第一篇：從一案例看職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

從一案例看職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

一、基本案情

福建省廈門市某儲運有限公司是該市兩家國有獨資公司共同出資成立的公司，該公司與該市某建設(shè)公司（系國有獨資公司）簽訂包干經(jīng)營協(xié)議書，協(xié)議約定由儲運公司對該建設(shè)公司出資開發(fā)的海關(guān)驗貨場進行包干經(jīng)營并且對場內(nèi)存放的貨物負安全和保險的管理責(zé)任。被告人張某某受儲運公司的聘用，從事該公司的門崗工作，其崗位職責(zé)具體是：根據(jù)已經(jīng)繳費的繳費卡放行出驗貨場的車輛，負責(zé)場內(nèi)貨物的安全，晚上時間還代業(yè)務(wù)員、核算員對下班期間進出貨物場的貨柜車打卡、收費。被告人黃某某是該市某貨柜有限公司的初驗員。

張某某被聘用為門崗后，曾多次萌發(fā)盜竊驗貨場內(nèi)集裝箱的念頭。張某某在結(jié)識被告人黃某某后，兩人密謀約定偷竊驗貨場內(nèi)的貨物，由黃某某負責(zé)偷竊其所屬公司即某貨柜有限公司的出場單并聯(lián)系銷贓事宜，張某某負責(zé)選擇作案時機并負責(zé)將集裝箱進出保稅區(qū)大門的登記資料偷出并予以銷毀。某日下午，張某某單獨看管該海關(guān)驗貨場，便通知黃某某聯(lián)系拖車前來拉貨。黃某某聯(lián)系拖車后于當(dāng)天晚上七時左右，將某進出口貿(mào)易有限公司寄存在海關(guān)驗貨場內(nèi)的3個集裝箱貨柜和貨柜內(nèi)所裝的1860箱“華隆”牌多元酯加工絲以及3個車架（總價值659878元人民幣）偷走并拖往某市預(yù)備銷贓。儲運公司發(fā)現(xiàn)后即向公安機關(guān)報案，追回了“華隆”牌多元酯加工絲1573箱、3個集裝箱貨柜及3個車架，但尚有287箱多元酯加工絲（價值76715元人民幣）無法追回。①

二、分歧意見

檢察院指控認為，被告人張某某身為受國有公司委托管理國有資產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利伙同被告人黃某某監(jiān)守自盜公司財物，兩人行為均已觸犯刑法第382條第2款、第3款及第25條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪，系共同犯罪，并且貪污數(shù)額特別巨大，給國家造成重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)根據(jù)刑法第383條第1項的規(guī)定處罰。

被告人張某某及其辯護人辯稱，檢察院指控的兩人構(gòu)成貪污罪屬于定性錯誤，理由在于，其一，張某某并非收國有公司委托管理國有資產(chǎn)的人員。其二，張某某并沒有利用職務(wù)之便，應(yīng)屬于秘密竊取。其三，張某某所在的儲運公司的管理

① 參見陳立：《刑事疑難案例研析》，廈門大學(xué)出版社 2011年版，第222頁 權(quán)僅限于收費、放行，并不核對拉貨人是否是貨主，由此，儲運公司與貨主的關(guān)系是場地租賃關(guān)系而非保管關(guān)系。

被告人黃某某的辯護人提出本案應(yīng)為職務(wù)侵占罪而非貪污罪，理由在于，其一，張某某的身份與職責(zé)不符合貪污罪的主體特征，從案件是實際情況看，海關(guān)驗貨場的工作只是一般性勞務(wù)，不具有管理的性質(zhì)，且張某某作為門崗，其工作職責(zé)也不具有管理的性質(zhì)。其二，本案的犯罪對象并不是國有財產(chǎn)，不是貪污罪的犯罪對象。

三、法理分析

本案中，張某某伙同黃某某將本單位包干經(jīng)營的驗貨場內(nèi)的貨物竊取占為己有的行為，系共同犯罪。對黃某某行為的定性取決于對張某某行為的定性，因為兩被告人竊取驗貨場內(nèi)貨物之所以能夠得逞，是利用了張某某“職務(wù)上的便利”。因為張某某被聘用為儲運公司承保經(jīng)驗的驗貨場的門崗時，公司規(guī)定的崗位的職責(zé)是“根據(jù)已經(jīng)繳費的繳費卡放行出驗貨場的車輛，負責(zé)場內(nèi)貨物的安全，晚上時間還代業(yè)務(wù)員、核算員對下班期間進出貨物場的貨柜車打卡、收費”。而兩被告人實施盜竊行為時正是利用了報告人張某某單獨值班的便利將貨物順利拉走，這種“利用職務(wù)上的便利”竊取貨物的行為如何定性，必須結(jié)合案情對貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限進行明確的劃分。

從貪污罪和職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件來看，兩罪在主觀方面都表現(xiàn)為故意，兩罪在客觀方面都是利用職務(wù)上的便利非法占有財物。在占有財物的方式上，刑法對貪污罪作了列舉性規(guī)定，即“侵吞、竊取、騙取或其他手段”，但是在職務(wù)侵占罪上并沒有作具體的規(guī)定。對此，有學(xué)者認為貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上并沒有實質(zhì)區(qū)別，對職務(wù)侵占罪中的“侵占”應(yīng)作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。① 對此我表示贊成，原因在于其一，不管行為人采取何種手段，只要其已經(jīng)將他人合法持有的財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為表現(xiàn)。其二，刑法第二百七十一條第二款規(guī)定了對國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到費國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的應(yīng)以貪污罪定罪處罰。在這種情況下，如果職務(wù)侵占罪 ① 參見肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社 2006年版，第61頁 的手段僅限于“侵占”的話，類比考慮則該條文中所規(guī)定的人員只有在利用職務(wù)上的便利侵占單位財物的行為才構(gòu)成貪污罪。這樣的理解，將會導(dǎo)致相同職權(quán)的人，同樣利用職務(wù)上的便利非法占有本單位的財物，僅僅因為占有的具體手段有差別而成立性質(zhì)完全不同的犯罪，這樣的結(jié)論是有失公正的。因此，我國有關(guān)學(xué)者也指出“這里的職務(wù)犯罪，實際上就是公司、企業(yè)工作人員的貪污罪?！雹?/p>

在犯罪主體上，兩罪也存在明顯的區(qū)別，職務(wù)侵占罪的主體是非國有公司、企業(yè)或其他非國有單位的人員，也不屬于國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或單位的人員。貪污罪的主體是國家工作人員，也包括了國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派非國有公司、企業(yè)以及其他事業(yè)單位從事公務(wù)的人員。由此可見，貪污罪的犯罪主體范圍寬于職務(wù)侵占罪的主體范圍。從兩罪主體范圍的差異上可以看出，這兩罪在“利用職務(wù)上的便利的不同”。貪污罪的主體利用的是其在職務(wù)上擁有的國家公共權(quán)力，而職務(wù)侵占罪的主體利用的是主觀、經(jīng)營、經(jīng)手本公司、企業(yè)或其他單位財物的便利條件，而非國家公共權(quán)力。②在本案中，被告人張某某所在的某儲運公司系國有公司，如果張某某構(gòu)成貪污罪，其身份應(yīng)符合以下條件之一：是該公司中從事公務(wù)的人員；是受國有公司委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員?！皬氖鹿珓?wù)”是指從事管理國家公共事務(wù)的活動，即對包括政治、經(jīng)濟、軍事、科技文化等以及同社會秩序有關(guān)的各種事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動。③在本案中，從被告人張某某的具體職責(zé)來看，其只具有放行車輛、保管貨物和一定的對車輛打卡、收費的職責(zé)，并沒有從事管理公共事務(wù)的職權(quán)，其所從事只是勞務(wù)工作，而并非公務(wù)工作。關(guān)于勞務(wù)和公務(wù)，我們可以根據(jù)公務(wù)活動的管理性和職權(quán)性將其區(qū)分開來。如果該公務(wù)員只是從事勞動生產(chǎn)或勞動服務(wù)活動，沒有一定的職務(wù)，不享有對公共事務(wù)的管理權(quán)，那么該工作人員從事的就是勞務(wù)。相反，如果該工作人員從事的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動，并且有一定的職務(wù)，享有對公共事務(wù)的管理權(quán)，則該工作人員從事的是公務(wù)。正如某學(xué)者主張的“勞務(wù)活動并非沒有任何管理，但其管理和公務(wù)人員對公共事務(wù)的管理有本質(zhì)的區(qū)別”④由此可見，本案中被告人張某某作為儲運公司聘用的門崗，其工作活動都不具有管理的性質(zhì)，而且其門崗職務(wù)并不具有職權(quán)性，因此，被告人 參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社 1997版，第444頁

參見劉宏志：《貪污賄賂罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認定實務(wù)》，中國人民公安大學(xué)出版社 2010版，第26頁 ③ 參見畢志強 肖介清《職務(wù)侵占罪研究》，人民法院出版社 2001版，第246頁 ④ 參見陳立：《刑事疑難案例研析》，廈門大學(xué)出版社 2011年版，第227頁 ①② 3 張某某在儲運公司從事的是勞務(wù)，而并非公務(wù)，我們可以排除張某某是在國有公司從事公務(wù)的人員。那么張某某是不是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員呢？本案中，儲運公司作為國有公司，承包經(jīng)營另一國有公司即該市建設(shè)公司出資開發(fā)的驗貨場。而該驗貨場并不是委托張某某個人經(jīng)營管理的，是委托給該儲運公司承包經(jīng)營管理的，作為儲運公司門崗的張某某并沒有管理海關(guān)驗貨場的權(quán)限，因此，其也并不是受委托經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的人員。綜上所述，被告人張某某并不具備貪污罪的犯罪主體資格，檢察院在本案中的認定有偏差。

本案中所涉及的犯罪對象，即某進出口貿(mào)易有限公司寄存在海關(guān)驗貨場內(nèi)的貨物是否是貪污罪中所指的“公共財物”是本案中的另外一個爭議點。關(guān)于“公共財物”的具體界定，唯有刑法第91條對“公共財產(chǎn)”作出了這樣的規(guī)定：“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)

（一）國有財產(chǎn)；

（二）勞動群眾集體所有財產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。”除此之外，刑事立法和司法解釋關(guān)于“公共財物”并沒有做出其他的具體規(guī)定。那么，該法條中的“公共財產(chǎn)”是否與貪污罪中的“公共財物”是等同的呢，對此，不同的學(xué)者持有不同的觀點。有的學(xué)者認為，這兩者并不等同即

①刑法第91條的規(guī)定并不能作為認定貪污罪中犯罪對象的依據(jù)，理由在于這兩個詞從詞義上理解并不完全等同。依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義：財產(chǎn)是指擁有土地、房屋、物資、金錢等物質(zhì)財富；財物是指錢財和物資。由此可見，財產(chǎn)的含義中包含了財物的含義，前者的內(nèi)涵大于后者，兩者不能等同。相反的，有的學(xué)者認為，刑法第91條的規(guī)定應(yīng)作為解釋貪污罪犯罪對象的法律依據(jù)，兩者只是在表述上有所不同而已②。理由在于“公共財產(chǎn)”與“公共財物”在本質(zhì)屬性上是相同的即都具有“公共性”，因此，刑法第91條的規(guī)定可以作為貪污罪中“公共財物”的解釋依據(jù)。還有的學(xué)者認為，不能因為“公共財產(chǎn)”與“公共財物”都具有公共的屬性就忽略兩者在內(nèi)涵上的差異，但是在目前沒有對“公共財物”作出任何立法解釋或司法解釋的情況下，把刑法第91條關(guān)于“公共財產(chǎn)”的解釋作為認定“公共財物”的法律依據(jù)是當(dāng)前最切實和穩(wěn)妥的辦法。③對此我表示 參見趙秉志：《中國刑法案例與學(xué)理研究》，法律出版社 2004年版，第29頁

參見劉勝榮 張相軍：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學(xué)出版社

1999年版，第47頁 ③ 參見張元甲：“貪污罪犯罪對象研究”，西南政法大學(xué)，2010 ①② 4 贊同，雖然這兩個詞語在表述上略有不同，在范圍上也是相互包含的關(guān)系，但是在司法實踐中可做略微的擴大解釋適用刑法第91條的規(guī)定，這并不違反罪行法定原則。鑒于此，作為貪污罪的犯罪對象應(yīng)包括以下四個部分：國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財物以及以公共財物論的私人財物。在本案中，被告人張某某所竊取的是寄存在儲運公司驗貨場的貨物，該貨物并不是儲運公司所有，因此不屬于國有財物。由于儲運公司是屬于國有公司，因此其所保管的財物也不屬于勞動群眾集體所有的財物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的事業(yè)捐助或者專項基金的財物。那么，這是否屬于以公共財物論的私人財物呢？根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，此處的私人財產(chǎn)是指在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體中管理、使用或者運輸?shù)乃饺素敭a(chǎn)。之所以這么規(guī)定，是因為在這種管理、使用、運輸?shù)臓顟B(tài)下，公民個人與上述單位之間形成了委托管理、借用或是運輸?shù)确申P(guān)系。此時，上述單位在管理、使用或運輸公民個人財產(chǎn)時，有妥善保管、使用、運輸該財產(chǎn)的義務(wù)，防止其毀損滅失，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，出于此種考慮，該種狀態(tài)下的私人財產(chǎn)也以公共財產(chǎn)論。另外，有學(xué)者指出，此處的“以公共財產(chǎn)論的私人財產(chǎn)”認定應(yīng)當(dāng)注意一下幾點：第一，必須是私人合法持有的財產(chǎn)；第二，必須是因為發(fā)生一定的民事法律行為或者依照職權(quán)轉(zhuǎn)移到國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)或者集體企業(yè)、人民團體的管理、使用或者運輸中的，即基于一定的法律關(guān)系而產(chǎn)生的；第三，管理、使用或者運輸上述私人財產(chǎn)的主體必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體，即這些單位的必須是國有或者集體性質(zhì)的。①在本案中，雖然儲運公司是國有公司，其所保管的確實是非國有公司的財物，但該批貨物并沒有轉(zhuǎn)移給該儲運公司，兩者只是臨時的保管和海關(guān)驗貨的關(guān)系，因此，也不宜認定為“以公共財產(chǎn)論的私人財產(chǎn)”。

職務(wù)侵占罪的犯罪對象為“本單位的財物”，對于該規(guī)定，理論界上有不同的觀點。有的學(xué)者認為，職務(wù)侵占罪的對象應(yīng)包括國有財產(chǎn)、集團財產(chǎn)和其他非公有的財產(chǎn)。②另外有的學(xué)者認為，職務(wù)侵占罪的對象是非國有公司、企業(yè)、單位所有、持有、租用的財物。③還有的學(xué)者認為，職務(wù)侵占罪的犯罪對象只包括 參見羅林：“論貪污罪的犯罪對象”，西南政法大學(xué)，2008 參見謝慧：“貪污罪與職務(wù)侵占罪之比較”，《西北第二民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，1998年第3期，第72頁 ③ 參見畢志強：“論職務(wù)犯罪的犯罪對象”，《法律適用》，2001年第1期，第36頁 ①② 5 本單位所有的財物①。在這些觀點中，第二、三種觀點都縮小了職務(wù)侵占罪的犯罪對象的范圍。第二種觀點把犯罪對象僅僅限于非公有公司、企業(yè)、單位所有、持有、租用的財物，把公司、企業(yè)、單位的性質(zhì)界定在非公有制形式，忽略了國有公司、企業(yè)、單位中也存在職務(wù)侵占罪的主體，其侵占本單位的財產(chǎn)的行為也認定是職務(wù)侵占罪。第三種觀點限制了本單位享有所有權(quán)的財物，沒有關(guān)注本單位基于合法原因占有其他單位和個人的財物。鑒于此，有的學(xué)者提出，“本單位的財物”不僅包括本單位所有的財物，也包括由本單位依照法律規(guī)定或者按照合同約定臨時管理、使用或者運輸?shù)乃说呢斘?。②我認為此種觀點是比較妥當(dāng)?shù)?，因為在現(xiàn)實生活中，企業(yè)在經(jīng)營過程中經(jīng)常會有租賃、借用、托管等情況的出現(xiàn)。如果將侵占罪中“本單位的財物”僅限于單位所有的財物，不僅在法條的理解上會出現(xiàn)錯誤，而且在司法實踐的認定中也難免會出現(xiàn)模糊的狀況。因此，此處的“本單位的財物”不能像民法上那樣限制在本單位有所有權(quán)的財物范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將本單位享有合法的一切物權(quán)的財物均納入單位財物的范圍。在本案中，被告人張某某利用單獨看管大門的便利偷盜儲運公司驗貨場內(nèi)其他公司寄存的貨物，雖然該批貨物并不是儲運公司所有，但是儲運公司給予合同關(guān)系對該批貨物負有保管、管理的義務(wù)。只要該批貨物處于儲運公司的看管過程中，該批貨物就應(yīng)視為儲運公司的“財物”，因此，張某某偷盜該批財物的行為符合職務(wù)侵占罪的客觀構(gòu)成要件。

綜上所述，本案中被告人張某某的犯罪行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，被告人黃某某與張某某共同預(yù)謀、實施了盜竊行為，構(gòu)成共犯，也應(yīng)判處職務(wù)侵占罪。

①② 參見白艷芳 劉超越：“論職務(wù)侵占罪的幾個問題”，《安慰警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2003年第5期，第69頁

參見廖惠敏 吳猛強：“司機非法占有運送的財物構(gòu)成職務(wù)侵占罪”，《人民法院報》，2003年12月15日

參考文獻：

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[10]謝慧.貪污罪與職務(wù)侵占罪之比較[J].西北第二民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,1998(3)

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第二篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

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職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

1、主體要件不同。

職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體。

貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同。

職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財物的行為。貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。

職務(wù)侵占罪的對象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。貪污罪的對象只能是公共財物。

4、情節(jié)要件的要求不同。

職務(wù)侵占罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。

職務(wù)侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

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第三篇：淺談貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別

淺談貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別

在日常查辦職務(wù)犯罪類案件中，貪污罪、職務(wù)侵占罪比較常見的兩種犯罪形式，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。由以上條例可以看出，貪污罪與職務(wù)侵占罪有很多相似之處，如都是“利用職務(wù)上的便利”將財物“占有”或“占為己有”，所以在判定過程中十分容易混淆，但只要仔細揣摩，還是不難看出它們的不同之處的：

一是犯罪主體的不同。即貪污罪的主體是“國家工作人員”，而職務(wù)侵占罪的主體是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。國家工作人員指一切國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的公職人員。包括在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、各級軍事機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，以及國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員。其他依法從事公務(wù)，并領(lǐng)取相應(yīng)報酬的人員也屬于國家工作人員的范疇。公司、企業(yè)或者其他單位的人員就比較好理解了，這類人員既包括非國有公司、企業(yè)和其他非國有事業(yè)單位、社會團體中不具有國家工作人員身份的人員，也包括國有單位中不具有國家工作人員身份的人員。

二是犯罪對象不同。貪污罪的犯罪對象是公共財物，包括：

1、公共財產(chǎn)，包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)和用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)等；

2、應(yīng)當(dāng)交公的禮物；

3、非國有保險公司的保險金；

4、公司、企業(yè)或者其他單位的財物；

5、單位的債權(quán)。而職務(wù)侵占罪的犯罪對象是單位財物，單位財物既可以是公共財物，也可以是私營企業(yè)、合資企業(yè)、合作企業(yè)中的非公有財物。

第四篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

內(nèi)容摘要

職務(wù)侵占罪與貪污罪是司法實踐中的多發(fā)犯罪。司法機關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會遇到難以認定的問題。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系進行了闡述，希望對實務(wù)有所裨益。

前言

全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時規(guī)定公司、企業(yè)中的國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的，以貪污罪定罪處罰，實際上把貪污罪的主體縮小了。由此開始，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，就成為刑法理論與實務(wù)的熱點難點問題之一。修訂后的我國刑法第二百七十一條第一款擴大了職務(wù)侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同時，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！痹谒痉▽嵺`中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，繼續(xù)成為爭論的焦點。

從目前刑法理論著作和實踐操作的情況看，職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別本人從以幾個方面作了比較研究：

一、職務(wù)職務(wù)侵占罪與貪污罪的主體比較

（一）貪污罪的主體

根據(jù)刑法第382條以及第93條之規(guī)定：貪污罪的主體包括這樣幾種類型：

1、2、國家機關(guān)工作人員。即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。準(zhǔn)國家工作人員。

（1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；

（2）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；

3、受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個基本特征：一是貪污罪主體所屬單位的性質(zhì)必須是國家或國有的，或者是國家機關(guān)或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的工作人員，或者由上述國家（或國有）單位委托或派出的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。

（二）職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中人事公務(wù)的人員，以及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員。

司法實踐中，對于本罪主體的認定需要注意以下幾個問題。如何理解“其他單位的人員”具體含義?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會、民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等等。

考慮到職務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構(gòu)成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關(guān)單位的人員，即《刑法》第九十三條規(guī)定的國家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”以外的有關(guān)單位的人員，均可成為職務(wù)侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類到“其他單位的人員”。這種反面排除的法則，司法實踐中比較容易應(yīng)用。

貪污罪的主體是國家工作人員和受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國家工作人員(即國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國家工作人員，但受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物(不論財產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。例如，國家機關(guān)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團體中不具有國家工作人員身份(包括以國家工作人員論)又未受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的一般勞務(wù)人員，即使利用自己的職務(wù)便利條件非法占有本單位的公有財物，也不能以貪污罪論處。

二、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體的比較

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。而貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)權(quán)。貪污的對象是公共財產(chǎn)。兩罪的客體是不同的。所謂“公共財產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財：(1)國有財產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)；(4)在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

(一)職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別

1、我國《刑法》分則對犯罪類型的分類是以犯罪客體為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各種犯罪加以分類排列的。把職務(wù)侵占罪歸為第五章的侵犯財產(chǎn)罪之中，把貪污罪歸納入第八章貪污賄賂罪之中，以區(qū)別兩罪的犯罪客體不同。

2、貪污罪的犯罪行為所指向的對象是公有財產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當(dāng)然地侵犯了國有財產(chǎn)所有權(quán)。貪污罪的犯罪主體負有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務(wù)，其侵占公有財產(chǎn)恰恰違反了國家的廉政制度。所以說貪污罪的犯罪客體是公有財產(chǎn)所有權(quán)和國家廉政制度，屬復(fù)雜客體。

3、職務(wù)侵占罪的犯罪行為指向的對象是非公有的公司、企業(yè)、以及其他單位的財產(chǎn)，貪污罪的犯罪指向的則是公有財產(chǎn)，顯然職務(wù)侵占與貪污罪的犯罪對象不同，也就決定了兩罪的犯罪客體的不同。

3(二)對二者犯罪對象發(fā)展的研究

在我國理論界存在著兩種觀點。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無論財產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。

貪污罪的對象是公共財物，而職務(wù)侵占罪的對象是非公共財物。關(guān)于貪污罪的對象，僅限于公共財物，在本人看來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步已不適應(yīng)形勢的需要。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財物”。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標(biāo)準(zhǔn)，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對象只能是公共財物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。但是，從刑法其他有關(guān)貪污罪的罪刑規(guī)范來看，貪污罪的對象實際上并不僅限于公共財物。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物構(gòu)成貪污罪的，顯然其貪污的財物就包括非公共財物。

比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財物中國有財產(chǎn)占多少，才算貪污多少。由此看來，要解決立法與實踐相脫節(jié)的問題，刑法第三百八十二條第一款對貪污罪的對象有必要進行修改補充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。這也是本人的一點看法。

三、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較

職務(wù)侵占罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利將本單位財物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財物。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務(wù)上的便利，將自己控制下的公共財物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物的行為。

侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財產(chǎn)的行為。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中侵占一詞與國外的侵占意義并不完全相同。職務(wù)侵占罪的中的侵占按照立法精神，應(yīng)以不合法占有為前提，即不僅包括先合法持有、后非法占有單位財物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為已有的行為。侵占的手段既包括利用職務(wù)便利合法持有的單位財物非法占為已有，也包括利用職務(wù)之便竊取單位財物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財物，在經(jīng)手單位財物過程中應(yīng)上交而不上交的侵吞行為等。

隨著社會的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財物。而且，兩罪中 “利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都是管理性的活動。至于貪污條文中非法占有財物的方法列舉了 “侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中 只用了“非法侵占”，只是立法用語的字面的差異，實質(zhì)上相同。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無異，實際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。

四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系

不少學(xué)者認為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。還有不少學(xué)者認為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。不過本人認為，這樣的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。從廣義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。

首先，對第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點及標(biāo)題。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進行論理解釋。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。具體而言，第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財物包括公私財物。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”。因此，第二百七十一條與第三百八十二條是普通法與特別法、全部法與部分法的關(guān)系。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。

其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關(guān)系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除運用其他法條的情況。從事實上看，數(shù)個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因為職務(wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的。

(2)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員即不從事公務(wù)，只從事勞務(wù)的一般工人等非法占有單位財物，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情?！??利用職務(wù)上的便利??”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物，被 6 定為盜竊罪的話，將會導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因為盜竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。

(3)國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。

第五篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪之辨析

職務(wù)侵占罪與貪污罪之辨析

新聞日期： 2008年04月17日 15:33:42

案例1 2004年10月至11月期間，張某利用其擔(dān)任某鐵路局工務(wù)段線路工長管理廢舊軌料的職務(wù)便利，伙同付某等人，先后三次從領(lǐng)工區(qū)存放在此處的廢舊鋼軌處盜走39噸，并由付某等人將鋼軌予以銷贓，后得款人民幣90 000元。

案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過虛報數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，計5.6噸，共計價值16744元。后高某與李某將廢鋼軌銷臟，獲贓款共計13 300元。

兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務(wù)上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務(wù)侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。因此，兩起案件中對被告人張某、高某的不同處理，涉及到如何正確認識職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別。我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進行侵占的行為,但也有嚴(yán)格的區(qū)別:

一、職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對象不同：

從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1927年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財產(chǎn)、公共財產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財產(chǎn)或財產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動產(chǎn)物品等。我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財物外，還包括私人財物、公債和其他不正當(dāng)利益。我國１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對象已經(jīng)由單一的“公共財物”擴大到公私財產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱本單位財物，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪之間對象的相同之處，但貪污罪的對象則不僅限于本單位財物。根據(jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對象是“公共財物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：

（一）國有財產(chǎn)；

（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。

（四）“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財物有四類（包括３８２條第２款）：國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)、以公共財物論的私人財物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物的，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處?！庇捎诘冢常梗礂l是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨立的犯罪對象。根據(jù)刑法１８３條第２款規(guī)定“國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，則按照貪污罪定罪處罰。這樣“保險金也就成為貪污罪的獨立的一種對象物”。由此可見，貪污罪侵犯的對象是：公共財物、國有財物、本單位財物、禮品、保險金，可見貪污罪的對象不僅是本單位財物，而職務(wù)侵占罪侵犯對象只有一種即單位財物。

二、犯罪主體不同

犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國家工作人員和以國家工作人員論的人員。即指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會團體從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責(zé)。實踐中，從事公務(wù)一般是指代表國家履行行政管理職責(zé)，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理。在國有公司、企業(yè)中擔(dān)負組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項職責(zé)的人員，以及具體負責(zé)某項工作對國有資產(chǎn)負有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。而后者的犯罪主體是公司、企業(yè)、或者其他單位的人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類：

1、刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國家工作人員是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。

2、刑法93條第2款規(guī)定的是準(zhǔn)國家工作人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款規(guī)定都是準(zhǔn)國家工作人員。這幾類人員都不要求在國家機關(guān)工作，但也能構(gòu)成貪污罪。

3、刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受國有單位委托經(jīng)營管理國有財產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。

4、刑法第183條第2款規(guī)定：國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪論。在這里，國有保險公司工作人員要比93條“國有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。

職務(wù)侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。也可以說一切單位中除去上面的四類人員外都是職務(wù)侵占罪的主體。根據(jù)刑法條文，可以看出，職務(wù)侵占與貪污罪的區(qū)別，實際上就在于主體的不同，在司法實踐中，究竟是按照職務(wù)侵占罪還是按照貪污罪定罪，應(yīng)當(dāng)將注意力和研究重點放在犯罪主體身份的把握上，分析、判斷主體實際從事的工作是否屬于公務(wù)性質(zhì)，以是否“從事公務(wù)”成為兩罪的本質(zhì)區(qū)別。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：

（１）在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國家機關(guān)財務(wù)的，是貪污罪；

（２）在國有公司、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財務(wù)的是貪污罪；

（３）受國有單位的委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的，是貪污罪；

（４）受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國有財務(wù)的，是貪污罪。但是在這些單位工作中沒有國家工作人員身份的其他人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國有財物的，是職務(wù)侵占罪；

（５）國有保險公司的工作人員，不管是否具有國家工作人員身份，只要利用職務(wù)上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠的方式騙取國有保險公司保險金的都是貪污罪；國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務(wù)上的便利則為職務(wù)侵占罪。

（６）國家機關(guān)、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團體中不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物，即使該財物屬于國有財物，也是職務(wù)侵占罪；

（７）非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的，是職務(wù)侵占罪。

三、案例1與案例2中侵犯的犯罪對象均是單位財產(chǎn)。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對象出現(xiàn)交叉和重疊。這個時候，如何區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財產(chǎn)如何定性的問題，這就涉及到規(guī)定職務(wù)侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個概念“公務(wù)”。是否從事公務(wù)成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的重要區(qū)別。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務(wù)，主要看對國有財務(wù)是否具有一定的管理支配權(quán)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒有一個明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指代表國家利益進行的管理各種事務(wù)的活動。它具有兩方面的特點：一是具有管理性，即對各種事務(wù)進行管理。這里的事務(wù)比較廣泛，既可以是社會事務(wù)，也可以是集體事務(wù)，甚至是個人事務(wù)（如離婚訴訟，一旦被納入國家管理活動的范圍即變?yōu)閲沂聞?wù)）。二是國家利益性，即這種活動是從國家利益出發(fā)，以國家的名義進行的，它體現(xiàn)的不是某個個人、集體、團體的利益，而是國家的利益。換句話說，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國家利益代表性和管理性，它所管理的對象是各種事務(wù)。因此，在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中，代表國家利益進行經(jīng)營管理活動的工作人員，侵吞本單位財產(chǎn)的，以貪污罪論，而在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中沒有行使經(jīng)營管理活動的，即使他侵吞的是公共財產(chǎn)，也不能以貪污罪定，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位代表國家利益，行使管理權(quán)的工作人員，侵吞的不論是公共財產(chǎn)還是非公共財產(chǎn)，都應(yīng)以貪污罪論。同時這里也涉及到另外的一個問題，即刑法382條第二款規(guī)定的：受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員?？梢钥隙ǖ氖?，這類人員不是國家工作人員。至于什么是受委托，在最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》里作了解釋：受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。委托的內(nèi)容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營”。管理就是依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管國有資產(chǎn)的法定人員或委托人員行使職權(quán)的活動。經(jīng)營是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，標(biāo)志著對國有財物具有處分權(quán)，是管理活動的延伸。因此，非國家機關(guān)工作人員因為承包、租賃、聘用等原因?qū)胸敭a(chǎn)進行監(jiān)守、保管或者進行處分的情況下，利用自己管理、保管、經(jīng)手的便利條件侵吞國有財產(chǎn)的，其行為構(gòu)成貪污罪。

通過上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線路工長，其職責(zé)是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負責(zé)工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對不按標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)和違紀(jì)的職工進行批評教育，扣罰獎金或上報領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對本工區(qū)職工，運用經(jīng)濟責(zé)任制進行考評，據(jù)此實行獎金分配。其責(zé)任是對搞好工區(qū)管理負責(zé)。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權(quán)而無調(diào)撥、發(fā)放權(quán)，存在本工區(qū)管理范圍內(nèi)的舊料由工區(qū)負責(zé)保管。被告人張林行使著工長管理本工區(qū)舊鋼軌的職責(zé)，但無權(quán)處置舊鋼軌。也就是說在處理舊鋼軌上，其不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。故被告人張林的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。案例2中，高某雖是一名普通的鐵路職工，根據(jù)某工務(wù)段和主管副段長程某具的情況說明，高某受工務(wù)段委派負責(zé)南京廣K765-K773橋梁限高架安裝施工，其主要職責(zé)是施工安全、質(zhì)量監(jiān)督及材料領(lǐng)取使用監(jiān)管等工作，高某從事的是國有公司委派其管理國有公司財產(chǎn)的職務(wù)，應(yīng)按國家工作人員的身份認定，其行為均已構(gòu)成貪污罪。（鄭州鐵路運輸法院 姚黎輝 趙正國）