法律救濟程序外，增加規(guī)定：“人民檢察院對強制醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)行活動是否合法實行監(jiān)督?！?/p>

第二，豐富了訴訟監(jiān)督的手段，明確了訴訟監(jiān)督的效力。

長期以來，檢察機關(guān)行使訴訟監(jiān)督權(quán)時，因缺乏監(jiān)督手段或者監(jiān)督效力不明確而影響監(jiān)督的實效。此次刑事訴訟法修改，注意總結(jié)司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果，適當(dāng)增加了訴訟監(jiān)督的手段，明確了訴訟監(jiān)督的效力。例如，在貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則、強化偵查監(jiān)督方面，“關(guān)于修改刑事訴訟法的決定”規(guī)定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；對于以非法方法收集證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然，發(fā)現(xiàn)違法行為是糾正違法行為的前提，要強化檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督，首先要保證檢察機關(guān)的知情權(quán)和調(diào)查權(quán)，因此授權(quán)檢察機關(guān)對偵查機關(guān)非法取證行為進行調(diào)查核實，是十分必要和有效的。

同時，為了改變實踐中監(jiān)督滯后的情況，也為了保障檢察機關(guān)的知情權(quán)，以便適時開展監(jiān)督，立法明確有關(guān)機關(guān)在采取某種訴訟行為或者作出訴訟決定時，要將相關(guān)行為或者決定同時告知檢察機關(guān)。例如，“關(guān)于修改刑事訴訟法的決定”規(guī)定，監(jiān)獄、看守所提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見的，應(yīng)當(dāng)將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定或者批準(zhǔn)機關(guān)提出書面意見。

此外，針對實踐中監(jiān)督乏力、監(jiān)督效果不明確的問題，本次刑訴法修改也作了一些補充性、強制性的規(guī)定。例如，為了減少不必要的審前羈押，“關(guān)于修改刑事訴訟法的決定”新增規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對于不需要羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。并且規(guī)定，檢察機關(guān)提出釋放或者變更強制措施的建議后，“有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！?/p>

第三，強化了訴訟監(jiān)督的責(zé)任，健全了訴訟監(jiān)督的程序。

在我國，人民檢察院在刑事訴訟中不僅是國家公訴機構(gòu)，同時還是國家法律監(jiān)督機關(guān)。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)妥善處理好所承擔(dān)的訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能的關(guān)系，著力保證法律的正確實施，實現(xiàn)司法的公平正義，維護犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的合法權(quán)益。此次立法修改，注意強化了檢察機關(guān)履行訴訟監(jiān)督職能方面的責(zé)任。例如，為維護辯護人的合法權(quán)益，保證辯護人依法履行職務(wù)，“關(guān)于修改刑事訴訟法的決定”規(guī)定，“辯護人、訴訟代理人認(rèn)為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法履行職責(zé)的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當(dāng)及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)進行糾正?！?/p>

除了以上內(nèi)容外，本次刑訴法修改還對證據(jù)定義和種類、證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的監(jiān)督管理，辯護人和訴訟代理人的申請回避權(quán)，辯護人對阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的申訴控告及處理機制，中級法院的管轄范圍，社區(qū)矯正執(zhí)行等作了補充和完善。

綜上所述，通過此次對刑事訴訟法的“大修”，我國的刑事訴訟制度進一步走向民主化

科學(xué)化，尊重和保障人權(quán)已成為刑事訴訟法的指導(dǎo)思想和重要任務(wù)，程序正義的獨立價值愈來愈為人們所認(rèn)識和重視。我們期待，修改后的刑事訴訟法能夠得到不折不扣的實施，使我國的刑事程序法治真正邁上一個新臺階，為國家的長治久安和人民的幸福安康作出新貢獻！

第三篇：淺析新刑訴法的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)

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淺析新刑訴法的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)

作者：王樾

來源：《法制博覽》2013年第05期

【摘要】2012年新刑事訴訟法的修改，在總結(jié)實踐經(jīng)驗和司法解釋規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步明確了刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，將刑事證明標(biāo)準(zhǔn)進一步完善化、具體化，其中最大的突破在于首次把排除合理懷疑引入到證明標(biāo)準(zhǔn)之中，從而使這一標(biāo)準(zhǔn)從法官主管自有判斷的標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)橐罁?jù)邏輯和經(jīng)驗常識等知識進行綜合判斷的標(biāo)準(zhǔn)。本文將通過分析我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和證明條件，以期為正確理解和應(yīng)用我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)提出個人看法。

【關(guān)鍵詞】刑事證明標(biāo)準(zhǔn)；排除合理懷疑；新刑事訴訟法

一、引言

刑事訴訟的過程，實則為訴訟主體搜集、審查、運用證據(jù)對待證事實進行求證而依法處理案件的過程。在這一過程中，公訴機關(guān)對證據(jù)材料的分析、把握和運用顯得至關(guān)重要，只有當(dāng)刑事證明達(dá)到一個合理的標(biāo)準(zhǔn)才可提起公訴，因而證明標(biāo)準(zhǔn)可謂是刑事訴訟工作所需堅持的核心之所在。

二、刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，學(xué)術(shù)界存在著不同的看法。

有學(xué)者從證明主體的角度加以確定，如證明標(biāo)準(zhǔn)“是指承擔(dān)證明責(zé)任的人提供證據(jù)對案件事實加以證明所要達(dá)到的程度”[1]，或證明標(biāo)準(zhǔn)“即法律關(guān)于負(fù)有證明責(zé)任的訴訟主體運用證據(jù)證明爭議事實、論證訴訟主張所須達(dá)到的程度方面的要求”[2]。也有學(xué)者從裁判者角度加以確定，如“刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，是指法律規(guī)定的公安司法機關(guān)作出有罪認(rèn)定所要達(dá)到的證明程度”[3]。還有學(xué)者從證明主體與裁判者兩個角度加以確定，如“證明標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語是指卸除證明責(zé)任必須達(dá)到的范圍或程度，它是證據(jù)必須在事實審理者頭腦里形成的確定性或蓋然性的尺度；是負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人在有權(quán)贏得訴訟之前必須運用證據(jù)說服事實審理者的標(biāo)準(zhǔn)。[4]從法理的角度分析，證明標(biāo)準(zhǔn)具有法律規(guī)定性，案件發(fā)生過程具有不可回溯性，法定證明標(biāo)準(zhǔn)的基本出發(fā)點是規(guī)范證明主體的證明活動并為中立裁判者形成心證設(shè)定門檻，證明標(biāo)準(zhǔn)與中立裁判者形成心證是密不可分的。[5]

而就刑事證明標(biāo)準(zhǔn)而言，則是指承擔(dān)刑事證明責(zé)任的訴訟主體提供證據(jù)進行證明應(yīng)達(dá)到規(guī)定的程度才能確認(rèn)待證實施的真?zhèn)?，從而可以解除其證明責(zé)任。[6]證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)的質(zhì)量和說服力應(yīng)達(dá)到的尺度，它是承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體依法運用證據(jù)進行證明以確認(rèn)待證事實成立應(yīng)達(dá)到的成都，由于證明責(zé)任密切相關(guān)。證明標(biāo)準(zhǔn)的到達(dá)與否，決定了訴訟主體證明責(zé)任的解除與否。承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體運用證據(jù)要達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，方能解除其證明責(zé)任，將案件向下一個階段或者終結(jié)案件。

三、我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的制度突破

根據(jù)我國1996年刑事訴訟法第129條、第141條和第162條的規(guī)定，證明被告人有罪的標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”。對于這一證明標(biāo)準(zhǔn)，存在諸多的問題：其一，對其涵義存在不同理解。關(guān)于法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，單單理論界即存在三種不同的理解：即客觀真實說、法律真實說和訴訟真實說。[7]這些不同的認(rèn)識不僅反映了法律規(guī)定的不完善，也影響了司法人員的司法活動。其二，在實踐中缺乏可操作性?！鞍讣聦嵡宄?，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)過于原則化，實踐中的運用以來司法人員的主觀認(rèn)知，對案件的評判極易出現(xiàn)“同人不同判”的現(xiàn)象，司法人員的自由裁量限度過于寬泛，說明該證明標(biāo)準(zhǔn)不具有約束司法人員的實踐可操作性。

為了彌補原規(guī)定的不足，明確刑事訴訟中的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，對證明標(biāo)準(zhǔn)進行了具體化和明確化，是此次刑事訴訟法修訂的重大突破。在修正案第五十三條規(guī)定： 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；

（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；

（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。

基于上述規(guī)定，關(guān)于我國的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)進一步具體化、規(guī)范化和明確化，與此同時，如何正確理解這三大條件的問題應(yīng)運而生。

四、對我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的分析

（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明

筆者認(rèn)為，“定罪量刑的事實”包括“定罪的事實”和“量刑的事實”兩個方面，其中，“定罪的事實”是指刑法規(guī)定的與犯罪構(gòu)成要件有關(guān)的事實，或者犯罪構(gòu)成各個構(gòu)成要件的事實；“量刑的事實”則是指刑法規(guī)定的應(yīng)系那個某個犯罪量刑輕重各種情節(jié)的事實，如行為人的年齡、主管罪過形態(tài)、犯罪的結(jié)果等。

基于這一規(guī)定，對公訴機關(guān)所應(yīng)掌握的證據(jù)的“量”提出了要求，即應(yīng)對與定罪和量刑都有關(guān)的證明對象均提供證據(jù)，才能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，有部分錯案甚至冤案的出現(xiàn)，并不是因為沒有證據(jù)，而是因為證據(jù)并不全面，特別是對定罪量刑有關(guān)的重要證明對象并沒有足夠的證據(jù)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)并形成完整的證據(jù)鏈。因而，新刑訴法對這一條件的規(guī)定，是保證案件質(zhì)量的基礎(chǔ)條件。

（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實

這里的“定案”是指法院對案件作出裁判；“法定程序”是指法律規(guī)定的法庭審理程序；“查證屬實”是指有關(guān)證據(jù)經(jīng)過法庭控辯雙方的質(zhì)證和辯論，被認(rèn)為是真實的。

筆者認(rèn)為，這是對證據(jù)的“質(zhì)”提出了更高層次的要求。既強調(diào)了據(jù)以定罪的證據(jù)的性質(zhì)必須是經(jīng)法定程序查證后屬實的“結(jié)果”，有強調(diào)了證據(jù)需要經(jīng)法定程序（如庭審程序）查證（如法庭質(zhì)證、辯論）這一過程，從而確保了證據(jù)的證明力。值得一提的是，該規(guī)定也應(yīng)和了新刑訴法中關(guān)于非法證據(jù)排除的明確規(guī)定，檢察機關(guān)對非法證據(jù)負(fù)有證明、排除的責(zé)任，從而進一步確保了證據(jù)本身以及案件的質(zhì)量。

（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑

這里的“全案證據(jù)”是指經(jīng)過法定程序被查證屬實的所有證據(jù)，不包括被排除的非法證據(jù)；“排除合理懷疑”是指根據(jù)查證屬實的所有證據(jù)，對案件事實得出唯一合理的結(jié)論，不存在其他任何合理的可能性。

筆者認(rèn)為，“排除合理懷疑”應(yīng)是對據(jù)以定罪量刑的案件事實，按照任何有理性的人正常判斷，都是確定的、不抱有懷疑的，這是法院對被告人作出有罪判決的根本要求。如若公訴機關(guān)不能達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)，或是法官認(rèn)為還存有“合理懷疑”，那么就應(yīng)該由公訴機關(guān)承擔(dān)不利后果，同時作出有利于被告人的推定，即公訴機關(guān)撤銷控訴或是法院判定被告人無罪。同時，基于案件事實無法徹底還原即并非絕對確定的，因而排除合理懷疑這一證明標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)應(yīng)為一個無法與事實認(rèn)識主體剝離的主觀范疇，它并不意味著排除一切任意性的懷疑而達(dá)到結(jié)論的唯一性、排他性，而是排除確有根據(jù)的懷疑。

五、對我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的評價

眾所周知，刑事訴訟的過程需要通過證據(jù)的揭示不斷還原事實的真相，但絕不可能達(dá)到絕對真實，而是不斷地接近真實，因而客觀真實和法律真實并不是相互對立的。筆者認(rèn)為，修訂后的刑事訴訟法對刑事證明責(zé)任的規(guī)定在堅持原有客觀真實的基礎(chǔ)上，承認(rèn)了證明標(biāo)準(zhǔn)的主觀性，即在據(jù)以定案的證據(jù)經(jīng)法定程序查證屬實的情況下，需達(dá)到“排除合理懷疑”的程度才可作出判決，這在一定程度上達(dá)到了主客觀平衡的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了實質(zhì)追求的客觀性和表達(dá)形式的主觀性的統(tǒng)一，既強調(diào)了對客觀、真實的追求及評判，又強調(diào)了主體認(rèn)知的重要性及其應(yīng)達(dá)到的要求。

與此同時，修訂后的刑事訴訟法中對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定使其更具有可操作性，確定了綜合運用證據(jù)的過程，要求全案證據(jù)相互印證，形成完整的證據(jù)料條，同時也要求定案的證據(jù)之間不能存在矛盾。如此辯證理性地運用和對待證據(jù)，將對我國刑事證據(jù)制度的完善發(fā)揮其積極作用，也將不斷促進我國的刑事訴訟程序的規(guī)范化、合法化。

參考文獻：

[1]樊崇義，鎖正杰，等.刑事證據(jù)法原理與適用[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：215.[2]卞建林.刑事證明理論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：235.[3]陳光中.刑事證據(jù)制度與認(rèn)識論[J].中國法學(xué)，2001，（01）.[4]Peter Murphy，Murphy，Murphy on Evidence，Blackstone Press Limited，2000：119.[5]吳憲國.非法證據(jù)排除規(guī)則下檢察機關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)[J].中國刑事法雜志，2012，（12）.[6]龍宗智.我國刑事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)[J].法學(xué)研究，1996，（06）.[7]童建明主編.新刑事訴訟法理解與適用[M].1版.上海：中國檢察出版社，2012.04.[8]陳瑞華.法律程序改革的突破與限度[M].1版.北京：中國法制出版社，2012.8.

第四篇：新刑訴法下刑事辯護的新空間[小編推薦]

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薛火根:

點睛網(wǎng)高級培訓(xùn)師，江蘇省律協(xié)刑事業(yè)務(wù)委員會副主任，全國律協(xié)刑委會委員，南京法醫(yī)學(xué)會理事，農(nóng)工民主黨江蘇省委法律義助中心主任。原在江蘇警官學(xué)院從事刑事法律、法醫(yī)學(xué)和律師實務(wù)的教學(xué)和研究工作，執(zhí)教十六年，先后發(fā)表論文數(shù)十篇，開辦了薛火根刑事辯護聯(lián)盟專業(yè)網(wǎng)站。主要專業(yè)領(lǐng)域為刑事辯護、重大民商事案件的代理和大型企事業(yè)單位的法律顧問。在文某某和朱某貪污受賄案、辛某某和王某死刑改判案、馬堯海教授聚眾淫亂案等260余件刑事案件中發(fā)表的大量從輕、減輕和無罪的辯護意見，得到了公檢法機關(guān)的充分采納。在南京某大廈的聯(lián)建合同糾紛案、全國首例優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)糾紛案、抽脂美容死亡案、南京市砂珠巷小區(qū)47戶居民訴南京市規(guī)劃局行政規(guī)劃違法侵犯采光權(quán)案件中，代理獲得了成功。其在執(zhí)業(yè)過程中表現(xiàn)出的精湛的業(yè)務(wù)能力和一切為了當(dāng)事人合法利益而奮斗的敬業(yè)精神，得到了客戶的普遍認(rèn)可

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（二）刑訴法修改與刑事辯護的新空間

1.尊重和保障人權(quán)

（二）刑訴法修改與刑事辯護的新空間

2.完善證據(jù)制度

（1）完善證據(jù)體系

①舉證責(zé)任

②不得強迫自認(rèn)其罪

③進一步細(xì)化證明標(biāo)準(zhǔn)

④關(guān)于司法鑒定的新規(guī)定

⑤關(guān)于法官可以在庭外核實證據(jù)的規(guī)定

第五篇：陳少文微博簡要解讀新刑訴法

陳少文解讀新刑訴

【刑訴解讀1-級別管轄】

原法第20條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）反革命案件、危害國家安全案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；

（三）外國人犯罪的刑事案件。

新法第20條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）危害國家安全、恐怖活動案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。變化：

1、刪除反革命罪，增加恐怖活動案件；

2、刪除外國人犯罪案件。解讀： 1、96年刑訴法修改時，刑法尚未修改，反革命罪仍然存在，因此保留了反革命罪的表述，此次予以刪除，根據(jù)國內(nèi)犯罪情況的變化，增加恐怖活動犯罪。

2、外國人犯罪數(shù)量逐漸增多，刪除該類犯罪。民訴中曾規(guī)定中院管轄涉外案件，后因涉外案件增多，規(guī)定重大涉外案件由中院管轄?？疾旆绞剑?/p>

外國人犯罪案件將不再是獨立的判斷級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，只有犯罪類型和可能判處的刑罰才是判斷是否由中院管轄的標(biāo)準(zhǔn)。如外國人約翰涉嫌侮辱罪，一般應(yīng)由基層法院管轄，但外國人約翰如涉嫌強奸罪，由于可能判處死刑，則由中院管轄。

【刑訴解讀2-回避】 原法第31條：“本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。” 新法第31條：“本章關(guān)于回避的規(guī)定適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復(fù)議。” 變化：

將回避申請主體的范圍和申請復(fù)議的主體范圍從“當(dāng)事人及其法定代理人”，擴展到“辯護人和訴訟代理人”?？疾旆绞剑?/p>

回避近年來往往以單選題的形式考察，但難度很大，每個選項涉及一個回避的知識點。今年仍會如此，并且重點考察回避申請和復(fù)議主體的范圍。例：被告人張某19歲，其父親由于是近親屬而非法定代理人，沒有申請回避權(quán)；但如其父親擔(dān)任辯護人，則具有申請回避權(quán)。

【刑訴解讀3-委托辯護人的時間】 原法第33條1款：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護人?！?新法第33條1款：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。” 變化：

將犯罪嫌疑人委托辯護人的時間從移送審查起訴之日起提前到了偵查階段“第一次訊問或者采取強制措施之日起”；將偵查階段律師的身份從法律幫助者改為辯護人。解讀：

之前，偵查階段律師的辯護人身份不被承認(rèn)，調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)等辯護活動無從談起，身份極為尷尬，此次將偵查階段的律師定位為辯護人，為擴展偵查階段辯護律師的訴訟權(quán)利掃清了立法上的障礙。另，第一次訊問可聘請辯護律師，也為訊問時律師在場制度埋下了伏筆?？疾旆绞剑?/p>

會就有關(guān)偵查階段律師訴訟權(quán)利的說法進行正誤判斷，如偵查階段聘請律師的時間起點是第一次訊問后（錯誤，應(yīng)為第一次訊問），偵查階段，非律師也可以接受委托成為辯護人（錯誤，只有律師可以接受委托成為辯護人）??

【刑訴解讀4-委托辯護人的主體】 原法第33條：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護人。”按照此規(guī)定，舊法有權(quán)委托辯護人的主體范圍為“犯罪嫌疑人和被告人。” 新法第33條增加第3款：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人。” 變化：

在犯罪嫌疑人、被告人在押時，有權(quán)委托辯護人的主體范圍可以拓展到監(jiān)護人和近親屬。解讀：

實踐中，一旦犯罪嫌疑人或被告人處于被羈押的狀態(tài)，其委托辯護人的權(quán)利往往無法行使，因此，常常由其家屬代為委托，然后得到被告人同意和確認(rèn)即可，但法律本身并未明確近親屬的委托權(quán)，此次明確規(guī)定，犯罪嫌疑人被告人在押的，監(jiān)護人和近親屬可以委托辯護人?？疾旆绞剑?/p>

僅會作為一個選項出現(xiàn)，同學(xué)們需要注意，必須在犯罪嫌疑人、被告人“在押時”，其監(jiān)護人和近親屬才有委托權(quán)，其他情況仍然不可獨立委托。

【刑訴解讀5-指定辯護】 原規(guī)定：《高法解釋》第36條“被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護人：

（一）盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；

（二）開庭審理時不滿十八周歲的未成年人；

（三）可能被判處死刑的人?！?新法第34條：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，??犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，法院、檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。” 變化：

1、將應(yīng)當(dāng)指定辯護的情形擴展到了無期徒刑；

2、將指定辯護的義務(wù)主體從法院擴展到了公安機關(guān)和檢察院。解讀：

當(dāng)前我國刑事案件辯護率不到30%。很多被追訴人在沒有律師幫助的情況下接受起訴和審判，其合法權(quán)益難以得到有效保護，因此必須擴大指定辯護的范圍。同時，將指定辯護的訴訟階段延伸到偵查、起訴階段，不僅有利于盡早保護被追訴人權(quán)益，也可以為律師開拓更大的業(yè)務(wù)空間。考察方式：

指定辯護歷來是司法考試的重要考察對象，尤其是應(yīng)當(dāng)指定辯護的情形，今年仍不例外，很可能是一道多選題。記憶口訣可以更改為“盲聾啞變成半瘋傻，未成年永遠(yuǎn)（無期）拿槍打（死刑）”。補充：

有同學(xué)發(fā)現(xiàn)新法沒有“未成年”這一應(yīng)當(dāng)指定辯護的情形了，其實這是一種誤讀，在新法第267條中這樣規(guī)定：“ 未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，法院、檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。”因此，未成年人仍然是應(yīng)當(dāng)指定辯護的對象。

【刑訴解讀6-律師會見權(quán)】 原法第96條：“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)?！?新法第37條：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，??危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可?！?變化：

明確辯護律師持三證（委托辯護為律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書，指定辯護為律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和法律援助公函）可以無障礙會見，而無需經(jīng)過批準(zhǔn)。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和特別重大賄賂犯罪案件，仍然需要經(jīng)過偵查機關(guān)許可。解讀：

1、盡管原法規(guī)定只有涉及國家秘密的案件才需經(jīng)過偵查機關(guān)批準(zhǔn)，但實踐中，偵查機關(guān)往往因偵查過程中的有關(guān)材料和處理意見需保密而作為涉及國家秘密的案件，不予批準(zhǔn)會見。08年律師法規(guī)定辯護律師只要持有三證即可會見，不再需要經(jīng)過批準(zhǔn)，本次修改吸收了這一規(guī)定。

2、危害國家安全的犯罪，恐怖主義犯罪和特別重大的賄賂案件，仍然需要經(jīng)過偵查機關(guān)的批準(zhǔn)。即使是在西方，對于這些犯罪，也同樣會規(guī)定權(quán)利的例外，卡多佐就認(rèn)為，如果保護這類罪犯的所有基本人權(quán)，權(quán)利法案就會成為美國的自殺協(xié)議。可以說，這一例外規(guī)定是比較合理的。考察方式：

律師法自實施以來，從未在卷二考察過，因此今年與律師法一致的改動之處會是重要考點。同學(xué)們應(yīng)注意兩點：第一，三證范圍（證明自己資格的執(zhí)業(yè)證書，證明所在單位的事務(wù)所證明，證明與本案關(guān)系的委托書或法律援助公函），第二，應(yīng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)會見的三類罪名。

【刑訴解讀7-會見時間】 《六機關(guān)規(guī)定》：“律師提出會見犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)安排會見，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復(fù)雜的兩人以上的共同犯罪案件，??應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)安排會見。” 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第151條：“對于不涉及國家秘密的案件，律師提出會見在押的犯罪嫌疑人的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在四十八小時以內(nèi)安排會見的具體時間?！?新法第37條第2款：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時?！?變化：

1、刪除了5日內(nèi)安排會見的情形，一律統(tǒng)一為48小時內(nèi)安排會見；

2、將《高檢規(guī)則》中“在48小時內(nèi)安排會見的具體時間”的表述改為“在48小時內(nèi)安排會見”。解讀：

1、不論案件情形，一律統(tǒng)一為48小時內(nèi)安排會見；

2、《高檢規(guī)則》“在48小時內(nèi)安排會見的具體時間”將《六機關(guān)規(guī)定》中“48小時內(nèi)必須見上面”的立法原意，篡改成“48小時內(nèi)安排會見的時間”（按此規(guī)定，安排律師和嫌疑人幾個月后見面也不違法），此次修改重申了立法原意?？疾旆绞剑?/p>

此處只會作為一個選項出現(xiàn)，較為簡單，同學(xué)們記住48小時內(nèi)（不是兩天，因為兩者期限的起算時間不同）必須見上面即可。

【刑訴解讀8-會見監(jiān)督】 原法第96條：“??律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。??” 新法第37條：“??辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！?變化：

從辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時偵查機關(guān)有權(quán)派員在場監(jiān)督，改為不得監(jiān)聽（意即不得在場監(jiān)督）。解讀：

根據(jù)舊法，偵查機關(guān)可以派員在場監(jiān)督，實踐中則演變成應(yīng)當(dāng)派員在場監(jiān)督，當(dāng)事人無法暢所欲言，更無法反映程序違法，新法規(guī)定不得監(jiān)聽（這是國際公約普遍遵循的最低程序正義標(biāo)準(zhǔn)，偵查人員只能在看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行監(jiān)督），以保障律師和當(dāng)事人的自由交流?？疾旆绞剑?/p>

只會作為一個選項出現(xiàn)。較為簡單。

【刑訴解讀9-閱卷范圍】 原法第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信?！?新法第38條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。” 變化：

將閱卷范圍從訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料拓展到案卷材料（包括證人證言、被害人陳述、視聽資料等其他證據(jù)種類）解讀：

根據(jù)以往的閱卷范圍，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解等證據(jù)材料都不在閱卷范圍，辯護律師既不敢主動調(diào)查取證，也無法通過閱卷獲取信息，極大的影響了辯護效果。這次修改將閱卷范圍拓展到了案卷材料，律師閱卷權(quán)至少在立法上取得了巨大的進步。考察方式：

律師法將閱卷范圍拓展到案卷材料，但由于是全國人大常委會通過的法律，因此在實踐中總是被拒絕適用，司法部08年至今，從未在卷二中考察過律師法對閱卷權(quán)問題的新規(guī)，此次律師法的規(guī)定被刑訴法確認(rèn)，因此考察的可能性很大。

【刑訴解讀10-被告人閱卷權(quán)】

原法沒有明確規(guī)定被告人是否有權(quán)閱卷。新法第37條：“??自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。??” 解讀

1、辯護律師是否可以將卷宗交由嫌疑人、被告人閱覽，贊同者認(rèn)為：這是其知情權(quán)的體現(xiàn)，也是辯護律師與被告人通信權(quán)的應(yīng)有之義，反對者認(rèn)為，被告人閱卷會為其翻供提供便利，本次修訂明確辯護律師可以向嫌疑人、被告人核實證據(jù)，在一定程度上確立了其閱卷權(quán)。

2、為了防止被追訴人閱卷后翻供，或者與同案犯訂立攻守同盟，影響控方證據(jù)體系，立法將向其核實證據(jù)的時間起點限定為“移送審查起訴之日”，在偵查階段不可向其核實證據(jù)。另外，立法并未明確是向其展示原卷，還是提供摘要或是口述，“核實”二字需要進一步解釋?？疾旆绞剑?/p>

本知識點不會專門考察，只會作為一個選項出現(xiàn)。

1、只能向犯罪嫌疑人、被告人核實，而不能向其家屬核實；

2、只能在移送審查起訴之日起向其核實，在偵查階段則不可以。

【刑訴解讀11-辯方證據(jù)開示】 新法第40條：“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！?解讀：

隨著律師閱卷范圍的擴大，其所承擔(dān)的義務(wù)也隨之增加。由于律師可以在移送審查起訴之日起看到控方的案卷材料，一定程度上避免了突襲控訴，辯方將其所掌握的無罪和不負(fù)刑事責(zé)任的證據(jù)提前告知控方，也是避免突襲辯護的需要。這可以看做是我國證據(jù)開示制度的萌芽?？疾旆绞剑?/p>

考試可能會涉及哪三類證據(jù)要告知控方，同學(xué)們可以這樣記憶：無罪（不在犯罪現(xiàn)場）和不負(fù)刑事責(zé)任（未達(dá)到刑事責(zé)任年齡和精神病人）的證據(jù)。

【刑訴解讀12-辯護人的訴訟義務(wù)】

原法第38條：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。

新法第42條：辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。變化：

1、將義務(wù)主體從辯護人改為“辯護人或者其他任何人”；

2、刪除改變證言的提法。解讀：

1、原法第38條與刑法第306條遙相呼應(yīng)，共同構(gòu)成對辯護人群體的職業(yè)歧視。刑法專門設(shè)置以辯護人為主體的偽證罪，這在全世界也非常罕見，而更有可能制造偽證的警察和檢察官卻沒有相應(yīng)的罪名。廢除刑法306的呼聲一直都不絕于耳。

2、此次修改將義務(wù)主體擴展為辯護人及其他任何人，具有很強的針對性，表明立法者已開始意識到306條的不合理之處，是最終廢除306條的階段性成果。其次，刪除“改變證言”的表述，是因為并非所有“改變證言”的行為都應(yīng)禁止，只有違背事實改變證言（偽證）才應(yīng)禁止?？疾旆绞剑罕咎幮薷目疾炜赡懿淮?。

【刑訴解讀13-追究辯護人刑事責(zé)任的回避】 新法第42條新增一款：“辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。辯護人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。” 解讀：

以往實踐中，偵查機關(guān)往往主動追究自己承辦案件中辯護人的刑事責(zé)任，由于立場的對立，其總是帶有強烈的報復(fù)心理，律師往往因此遭受無端的追究。為了解決這一問題，此次規(guī)定必須由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理辯護人涉嫌的犯罪?？疾旆绞剑?/p>

本法條可能會作為一個選項出現(xiàn)，如果要用口語來表述法律修改前后的變化的話，之前偵查機關(guān)常對律師說“我來辦你”，而現(xiàn)在則只能說：“你等著，我找我兄弟去！”此外，如果辯護人是律師，必須要通知其所在律師事務(wù)所或者律師協(xié)會。

【刑訴解讀14-證據(jù)種類】 新法第48條：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：

（一）物證；

（二）書證；

（三）證人證言；

（四）被害人陳述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；

（六）鑒定意見；

（七）勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄；

（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)?！?變化：

1、將鑒定結(jié)論改為鑒定意見；

2、增加辨認(rèn)、偵查實驗筆錄等筆錄類證據(jù)；

3、增加電子數(shù)據(jù)。解讀：

1、鑒定結(jié)果只能作為法官定案的參考，而絕不能左右法官的裁判，稱之為鑒定意見更為科學(xué)，避免鑒定人成為事實上的法官；

2、以往的種類無法涵蓋辨認(rèn)、偵查實驗等偵查活動所形成的筆錄類證據(jù)；

3、電子郵件、聊天記錄、微博等電子信息按照已有種類無法歸類，故增設(shè)電子數(shù)據(jù)?？疾旆绞剑?/p>

每年都會有一道證據(jù)種類的題目（多為單選），一道證據(jù)分類的題目（多選），今年應(yīng)該也不例外，考察電子數(shù)據(jù)的可能極大?？忌枰⒁夂鸵暵犢Y料（多為動態(tài)展現(xiàn)）的區(qū)別。如果無法區(qū)分，直接選擇電子數(shù)據(jù)，正確概率較高?！拘淘V解讀15-行政執(zhí)法中收集證據(jù)的效力】 新法第52條第2款新增規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！?解讀：

證據(jù)合法性要求證據(jù)收集的主體必須合法（偵查人員），因此，行政執(zhí)法人員收集的證據(jù)往往無法直接作為刑訴證據(jù)加以使用，而必須經(jīng)過證據(jù)轉(zhuǎn)化，重新收集固定。言詞證據(jù)尚可重新收集，但物證、書證等實物證據(jù)往往難以達(dá)到這一要求，因此增加此規(guī)定。考察方式：

只會是一個選項，考察角度有二：一是判斷“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的??不能直接作為刑訴證據(jù)加以使用”的說法是否正確？二是考察可以直接使用的證據(jù)種類（物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，一般認(rèn)為，言辭類證據(jù)不可直接使用）。

【刑訴解讀16-證明標(biāo)準(zhǔn)】

原法僅規(guī)定刑事案件的有罪證明標(biāo)準(zhǔn)為“案件事實清楚，證據(jù)確實充分。” 新法第53條第2款：“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；

（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；

（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑?！?考察方式：

1、近兩三年，刑事訴訟對證明標(biāo)準(zhǔn)的考試力度明顯加大，甚至2010年的卷四大題就是考察在具體案例中如何運用證明標(biāo)準(zhǔn)的理論來裁判案件。對于這類試題，同學(xué)們不用擔(dān)心，只需要把握一個原則——根據(jù)以有的證據(jù)定案，會不會冤枉被告，如果會，則不能定罪。

2、例1-某受賄案，證人證明被告受賄，被告否認(rèn)，可否定案？不可以，因為一對一的證據(jù)無法排除證人做偽證的可能，可能冤枉被告。例2-甲乙兩人沒有相約，各自埋伏，朝張三射擊，張身中一彈，無法查明是誰的子彈致死，能否定罪？可以，因為兩人至少是未遂，不會冤枉他們。

【刑訴解讀17-非法取證的手段】 《高法解釋》第61條（原規(guī)定）：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?新法第54條第1款：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！?變化：

1、在對犯罪嫌疑人、被告人的取證手段中去除了威脅、引誘和欺騙；

2、在對證人、被害人的取證手段中去除了引誘和欺騙。解讀：

立法者認(rèn)為，引誘和欺騙，甚至某種程度的威脅是訊問的必要手段，如果一概加以禁止，則無法完成訊問任務(wù)，因此以“等”字模糊處理，其本意是：一般的威脅、引誘和欺騙為立法所允許，但與刑訊逼供相當(dāng)?shù)念愃剖侄危ㄈ绾浔乒囸I逼供，親情逼供等）也應(yīng)禁止?？疾旆绞剑?/p>

1、由于“等”字含義模糊，司法解釋又未出臺，實踐中何種手段屬于應(yīng)當(dāng)排除證據(jù)效力的非法取證交由法官裁量認(rèn)定，因此考察可能不大。本人認(rèn)為，在考試中，應(yīng)理解為：威脅、引誘和欺騙手段達(dá)到了與刑訊逼供相當(dāng)?shù)某潭龋匀豢梢猿蔀榕懦膶ο螅?/p>

2、從立法明文禁止“威脅、引誘、欺騙”，到刪除這些手段，而以“等”字這樣的模糊字眼代替，實際上傳遞了一個錯誤的信號，如果沒有明確的司法解釋加以界定，或最高人民法院遲遲不出臺有關(guān)排除范圍的指導(dǎo)性案例，我對實踐中變相刑訊逼供現(xiàn)象的進一步擴大表示深切的擔(dān)憂?

【刑訴解讀18-非法證據(jù)排除的范圍】 《高法解釋》第61條：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。” 新法第54條：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。” 變化：

將排除的非法證據(jù)范圍從言詞證據(jù)（犯罪嫌疑人被告人供述、被害人陳述和證人證言）拓展到了物證、書證。解讀：

1、我國之所以之前規(guī)定只排除非法言辭證據(jù)，是因為只有言辭證據(jù)才可能因為非法取證而影響其真實性，實物證據(jù)即使取證程序違法，其真實性一般也不會受到影響。但這種范圍大大限制了非法證據(jù)排除規(guī)則對刑訊逼供等非法取證行為的威懾作用。故而此次擴大了排除范圍。

2、但畢竟非法取證對言辭證據(jù)和實物證據(jù)的影響的確存在不同，考慮到查明真相和打擊犯罪的需要，因此立法對物證和書證的排除作了嚴(yán)格的限定，必須要達(dá)到嚴(yán)重影響司法公正的程度，且無法作出補正或合理解釋。

考察方式：

如無意外，此規(guī)定今年一定會有至少一道多選題。同學(xué)們需要記住三點：

1、物證、書證可排除；

2、不是一律排除（必須達(dá)到嚴(yán)重影響司法公正的程度）；

3、不是直接排除（必須先給機會補正或進行合理解釋）。注：所謂補正，如補充簽名。

【刑訴解讀19-非法證據(jù)排除的階段】 新法第54條第2款：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。” 解讀：

第一次在刑事訴訟法中明確規(guī)定在訴訟的各個階段都可以排除非法證據(jù)，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院均可成為排除非法證據(jù)的主體?？疾旆绞剑?/p>

只會作為一個選項出現(xiàn)：

1、非法證據(jù)排除的階段包括偵查、審查起訴和審判階段；

2、非法證據(jù)排除的主體包括公安機關(guān)、檢察院和法院。

【刑訴解讀20-非法取證行為的法庭調(diào)查】

原法沒有相應(yīng)規(guī)定，實踐中，被告方提出遭受刑訊逼供等非法取證行為，法庭往往不予調(diào)查。新法第56條：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查?！?《非法證據(jù)排除規(guī)則》第5條：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查?！?變化：

新法和司法解釋增加規(guī)定，只要提出非法取證行為，必須調(diào)查，而不能不予調(diào)查。解讀：

如果不明確要求法庭必須調(diào)查非法取證行為，則刑訊逼供就無法被發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，無法得到應(yīng)有的程序和實體制裁，因而更加難以得到遏制，此次明確要求必須在實體審判之前進行程序?qū)徟校却_認(rèn)刑訊逼供問題，在排除相關(guān)證據(jù)后再對被告人的犯罪行為進行審理?？疾旆绞剑海ㄖ匾?/p>

1、對非法取證，現(xiàn)在是“應(yīng)當(dāng)”調(diào)查，而非不予或可以調(diào)查。

2、如果在審理的早期（開庭審理前或者庭審中）提出，則是“先行”“當(dāng)庭”調(diào)查；而如果在審理的結(jié)束前提出（法庭辯論結(jié)束前），則只要求應(yīng)當(dāng)調(diào)查，而沒有“當(dāng)庭”的要求。

【刑訴解讀21-非法證據(jù)排除的證明責(zé)任】 新法第56條第2款：“當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。” 解讀：

此條規(guī)定當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人必須就非法取證行為提供相關(guān)線索或材料，是為了避免沒有任何依據(jù)的誣告，防止惡意拖延訴訟進程，浪費司法資源。因此，僅僅主張自己受到了刑訊逼供而不提供證據(jù)加以證明，其主張是無法得到支持的?？疾旆绞剑海ㄖ匾?/p>

在非法證據(jù)排除程序中，被告方并非不承擔(dān)任何證明責(zé)任，也不是承擔(dān)全部證明責(zé)任，而是承擔(dān)“初步的證明責(zé)任”，使法官相信的確可能存在刑訊逼供。

【刑訴解讀22-非法證據(jù)排除的證明責(zé)任】 新法第57條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明?！?/p>

解讀：在被告方承擔(dān)初步的證明責(zé)任之后，證明責(zé)任開始轉(zhuǎn)移給控方承擔(dān)。之所以如此規(guī)定，因為控方承擔(dān)證明責(zé)任更為合理，它可以通過對訊問過程全程錄音錄像的方式來證明不存在非法取證的行為，而被告方要證明存在刑訊逼供則非常困難?？疾旆绞剑?/p>

在非法證據(jù)排除程序中，由被告方承擔(dān)初步的證明責(zé)任，然后證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給控方，由其證明證據(jù)收集的合法性?！拘淘V解讀23-非法證據(jù)排除】 新法第57條：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。” 解讀：

本條的亮點在于——不能排除非法取證可能的，應(yīng)推定非法取證行為存在，該證據(jù)不應(yīng)采納。這就等于在行為責(zé)任（由控方證明取證行為合法）和結(jié)果責(zé)任（證明不了則推定為非法）兩個方面確定了控方的證明責(zé)任，疑點利益盡歸被告?？疾旆绞剑?/p>

同學(xué)們需要注意無法確定非法取證是否存在時，也應(yīng)排除該證據(jù)。

【刑訴解讀24-證人保護】 原法第49條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！?新法第62條：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，公檢法應(yīng)當(dāng)采取以下一項或者多項保護措施：

（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；

（五）其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)依法采取保護措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合。變化：

1、明確了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，存在人身危險的，應(yīng)當(dāng)采取證人保護措施；

2、將保護對象從證人擴大到證人、鑒定人和被害人及其近親屬；

3、明確了證人保護的措施；

4、增加了證人保護的請求權(quán)；

5、增加有關(guān)單位和個人的配合義務(wù)。解讀

1：在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件中，證人等受到打擊報復(fù)的可能性更大，因此明確規(guī)定公檢法應(yīng)當(dāng)采取證人保護措施的義務(wù)，其中“等”字應(yīng)理解為：其社會危害性與證人所處的現(xiàn)實危險與上述幾類罪名相當(dāng)?shù)姆缸?，而不限于上述幾類?/p>

2：在實踐中，特定案件中的鑒定人、被害人因為參與訴訟，也可能面臨打擊報復(fù)的危險，將其列入保護對象更為科學(xué)和全面。在保護措施中，不公開個人信息，包括在起訴書、判決書等法律文書中使用化名以代替真實的個人信息，但學(xué)界認(rèn)為，應(yīng)允許律師核對其真實身份；

3：采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施，應(yīng)防止以此為借口剝奪被告方的質(zhì)證權(quán)，不允許對該證人進行詢問。禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬，其中特定的人員是指可能實施打擊報復(fù)的特定人員，不應(yīng)理解為辯護律師等人員；

4：有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)予以配合，比如：不公開證人的個人信息需要新聞媒體的配合，禁止特定人員接觸證人等，需要基層群眾組織配合等?？疾旆绞剑?/p>

考題以多選可能最大，主要有三個命題角度：

1、證人保護的犯罪類型；

2、證人保護的對象：證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

3、對證人保護措施的理解；

4、證人保護的請求權(quán)。

【刑訴解讀25-證人作證補償】 新法63條：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當(dāng)給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?！?解讀：

我國證人出庭率相當(dāng)之低，使得1996年建立起來的控辯式庭審方式根本無法落實，法庭上往往直接宣讀、甚至是摘要宣讀證人證言筆錄，從而剝奪了被告方的質(zhì)證權(quán)，為了鼓勵證人出庭，除了提供證人保護措施、打消其出庭顧慮之外，還需要建立證人作證補償制度?？疾旆绞剑?/p>

對于這一改革，同學(xué)們只需要一般了解即可。

【刑訴解讀26-取保候?qū)彽臈l件】 原法第51條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居?。?/p>

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的?！?新法第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?/p>

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

（三）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽?。?變化：

1、將取保候?qū)彽臈l件和監(jiān)視居住的條件分開規(guī)定。

2、取保候?qū)彽臈l件增加兩種情形：

第一，患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

第二，羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽?。解讀：

1、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住在限制人身自由的程度上有較大區(qū)別，但根據(jù)原法，其適用條件和對象卻沒有分別。本次修改，將監(jiān)視居住規(guī)定了不同于取保候?qū)彽臈l件，適用于符合逮捕條件，但因特殊原因不適宜羈押的對象，從而將其定位于羈押的替代措施，以期減少羈押率。

2、新增加的取保候?qū)彽膬蓚€適用條件，嚴(yán)格而言其實并非新的規(guī)定，原法第60條第2款規(guī)定：“對應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法。”原法第74條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的??期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！币虼?，本次修改實際上只是新增了“生活不能自理，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性這一個適用對象。考察方式：

今年的強制措施改動較大，也很具考試價值，關(guān)于取保候?qū)彽臈l件，同學(xué)們需要把握兩個考察角度：

1、四種適用情形，只需具備其中之一，而不需要全部具備；

2、四種情形應(yīng)當(dāng)掌握——第一，有期以下；第二，危險不大；第三，人道主義；第四，羈押期滿。

【刑訴解讀27-取保候?qū)彽牧x務(wù)】 原法第56條：“被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；

（二）在傳訊的時候及時到案；

（三）不得以任何形式干擾證人作證；

（四）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供?！?新法第69條：“??應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市縣；

（二）住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在24小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供?！?新法第69條第2款：“公檢法可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：

（一）不得進入特定的場所；

（二）不得與特定的人員會見或者通信；

（三）不得從事特定的活動；

（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存?！?變化：

1、增加了一項必須遵守的義務(wù)：“住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告”；

2、增加了若干可選擇的義務(wù)：不得進入特定場所、不得與特定人員會見或通信、不得從事特定活動、將出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。解讀：

1、隨著人口流動性的加強，人們的住址、單位和聯(lián)系方式經(jīng)常變動，因而增加在變動后24小時內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)的報告義務(wù)，但，變動不需要經(jīng)過執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)。

2、根據(jù)嫌疑人、被告人的個體情況個別化地設(shè)置了若干可選擇的義務(wù)，突出了取保候?qū)忂@一強制措施的針對性。

考察方式：

1、將取保和監(jiān)視居住必須遵守的義務(wù)對比考察；

2、個人住址等變動，不需要經(jīng)過執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)；

3、對必須遵守的義務(wù)以及可選擇遵守的義務(wù)進行對比考察，同學(xué)們可以這樣記憶（帶有“特定”和“證件”字樣的，屬于可選擇的義務(wù)）。

【刑訴解讀28-違反取保義務(wù)后的先行拘留】 新法第69條第4款：“對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！?解讀：

有些嫌疑人、被告人，從其遵守取保義務(wù)的情況來看，取保已經(jīng)不起作用，只能采取更嚴(yán)厲的逮捕措施，但逮捕要經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)，需要一定時間，在此期間也應(yīng)對其加以控制，而原法在批捕前可否先行拘留規(guī)定不明，此次明確規(guī)定可以先行拘留?？疾旆绞剑?/p>

同學(xué)們牢記可以先行拘留即可（既不是轉(zhuǎn)為監(jiān)視居住，也不是應(yīng)當(dāng)拘留——如果逮捕手續(xù)補辦及時，完全可以直接逮捕，而不需要先行拘留）。

【刑訴解讀29-取保候?qū)彵ＷC金的退還】 原法第56條第2款：“??犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反前款規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，應(yīng)當(dāng)退還保證金?！?新法第71條：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反本法第六十九條規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，憑解除取保候?qū)彽耐ㄖ蛘哂嘘P(guān)法律文書到銀行領(lǐng)取退還的保證金。” 變化：

增加了領(lǐng)取退還保證金的手續(xù)和文書要求。解讀：

原法對于領(lǐng)取退還保證金的憑證沒有明確規(guī)定。有些部門規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽發(fā)《退還保證金決定書》，并持此文書領(lǐng)取退還保證金，但執(zhí)行中，往往拒絕簽發(fā)，或者相互推諉，拒絕會見，變相不簽發(fā)該決定書，導(dǎo)致無法領(lǐng)取保證金，因此，此次明確規(guī)定領(lǐng)取時應(yīng)持的文書。考察方式：

此項考察可能不大，至多作為一個選項出現(xiàn)。

【刑訴解讀30-監(jiān)視居住】 原法第51條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的?！?新法第72條：“公檢法對符合逮捕條件，有下列情形之一的嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居?。?/p>

（一）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；

（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人;

（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；

（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住?！?變化：

1、改變監(jiān)視居住的適用條件；

2、將適用監(jiān)視居住的對象增加系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人。解讀：

1、原法中，監(jiān)視和取保的適用條件相同，在實踐中適用比率較低，無法發(fā)揮替代羈押的功能，不能解決羈押率過高的現(xiàn)狀，此次修改將符合逮捕條件的部分情形劃入監(jiān)視居住的范圍，將監(jiān)視和取保區(qū)分開來，使其真正成為取保和逮捕之間的過渡措施，強化其替代羈押的功能定位。

2、在將原法中符合逮捕條件但不宜逮捕的若干情形劃入監(jiān)視居住的范圍之后，新法仍然保留了取保候?qū)彽娜舾汕樾慰梢员O(jiān)視居住的規(guī)定（不能提出保證人，也不交納保證金的），典型地體現(xiàn)了監(jiān)視作為取保和逮捕之間過渡措施的屬性，使得強制措施體系的階梯性、層次性更為明顯?？疾旆绞剑?/p>

1、監(jiān)視的適用條件是今年重要考點，同學(xué)們務(wù)必熟練掌握。至少是一道多選，甚至?xí)Y(jié)合其他強制措施出任選題。要重點掌握可以監(jiān)視的情形：人道主義考慮+羈押期限屆滿兩大類，至于第四種情形，采取監(jiān)視“更為適宜”則不用專門記憶，既然采取監(jiān)視更為適宜，自然可以采取。

2、注意符合上述情形，是可以監(jiān)視居住，而非應(yīng)當(dāng)監(jiān)視居住，如果符合本條規(guī)定的情形，但可能具有很大的社會危害性的，也可不采取監(jiān)視居住措施而仍然予以逮捕?！拘淘V解讀31-第73條之指定居所監(jiān)視居住】

原法第57條第一項：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所；……”

新法：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在……的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級檢察院或者公安批準(zhǔn)，也可以在指定居所執(zhí)行。但不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。” 變化：

指定居所監(jiān)視居住并非新創(chuàng)設(shè)的制度，早已存在，但只能針對無固定住處的人才能采取，但本次修改，增加規(guī)定，對于危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂三類犯罪，即使有固定住處，只要在住處執(zhí)行可能有礙偵查，都可以指定監(jiān)視居住。解讀1：

這一條被廣為批評，人們擔(dān)心增加了三類犯罪可以無條件地指定監(jiān)視居住后，本來針對黨員才能采取的雙規(guī)措施，就可以對任何公民任意采?。ㄔ谝?guī)定的時間——監(jiān)視居住的6個月內(nèi)，在規(guī)定的地點——指定居所）。公民人身自由將受到重大侵犯。解讀2：

立法者的理由是，這三類犯罪比較特殊，又是在住處執(zhí)行會導(dǎo)致同案犯警覺，潛逃或者轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀罪證等情形發(fā)生，所以，可以對其在指定居所監(jiān)視居住。

解讀3：即使是“無固定住處，可以指定居所”也不合理。如，張三在A區(qū)有固定住處，但在B區(qū)涉嫌犯罪，B區(qū)辦案機關(guān)可否以其在B區(qū)沒有固定住處而將其指定監(jiān)視居住？再如，本無固定住處，后由于租放或買房而取得了固定住處，是否還能繼續(xù)指定監(jiān)視居??？這些都需要司法解釋予以明確?？疾旆绞剑?/p>

一般而言，存在巨大爭議的條文往往都不是考察的重點，大家了解：一般案件需要無固定住處，才可以指定居所監(jiān)視居住，三類特殊案件，有固定住處也可指定監(jiān)視居住，但不得在羈押場所或辦案場所，否則就是變相羈押。

【刑訴解讀32-監(jiān)視居住通知家屬】

原法對指定居所監(jiān)視居住后通知家屬的問題未做規(guī)定，實踐中常出現(xiàn)不通知家屬，以至家屬誤以為親人失蹤而報案的情形發(fā)生。

新法第73條第2款：“指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬?！?解讀：

無法通知，是指犯罪嫌疑人沒有家屬，犯罪嫌疑人、被告人身份、家庭住址、通訊方式無法查找或者根據(jù)其提供的聯(lián)系方式聯(lián)系不上，以及因為自然災(zāi)害等不可抗拒的事由造成通訊、交通中斷等無法通知的情形。但這些均需司法解釋予以明確，否則很可能被執(zhí)法人員濫用。解讀2：

對于身份不明的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)首先調(diào)查其身份，不能不經(jīng)調(diào)查就直接以“無法通知”為由拒絕通知家屬。考察方式：

1、只適用于指定居所監(jiān)視居住的情形，不適用于在住處執(zhí)行的監(jiān)視居??；

2、只有無法通知的情形才可不通知，不包括“有礙偵查”的情形；

3、必須通知家屬，而無所在單位。

【刑訴解讀33-監(jiān)視居住折抵刑期】

新法第74條：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。” 解讀：

原法并未規(guī)定監(jiān)視居住可以折抵刑期，這次修改規(guī)定指定監(jiān)視居住可以折抵刑期，可見，這種強制措施在限制人身自由程度上與一般的監(jiān)視居住不同，具有類似羈押的特征。但從理論上來看，指定監(jiān)視居住又與羈押存在區(qū)別，因此指定監(jiān)視居住2日只折抵拘役，有期徒刑1日。解讀2：

而在司法實踐中，一旦犯罪嫌疑人被指定監(jiān)視居住，人身自由就已經(jīng)受到了剝奪，與羈押無異，因此，這一折抵的規(guī)定實際上并不利于犯罪嫌疑人權(quán)利的保護，這也正是指定監(jiān)視居住制度飽受抨擊的原因之一?？疾旆绞剑?/p>

監(jiān)視居住是今年必考知識點，而本條折抵的計算方式可能作為一個選項考察。同學(xué)們應(yīng)如此記憶：

1、指定監(jiān)視居住相當(dāng)于半羈押狀態(tài)，因此指定監(jiān)視一日折抵管制一日，指定監(jiān)視兩日折抵拘役和有期徒刑一日。

2、折抵刑期從判決執(zhí)行之日起計算，而非判決生效之日。

【刑訴解讀34-監(jiān)視居住義務(wù)】

原法第57條：“被監(jiān)視的嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

1、未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所；

2、未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人；

3、在傳訊的時候及時到案；

4、不得以任何形式干擾證人作證；

5、不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供?！?新法第75條：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所；

（二）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人或者通信；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供；

（六）將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。” 變化：

1、將不得離開“住處”或“居所”的措詞改為不得離開處所；

2、增加未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得通信的規(guī)定；

3、增加“將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存”的規(guī)定。解讀：

1、不得通信是指不得與自己居住在一起的家人和聘請的辯護人以外的其他人通信，除了信件往來以外，也包括電話電郵和短信等。

2、外國人在我國犯罪增多，對這些人監(jiān)視居住需要防止其離境，對中國公民犯罪采取監(jiān)視居住的，也需防止其逃脫監(jiān)管，因此增加扣押證件的義務(wù)。考察方式：

監(jiān)視居住義務(wù)的考察可能極大。最可能的命題角度是和取保候?qū)彽牧x務(wù)對比考察。

1、離開處所要經(jīng)過執(zhí)行機關(guān)而非決定機關(guān)批準(zhǔn)，如果是法檢決定的監(jiān)視居住，公安在批準(zhǔn)前，還應(yīng)征得決定機關(guān)同意。

2、不得離開所居住的市縣是取保的義務(wù)，不得離開處所是監(jiān)視的義務(wù)?？疾旆绞?：

3、在取保候?qū)徶?，扣押證件是選擇性義務(wù)，并非一定采取，在監(jiān)視居住中，是必須遵守的義務(wù)；

4、取保候?qū)徶?，只要求將護照和駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存，監(jiān)視居住增加了身份證件，因為后者活動范圍小，不需要隨身攜帶身份證件。

【刑訴解讀35-違反監(jiān)視居住義務(wù)的處理】

原法第57條第2款：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，予以逮捕?！?/p>

新法第75條第2款：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！?/p>

變化：將以往違反監(jiān)視居住義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，一律予以逮捕，改為“可以逮捕，也可以先行拘留”。

解讀：

1、違反義務(wù)情節(jié)較輕，可以繼續(xù)監(jiān)視居住，情節(jié)較重，可以逮捕。之所以由原法的“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”，是考慮到增加了一種“可以先行拘留”的處理方法；

2、逮捕需要經(jīng)過一段審批時間，因此，在批捕之前允許先行拘留，以起到同樣的剝奪其自由的效果。

考察方式：同學(xué)們要高度重視這一處修改，考察可能極大。會作為一個選項出現(xiàn)——“需要逮捕的，可以先行拘留?！?/p>

【刑訴解讀36-監(jiān)視居住期間的監(jiān)督】

新法第76條：“執(zhí)行機關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控?！?解讀：

通信和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展使得監(jiān)控難度大為增加，一些國家采取電子手鐲等監(jiān)控方式加強監(jiān)視，我國在社區(qū)矯正中也開始嘗試類似方式，效果很好，故增設(shè)此規(guī)定。但如需要通過監(jiān)控通信破獲犯罪，則必須遵守技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格審批，限制手段、對象和期限?？疾旆绞剑?/p>

一般性了解即可。注意，監(jiān)控通信只能針對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，不宜針對其家人。

【刑訴解讀37-逮捕條件】原法第60條：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！毙路ǖ?9條：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)予以逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的；

（二）有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現(xiàn)實危險的；）……

（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；

（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；

（五）企圖自殺或者逃跑的

新法第79條第2、3款：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。被取保、監(jiān)視的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕?！?/p>