第一篇：中國法制史學(xué)習(xí)筆記

中國法制史學(xué)習(xí)筆記

一、解釋名詞

1．鑄刑書。

公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄在象征諸侯權(quán)位的金屬鼎上，向全社會公布，史稱“鑄刑書”。這是中國歷史上第一次公布成文法的活動。刑書是國家權(quán)力的象征，同時，也有利于法律在全社會范圍內(nèi)得到貫徹執(zhí).2。恤刑。

統(tǒng)治者以“為政以仁”相標(biāo)榜，強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)的婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待。老人、幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁。當(dāng)然，給老幼以優(yōu)待，也以不危害統(tǒng)治階級的利益為限。3．《魏律》。

鑒于漢代律令繁雜，魏明帝下詔改定刑制，作新律18篇，后人稱為《魏律》或《曹魏律》。新律對秦漢舊律有較大改革。首先，將《法經(jīng)》中的“具律”改為“刑名”置于律首；其次，將“八議”制度正式列入法典；第三，進(jìn)一步調(diào)整法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，使中國封建法典在系統(tǒng)和科學(xué)上進(jìn)了一大步。.4。北齊的大理寺。

北齊時期正式設(shè)置大理寺，以大理寺卿和少卿為正副長官。大理寺的建立增強(qiáng)了中央司法機(jī)關(guān)的審判職能，也為后世王朝健全這一機(jī)構(gòu)奠定了重要基礎(chǔ)。此時期進(jìn)一步提高尚書臺的地位，其中的“三公曹”與“二千石曹”執(zhí)掌司法審判，同時掌囚帳。這為隋唐時期刑部尚書執(zhí)掌審判復(fù)核提供了前提。御史制度。秦代御史大夫與監(jiān)察御史，對全國進(jìn)行法律監(jiān)督。漢代時期御史大夫(西漢)、御史中丞(東漢)，負(fù)責(zé)法律監(jiān)督；西漢武帝以后設(shè)立司隸校尉，監(jiān)督中央百官與京師地方司法官吏；刺史，專司各地行政與法律監(jiān)督之職。魏晉以降，為抑制割據(jù)勢力，御史監(jiān)督職能有明顯加強(qiáng)。晉以御史臺主監(jiān)察，權(quán)能極廣，受命于皇帝，有權(quán)糾舉一切不法案件，又設(shè)治書侍御史，糾舉審判官吏的不法行為。5.奴隸制五刑

包括墨,劓,剕(也作腓),宮,大辟(即墨刑-在額頭上刻字涂墨,劓刑-割鼻子,剕刑-砍腳,宮刑-毀壞生殖器,大辟-死刑)，從夏代開始逐步確立，是一種野蠻的、不人道的、故意損傷受刑人肌體的刑罰。

6．明德慎罰：

“明德慎罰”的主張要求統(tǒng)治者首先要用“德教”的辦法來治理國家，也就是通過道德教化的辦法使天下人民臣服，在適用法律、實(shí)施刑罰時應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從。明德慎罰的主張代表了西周初期統(tǒng)治者的基本政治觀和基本的治國方針，被后世奉為政治法律制度理想的原則與標(biāo)本。7．六禮。

西周時期“六禮”是婚姻成立的必要條件。合禮合法的婚姻，必須通過“六禮”程序來完成，即納采：男家請媒人向女方提親；問名：女方答應(yīng)議婚后男方請媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉；納吉：卜得吉兆后即與女家訂婚；納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣；請期：男方攜禮至女家商定婚期；親迎：婚期之日男方迎娶女子至家。至此，婚禮始告完成，婚姻也最終成立。8．“五過”。

是西周有關(guān)法官責(zé)任的法律規(guī)定?！拔暹^”的具體內(nèi)容是：惟官，畏權(quán)勢而枉法；惟反，報私怨而枉法；惟內(nèi)，為親屬裙帶而徇私；惟貨，貪贓受賄而枉法；惟來，受私人請托而枉法。凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。9．八議。

魏明帝在制定《魏律》時，以《周禮》“八辟”為依據(jù)，正式規(guī)定了“八議”制度?！鞍俗h”制度是對封建特權(quán)人物犯罪實(shí)行減免處罰的法律規(guī)定。它包括議親(皇帝親戚)、議故(皇帝故舊)、議賢(有傳統(tǒng)德行與影響的人)、議能(有大才能)、議功(有大功勛)、議貴(貴族官僚)、議勤(為朝廷勤勞服務(wù))、議賓(前代皇室宗親)。此后，“八議”成為各代刑律的重要內(nèi)容。唐律中的名例律在五刑、十惡之后即規(guī)定了八議制度。

10.“五聽”。

“五聽”制度指判案時判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式?！吨芏Y?秋官?小司寇》中記載的具體內(nèi)容是：辭聽，聽當(dāng)事人的陳述，理屈則言語錯亂；色聽，觀察當(dāng)事人的表情，如理虧就會面紅耳赤；氣聽，聽當(dāng)事人陳述時的呼吸，如無理就會緊張得喘息；耳聽，審查當(dāng)事人聽覺反應(yīng)，如無理就會緊張得聽不清話；目聽，觀察當(dāng)事人的眼睛，無理就會失神。即通過觀察當(dāng)事人的言語表達(dá)、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假，說明西周時已注意到司法心理問題并將其運(yùn)用到審判實(shí)踐中。11．竹刑。

鄧析是鄭國大夫，是一位與子產(chǎn)同時代的思想活躍的人物。他曾在鄭國辦私學(xué)傳授法律知識，并經(jīng)常幫助他人進(jìn)行訴訟。鄧析綜合當(dāng)時鄭國內(nèi)外的法律規(guī)范，編成刑書，刻在竹簡上，稱為“竹刑”。鄧析的“竹刑”屬私人著作，但在當(dāng)時有很大影響。后來鄧析因?yàn)檎渭姞幎秽崌鴪?zhí)政殺害，但他的竹刑仍在鄭國流傳并為執(zhí)政者接受成為法律，所謂“殺鄧析而用其刑”。12．官當(dāng)。

是封建社會允許官吏以官職爵位折抵徒罪的特權(quán)制度。它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中，《北魏律?法例篇》規(guī)定：每一爵級抵當(dāng)徒罪2年。南朝《陳律》規(guī)定更細(xì)，凡以官抵折徒刑，同贖刑結(jié)合使用。如官吏犯罪應(yīng)判4～5年徒刑，許當(dāng)徒2年，其余年限服勞役。若判處3年徒刑，準(zhǔn)許以官當(dāng)徒2年，剩余1年可以贖罪。這表明當(dāng)時封建特權(quán)法有進(jìn)一步發(fā)展。13?！皽?zhǔn)五服制罪”。

《晉律》與《北齊律》中相繼確立“準(zhǔn)五服制罪”的制度。服制是中國封建社會以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級的制度。按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。服制不但確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時也是親屬相犯時確定刑罰輕重的依據(jù)。如斬衰親服制最高，尊長犯卑幼減免處罰，卑幼犯尊長加重處罰。緦麻親服制最疏，尊長犯卑幼處罰相對從重，卑幼犯尊長處罰相對從輕。依五服制罪成為封建法律制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。

14．死刑復(fù)奏制度。

死刑復(fù)奏制度是指奏請皇帝批準(zhǔn)執(zhí)行死刑判決的制度。北魏太武帝時正式確立這一制度，為唐代的死刑三復(fù)奏打下了基礎(chǔ)。這一制度的建立既加強(qiáng)了皇帝對司法審判的控制，又體現(xiàn)了皇帝對民眾的體恤。

15。封建制五刑。

進(jìn)入封建社會后，奴隸制肉刑開始逐漸被廢除，從漢初的文景帝廢除肉刑開始，以自由刑為主的封建五刑產(chǎn)生了，封建五刑分別為笞、杖、徒、流、死，最初在隋《開皇律》中作為刑罰體系得以體現(xiàn)，隨后由唐朝律疏（《武德律》《永徽律》（唐律疏議））進(jìn)一步完善，標(biāo)志著中國刑罰制度的重大進(jìn)步。

16．上請。

漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請之?！奔赐ㄟ^請示皇帝給有罪貴族官僚某些優(yōu)待。其后，宣帝、平帝相繼規(guī)定上請制度，凡百石以上官吏、公侯及子孫犯罪，均可以享受“上請”優(yōu)待。東漢時“上請”適用面越來越寬，遂成為官貴的一項(xiàng)普遍特權(quán)，從徒刑二年到死刑都可以適用。為官僚貴族犯罪減免刑罰，提供了法律上的保障。

17．親親得相首匿。

親親得相首匿原則，是漢宣帝時期確立的。主張親屬間首謀藏匿犯罪可以不負(fù)刑事責(zé)任。來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對卑幼親屬首匿尊長親屬的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任。尊長親屬首匿卑幼親屬，罪應(yīng)處死的，可上請皇帝寬貸。它反映出漢律的儒家化，并且一直影響后世封建立法。

18.“三刺”制度。

西周時凡遇重大疑難案件，應(yīng)先交群臣討論；群臣不能決斷時，再交官吏們討論；還不能決斷的，交給所有國人商討決定?！叭獭敝贫日f明西周對司法判案的慎重，是“明德慎罰”思想在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)。

二、簡答

1．簡述《晉律》的頒行與張杜注律。西晉泰始三年，晉武帝詔頒《晉律》，又稱《泰始律》?！稌x律》對漢魏法律繼續(xù)改革，精簡法律條文，形成20篇602條的格局。與魏律相比，在刑名律后增加法例律，豐富了刑法總則的內(nèi)容。同時對刑律分則部分重新編排，向著“刑寬”、“禁簡”的方向邁進(jìn)了一大步。在《晉律》頒布的同時，律學(xué)家張斐、杜預(yù)為之作注，總結(jié)了歷代刑法理論與刑事立法經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)頒行，與《晉律》具有同等法律效力。故《晉律》及該注解亦稱“張杜律”。

2．簡述保辜的主要內(nèi)容。

指對傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項(xiàng)特別制度。唐律規(guī)定：“手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日?！痹谙薅ǖ臅r間內(nèi)受傷者死去，傷人者承擔(dān)殺人的刑責(zé)；限外死去或者限內(nèi)以他故死亡者，傷人者只承擔(dān)傷人的刑事責(zé)任。唐代確定保辜期限，用以判明傷人者的刑事責(zé)任，盡管不夠科學(xué)，但較之以往卻是一個進(jìn)步。3．簡述折杖法的主要內(nèi)容。

《宋史?刑法志》說：“太祖受禪，始定折杖之制。”建隆四年頒行“折杖法”，意在籠絡(luò)人心，改變五代以來刑罰嚴(yán)苛的弊端。新的“折杖法”規(guī)定：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折換成臀杖和脊杖。具體的折換辦法是：笞杖刑一律折換成臀杖，杖后釋放；徒刑折換成脊杖，杖后釋放；流刑折換成脊杖，杖后就地配役1年。其中加役流以脊杖二十，就地配役3年。折杖法使“流罪得免遠(yuǎn)徙，徒罪得免役年，笞杖得減決數(shù)”。折杖法對緩和社會矛盾曾有一定作用，但對反逆、強(qiáng)盜等重罪不予適用，具體執(zhí)行當(dāng)中也存在流弊?！端问?刑法志》就曾說：“良民偶有過犯，致傷肢體，為終身之辱，而愚頑之徒，雖一時創(chuàng)痛，而終無愧恥?！?/p>

4.簡述“準(zhǔn)五服制罪”的主要內(nèi)容?！稌x律》與《北齊律》中相繼確立“準(zhǔn)五服制罪”的制度。服制是中國封建社會以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級的制

度。按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。服制不但確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時也是親屬相犯時確定刑罰輕重的依據(jù)。如斬衰親服制最高，尊長犯卑幼減免處罰，卑幼犯尊長加重處罰。緦麻親服制最疏，尊長犯卑幼處罰相對從重，卑幼犯尊長處罰相對從輕。依五服制罪成為封建法律制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。5．簡述《大清律例》的制定與頒行。

(1)《大清律例》的制定與頒行?！洞笄迓衫酚谇≡觊_始重新修訂。乾隆即位之初，命律令總裁官對原有律例進(jìn)行逐條考證，重加編輯，予乾隆五年完成，頒行天下。

《大清律例》的結(jié)構(gòu)、形式、體例、篇目與《大明律》基本相同，共分名例律、吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律七部分。其中《律目》、《諸圖》、《服制》各一卷，《律例》正文36卷，律文436條。自乾隆五年頒律以后律文部分基本定型，極少修訂，后世各朝只是不斷增修律文之后的”附例“?！洞笄迓衫肥侵袊鴼v史上最后一部封建成文法典?！洞笄迓衫芬浴洞竺髀伞窞樗{(lán)本，是中國傳統(tǒng)封建法典的集大成者。漢唐以來確立的封建法律的基本精神、主要制度，在《大清律例》中都得到充分體現(xiàn)；《大清律例》的制定充分考慮了清代政治實(shí)踐和政治特色，在一些具體制度上，對前代法律制度有所改進(jìn)。6.簡述漢代的“秋冬行刑”的主要內(nèi)容。漢代對死刑的執(zhí)行，實(shí)行”秋冬行刑“制度。漢統(tǒng)治者根據(jù)”天人感應(yīng)“理論，規(guī)定春、夏不得執(zhí)行死刑?！逗鬂h書?章帝紀(jì)》載，東漢章帝元和二年重申：”王者生殺，宜順時氣。其定律：無以十一、十二月報囚?！背\反大逆等“決不待時”者外，一般死刑犯須在秋天霜降以后、冬至以前執(zhí)行，因?yàn)檫@時“天地始肅”，殺氣已至，便可“申嚴(yán)百刑”，以示所謂“順天行誅”。秋冬行刑制度，對后世有著深遠(yuǎn)影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”，明清律中的“秋審”制度亦溯源于此。7.簡述唐律中五刑的主要內(nèi)容。

唐律承用隋《開皇律》中所確立的五刑，即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑，其具體規(guī)格與《開皇律》稍有不同：

(1)笞刑，為五刑中最輕一級刑罰，分為五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；

(2)杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；

(3)徒刑，分為五等，自徒一年至徒三年，以半年為等差；

(4)流刑，分為三等，即流二千里、二千五百里、三千里，另有加役流；(5)死刑，分?jǐn)?、絞二等。

8.簡單述評明代廠、衛(wèi)特務(wù)司法機(jī)關(guān)。

這既是明代司法的一大特點(diǎn)，又是明代的一大弊政?！皬S”是直屬皇帝的特務(wù)機(jī)關(guān)。“衛(wèi)”是指皇帝親軍十二衛(wèi)中的“錦衣衛(wèi)”，下設(shè)鎮(zhèn)撫司，由皇帝任命親信“提督”廠衛(wèi)，多由宦官充當(dāng)。廠衛(wèi)干預(yù)司法始于太祖時期，洪武十五年(公元1382年)太祖始令錦衣衛(wèi)負(fù)責(zé)刑獄與緝察逮捕。錦衣衛(wèi)下設(shè)南、北鎮(zhèn)撫司，其北鎮(zhèn)撫司“專理詔獄”，按旨行事，并設(shè)法庭監(jiān)獄。盡管太祖后期曾加禁止，但成祖很快恢復(fù)，成祖時“恐外官徇情”，設(shè)宦官特務(wù)機(jī)構(gòu)“東廠”，專司“緝訪謀逆，大奸惡”，其權(quán)超過錦衣衛(wèi)。憲宗時又為監(jiān)督廠、衛(wèi)而設(shè)“西廠”，至武宗為監(jiān)督東西廠，又設(shè)“內(nèi)行廠”。明末曾下令盡毀錦衣衛(wèi)刑具，不許再用。到明后期，廠衛(wèi)特務(wù)多達(dá)十余萬，嚴(yán)重地干擾了司法工作：其一，奉旨行事，廠衛(wèi)作出的裁決，三法司無權(quán)更改，有時還得執(zhí)行；其二，非法逮捕行刑，不受法律約束。9.簡述漢代文帝、景帝廢肉刑的刑制改革。

西漢建立后，重視總結(jié)秦亡教訓(xùn)。漢文帝時鑒于當(dāng)時繼續(xù)沿用黥、劓、斬左右趾等肉刑，不利于政權(quán)的穩(wěn)固，開始考慮改革肉刑。當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定，出現(xiàn)了前所未有的盛世，為改革刑制提供了良好的社會條件。文帝開始刑罰改革的直接起因是在文帝十三年，齊太倉令獲罪當(dāng)施黥刑，其小女緹縈上書請求將自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度斷絕犯人自新之路的嚴(yán)重問題。文帝為之所動，下令廢除肉刑。

刑制改革的內(nèi)容。把黥刑(墨刑)改為髡鉗城旦春(去發(fā)頸部系鐵圈服苦役五年)；劓刑改為笞三百；斬左趾(砍左腳)改為笞五百，斬右趾改為棄市死刑。文帝的改革，從法律上宣布了廢除肉刑，具有重要意義。但改革中也有由輕改重的現(xiàn)象，如斬右趾改為棄市死刑。雖然劓刑改為笞三百，斬左趾改為笞五百，不再用肉刑處罰，但因笞刑數(shù)太多，使受刑之人難保活命，因而班固稱其為“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺之”。改革存在不少缺陷，有待進(jìn)一步完善。景帝繼位后，在文帝基礎(chǔ)上對肉刑制度作進(jìn)一步改革。他主持重定律令，將文帝時劓刑笞三百，改為笞二百；斬左趾笞五百，改為笞三百。景帝又頒布《瞂令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，以及行刑不得換人等，使得刑制改革向前邁了一大步。

刑制改革的意義。文帝、景帝時期的刑制改革，順應(yīng)了歷史發(fā)展，為結(jié)束奴隸制肉刑制度，建立封建刑罰制度奠定了重要基礎(chǔ)。盡管這次改革還有缺陷，但同周秦時期廣泛使用肉刑相比，無疑是歷史性的進(jìn)步，在法制發(fā)展史上具有重要的意義。

10.簡述清代會審制度的發(fā)展。

在明代會審制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善了重案會審制度，形成了秋審、朝審、熱審等比較規(guī)范的會審體制。①秋審。是最重要的死刑復(fù)審制度，因在每年秋天舉行而得名。秋審審理對象是全國上報的斬、絞監(jiān)候案件，每年秋8月在天安門金水橋西由九卿、詹事、科道以及軍機(jī)大臣、內(nèi)閣大學(xué)士等重要官員會同審理。秋審被看成是“國家大典”，統(tǒng)治者較為重視，專門制定《秋審條款》。②朝審。是對刑部判決的重案及京師附近絞、斬監(jiān)候案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，于每年霜降后十日舉行。案件經(jīng)過秋審或朝審復(fù)審程序后，分四種情況處理：其一情實(shí)，指罪情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)者，奏請執(zhí)行死刑；其二緩決，案情雖屬實(shí)，但危害性不大者，可減為流三千里，或發(fā)煙瘴極邊充軍，或再押監(jiān)候；其三可矜，指案情屬實(shí)，但有可矜或可疑之處，可免于死刑，一般減為徒、流刑罰；其四留養(yǎng)承嗣，指案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)，但有親老丁單情形，合乎申請留養(yǎng)條件者，按留養(yǎng)奏請皇帝裁決。③熱審。是對發(fā)生在京師的笞杖刑案件進(jìn)行重審的制度，于每年小滿后十日至立秋前一日，由大理寺官員會同各道御史及刑部承辦司共同進(jìn)行，快速決放在監(jiān)笞杖刑案犯。

上述制度是一種慎刑思想的反映，但卻導(dǎo)致多方干預(yù)司法，以致皇帝家奴也插手司法；最終結(jié)果是司法更加冤濫，法律制度與實(shí)際執(zhí)法日益脫節(jié)，加速了王朝整個政體的腐朽。

11．簡述六殺的主要內(nèi)容。

《唐律》賊盜、斗訟篇中依犯罪人主觀意圖區(qū)分了“六殺”，即所謂的“謀殺”、“故殺”、“斗殺”、“誤殺”、“過失殺”、“戲殺”等。唐律的“謀殺”指預(yù)謀殺人；“故殺”指事先雖無預(yù)謀，但情急殺人時已有殺人的意念；“斗殺”指在斗毆中出于激憤失手將人殺死；“誤殺”指由于種種原因錯置了殺人對象；“過失殺”指“耳目所不及，思慮所不到”，即出于過失殺人；“戲殺”指“以力共戲”而導(dǎo)致殺人?；谏鲜鰠^(qū)別，唐律規(guī)定了不同的處罰。謀殺人，一般減殺人罪數(shù)等處罰；但奴

婢謀殺主、子孫謀殺尊親則處以死刑，體現(xiàn)了對傳統(tǒng)禮教原則的維護(hù)。故意殺人，一般處斬刑；誤殺則減殺人罪一等處罰；斗殺也同樣減殺人罪一等處罰。戲殺則減斗殺罪二等處罰。過失殺，一般“以贖論”，即允許以銅贖罪。“六殺”理論的出現(xiàn)，反映了唐律對傳統(tǒng)殺人罪理論的發(fā)展與完善。

配役。配役刑淵源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑實(shí)際上便稱為配役。為補(bǔ)死刑和折杖后的諸刑刑差太大，有輕重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的種類和一些附加刑，使配役刑成為一種非常復(fù)雜的刑名。12．簡單評述兩宋的配役。

配役刑在兩宋多為刺配：刺是刺字，即古代黥刑的復(fù)活；配指流刑的配役。刺配是對罪行嚴(yán)重的流刑罪犯的處罰。刺配緣于后晉天福年間的刺面之法。宋初刺配并非常行之法，《宋刑統(tǒng)》也無此規(guī)定。太祖時偶一用之，意在補(bǔ)推行折杖法后死刑與配役刑之間刑差太大的弊病。但仁宗以后，刺配的詔敕日多，刺配之刑濫用，漸成常制。刺配對后世刑罰制度影響極壞，是刑罰制度上的一種倒退，在宋代和后世都曾遭到非議。13.簡單評述《明大誥》。

朱元璋在修訂《大明律》的同時，為防止“法外遺奸”，又在洪武十八年(公元l385年)至洪武二十年(公元l387年)間，手訂四編《大誥》，共236條，具有與《大明律》相同的法律效力?！睹鞔笳a》集中體現(xiàn)了朱元璋“重典治世”的思想。大誥是明初的一種特別刑事法規(guī)。大誥之名來自儒家經(jīng)典《尚書?大誥》，原為周公東征殷遺民時對臣民的訓(xùn)誡。明太祖將其親自審理的案例加以整理匯編，并加上因案而發(fā)的“訓(xùn)導(dǎo)”，作為訓(xùn)誡臣民的特別法令頒布天下。大誥對于律中原有的罪名，一般都加重處罰。大誥的另一特點(diǎn)是濫用法外之刑：四編大誥中開列的刑罰如族誅、梟首、斷手、斬趾等，都是漢律以來久不載于法令的酷刑?！爸氐渲卫簟笔谴笳a的又一特點(diǎn)，其中大多數(shù)條文專為懲治貪官污吏而定，以此強(qiáng)化統(tǒng)治效能。大誥也是中國法制史上空前普及的法規(guī)，每戶人家必須有一本大誥，科舉考試中也列入大誥的內(nèi)容。明太祖死后，大誥被束之高閣，不具法律效力。14.簡單評述評廷杖制度。

即由皇帝下令，司禮監(jiān)監(jiān)刑，錦衣衛(wèi)施刑，在朝堂之上杖責(zé)大臣的制度。朱元璋在位期間曾將工部尚書薛祥杖殺于朝堂之上。明太祖死后，“廷杖”之刑被愈益廣泛地使用。明武宗正德初年，宦官劉瑾秉承皇帝旨意，“始去衣”杖責(zé)大臣，使朝臣多有死者。嘉靖年間因群臣諫爭“大禮案”，被杖責(zé)的大臣多達(dá)134人，死者竟有l(wèi)6人。至明亡前崇禎皇帝也沒有停止杖責(zé)大臣的制度。皇帝法外用刑，加深了統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部矛盾，對法制實(shí)施造成惡劣影響。15．簡述春秋決獄的主要內(nèi)容。

漢代的《春秋》決獄。這是法律儒家化在司法領(lǐng)域的反映。其特點(diǎn)是依據(jù)儒家經(jīng)典--《春秋》等著作中提倡的精神原則審判案件，而不僅僅依據(jù)漢律審案。董仲舒在《春秋繁露》篇中對“春秋決獄”做了解說：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！笨梢娖湟际牵罕仨毟鶕?jù)案情事實(shí)，追究行為人的動機(jī)；動機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀上無惡念者從輕處理。這里強(qiáng)調(diào)審斷時應(yīng)重視行為人在案情中的主觀動機(jī)；在著重考察動機(jī)的同時，還要依據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂、未遂。《鹽鐵論?刑德》中認(rèn)為：“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！备赋銎湟苑缸镎叩闹饔^動機(jī)“心”、“志”定罪?！洞呵铩窙Q獄實(shí)行“論心定罪”原則，如犯罪人主觀動機(jī)符合儒家“忠”、“孝”精神，即使其行為構(gòu)成社

會危害，也可以減免刑事處罰。相反，犯罪人主觀動機(jī)嚴(yán)重違背儒家倡導(dǎo)的精神，即使沒有造成嚴(yán)重危害后果，也要認(rèn)定犯罪給予嚴(yán)懲。以《春秋》經(jīng)義決獄為司法原則，對傳統(tǒng)的司法和審判是一種積極的補(bǔ)充。但是，如果專以主觀動機(jī)“心”、“志”的“善惡”，判斷有罪無罪或罪行輕重，也往往會成為司法官吏主觀臆斷和陷害無辜的口實(shí)，在某種程度上為司法擅斷提供了依據(jù)。

三、論述

1．試述唐律中的刑罰原則。

(1)區(qū)分公、私罪的原則。唐律規(guī)定公罪從輕，私罪從重。所謂公罪是指“緣公事致罪而無私曲者”，即在執(zhí)行公務(wù)中，由于公務(wù)上的關(guān)系造成某些失誤或差錯，而不是為了追求私利而犯罪，如“擅賦斂”而無私人獲利者，處罰從輕。所謂私罪包括兩種：一種是指“不緣公事私自犯者”，即所犯之罪與公事無關(guān)，如盜竊、強(qiáng)奸。另一種是指“雖緣公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用職權(quán)，徇私枉法，如受人囑托、枉法裁判；雖因公事，也以私罪論處。適用官當(dāng)時，也要區(qū)分公罪和私罪，犯公罪者可以多當(dāng)l年徒刑。

唐律之所以要區(qū)分公罪與私罪，主要目的在于保護(hù)各級官吏執(zhí)行公務(wù)、行使職權(quán)的積極性，以便提高國家的統(tǒng)治效能；同時，防止某些官吏假公濟(jì)私，以權(quán)謀私，保證法制的統(tǒng)一。

(2)自首原則。一是嚴(yán)格區(qū)分自首與自新的界限。唐代以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代稱做自新。自新是被迫的，與自首性質(zhì)不同。唐代對自新采取減輕刑事處罰的原則。二是規(guī)定謀反等重罪或造成嚴(yán)重危害后果無法挽回的犯罪不適用自首。凡”于人損傷，于物不可備償“，”越渡關(guān)及奸，并私習(xí)天文者，并不在自首之列”。即對前述犯罪投案的也不按自首處理，因?yàn)檫@些犯罪的后果已不能挽回。三是規(guī)定自首者可以免罪，但“正贓猶征如法”，即贓物必須按法律規(guī)定如數(shù)償還，以防止自首者非法獲財。四是自首不徹底的叫“自首不實(shí)”，對犯罪情節(jié)交待不徹底的叫“自首不盡”?！睹伞芬?guī)定：“自首不實(shí)及自首不盡者”，各依“不實(shí)不盡之罪罪之。至死者，聽減一等”。至于如實(shí)交代的部分，不再追究。

此外，唐律規(guī)定，輕罪已發(fā)，能首重罪，免其重罪；審問他罪而能自首余罪的，免其余罪。出于分化打擊犯罪的目的，唐律全面系統(tǒng)地發(fā)展了傳統(tǒng)刑法的自首原則；這些內(nèi)容影響到后世。

(3)類推原則?！短坡?名例律》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！奔磳β晌臒o明文規(guī)定的同類案件，凡應(yīng)減輕處罰的，則列舉重罪處罰規(guī)定，比照以解決輕案；凡應(yīng)加重處罰的罪案，則列舉輕罪處罰規(guī)定，比照以解決重案。如疏議舉律文說，謀殺尊親處斬；但無已傷已殺重罪的條文，在處理已殺已傷尊親的案件時，通過類推就可以知道更應(yīng)處以斬刑。又舉例說，夜半闖入人家，主人出于防衛(wèi)，登時殺死闖入者，不論罪。律文沒有致傷的條文，但比照規(guī)定，殺死已不論罪，致傷更不論罪。唐代類推原則的完善反映了當(dāng)時立法技術(shù)的發(fā)達(dá)。(4)化外人原則?！短坡?名例律》規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！奔赐瑖鈬鴥S民在中國犯罪的，由唐王朝按其所屬本國法律處理，實(shí)行屬人主義原則；不同國籍僑民在中國犯罪者，按唐律處罰，實(shí)行屬地主義原則。在當(dāng)時不僅維護(hù)了國家主權(quán)，同時也比較妥善地解決了因大量外國僑民前來所引起的各種法律糾紛問題。2．試述《法經(jīng)》的主要內(nèi)容及其歷史地位。

《法經(jīng)》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典。它是戰(zhàn)國時期魏國魏文侯的相李悝在總結(jié)春秋以來各國成文法的基礎(chǔ)上制定的，在中國立法史上具有重要?dú)v史地位。

《法經(jīng)》共六篇：《盜法》、《賊法》、《網(wǎng)法》、《捕法》、《雜法》、《具法》。其中《盜法》、《賊法》是關(guān)于懲罰危害國家安全、危害他人及侵犯財產(chǎn)的法律規(guī)定。李悝認(rèn)為“王者之政莫急于盜賊”，所以將此兩篇列為法典之首?！毒W(wǎng)法》又稱《囚法》，是關(guān)于囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定；《捕法》是關(guān)于追捕盜賊及其他犯罪者的法律規(guī)定?！毒W(wǎng)》、《捕》二篇多屬于訴訟法的范圍?！峨s法》是關(guān)于“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要規(guī)定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。按《晉書?刑法志》引《新論》所列：“其雜律略曰：夫有一妻二妾，其刑膩，夫有二妻則誅；妻有二夫則宮；曰淫禁。盜符者誅，籍其家；盜璽者誅，議論國法令者誅，籍其家及其妻氏；曰狡禁。越城，一人則誅，自十人以上夷其鄉(xiāng)及族；曰城禁。博戲，罰金三幣；太子博戲，則笞，不止，則特笞，不止，則更立；曰嬉禁。群相居，一日則問；三日、四日、五日則誅；曰徒禁。丞相受金，左右伏誅；犀首以下受金，則誅；金自鎰以下，罰不誅也；曰金禁”?！毒叻ā肥顷P(guān)于定罪量刑中從輕從重法律原則的規(guī)定，起著“具其加減”的作用，相當(dāng)于近代刑法典中的總則部分?！斗ń?jīng)》規(guī)定了各種主要罪名、刑罰及相關(guān)的法律適用原則，涉及的內(nèi)容比較廣泛。其基本特征在于：維護(hù)封建專制政權(quán)，保護(hù)地主的私有財產(chǎn)和奴隸制殘余，并且貫徹了法家“輕罪重刑”的法治理論?！斗ń?jīng)》的內(nèi)容及特點(diǎn)充分反映了新興地主階級的意志與利益?！斗ń?jīng)》具有重要的歷史地位。首先，《法經(jīng)》是戰(zhàn)國時期政治變革的重要成果，是戰(zhàn)國時期封建立法的典型代表和全面總結(jié)。《法經(jīng)》作為李悝變法的重要內(nèi)容之一，也是對這一時期社會的一種肯定。其次，《法經(jīng)》的體例和內(nèi)容，為后世封建成文法典的進(jìn)一步完善奠定了重要的基礎(chǔ)。從體例上看，《法經(jīng)》六篇為秦漢直接繼承，成為秦漢律的主要篇目，魏晉以后在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了以《名例》為統(tǒng)率，以各篇為分則的完善的法典體例。在內(nèi)容上，《法經(jīng)》中“盜”、“賊”、“囚”、“捕”、“雜”、“具”各篇的主要內(nèi)容大都為后世封建法典繼承與發(fā)展。因此，無論從其歷史作用還是對后世的影響來看，《法經(jīng)》都是中國法制史上一部極為重要的法典。

3.試述清末變法修律的主要特點(diǎn)及其影響。

1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，統(tǒng)治者在內(nèi)外各種壓力之下，于20世紀(jì)初十年間，逐漸對原有的法律制度進(jìn)行了不同程度的修改與變革。我們一般把這一時期的法律改革活動稱為清末修律。它的主要特點(diǎn)有：

(1)在立法指導(dǎo)思想上，清末修律自始至終貫穿著“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法制傳統(tǒng)”的方針。因此，借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅(jiān)持中國固有的封建制度內(nèi)容，即成為統(tǒng)治者變法修律的基本宗旨。

(2)在內(nèi)容上，清末修訂的法律表現(xiàn)出封建專制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合：一方面，堅(jiān)行君主專制體制及封建倫理綱?！安豢陕市懈淖儭?，在新修訂的法律中繼續(xù)保持肯定和維護(hù)專制統(tǒng)治的傳統(tǒng)；另一方面，又標(biāo)榜“吸引世界大同各國之良規(guī)、兼采近世最新之學(xué)說”，大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語，使得保守落后的封建法律內(nèi)容與先進(jìn)的近現(xiàn)代法律形式同時顯現(xiàn)在這些新的法律法規(guī)之中。

(3)在法典編纂形式上，清末修律改變了傳統(tǒng)的“諸法合體”形式，明確了實(shí)體法之間、實(shí)體法與程序法之間的差別，分別制定、頒行或起草了憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、法院組織等方面的法典或法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形。

(4)它是統(tǒng)治者為維護(hù)其搖搖欲墜的反動統(tǒng)治，在保持君主專制政體的前提下進(jìn)行的，因而既不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒有真正的民主形式。

清末變法修律的主要影響

清末的大規(guī)模修律活動，雖然在主觀上講是一種被動的、被迫進(jìn)行的立法活動，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客觀上產(chǎn)生了顯著的影響，在中國近代法制發(fā)展史上占有重要地位。

(1)清末修律標(biāo)志著延續(xù)幾千年的中華法系開始解體。隨著修律過程中一系列新的法典法規(guī)的出現(xiàn)，中國封建法律制度的傳統(tǒng)格局開始被打破。不僅傳統(tǒng)的“諸法合體”形式被拋棄，而且中華法系“依倫理而輕重其刑”的特點(diǎn)也受到極大的沖擊。中國傳統(tǒng)法制開始轉(zhuǎn)變成形式和內(nèi)容上都有顯著特點(diǎn)的半殖民地半封建法制。

(2)清末變法修律為中國法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)。通過清末大規(guī)模的立法，參照西方資產(chǎn)階級法律體系和法律原則建立起來的一整套法律制度和司法體制，為其后民國政府法律制度的形成與發(fā)展提供了條件。

(3)清末變法修律在一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說和法律制度，是中國歷史上第一次全面系統(tǒng)地向國內(nèi)介紹和傳播西方法律學(xué)說和資本主義法律制度，使得近現(xiàn)代法律知識在中國得到一定程度的普及，促進(jìn)了部分中國人的法治觀念的形成。

4.試述唐律的特點(diǎn)與中華法系的形成及影響。唐律的特點(diǎn):

(1)“禮法合一”的特點(diǎn)。唐朝承襲和發(fā)展了以往禮法并用的統(tǒng)治方法，使得法律統(tǒng)治“一準(zhǔn)乎禮”，真正實(shí)現(xiàn)了禮與法的統(tǒng)一。如同唐太宗所說：“失禮之禁，著在刑書。”把封建倫理道德的精神力量與政權(quán)法律統(tǒng)治力量緊密糅合在一起，法的強(qiáng)制力加強(qiáng)了禮的束縛作用，禮的約束力增強(qiáng)了法的威懾力量，從而構(gòu)筑了嚴(yán)密的統(tǒng)治法網(wǎng)，有力的維護(hù)了唐朝統(tǒng)治。

(2)科條簡要與寬簡適中的特點(diǎn)。唐朝立法以科條簡要，寬簡適中為特點(diǎn)。以往秦漢法律，向以繁雜著稱。西漢武帝以后，因一事立一法，導(dǎo)致律令雜亂。西晉修律對漢律令做了大幅度的縮減，《北齊律》定為12篇949條，較前又有所進(jìn)步。唐朝沿襲隋制，實(shí)行精簡、寬平的原則，定律l2篇502條，并為后世所繼承。僅以太宗修《貞觀律》為例，“凡削煩去蠹，變重為輕者，不可勝紀(jì)”。足見唐律的上述特點(diǎn)。

(3)立法技術(shù)完善的特點(diǎn)。在立法技術(shù)上表現(xiàn)出高超的水平。如自首，化外人有犯、類推原則的確定都有充分表現(xiàn)。為防止官吏濫用比附，用精確的語言規(guī)定在法無明文規(guī)定的條件下，官吏故意與過失出入人罪的處理辦法，并在承襲前代成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確公、私罪，故意、過失的概念，并規(guī)定了恰當(dāng)?shù)牧啃虡?biāo)準(zhǔn)。如《斗訟律》解釋“過失殺”說：“謂耳目所不及，思慮所不到，共舉重物，力所不制；若乘高履危足跌及因擊禽獸，以致殺傷之屬，皆是?！碧坡山Y(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，為舉世所公認(rèn)。

(4)唐律是中國傳統(tǒng)法典的楷模與中華法系形成的標(biāo)志。唐律是我國封建法典的楷模，在中國法制史上具有繼往開來、承前啟后的重要地位。唐朝承襲秦漢立法成果，吸收漢晉律學(xué)成就，使唐律表現(xiàn)出高度的成熟性。唐律因具有封建法律的典型性，故對宋元明清產(chǎn)生了深刻影響。

作為中華法系的代表作，唐律超越國界，對亞洲諸國產(chǎn)生了重大影響。朝鮮《高麗律》篇章內(nèi)容都取法于唐律。日本文武天皇制定《大寶律令》，也以唐律為藍(lán)本。

越南李太尊時期頒布的《刑書》，大都參用唐律?？梢娞坡刹粌H在本國而且在世界法制史上也占有重要地位。

5．漢代文帝、景帝廢刑罰改革的背景、內(nèi)容及意義。

西漢建立后，重視總結(jié)秦亡教訓(xùn)。漢文帝時鑒于當(dāng)時繼續(xù)沿用黥、劓、斬左右趾等肉刑，不利于政權(quán)的穩(wěn)固，開始考慮改革肉刑。當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定，出現(xiàn)了前所未有的盛世，為改革刑制提供了良好的社會條件。文帝開始刑罰改革的直接起因是在文帝十三年，齊太倉令獲罪當(dāng)施黥刑，其小女緹縈上書請求將自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度斷絕犯人自新之路的嚴(yán)重問題。文帝為之所動，下令廢除肉刑。

刑制改革的內(nèi)容。把黥刑(墨刑)改為髡鉗城旦春(去發(fā)頸部系鐵圈服苦役五年)；劓刑改為笞三百；斬左趾(砍左腳)改為笞五百，斬右趾改為棄市死刑。文帝的改革，從法律上宣布了廢除肉刑，具有重要意義。但改革中也有由輕改重的現(xiàn)象，如斬右趾改為棄市死刑。雖然劓刑改為笞三百，斬左趾改為笞五百，不再用肉刑處罰，但因笞刑數(shù)太多，使受刑之人難保活命，因而班固稱其為“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺之”。改革存在不少缺陷，有待進(jìn)一步完善。景帝繼位后，在文帝基礎(chǔ)上對肉刑制度作進(jìn)一步改革。他主持重定律令，將文帝時劓刑笞三百，改為笞二百；斬左趾笞五百，改為笞三百。景帝又頒布《瞂令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，以及行刑不得換人等，使得刑制改革向前邁了一大步。

刑制改革的意義。文帝、景帝時期的刑制改革，順應(yīng)了歷史發(fā)展，為結(jié)束奴隸制肉刑制度，建立封建刑罰制度奠定了重要基礎(chǔ)。盡管這次改革還有缺陷，但同周秦時期廣泛使用肉刑相比，無疑是歷史性的進(jìn)步，在法制發(fā)展史上具有重要的意義。

五、分析題(15分)請說明下面這段文字的基本含義，并從中國法制史的角度加以評析。

“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相為隱； ? ?，若犯謀判以上罪，不有此律?！币灰?《 唐律疏議 名例 》 答：這段話的基本含義是指親屬之間有義務(wù)相互隱匿犯罪行為，但犯謀叛以上重罪者除外。即所謂“親親得相首匿”。（或親親相隱原則）。這種主張親屬間相互隱匿犯罪鄒而不負(fù)刑事責(zé)任的原則，源于儒家思想，反映了中國傳統(tǒng)法律儒家化的傾向，嚴(yán)重危害封建統(tǒng)治利益的犯罪，親屬間不柑互相隱匿。這表明儒家道德觀與封建政權(quán)的根本利益發(fā)生矛盾時，國家利益高于一切。

2、說明下面這段文字的基本含義，并從中國傳統(tǒng)法律文化的角度加以評析?！洞笄宸ㄒ?guī)大全·法律部》和《光緒朝東華錄》言：“折中世界各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，然三綱五常實(shí)為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本，故凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變更，數(shù)以維天理民彝于不蔽，亦不戾乎中國數(shù)千年之禮教民情?！?/p>

（1）這段文字的基本含義是：立法時要吸收西方近現(xiàn)代的先進(jìn)法律理論和法律制度；同時不要違背中國傳統(tǒng)的禮教民情。

（2）本文體現(xiàn)了清朝末年統(tǒng)治者被迫修改原有法律時的修律宗旨。他們試圖通過改造傳統(tǒng)法律、引進(jìn)西方先進(jìn)法律來緩解內(nèi)外危機(jī)，但又試圖盡量維持原有的落后封建倫理思想。

（3）以此原則為準(zhǔn)，清政府進(jìn)行了大量修律活動，先后制定出《大清新刑律》等一批近代意義上的法典。在體例上，打破了傳統(tǒng)的“諸法合體”的形式；在內(nèi)容上，很大程度上改變了“以倫理而輕重其刑”的原則。它標(biāo)志著中華法系的解體。

盡管其主觀動機(jī)存在根本的缺陷，卻在客觀上傳播了西方的先進(jìn)法律學(xué)說和法律制度，為中國法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)。

3、請說明下面這段文字的甚本含義，并從中國傳統(tǒng)法律文化的角度加以評析?！澳凶影耸陨?，十歲以下，及婦發(fā)從坐，自非不道，詔所名捕，皆不得系。

----《 漢書．光武帝紀(jì) 》

答：這段文字的基本含義是指老人、幼童和連坐婦女．除犯大逆不道．詔書指明追捕的犯罪外，一概不得拘捕監(jiān)禁。漢代之所以給老幼婦女以優(yōu)待，原因是他們的犯罪行為不能構(gòu)成社會的嚴(yán)重危害，又能體現(xiàn)統(tǒng)治階級的寬仁思想。這是漢代強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼和恤刑思思的體現(xiàn)，也證明漢朝法律開始儒家化。

第二篇：中國法制史復(fù)習(xí)筆記

中國法制史復(fù)習(xí)筆記（全）

中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（一）一、西周的“以德配天，明德慎罰”思想

（一）內(nèi)容：

1、背景：

（1）為謀求長治久安，繼承了夏商以來的神權(quán)政治學(xué)說；

（2）為了修補(bǔ)神權(quán)政治學(xué)說中的缺漏，確定周王朝新的統(tǒng)治策略，進(jìn)一步提出了“以德配天，明德慎罰”的政治法律主張。

2、“天”涵義：

（1）夏商以來的一直奉的“上天”；

（2）周初統(tǒng)治者的新認(rèn)識：認(rèn)為“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有“德”者，一旦統(tǒng)治者“失德”，也就會失去上天的庇護(hù)，新的有德者即可以應(yīng)運(yùn)而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統(tǒng)治者應(yīng)該“以德配天”。

3、“德”的要求：三個基本方面：敬天，敬祖，保民。

——具體要求：統(tǒng)治者要恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護(hù)天下的百姓，做有德有道之君。

4、“明德慎罰”：

（1）在“以德配天”基本政治觀之下，周初統(tǒng)治者提出的具體法律主張。

（2）要點(diǎn)：用“德教”的辦法來治理國家——通過道德教化的辦法使天下人民臣服； 在適用法律、實(shí)施刑罰時應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從?！唧w要求：“實(shí)施德教，用刑寬緩”。注意：“實(shí)施德教”是前提，是第一位的。

（3）“德教”的具體內(nèi)容：“禮治”——即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序去生活，從而達(dá)到一種和諧安定的境界，使天下長治久安。

（二）影響：

1、代表了西周初期統(tǒng)治的基本政治和基本的治國方針；

2、解決了為什么商湯可以伐桀、武王可以代商的理論問題，為西周社會的發(fā)展確定了基本的方向；

3、說明當(dāng)時的統(tǒng)治者在政治上已趨成熟。

4、在這種觀念指導(dǎo)下，西周統(tǒng)治者把道德教化即“禮治”與刑罰鎮(zhèn)壓相結(jié)合，形成了西周時期各種具體法律制度和“禮”、“刑”結(jié)合的宏觀法制特色。

5、深深扎根于中國政治理論中，被后世奉為政治法律制度理想的原則與標(biāo)本——漢代中期以后，“以德配天，明德慎罰”的主張被儒家發(fā)揮成“德主刑輔，禮刑并用”的基本策略，從而為以“禮法結(jié)合”為特征的中國傳統(tǒng)法制奠定了理論基礎(chǔ)。

二、出禮入刑的禮刑關(guān)系

（一）禮的內(nèi)容與性質(zhì)：

1、禮：中國古代社會長期存在的、維護(hù)血緣宗法等級制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。

2、禮的起源：原始社會祭祀鬼神時所舉行的儀式；

3、禮的發(fā)展：商、周兩朝在前代禮制的基礎(chǔ)上，都有所補(bǔ)充和發(fā)展。尤其周朝，禮制的內(nèi)容和規(guī)模都有了空前的發(fā)展，調(diào)整著社會生活的各個方面。

4、禮的含義：

（1）是抽象的精神原則。

可歸納為：（A）“親親”——即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長為中心；

（B）“尊尊”，即要在社會范圍內(nèi)，尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤都應(yīng)恪守名分。而且“尊尊君為首”，一切臣民都有應(yīng)以君主為中心。

————在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規(guī)范。來源：學(xué)法網(wǎng)XueFa.com（2）是具體的禮儀形式。

西周時期主要有五個方面，通稱“五禮”：吉禮（祭祀之禮）、兇禮（喪葬之禮）、軍禮（行兵仗之禮）、賓禮（迎賓待客之禮）、嘉禮（冠婚之禮）。注意：西周時期的禮已具備法的性質(zhì)。——具體表現(xiàn)：

（1）周禮完全具有法的三個基本特性，即規(guī)范性，國家意志性和強(qiáng)制性；

（2）其次，周禮在當(dāng)時對社會生活各個方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。

（二）“禮”與“刑”的關(guān)系：

1、“出禮入刑”：

（1）“刑”：多指刑法和刑罰，對一切違法背禮的行為進(jìn)行處罰；（2）“禮”：正面、積極規(guī)范人們的言行。

（3）兩者的關(guān)系：——《漢書·陳寵傳》：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”，二者共同構(gòu)成西周法律的完整體系。

2、“禮不下庶人，刑不上大夫”：中國古代法律中的一項(xiàng)重要法律原則，它強(qiáng)調(diào)平民百姓與貴族的法律特權(quán)。

（1）“禮不下庶人”強(qiáng)調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)，強(qiáng)調(diào)禮有等級差別，禁止任何越禮的行為；（2）“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚在適用刑罰上的特權(quán)。

三、西周的契約與婚姻繼承法律

（一）契約法規(guī)。

1、買賣契約。西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”。這種契約寫在簡牘上，一分為二，雙方各執(zhí)一份。

（1）注意：“質(zhì)”、“劑”有別——“質(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長的契券； “劑”，是買賣兵器，珍異等小件物品使用的較短契券；（2）“質(zhì)”、“劑”由官府制作，并由“質(zhì)人”專門管理。

2、借貸契約。西周的借貸契約稱為“傅別”-——為了保證債的履行，要求當(dāng)事人訂立的契約；（1）“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上；

（2）“別”，是在簡札中間寫字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。

（二）婚姻制度

1、婚姻締結(jié)的三大原則：一夫一妻制、同姓不婚、父母之命——凡不合此三者的婚姻即屬非禮非法； 注意：

（1）男子可以有妾有婢，但法定的妻子只能有一個；

（2）只有正妻所生的子女為嫡系，其他皆為庶出，在家庭關(guān)系中處于比較低的地位；

2、婚姻“六禮”——婚姻成立的必要條件：（1）納采：男家請媒人向女方提親；

（2）問名：女方答應(yīng)議婚后男方請媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉；（3）納吉：卜得吉兆后即與女家定婚；（4）納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣；（5）請期：男方攜禮至女家商定婚期；

（6）親迎：婚期之日男方迎娶女子至家——婚姻最終成立。

3、婚姻關(guān)系的解除——“七出”（又稱“七去”）：指女子若有下列七項(xiàng)情形之一的，丈夫或公婆即可休棄之：

——不順父母去、無子去、淫去、妒去、惡疾去、多言去、盜竊去。其中：

（1）不順父母（公婆）是“逆德”；（2）無子是絕嗣不孝；（3）淫是亂族；（4）妒是亂家，（5）有惡疾不能共祭祖先；（6）口多言會離間親屬；（7）盜竊則是反義。

注意：夫家不能離異休棄的情形：女子若有“三不去”的理由，夫家既不能離異休棄——有所娶而無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去。其中：

（1）“有歲娶而無歲歸”是指女子出嫁時有娘家可依，但休騎時已無本家親人可靠，若此時休妻則置女子與無家可歸之地，故不能休妻；

（2）“與更三年喪”是指女子入夫家后與丈夫一起為公婆守過三年孝，如此已盡子媳之道，不能休妻；

（3）“前貧賤后富貴”是指娶妻時貧賤，但以后變的富裕。按禮制夫妻應(yīng)為一體。貧賤時娶之，富貴時休之，義不可取，故不能休妻。

——“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫權(quán)專制的典型反映。西周婚煙立法的原則和制度多為后世法律歲繼承和采用，成為中國傳統(tǒng)法律的重要組成部分。

（三）繼承制度：“立嫡以長不以賢，立子以貴不以長”。（1）王位的繼承必須是妻所生長子，無論其賢與否；（2）如妻無子，則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。

注意：這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財產(chǎn)的繼承是其次。

中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（二）一、鑄刑書與鑄刑鼎——春秋中期后，在一些諸侯國中出現(xiàn)的打破舊傳統(tǒng)、公布成文法的活動

（一）原因：隨著社會關(guān)系的變遷，傳統(tǒng)的法律體制越來越暴露出其不合理性

1、不公開、不成文的法律體制與新興地主階級的利益相沖突；

2、形式上保守，內(nèi)容上陳舊，已不能適應(yīng)社會變革的新形勢，無法滿足適應(yīng)新的社會關(guān)系發(fā)展要求；

（二）具體活動

1、鑄刑書。公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將法律條文鑄在象征諸侯權(quán)位的金屬鼎上，向全社會公布，史稱“鑄刑書”。這是中國歷史上第一次公布成文法的活動；

2、竹刑。鄧析是鄭國大夫，與子產(chǎn)同時代的思想活躍的人物。公元前530年，綜合當(dāng)時鄧國內(nèi)外的法律規(guī)范，編成刑書，刻在竹簡上，稱為“竹刑”。

注意：鄧析的“竹刑”屬私人著作，但在當(dāng)時有很大影響。

3、鑄刑鼎。公元前513年，晉國趙鞅把前任執(zhí)政范宣子所編刑書正式于鼎上，公之于眾，這是中國歷史上第二次公布成文法活動。

（三）意義

1、對舊貴族操縱和使用法律的特權(quán)是嚴(yán)重的沖擊，是新興地主階級的一次重大

勝利。

2、否定了“刑不可知，則威不可測”的舊傳統(tǒng)，明確了“法律分開”這一新興地主階級的立法原則，對于后世封建法制的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的影響。

二、《法經(jīng)》與商鞅變法

（一）《法經(jīng)》——中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典，由戰(zhàn)國時期魏國李悝在總結(jié)春秋以來各國公布成文法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定

1、主要內(nèi)容——共六篇：《盜法》，《賊法》，《網(wǎng)法》，《捕法》，《雜法》，《具法》。

其中：

（1）《盜法》、《賊法》——懲罰危害國家安全、危害他人及侵犯產(chǎn)的法律規(guī)定；

——注意：李悝認(rèn)為“王者之政莫急于盜賊”，所以將此兩篇列為法典之首。

（2）《網(wǎng)法》（又稱《囚法》）——囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定；

（3）《捕法》——追捕盜賊及其他犯罪者的法律規(guī)定；

（4）《雜法》——“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要規(guī)定了“六禁”，即淫禁、狡禁、嬉禁、金禁等；

（5）《具法》——定罪量刑中從輕從重法原則的規(guī)定，起著“具其加減”的作用，相當(dāng)于近代刑法典中的總則部分；

總之，《法經(jīng)》規(guī)定了各種主要罪名、刑罰及相關(guān)的法律適用原則，涉及的內(nèi)容比較廣泛。

2、基本特征：

（1）維護(hù)封建專制政權(quán)，保護(hù)地主的私有財產(chǎn)和奴隸制殘余；

（2）并且貫徹了法家“輕罪重刑”的法治理論；

（3）充分反映了新興地主階級的意志與利益。

3、歷史地位

（1）戰(zhàn)國時期政治變革的重要成果和封建立法的典型代表和全面總結(jié)；

（2）為后世封建成文法典的進(jìn)一步完善奠定了重要的基礎(chǔ)；

——從體例上看，《法經(jīng)》六篇為秦漢直接繼承，成為秦漢律的主要篇目，魏晉以后在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了以《名例》為統(tǒng)率，以各篇為分則的完善的法典體例。

（3）其主要內(nèi)容大都為后世封建法典繼承與發(fā)展；

因此，無論從其歷史作用還是對后世的影響來看，《法經(jīng)》都是中國法制史上一部為極為重要的法典。

（二）商鞅變法——公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦國實(shí)施變法改革，是戰(zhàn)國時期封建法制發(fā)展過程中又一次意義重大的法制改革。

1、商鞅的變法主張——運(yùn)用法律手段達(dá)到建立強(qiáng)大封建政權(quán)的目的，把自己的思想主張與秦國“富國強(qiáng)兵”的要求結(jié)合起來；

2、基本情況：在秦孝公的支持下，先后過兩次；基本手段是法律、法令，貫徹到了政治、經(jīng)濟(jì)以及其他社會領(lǐng)域。

3、主要內(nèi)容。

（1）改法為律，擴(kuò)充法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的普遍性，使之具有“范天下不一而歸于一”的功能。

注意：“改法為律”，是在法律觀念上又一進(jìn)步。

（2）頒布系列法令。

A：獎勵耕織——凡悉心耕織，多打糧食、多織布者，免除其勞役或奴隸身；自己追求末利、投機(jī)經(jīng)商以及怠于農(nóng)事而致窮困的人，則要將其子兒女一起沒收為官奴婢；

B：鼓勵發(fā)展小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大戶賦的來源——頒布《分戶令》；

C：獎勵軍功——頒布《軍爵律》，規(guī)定有軍功者按其功勞大小賜爵，設(shè)置了從公士到徹侯等二十一級爵位，凡斬敵首者按級晉爵，投降敵人及反叛國者處以重刑。

注意：運(yùn)用法律手段推行“富國強(qiáng)兵”是變法的終極目的。

（3）用法律手段剝奪舊貴族的特權(quán)——廢除世卿世祿制度，實(shí)行按軍功授爵，規(guī)定除國君的嫡系以外的宗室貴族，沒有軍功即取消其爵祿和貴族身份；取消分封制，實(shí)行郡縣制，剝奪舊貴族對地方政權(quán)的壟斷權(quán)，強(qiáng)化中央對地方的全面控制。

（4）是全面貫徹法家“以法治國”和“明法重刑”的主張。

A——強(qiáng)調(diào)“以法治國”，要求全體臣民特別是國家官吏學(xué)法、“明法”，百姓學(xué)習(xí)法律者，“以吏為師”；

B——“輕罪重刑”。盡力貫徹重刑原則，加重量刑幅度，對輕罪也施以重刑；

C——不赦不宥。強(qiáng)調(diào)國家法律的嚴(yán)肅性，反對赦宥，凡有罪者皆應(yīng)受罰；

D——鼓勵告奸。鼓勵臣民相互告發(fā)奸謀，規(guī)定“告奸者與斬敵首同賞”；

E——實(shí)行連坐，以十家為什，五家為伍，什伍之間相互有告奸、舉盜的責(zé)任；

F——行軍事連坐、家庭連坐；

4、歷史意義

是一次極為深刻的社會變革，在深度和廣度上都超過了這一時期其他諸侯國的改革。

中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（三）一、秦代的罪名與刑罰

（一）罪名

1、危害皇權(quán)罪

（1）謀反——最嚴(yán)重的犯罪；

（2）操國事不道——操縱國家政務(wù)大權(quán)，發(fā)動政變以及其他倒行逆施的行為；

（3）其他——泄露皇帝行蹤、住所、言行機(jī)密；偶語詩書、以古代非今；誹謗、妖言；詛咒、妄言；非所宜言；投書，即投寄匿名信；不行君令等。

2、侵犯財產(chǎn)和人身罪

（1）侵犯財產(chǎn)方面——主要是“盜”，被列為重罰，按盜竊數(shù)額量刑；

A：一般意義上的盜

B：共盜、群盜

共盜——五人以上共同盜竊

群盜——聚眾反抗統(tǒng)治秩序，屬于危害皇權(quán)的重大政治犯罪。

（2）侵犯人身方面——主要是賊殺、傷人

注意：這里的“賊”與今義不同，而是荀子和西晉張斐所說的“害良日賊”、“無變斬?fù)糁^之賊”，即殺死、傷害好人，以及在未發(fā)生變故的正常情況下殺人、傷人。此外，斗傷、斗傷、斗殺在秦代亦屬于侵犯人身罪。

3、瀆職罪

（1）官吏失職造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪

（2）軍職罪

（3）司法官吏瀆職的犯罪

主要有：

①“見知不舉”罪

②“不直”罪和“縱囚”罪——前者指罪應(yīng)重而故意輕叛，應(yīng)輕而故意重判；后者指應(yīng)當(dāng)論罪而故意不論罪，以及設(shè)法減輕案情，故意使案犯達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，從而判其無罪

③“失刑”罪——指因過失而量刑不當(dāng)（若系故意，則構(gòu)成“不直”罪）

4、妨害社會管理秩序罪。

（1）違令賣灑罪——在《田律》中規(guī)定；

（2）逃避徭役——在《法律答問》中，包括“琢事”與“乏徭”；

“琢事”——已下達(dá)征發(fā)徭役命令而逃走不報到；

“乏徭”——到達(dá)服徭地點(diǎn)又逃走；

注意：《徭律》還規(guī)定，主管官吏征發(fā)徭役延的，也要加以處罰；

（3）逃避賦稅——為防止逃避口賦即人口稅，規(guī)定隱匿成年男子，以及申報廢、疾不實(shí)，里典、伍老要被處刑（《秦律雜抄》）；

4、破壞婚姻家庭秩序罪

（1）關(guān)于婚姻關(guān)系的，包括夫毆妻、夫通奸、妻私逃等等；

（2）關(guān)于家庭秩序的，包括擅殺子、子不孝、子女控告父母、卑幼毆尊長、亂倫等等；

——注意：

（1）秦律禁止殺子，特別是禁止殺嗣子。秦律對家庭內(nèi)部亂倫行為的懲罰同樣十分嚴(yán)厲——《法律答問》中說：“同母異父相與奸，何論？棄市”

（2）秦代法律所規(guī)定的罪名極為繁多，且尚無系統(tǒng)分類，更未形成較為科學(xué)的罪名體系。但大致而言，可以分為以上五類

（二）刑罰。主要包括8大類——笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、經(jīng)濟(jì)刑、株連刑；

其中：前5類相當(dāng)于現(xiàn)代的主刑，后3類相當(dāng)于現(xiàn)代的附加刑。

注意：秦尚未形成完整的刑罰

1、笞刑——以竹、木板責(zé)打犯人背部的輕刑，針對輕微犯罪而設(shè)，或作為減刑后的刑罰；

2、徒刑——剝奪罪犯人身自由，強(qiáng)制其服勞役；

包括：

①城旦、舂，男犯筑城，女犯舂米：

②鬼薪、白粲，男犯祠祀鬼神伐薪，女犯為祠祀擇米，但實(shí)際勞役也決不止于為宗廟取薪擇米；

③隸臣妾，將罪犯及其家屬罰為官奴婢，男為隸臣，女為隸妾，其輕于鬼薪、白粲；

④司寇，即伺寇，意為伺察寇盜，其刑輕于隸臣妾；

⑤候，即發(fā)往邊地充當(dāng)斥候，是最輕等級；

3、流放刑——包括遷刑和謫刑，將犯人遷往邊遠(yuǎn)地區(qū)的刑罰，其中謫刑適用于犯罪的官吏，但兩者都比后世的流刑要輕。

4、肉刑——黥（或墨）、劓、刖（或斬趾）、宮等四種殘害肢體的刑罰，源于奴隸制時代，秦時沿用且十分廣泛；大多與城旦春等較重的徒刑使用；

5、死刑，主要有：

①棄市——?dú)⒅谑?，與眾棄之；

②戮——先對犯人使用痛苦難堪的羞辱刑，然后斬殺；

③磔——裂其肝休而殺之；

④腰斬；

⑤車裂；

⑥阮，又作坑，即活埋；

⑦定殺——將患疾疫的罪人拋入水中或生埋處死；

⑧梟首——處死后懸其首級于木上；

⑨族刑——夷三族或滅三族；

⑩具五刑——《漢書·刑法志》所說：“當(dāng)夷三族者，皆先黥、劓、斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌，故謂之具五刑?！?/p>

6、羞辱刑，徒刑的附加刑

（1）“髡”——剃光犯人頭發(fā)和胡須、鬢毛；

（2）“耐”與“完”——一刑二稱，僅剃去胡須和鬢毛，而保留犯人的頭發(fā)；

注意：死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。

7、經(jīng)濟(jì)刑——“貲”，對輕微罪適用的強(qiáng)制繳納定財物的刑罰，包括：

（1）純屬罰金性質(zhì)的“貲甲”、“貲盾”；

（2）“貲戌”，即發(fā)往邊地作戌卒；

（3）“貲徭”，即罰服勞役。

注意：贖刑也可歸入這一范疇，但它不是獨(dú)立刑種，而是一種允許已被判刑的犯人用繳納一定金錢或服一定勞役來贖免刑罰的辦法。從“贖耐”、“贖黥”、“贖遷”，到“贖宮”、“贖死”，均可贖免。

8、株連刑——主要是族刑和“收”

收——亦稱收孥、籍家，就是在犯人判處某種刑罰是，還同時將其妻子，兒女等家屬沒收為官奴婢。

二、秦代的刑罰適用原則——秦統(tǒng)治經(jīng)長期的司法實(shí)踐，總結(jié)前代的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)犯罪主體、客體、動機(jī)和后果以及其它因素所形成的一些刑罰適用原則

1． 刑事責(zé)任能力的規(guī)定——凡屬未成年犯罪，不負(fù)刑責(zé)任或減輕刑事處罰；以身高判成年定是否成年，約六尺五寸為成年身高標(biāo)準(zhǔn)，低于六尺五寸的為未成年。

2． 區(qū)分故意與過失的原則——故意誣告者，實(shí)行反坐，主觀上沒有故意的，按告不審從輕處理。

3． 盜竊按贓值定罪的原則——把贓值劃分為一百一十錢、二百二十錢與六百六十錢三等，依據(jù)不同等級的贓值，分別定罪。

4． 共犯罪與集團(tuán)犯罪加重處罰的原則——在處罰侵犯財產(chǎn)罪上共犯罪較個體犯罪處罰從重，集團(tuán)（5人以上）較一般犯罪處罰從重。

5． 累犯加重原則——本身已犯罪，再犯誣告他人罪，加重處罰，除耐為隸臣外，還要判處城旦苦役6年。

6． 教唆犯罪加重處罰的原則——教唆未成年人犯罪者加重處罰。教唆未滿15歲的人搶劫殺人，雖分贓僅為十文錢，教唆者也要處以碎尸刑。

7． 自首減輕處罰的原則——凡攜帶所借公物外逃，主動自首者，不以盜竊論處，而以逃亡論處。如隸臣妾在服刑期間逃亡后又自首，只笞五十，補(bǔ)足期限。若犯罪后能主動消除犯罪后果，可以減免處罰。

8． 誣告反坐原則——故意捏造事實(shí)與罪名誣告他人，即構(gòu)成誣告罪。誣告者實(shí)行反坐原則，即以被誣告人所受的處罰，反過來制裁誣告者。

三、漢代文帝、景帝廢肉刑

背景：（1）西漢建立后，重視總結(jié)秦亡教訓(xùn)；

（2）經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會穩(wěn)定，為改革刑制提供了良好的社會條件；

直接起因：——在文帝十三年，齊太倉令獲罪當(dāng)施黥刑，其小女緹縈上書請求將

自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度繼絕犯人自新之路的嚴(yán)重問題。文帝為之所動，下令廢除肉刑。

1、刑制改革的內(nèi)容

（1）把黥刑（黑刑）改為髡鉗城旦舂（去發(fā)頸部系鐵圈服苦役五年）；

（2）劓刑改為笞三百；斬左趾（砍左腳）改為笞五百，斬右趾改為棄市死刑；

以上改革具有重要意義，也有由輕重的現(xiàn)象——因笞刑數(shù)太多，使受刑之人難?；蠲＞暗劾^位后，作進(jìn)一步改革，重定律令：

（1）將劓刑笞三百，改為笞二百；

（2）斬左趾笞五百，改為笞三百；

（3）頒布《笙令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，行刑不得換人；

2、刑制改革的意義——順應(yīng)了歷史發(fā)展，為結(jié)束奴隸制肉刑制度，建立封建刑罰制度奠定了重要基礎(chǔ)。

四、漢律的儒家化

1． 上請與恤刑。

（1）漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請之?！薄ㄟ^請示皇帝給有罪貴族官僚某些優(yōu)待；

（2）宣帝、平帝相繼續(xù)定上請制度，凡百石以上官吏、公侯及子孫犯罪，均可以享受“上請”優(yōu)待。

（3）東漢時“上請”適用面越來越寬，遂成為官貴的一項(xiàng)普遍特權(quán)，從徒刑二年到死刑都可以適用。為官僚貴族犯罪提供了法律上的保障，使他們免受應(yīng)有的懲罰；

——以“為政以仁”相標(biāo)榜，強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼刑思想：

（1）年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待

（2）老人幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁

注意：給老幼以優(yōu)待，以不危害統(tǒng)治階級的利益為限。

2． 親親得相首匿——漢宣帝時期確立，主張親屬間首謀藏匿犯罪可以有負(fù)刑事責(zé)任

（1）來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對卑幼親屬首匿

尊長親屬的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任

（2）尊長親屬首匿卑幼親屬，罪應(yīng)處死的，可上請皇帝寬貸

注意：反映出漢律的儒家化，并且一直影響后世封建立法。中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（四）一、魏晉南北朝時期法制的發(fā)展變化

（一）法典結(jié)構(gòu)與法律形式

1、《魏律》——鑒于漢代律令繁雜，魏明帝下詔改定刑制，作新律18篇，（后人稱為《魏律》或《曹魏律》）

（1）將《法經(jīng)》中的“具律”改為“型名”置于律首；

（2）將“八議”制度正式列入法典；

（3）進(jìn)一步調(diào)整法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容；

注意：此舉使中國封建法典在系統(tǒng)和科學(xué)上進(jìn)了一大步。

2、《晉律》頒發(fā)行與張杜注律——西晉泰始三年，晉武帝詔頒《晉律》（又稱《秦始律），對漢魏法律繼續(xù)改革

（1）精減法律條文，行成20篇602條的格局

（2）在刑名律后增加法例律，豐富了刑法總則的內(nèi)容

（3）對刑律分則部分重新編排，向著“刑寬”、“禁簡”的方向邁進(jìn)了一大步。

注意：在《晉律》頒布的同時，律學(xué)家張斐杜預(yù)為之作注，總結(jié)了 歷代刑法理論與刑事立法經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)頒行，與《晉律》具有同等法律效力。故《晉律》亦稱“張杜律”。

3、《北魏律》的制頒——吸收漢晉立法成果，采諸家法典之長，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇；

4、《北齊律》的制定——全面總結(jié)歷代立法經(jīng)驗(yàn)，歷經(jīng)十余年修成，共12篇

（1）將刑名與法例律合為名例律一篇，充實(shí)了刑法總則；

（2）精煉了刑法分則，使其成為11篇——禁衛(wèi)、戶婚、擅興，違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律；

注意：《北齊律》在中國封建法律史上起著承先啟后的作用，對封建后世的立法影響深遠(yuǎn)。

5、法律形式的變化——形成了律、令、科、比、格、式相互為用的立法格局

（1）科——起著補(bǔ)充與變通律、令的作用

（2）格——與令相同，起著補(bǔ)充律的作用（注意：它帶有刑事法律性質(zhì)，不同于隋唐時期具有行政法律性質(zhì)的格）

（3）比——比附或類推，即比照典型判例或相近律文處理法律無明文規(guī)定的同類案件

（4）式——公文程式。

（二）法典內(nèi)容的變化——禮法結(jié)合進(jìn)一步發(fā)展，禮、法更大程度上實(shí)現(xiàn)了融合1、“八議”入律與“官當(dāng)”制度確立

（1）“八議”——魏明帝在制定《魏律》時，以《周禮》“八辟”為依據(jù)，正式規(guī)定了此制度，主要是對封建特權(quán)人物犯罪實(shí)行減免處罰的法律規(guī)定，包括：

A——議親（皇帝親戚）

B——議故（皇帝故舊）

C——議賢（有傳統(tǒng)德行與影響的人）

D——議能（有大才能）

E——議功（有大功勛）

F——議貴（貴族官僚）

G——議勤（為朝廷勤勞服務(wù)）

F——議賓（前代皇室宗親）

注意：從此此后，“八議”成為各代刑律的重要內(nèi)容，唐律中的名例律在五刑、十惡之后即規(guī)定了八議制度。

（2）“官當(dāng)”——允許官吏以官職爵位折抵徒罪的特權(quán)制度，它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中

A——《北魏律·法例篇》規(guī)定：每一爵級抵當(dāng)徒罪2年

B——南朝《陳律》規(guī)定更細(xì)，凡以官抵折徒刑，同贖刑結(jié)合使用。

注意：這表明當(dāng)時封建特權(quán)法有了進(jìn)一步的發(fā)展。來源：學(xué)法網(wǎng)XueFa.com

2、“重罪十條”的產(chǎn)生——北齊在《北齊律》中首次規(guī)定的十種重罪的總稱，分別為：

（1）反逆（造反）；

（2）大逆（毀壞皇帝宗廟、山陵與宮殿）；

（3）判（判變）；

（4）降（投降）；

（5）惡逆（毆打謀殺尊親屬）；

（6）不道（兇殘殺人）；

（7）不敬（盜用皇室器物及對皇帝不尊重）；

（8）不孝（不待奉父母，不按禮制服喪）；

（9）不義（殺本府長官與授業(yè)老師）；

（10）內(nèi)亂（親屬間的亂倫行為）；

——《北齊律》規(guī)定：“其犯此十者，不在八議論贖之限?！?/p>

注意：把“重罪十條”置于律首，作為嚴(yán)厲打擊的對象，增加了法律的威懾力量。

3、刑罰制度改革

（1）規(guī)定絞、斬等死刑制度

（2）規(guī)定流刑——死刑的一種寬貸措施，分5等，每等以500里為基數(shù)，以距都城2500里為第一等，至4500里為限，同時還要施加鞭刑；

（3）規(guī)定鞭刑與杖刑——改革以往五刑制度，增加鞭刑與杖刑（后北齊、北周相繼采用）；

（4）廢除宮刑制度——北朝與南朝相繼宣布廢除宮刑，自此結(jié)束了使用宮刑的歷史。

4、“準(zhǔn)五服制罪”的確立——《晉律》與《北齊律》中相繼確立的制度。以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級

——按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。

（1）確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系；

（2）親屬相犯時確定刑罰輕重的依據(jù)——斬衰親服制最高，尊長犯卑幼減免處罰，卑幼犯尊長加重處罰。袒免親為服外遠(yuǎn)親，尊長犯卑幼處罰相對從重，卑幼犯尊長處罰相對從輕。

注意：依五服制罪成為封建法律制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。

5、死刑復(fù)奏制度——奏皇帝批準(zhǔn)執(zhí)行死刑判的制度，北魏太武帝時正式確立，為唐代的列刑三復(fù)奏，打下了基礎(chǔ)。既加強(qiáng)了皇帝對司法審判的控制，又體現(xiàn)了皇帝對民眾的體恤。

三、西周至秦漢的司法制度

（一）司法機(jī)關(guān)

1、從司寇、廷尉到大理寺。

（1）西周時期的司冠——最高裁判者：周天子

A——中央設(shè)大司寇，負(fù)責(zé)實(shí)施法律法令，輔佐周王行使司法權(quán)

B——大司寇下設(shè)小司寇，輔佐大司寇審理具體案件

C——大、小司寇下設(shè)專門的司法屬吏

D——基層設(shè)有士師、鄉(xiāng)士、遂士等負(fù)責(zé)處理具體司法事宜。

（2）秦漢時期的廷尉——最高審判權(quán)掌握者：皇帝

A——廷尉為中央司法機(jī)關(guān)的長官，審理全國案件；

B——郡守為地方行政長官也是當(dāng)?shù)厮痉ㄩL官，負(fù)責(zé)全郡案件審理，C——縣令兼理本縣司法，負(fù)責(zé)全縣審判工作；

D——基層設(shè)鄉(xiāng)里組織，負(fù)責(zé)本地治安與調(diào)解工作。

（3）北齊的大理寺——以大理寺卿和少卿為正副長官，進(jìn)一步提高尚書臺的地位（其中的“三公曹”與“二千石曹”執(zhí)掌司法審判，同時掌囚帳，為隋唐時期刑部尚書執(zhí)掌審判復(fù)核提供了前提）。

2、御史制度

（1）秦代御史大夫與監(jiān)察御史，對全國進(jìn)行法律監(jiān)督

（2）漢代時期御史大夫（西漢）、御史中丞（東漢），負(fù)責(zé)法律監(jiān)督；

（3）西漢武帝以后設(shè)立司隸校尉，監(jiān)督中央百官與京師地方司法官吏；刺史，專司各地行政與法律監(jiān)督之職；

（4）魏晉以降，為抑制割據(jù)勢力，御史監(jiān)督職能有明顯加強(qiáng)——晉以御史臺主監(jiān)察，權(quán)能極廣，受命于皇帝，有權(quán)糾舉一切不法行為。

（二）訴訟制度

1、獄訟、“五聽”、“五過”、“三刺”與公室告。

（1）西周時期的“獄”與“訟”——民事案件稱為“訟”，刑事案件稱為“獄”，審理民事案件稱為“聽訟”，審理刑事案件叫做“斷獄”；

（2）西周時期的“五聽”、“五過”與“三刺”制度。

①“五聽”——指判案時判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式，具體內(nèi)容：辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，通過觀察當(dāng)事人的言語表達(dá)、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假；

②“五過”——西周有關(guān)法官責(zé)任的法律規(guī)定，具體內(nèi)容：惟官，畏權(quán)勢而枉法；惟反，抱私怨而枉法；惟內(nèi)，為親屬裙帶而徇私；惟貨，貪贓受賄而枉法；惟來，受私人請托而枉法。凡以次五者出入人罪，皆以其罪罪之。

③“三刺”制度——西周時凡遇重大疑難案件，應(yīng)先交群臣討論，群臣不能決斷時，再交官吏們討論，還不能決斷的，叫給所有國人商討決定。

（3）秦律中的“公室告”與“公室告”

A——把殺傷人、偷盜等危害封建統(tǒng)治的犯罪，列為嚴(yán)懲對象，稱為“公室告”，官府對此必須受理。

B——把“子盜父母，父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的訴訟，稱為非“公室告”，官府不予受理，子女強(qiáng)行告訴的，還要給予處罰。

3、春秋決獄與秋冬行刑。

（1）漢代的《春秋》決獄——依據(jù)儒家經(jīng)典《春秋》等著作中提倡的精神原則審判案件，而不是僅僅依據(jù)漢律審案。其要旨：

——必須根據(jù)案情事實(shí)，追究行為人的動機(jī)：動機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀上無惡念者從輕處理。

——強(qiáng)調(diào)審斷時應(yīng)重視行為人在案情中的主觀動機(jī)，在著重考察動機(jī)的同時，還要依據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂、未遂來源：學(xué)法網(wǎng)XueFa.com

（2）漢代的“秋冬行刑”——根據(jù)“天人感應(yīng)”理論，規(guī)定春、夏不得執(zhí)行死刑

——對后世有著深遠(yuǎn)影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”，明清律中的“秋審”制度亦溯源于此。

中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（五）唐律與中華法系

（一）《唐律疏議》——禮法統(tǒng)一的法典

1、《唐律》的修訂過程——從《武德律》到《永徽律疏》

（1）唐高祖李淵奏上《武德律》——唐代首部法典；

（2）唐太宗命長孫無忌、房玄齡等人在此基礎(chǔ)上，參照隋《開皇律》更加厘改，制定新的法典，稱為《貞觀律》；

兩者均為12篇500條。《貞觀律》增設(shè)加役流，縮小連坐處死的范圍，確定了五刑、十惡、八議以及類推等原則與制度，基本上確定了唐隋的主要內(nèi)容和風(fēng)格，對《永徽律》及其他法典有很深的影響。

2、《永徽律疏》（《唐律疏議》）的頒行

（1）高宗永徽二年，長孫無忌、李績等在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂，將原《貞觀律》名例篇中的“言理切害”，更為“情理切害”，奏上新撰律12卷，是為《永徽律》；

（2）鑒于當(dāng)時中央、地方在審判中對法律條文理解不一，每年科舉考試中明法科考試也無統(tǒng)一的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)的情況，唐高宗在永徽三年下令召集律師學(xué)通才和一些重要臣僚對《永徽律》進(jìn)行逐條逐句的解釋，撰《律疏》30卷，與《永徽律》合編在一起，稱為《永徽律疏》；

（3）至元代后，人們以疏文皆以“議日”二字始，故又稱為《唐律疏議》；

注意：由于疏議對全篇律文所作權(quán)威性的統(tǒng)一法律解釋，給實(shí)際司法審判帶來便利，因此其作用至重。

3、《永徽律疏》的歷史地位：

（1）總結(jié)了漢魏晉以來立法和注律的經(jīng)驗(yàn)，對主要的法律原則和制度作了精確的解釋與說明，盡可能引用儒家經(jīng)典作為律文的理論依據(jù)；

（2）標(biāo)志著中國古代立法達(dá)到了最高水平，全面體現(xiàn)了中國古代法律制度的水平、風(fēng)格和基本特征，成為中華法系的代表性法典，對后世幾周邊國家產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響；

（3）是中國歷史上迄今保存下來得最完整、最早、最具有社會影響的古代成文法典。

（二）十惡——隋唐以后歷代法律中規(guī)定的嚴(yán)重危害統(tǒng)治階級根本利益的常赦不原的十種最嚴(yán)重犯罪

1、從“重罪十條”到“十惡”——淵源于北齊律的“重罪十條”

（1）隋《開皇律》在“重罪十條”的基礎(chǔ)上加以損益，確定了十惡制度；

（2）唐律承襲此制，將“十惡”列入名例律之中。

2、具體內(nèi)容：

（1）謀反：謂謀危社稷，指謀害皇帝危害國家的行為；

（2）謀大逆：指圖謀破壞國家宗廟、皇帝陵寢以及宮殿的行為；

（3）謀判：謂背國從偽，指背叛本朝、投奔敵國的行為；

（4）惡逆：指毆打或謀殺祖父母、父母等尊親屬的行為。

（5）不道：指殺一家非死罪三人及肢解人的行為。

（6）大不敬：指盜竊皇帝祭祀物品或皇帝御用物、偽造或盜竊皇帝印璽、調(diào)節(jié)器配御藥誤違原方、御膳誤犯食禁，以及指斥皇帝、無人臣之禮等損害皇帝尊嚴(yán)的行為。

（7）不孝：指控告祖父母、父母，未經(jīng)祖父母、父母同意私立門戶、分異財產(chǎn)，對祖父母、父母供養(yǎng)缺，為父母尊長服喪不如禮等不孝行為；

（8）不睦：指謀殺或控告丈夫大功以上尊長等行為；

（9）不義：指殺本管上司、受業(yè)師及夫喪違禮的行為；

（10）內(nèi)亂：指奸小功以上親屬等亂倫行為。

唐律中“十惡”制度所規(guī)定的犯罪大致可以分為兩類：

其一、侵犯皇權(quán)與特權(quán)的犯罪；

其二、違反倫理綱常的犯罪。

這些犯罪集中規(guī)定在名例律之首，并在分則各篇中對這些犯罪相應(yīng)了最嚴(yán)厲的刑罰，而且，凡犯十惡者，不適用八議等規(guī)定，且為常赦所不原。

（三）六殺、六贓與保辜

1、六殺——（賊盜、斗訟篇中）依犯罪人主觀意圖區(qū)分——“謂殺”、“故殺”、“斗殺”、“誤殺”、“過失殺”、“戲殺”

（1）“謀殺”指預(yù)謀殺人；

（2）“故殺”指事先雖無預(yù)謀，但情急殺人時已有殺人的意念；

（3）“斗殺”指在斗毆中出于激憤失手將人殺死；

（4）“誤殺”指由于種種原因錯置了殺人對象；

（5）“過失殺”指“耳目所不及，思慮所不至”，即出于過失殺人；

（6）“戲殺”指“以力共戲”而導(dǎo)致殺人。

——基于上述區(qū)別，唐律規(guī)定了不同的處罰：

（1）謀殺人，一般殺人罪數(shù)等處罰，但奴婢謀殺主，子孫謀殺尊親則處于死刑，體現(xiàn)了對傳統(tǒng)禮教原則的維護(hù)；

（2）故意殺人，一般處斬刑；

（3）誤殺、斗殺，減殺人罪一等處罰；

（4）戲殺則減斗罪二等處罰；

（5）過失殺，一般“以贖論”，即允許以銅贖罪。

注意：“六殺”理論的出現(xiàn)，反映了唐律對傳統(tǒng)殺人罪理論的發(fā)展與完善。

2、六贓——六種非法獲取公私財物的犯罪，具體包括以下罪名：

（1）“受財枉法”——指官吏收受財物，但未枉法裁判的行為；

（2）“受財不枉法”——指官吏收受財物，擔(dān)未枉法裁判行為；

（3）“受所監(jiān)臨”——指官吏利用職權(quán)非法收受所轄范圍內(nèi)百姓或下屬財物的行為；

（4）“強(qiáng)盜”——暴力獲取公私財物的行為；

（5）“竊盜”——以隱蔽的手段將公私財物據(jù)為己有的行為；

（6）“坐贓”——指官吏或常人非因職權(quán)之便非法授受財物的行為。

注意：六贓的分類與按贓值定罪的原則為后世所繼承，在明清律典中均有《六贓圖》的配附。

3、保辜——指對傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項(xiàng)特別制度：在限定的時間內(nèi)受傷者死去，傷人者承擔(dān)殺人的刑責(zé)；限外死去或限內(nèi)以他故死亡者，傷人者只承擔(dān)傷人的刑事責(zé)任。

注意：唐代確定保辜期限，用以判明傷人者的刑事責(zé)任，盡管不夠科學(xué)，但較之以往卻是一個進(jìn)步。

（四）五刑與刑罰原則

1、唐律中的五刑——承用隋《開皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑，其具體規(guī)格與《開皇律》稍有不同。

（1）笞刑，為五刑中最輕一級刑罰，分為五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；

（2）杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；

（3）徒刑，分為五等，自徒一年至語三年，以半年為等差；

（4）流刑，分為三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流；

（5）死刑，分嶄、絞二等。

2、唐律中的刑罰原則。

（1）區(qū)分公、私罪的原則——公罪從輕，私罪從重

A——公罪：是指在執(zhí)行公務(wù)中，由于公務(wù)上的關(guān)系造成某些失誤或差錯，而不是為了追求私利而犯罪，處罰從輕；

B——私罪，包括兩種：

其一是所犯之罪與公事無關(guān)，如盜竊、強(qiáng)奸等；

其二是利用職權(quán)，徇私枉法，如受人囑托，枉法裁判等，雖因公事，也以私罪論處。

注意：適用官當(dāng)時，也要區(qū)分公罪和私罪，犯公罪者可以多當(dāng)1年徒刑。

（2）自首原則

A——嚴(yán)格區(qū)分自首與自新的界限：以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首；犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代稱作自新。

（注意：自新是被迫的，與自首性質(zhì)不同，對自新采取減輕刑事處罰的原則。）

B——謀反等重罪或造成嚴(yán)重后果危害無法挽回的犯罪不適用自首；

C——規(guī)定自首者可以免罪，但贓物必須按法律規(guī)定如數(shù)償還；

D——自首不徹底的叫“自首不實(shí)”，對犯罪情節(jié)交待不徹底的叫“自首不盡”。

注意：《名例律》規(guī)定：“自首不實(shí)及自首不盡者”，各依“不實(shí)不盡之罪罪之。至死者，聽減一等。”至于如實(shí)交待的部分，不再追究。

E——其他規(guī)定：輕罪已發(fā)，能首重罪，免其重罪 ；審問它罪而能自首余罪的，免其死罪。

注意：出于分化打擊犯罪的目的，唐律全面系統(tǒng)地發(fā)展了傳統(tǒng)刑法的自首原則；影響到了后世。

（3）類推原則——即對律文無明文規(guī)定的同類案件，凡應(yīng)減輕處罰的，則列舉輕罪處罰規(guī)定，比照以解決重案；

注意：唐代類推原則的完善反映了當(dāng)時立法技術(shù)的發(fā)達(dá)。

（4）化外人原則——同國籍外國僑民在中國犯罪的，由唐王朝按其所屬本國法律處理，實(shí)行屬人主義原則，不同國籍僑民在中國犯罪者，按唐律處罰，實(shí)行屬地主義原則；

（五）唐律的特點(diǎn)與中華法系

1、“禮法合一”——承襲和發(fā)展以往禮法并用的統(tǒng)治方法，使得法律統(tǒng)治“一準(zhǔn)乎禮”，真正實(shí)現(xiàn)了禮與法的統(tǒng)一；

2、條簡要與寬簡適中——立法科條簡要，寬簡適中；

3、立法技術(shù)完善——在立法技術(shù)上表現(xiàn)出高超的水平；

——唐律是中國傳統(tǒng)法典的楷模與中華法系形成的標(biāo)志，具有封建法律的典型性，對宋元明清產(chǎn)生了深刻影響。

——唐律對亞洲諸國產(chǎn)生了重大影響：朝鮮《高麗律》；日本的《大寶律令》；越南的《刑書》。

注意：唐律不僅在本國，而且在世界法制史上也占有重要地位。中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（六）宋元時期的法律

（一）《宋刑統(tǒng)》與編敕

1、《宋刑統(tǒng)》——?dú)v史上第一部刊印頒行的法典，全稱《宋建隆詳定刑統(tǒng)》，簡稱《宋刑統(tǒng)》。

（1）編纂體例可追溯至唐宣宗時頒行的《大中刑律統(tǒng)類》；

（2）和《唐律疏議》相比有這樣一些特點(diǎn)：

A——與《唐》的篇目、內(nèi)容大體相同

B——將性質(zhì)相同或相近的律條及有關(guān)的敕、令、格、式、起請等條文作為一門；

C——收錄了五代時通行的部分敕、令、格、式，形成一種律令合編的法典結(jié)構(gòu)；

D——刪去《唐律疏議》每篇前的歷史淵源部分，因避諱對個別字也有改動，如將“大不敬”的“敬”字改為“恭”等。

2、編敕

敕——皇帝對特定的人或事所作的命令，效力往往高于律，成為斷案的依據(jù)；

（注意：依宋代成法，皇帝的這種臨時命令須經(jīng)過中書省“制論”和門下省“封駁”，才被賦予通行全國的“敕”的法律效力。）

編敕——將一個個單行的敕令整理成冊，上升為一般法律式的一種立法過程，是宋代一項(xiàng)重要和頻繁的立法活動。其特點(diǎn)是：

（1）仁宗前基本是“敕律并行”，編敕一般依律的體例分類，但獨(dú)立于《宋刑統(tǒng)》之外。

（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不載者，一斷于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。

（3）敕主要是關(guān)于犯罪與刑罰方面的規(guī)定，所謂“麗刑名輕重者，皆為敕”。

（二）刑罰的變化

1、折杖法——意在籠絡(luò)人心，改變五代以來刑罰嚴(yán)苛的弊端，規(guī)定：處死刑外，其他笞杖、徒、流四刑均折換成臀杖和脊杖；

2、配役——推行折杖法之后，原有的流刑實(shí)際上便稱為配役。為補(bǔ)死刑和折杖后的諸刑刑差太大，有輕重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的種類和一些附加刑，使配役刑成為一種非常復(fù)雜的刑名。

3、凌遲——死刑的一種，始于五代時的西遼，是一種碎而割之，使被刑者極端痛苦，慢慢致人死亡的一種酷刑。仁宗時使用凌遲刑，神宗熙寧以后成為常刑。至南宋，在《慶元條法事類》中，正式作為法定死刑的一種。

（三）契約與婚姻法規(guī)

1、契約立法。

（1）債的發(fā)生——所生之債占多數(shù)，還有其他形式引發(fā)的債權(quán)，在買賣之債的發(fā)生的法律規(guī)定上，強(qiáng)調(diào)雙方的“合意”性，維護(hù)家長的財產(chǎn)支配權(quán)；

（2）買賣契約——分為絕賣、活賣與賒賣三種

A——絕賣：一般買賣

B——活賣：附條件的買賣，當(dāng)所附條件完成，買賣才算最終成立

C——賒賣：采取類似商業(yè)信用或預(yù)付方法，而后收取出賣的價金

注意：這些重要的交易活動，都須訂立書面契約，取得官府承認(rèn)，才能視為合法

有效。

（3）租賃契約——對房宅的租賃稱為“租”、“賃”或“借”；——對人畜車馬的租賃稱為庸、雇

（4）租佃契約——地主與佃農(nóng)簽定租佃土地契約中，必須明定納租與納稅的條款，或按收成比例收租（分成租），或?qū)嵭卸~租。地主同時要向國家繳納田賦。若佃農(nóng)過期不交地租，地主可與每年10月初一到正月三十日向官府投訴，由官府代為索取。

（5）典賣契約（又稱“活賣”）——即通過讓渡物的使用權(quán)收取部分利益而保留回賭權(quán)的一種交易方式

（6）借貸契約——因襲唐制，對借與貸做了區(qū)分

借——指使用借貸

貸——指消費(fèi)借貸：把不付息的使用借貸稱為負(fù)債，把付息的消費(fèi)借貸稱為出舉。并規(guī)定：“（出舉者）不得還利為本，”不得超過規(guī)定實(shí)行高利貸盤剝。

2、婚姻法規(guī)

（1）“男年十八，女年十三以上，并聽婚嫁?！?/p>

（2）禁止五服以內(nèi)親屬結(jié)婚，但對姑舅兩姨兄弟姐妹結(jié)婚并不禁止

（3）州縣官人在任之日，不得共部下百姓交婚，其州上佐以上及縣令，于所統(tǒng)屬官亦同

（注意：其定婚在前，任官居后，及三輔內(nèi)官門閥相當(dāng)情愿者，并不在禁限）

（4）離婚方面，仍實(shí)行唐制“七出”與“三不去”制度，但也有少許變通

（四）戶絕與繼承——有較大靈活性

1、除沿襲以往遺產(chǎn)兄弟均分制外，允許在室女享受部分繼承權(quán)；

2、承認(rèn)遺腹子與親生子享有同樣的繼承權(quán)

注意：南宋又規(guī)定了絕戶繼承的辦法：

（1）“立繼”——夫亡而妻在，立繼從妻；

（2）“命繼”——夫妻俱亡，立繼從其尊長親屬；

（五）四等人——元代法律的主要特點(diǎn)：以法律維護(hù)民族間的不平等

1、等級：蒙古人——色目人——漢人——南人

2、定罪量刑的差別：

（1）宗室及蒙古人的案件，中央大宗正府專門負(fù)責(zé)

（2）漢人、南人訴案歸刑部，審判機(jī)關(guān)的正官由蒙古人擔(dān)任

（3）蒙古人與漢人犯罪同罪異罰

中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（七）明清時期的法律

（一）律例與大誥、會典

1、明律與明大誥

（1）《大明律》——明太祖朱元璋在建國初年開始編修，于洪武三十年完成并頒布天下的法典

A：特點(diǎn)：一改傳統(tǒng)刑律體例，更為名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七篇格局，其律文簡于唐律，精神嚴(yán)于宋律

B：歷史地位：為終明之世通行不改的封建大法。

C：其制定經(jīng)過了四個階段：吳元年草創(chuàng)——洪武六年詳定——洪武二十二年更定——洪武三十年完成①吳元年左相國李善長等草創(chuàng)，律文按唐律取舍編訂，依《元典章》體例按六部順序編定；

②洪武六年詳定，仿唐律12篇體例，經(jīng)朱元璋“親加裁酌”后頒布；

（特點(diǎn)：名例律置于最后，內(nèi)容繁于唐律。）

③洪武二十二年更定，以后例一篇冠首，其下仿《元典章》編纂體例，按六部改為吏、戶、禮、兵、刑、工六律；

（特點(diǎn)：法典結(jié)構(gòu)至此一變，基本條款仍同唐律，但“輕其輕罪，重其重罪”。立法技術(shù)也更為精細(xì)，體例更趨完備、科學(xué)。）

——注意：以后又將洪武十八年和二十年的《大誥》，選出147條附于律后

④洪武三十年最后完成，“刊布中外，令天下知所遵守”。

（2）《明大誥》——明初的一種特別刑事法規(guī)，朱元璋在修訂《大明律》時，為防止“法外遺奸”，手訂的四編《大誥》，集中體現(xiàn)了他“重典治世”的思想。

A——大誥：原為周公東征殷民時對臣民的訓(xùn)誡；

B——明大誥：明太祖將其親自審理的案例加以整理匯編，并加上因案而發(fā)的“訓(xùn)導(dǎo)”，作為訓(xùn)誡臣民的特別法令；

特點(diǎn)：

①對于律中原有的罪名，一般都加重處罰；

②濫用法外之刑——如族誅、瘃首、斷手、斬趾等等，都是漢律以來久不載于法令的酷刑；

③“重典治吏”，其中大多數(shù)條文專為懲治貪官污吏而定，以此強(qiáng)化統(tǒng)治效能。

注意：大誥也是中國法制史上空前普及的法規(guī)，明太祖死后，被束之高閣，不具法律效力。

2、清代律例的編撰。

（1）《大清律例》：于乾隆元年開始制定。乾隆即位之初，命律令總裁官對原有

律例進(jìn)行逐條考證，重加編輯，于乾隆五年完成，頒行天下。

——是中國歷史上最后一部封建成文法典，中國傳統(tǒng)封建法典的集大成者。漢唐以來確立的封建法律的基本精神、主要制度，在此都得到充分體現(xiàn)

（2）清代的例——條例、則例、事例、成例

條例——專指刑事單行法規(guī)，是由刑部或其他行政部門就一些相似的案例先提出一項(xiàng)立法建議，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后成為一項(xiàng)事例，指導(dǎo)類似案件的審理判決；

則例——某一行政部門或某項(xiàng)專門事務(wù)方面的單行法規(guī)匯編。它是針對政府各部門的職責(zé)、辦事規(guī)程而制定的基本規(guī)則；

事例——皇帝就某項(xiàng)事物發(fā)布的“上諭”或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的政府部門提出的建議，一般不自動具有永久的、普遍的效力，但可以作為處理該事務(wù)的指導(dǎo)原則。

成例（“定例”）——經(jīng)過整理編訂的事例，是一項(xiàng)單行法規(guī)。

3、明清會典。

（1）《大明法典》：行政法典，起著調(diào)整國家行政法律關(guān)系的作用。

（2）《大清會典》與清代行政法：仿效《明會典》編定，記述各朝主要國家機(jī)關(guān)的職掌、事例、活動規(guī)則與有關(guān)制度。計(jì)有康煦、雍正、乾隆、嘉慶、光緒五部會典，合稱“五朝會典”，統(tǒng)稱《大清會典》。

（二）罪名、刑罰與刑罰原則

1、奸黨罪與充軍罪。

（1）“奸黨”罪的創(chuàng)設(shè)。朱元璋洪武年間創(chuàng)設(shè)，用以懲辦官吏結(jié)黨危害皇權(quán)統(tǒng)治的犯罪。

（注意：“奸黨”罪無確定內(nèi)容，實(shí)際是為皇帝任意殺戮功臣宿將提供合法依據(jù)。）

（2）在流刑外增加充軍刑，即強(qiáng)迫犯人到邊遠(yuǎn)地區(qū)服苦役

2、從重從新與重其所重輕其所輕的原則。

（1）實(shí)行刑罰從重從新原則

（2）“重其所重，輕其所輕”的原則：對于賊盜及有關(guān)錢糧等事，不分情節(jié)，一律處以重刑且擴(kuò)大株連范圍；對于“典禮及風(fēng)俗教化”等一般性犯罪，從輕處罰.中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（八）唐宋至明清時期的司法制度

（一）司法機(jī)關(guān)

1、唐宋時期的司法機(jī)關(guān)：唐沿襲隋制，宋沿唐制，在皇帝以下（中央）設(shè)置大理寺、刑部、御史臺，分掌中央司法審判職權(quán)。

（1）大理寺：以正卿和少卿為下副長官，審理中央百官與京師徒刑以上案件。流徒案件的判決，須送刑部復(fù)核；死刑案件必須奏請皇帝批準(zhǔn)，刑部移送的死刑與疑難案件具有重審權(quán)。

（2）刑部與審刑院

唐代——以尚書、待朗為正副長官，下設(shè)刑部、都官、比部和司門等四司刑部有權(quán)參與重大復(fù)核權(quán)。并有權(quán)受理在押犯申訴案件；

宋代——負(fù)責(zé)大理寺詳斷的全國死刑已決案件的復(fù)核及官員敘復(fù)、昭雪等事。

注意：神宗后，刑部分設(shè)左右曹，左曹負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核，右曹負(fù)責(zé)官吏犯罪案件的審核。其職能有所擴(kuò)大，處理有關(guān)刑法、獄訟、奏讞、赦宥、敘復(fù)等事。

——宋審刑院是太祖時為加強(qiáng)對中央司法機(jī)關(guān)的控制設(shè)立的，使大理寺降為慎刑機(jī)關(guān)，地方上報案件必先送審刑院備案，后移送大理寺、刑部復(fù)審，再經(jīng)審刑院詳議，交由皇帝裁決。神宗時裁撤，恢復(fù)刑部與大理寺的原有職能。

（3）御史臺。御史臺以御史大夫和御史中丞為正副長官，下設(shè)臺、殿、察三院，是中央監(jiān)察機(jī)構(gòu)，皇帝的“耳目之司”。有權(quán)監(jiān)督大理寺、刑部的審判工作，同時參與疑難案件的審判，并受理行政訴訟案件。分設(shè)臺院、殿院、察院，統(tǒng)轄下屬的諸御史；

臺院——御史臺的基本組成部分，執(zhí)掌糾彈中央百官，參與大理寺的審判和審理皇帝交會的重大案件；

殿院——執(zhí)掌糾察百官在宮殿中違反朝儀的失禮行為，并巡視京城及其他朝會、郊祀等；

察院——執(zhí)掌糾察州縣地方官吏的違法行為；

（4）唐代的“三司推事”——中央或地方發(fā)生重大案件時，由刑部待郎、御史中丞，大理寺卿組成臨時最高法庭審理；

（5）地方司法機(jī)關(guān)，唐代地方司法機(jī)關(guān)由行政長官兼理，宋代地方州縣仍實(shí)行司法與行政合一之制。但從太宗時起加強(qiáng)地方司法監(jiān)督；

2、明清時期的司法機(jī)關(guān)——中央司法機(jī)構(gòu)為刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史臺體系。

（1）明代刑部增設(shè)十三清吏司，分掌各省刑民案件，加強(qiáng)對地方司法控制。主要負(fù)責(zé)：一是審理中央百官犯罪；二是審核地方上報的重案（死刑應(yīng)交大理寺復(fù)核）；四是處理地方上訴案及秋審事宜；五是主持司法行政與律例修訂事宜；

——清代刑部是清朝的主審機(jī)關(guān)；

（2）明代大理寺掌復(fù)核駁正，發(fā)現(xiàn)有“情詞不明或失出入者”，駁回刑部改判，并再行復(fù)核；如此三改不當(dāng)者，奏請皇帝裁決；

依清律規(guī)定，大理寺的主要職責(zé)是復(fù)核死刑案件，平反冤獄，同時參與秋審、熱審等會審，如發(fā)現(xiàn)刑部定罪量刑有誤，可提出封駁；

（3）明代都查院掌糾察--糾察百司，司法活動僅限于會審及審理官吏犯罪案件，并無監(jiān)督法律執(zhí)行的原則；清承明制，都查院是全國最高監(jiān)察機(jī)關(guān)；

注意：對重大疑難案件三法司共同會審，稱“三司會審”。

（4）地方司法機(jī)關(guān)。明朝地方司法機(jī)關(guān)分為省、府（直隸州）、縣三級，沿宋制，省設(shè)提刑按察司，有權(quán)判處徒刑及以下案件清朝，地方司法分州縣、府省按察司、總督（及巡撫）四級，其中州或縣為第一審級，有權(quán)決定笞杖刑，徒以上案件上報；

3、管轄制度。明朝在交叉案件的管轄上，繼承了唐律“以輕就重，以少就多，以后就先”的原則，實(shí)行被告原則和軍民分訴轄制；

4、延杖與廠衛(wèi)。

（1）延杖。即由皇帝下令，司禮監(jiān)監(jiān)刑，錦衣衛(wèi)施刑，在朝堂之上杖責(zé)大臣的制度；

（2）“廠”、“衛(wèi)”特務(wù)司法機(jī)關(guān)--明代司法的一大特點(diǎn)和一大弊政。

“廠”--直屬皇帝的特務(wù)機(jī)關(guān)；

“衛(wèi)”--皇帝任命親信“提督”廠衛(wèi)干預(yù)司法

注意：到明后期，廠衛(wèi)特務(wù)多達(dá)十佘萬，嚴(yán)重地干擾了司法工作。其一，奉旨行事，廠衛(wèi)作出的裁決，三法司無權(quán)更改，有時還得執(zhí)行。其二，非法逮捕行刑，不受法律約束。

（二）訴訟制度

1、刑訊與仇嫌回避原則

（1）刑訊的條件與證據(jù)

唐——拷訊之前，必須先先審核口供的真實(shí)性，然后反復(fù)查驗(yàn)證據(jù)，未經(jīng)法定程序，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；經(jīng)拷訊拒不認(rèn)罪的，可根據(jù)證據(jù)定罪；

（2）刑訊的方法

A——必須符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格的常行杖，以杖外其他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承審官要負(fù)刑事責(zé)任；

B——拷囚數(shù)額的限制（三次、20天、200）

C——反拷、查明誣告

（3）禁止使用刑訊的兩類人：特權(quán)身份之人、老幼廢疾之人；

（4）《唐六律》：第一次以法典形式肯定了法官的回避制度；

2、宋代的翻異別勘制度與證據(jù)勘驗(yàn)制度——訴訟中，人犯否認(rèn)口供、事關(guān)重大案情的，由另一法官或別一司法機(jī)關(guān)重審

3、明清時期的會審制度

（1）明代：九卿會審、朝審、大審

（2）清代：

A、秋審：最重要的死刑復(fù)審制度

B、朝審：對刑部判決的重案及京師附近絞、斬監(jiān)侯案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，每年霜降后十日舉行

——經(jīng)過秋審和朝審后，分四種情況：

情實(shí)——奏請執(zhí)行；

案情屬實(shí)、危害不大——減為流放、或充軍、或再押監(jiān)侯；

可矜——免于死刑，減為徒、流刑；

留養(yǎng)承嗣——案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)、但有親老丁單情形，合乎留養(yǎng)條件者按留養(yǎng)奏請皇帝裁決；

C、熱審：對發(fā)生在京師的苔杖刑案件進(jìn)行重審的制度中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（九）一、清末“預(yù)備立憲”

（一）清末變法修律--鴉片戰(zhàn)爭以后，在內(nèi)外各種壓力之下，于20世紀(jì)初對原有法律制度進(jìn)行的不同程度的改革

主要特點(diǎn)：

1、指導(dǎo)思想--自始至終貫穿“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法制傳統(tǒng)”的方針；

2、內(nèi)容--封建專制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合

（1）堅(jiān)行君主專制體制及封建倫理綱常；

（2）大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語；

3、改變“諸法合體”形式，明確實(shí)體法、程序法之間的差別，形成了近代法律體系的雛形；

4、即不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒有真正的民主形式；

（二）清末變法修律的主要影響

1、標(biāo)志著中華法系開始解體

2、為中國法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)

3、引進(jìn)、傳播、全面系統(tǒng)地介紹西方近代法律學(xué)說和法律制度，普及近代法律知識，促進(jìn)法治觀念；

--注意：清末變法修律活動在主觀上講是一種被動的、被迫進(jìn)行的立法活動，本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客觀上產(chǎn)生了顯著的影響，在中國近代發(fā)展史上占有重要的地位。

（二）《欽定憲法大綱》與“十九信條”

1、“預(yù)備立憲”主要活動：新政--仿行憲政（赴日本考察，設(shè)考察政治館，后改為憲政編查館）--預(yù)備立憲--頒布《欽定憲法大綱》--各省設(shè)立諮議局--成立資政院--發(fā)布《重大信條十九條》

注意：最重要的活動：諮議局與資政院的設(shè)立，《欽定憲法大綱》和《重大信條十九條》的頒布

2、《欽定憲法大綱》

（1）性質(zhì)：中國近代史上第一個憲法性文件；

（2）結(jié)構(gòu)：正文--“君主大權(quán)”；附錄--臣民權(quán)利義務(wù)：（3）特點(diǎn)：皇帝專權(quán)，人民無權(quán)；

（4）實(shí)質(zhì)：確認(rèn)君主絕對權(quán)力，體現(xiàn)滿族貴族維護(hù)專制統(tǒng)治的意志及愿望；

3、“十九信條”

（1）武昌起義后清政府拋出的又一個憲法性文件（2）背景：迫于武昌革命風(fēng)暴

（3）內(nèi)容：形式上縮小了皇帝的權(quán)力，相對擴(kuò)大了議會和總理的權(quán)力，仍然強(qiáng)調(diào)皇權(quán)至上，對人民權(quán)利只字未提；

（四）諮議局與資政院

1、諮議局

（1）“預(yù)備立憲”時期設(shè)立的地方咨詢機(jī)關(guān)；

（2）實(shí)質(zhì)：各省巡撫的附屬機(jī)構(gòu)；

（3）宗旨--指陳通省利弊，籌計(jì)地方治安；

2、資政院

（1）“預(yù)備立憲”時期設(shè)立的中央咨詢機(jī)關(guān)；

（2）御用機(jī)構(gòu)，與現(xiàn)代社會的國家議會有根本的不同；

（3）一切決議須報請皇帝定奪，皇帝有權(quán)諭令停會或解散及指定欽選議員；

二、清末主要修律內(nèi)容

（一）《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》

1、《大清現(xiàn)行刑律》

（1）公布的原因及過程：在《大清律例》的基礎(chǔ)上稍加修改，作為《大清新刑律》完成前的過渡性法典；

（2）主要內(nèi)容及變化：

A--改律名為“刑律”；

B--取消六律總目；

C--對純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑；

D--廢除了一些殘酷的刑罰手段（如凌遲）；

E--增加了一些新的罪名（如妨害國交罪等）

注意：它不是一部近代意義上的專門刑法典。

2、《大清新刑律》

（1）第一部近代意義上的專門刑法典，但仍保持著維護(hù)專制制度和封建倫理的

傳統(tǒng)；

（2）制定中曾引發(fā)了禮教派的攻擊和爭議，結(jié)構(gòu)上分總則、分則兩篇；（3）主要內(nèi)容及發(fā)展變化：

專屬刑法范疇的條文；

總則、分則； 主刑、從刑；

近代刑法原則和制度（罪刑法定、緩刑制度）

（二）《大清商律草案》與《大清民律草案》

1、清末的商事立法--兩個階段

（1）第一階段（1903-1907）：主要由新設(shè)立的商部負(fù)責(zé)，第一部商律：《欽定大清商律》；

（2）第二階段（1907-1911）：主要商事法典由修訂法律館主持起草，單行法規(guī)仍由各有關(guān)機(jī)關(guān)擬訂，經(jīng)憲政編查館和資政院審議后請旨頒行。1911年：《大清商律草案》；

2、《大清民律草案》——主持修訂：沈家本、伍廷芳、俞廉三

（1）結(jié)構(gòu)：總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編；其中：

A——總則、債、物權(quán)三編由松岡正義等仿照德國、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，吸收了大量的西方資產(chǎn)階級民法理論、制度和原則；

B——親屬、繼承兩編由修訂法律館會同保守的禮學(xué)館起草，其制度、風(fēng)格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法的精神；

（2）編輯之旨——（俞廉三：奏進(jìn)民律前三編草案折）

A：注重世界最普通之法則； B：原本后出最精確之法理；

C：求最適于中國民情之法則； D：期于改進(jìn)上最有利益之法則。

——注意：基本思路仍沒有超出“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想格局。

（三）訴訟法律與法院編制法

1、《大清刑事訴訟律案》六編與《大清民事訴訟律案》四編：沈家本在《大清刑事民事訴訟法》遭否決后起草，仿照德國訴訟法而成；

2、《大理院編制法》：配合官制改革，關(guān)于大理院和京師審判組織的單行法規(guī)；

3、《各級審判廳試辦章程》：審級、管轄、審判制度，過渡性法典；

4、《法院編制法》：仿效日本制定，吸收了公開審判等原則； 中國法制史復(fù)習(xí)筆記

（十）一、清末司法體制的變化

（一）司法體制的變革與四級三審制——對舊的訴訟體制和審判制度的改革，流于形式：

1． 改刑部為法部，掌管全國司法刑政事務(wù)；改大理寺為大理院，為全國最高審判機(jī)關(guān)；實(shí)行審檢合署。

2． 實(shí)行四級三審制。確立一系列近代意義上的訴訟制度，實(shí)行四級三審制，制定了刑事案件公訴制度.證據(jù).保釋制度；審判制度社會實(shí)行公開.回避等制度。

初步規(guī)定了法官及檢察官考試任用制度；改良監(jiān)獄及獄政管理制度。

（二）領(lǐng)事裁判權(quán)與審判和會審公廨

1． 外國在華領(lǐng)事裁判權(quán)——即“治外法權(quán)”，凡在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家，其在中國的僑民不受中國法律管轄，只由該國的領(lǐng)事或設(shè)在中國的司法機(jī)構(gòu)依其本國法律裁判。

——《中英五口通商章程及稅則》（1834年7月22日，香港）；《虎門條約》；其他條的擴(kuò)充

（1）內(nèi)容：

A——中國人與享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民間的訴訟：依被告原則；

B——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民之間的訴訟：由所屬國審理；

C——不同國家的僑民之間的訴訟：適用被告主義原則：

D——享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民與非享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民之間的爭訟：前者是被告則適用于被告主義原則，后者是被告，則由中國法院管轄。

（2）審理機(jī)構(gòu)：

A一審——由在華領(lǐng)事法院或法庭審理；

B：二審上訴案件——由各國建立的上 訴法院審理；

C：終審案件——由本國最高審判機(jī)關(guān)受理。

（3）后果：破壞了中國的司法主權(quán)

2． 觀審制度——強(qiáng)行干預(yù)中國審判的制度：即外國人是被告的案件，其所屬國領(lǐng)事官員也有權(quán)前往觀審，如認(rèn)為審判.判決有不妥之處，可以提出新證據(jù)等。

注意：這種制度是原有領(lǐng)事裁判權(quán)擴(kuò)充。

3． 會審公廨。1864年清廷與英、美、法三國駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立的特殊審判機(jī)關(guān)。

A——凡涉及外國人案件，必須有領(lǐng)事官員參加會審；

B——凡中國人內(nèi)與外國人訴公案，由本國領(lǐng)事裁判或陪審，甚至租界內(nèi)純屬中國人之間的訴工也由外國領(lǐng)事審判并操縱判決。

注意：這是外國在華領(lǐng)事裁判權(quán)的擴(kuò)充和延伸。

四、民國時期的憲法

（一）《中華民國臨時約法》——中國歷史上最初的資產(chǎn)階級憲法性文件；具有中華民國臨時憲法的性質(zhì)，體現(xiàn)了資產(chǎn)階級的意志，代表了資產(chǎn)階級的利益，具有革命性、民主性

1．內(nèi)容、特點(diǎn)及意義：

（1）辛亥革命的產(chǎn)物，以孫中山的民權(quán)主義學(xué)說為指導(dǎo)思想，使民權(quán)主義所 確立的政治方案和原則通過法律的形式進(jìn)一步具體化。

（2）確定了資產(chǎn)階級共和國的國家制度，更廣泛的宣傳了資產(chǎn)階級共和國的思想。

（3）肯定了資產(chǎn)階級民主共和國的政治體制和組織原則，依照三權(quán)分立原則，采用責(zé)任內(nèi)閣制，規(guī)定臨時大總統(tǒng)、副總統(tǒng)和國務(wù)院行使行政權(quán)力，參議院是立法機(jī)關(guān)，法院是司法機(jī)關(guān)，并規(guī)定了其他相應(yīng)的組織與制度。

（4）體現(xiàn)了資產(chǎn)階級憲法中一般民主 自由原則，規(guī)定了人民享有人身、財產(chǎn)、居住、信教等項(xiàng)自由和選舉、被選舉、考試、請?jiān)浮⒃V公等權(quán)力；

（5）確認(rèn)了保護(hù)私有財產(chǎn)的原則；

——主要特點(diǎn)：設(shè)定條款，對袁世凱加以限制和 防范；

（1）在國家政權(quán)體制問題上，改總統(tǒng)制為責(zé)任內(nèi)閣制，以限制袁世凱的權(quán)力。

（2）在權(quán)力關(guān)系規(guī)定上，擴(kuò)大參議院的權(quán)力以抗衡袁世凱；

（參議院擁有立法權(quán)，對總統(tǒng)決定重大時間的同意權(quán)和對總統(tǒng)、副總統(tǒng)彈劾權(quán)；臨時大總統(tǒng)對參議院決事項(xiàng)咨院復(fù)議時，如有2/3參議員仍堅(jiān)持原議，大總統(tǒng)必須公布施行。）

（3）規(guī)定特別修改程序以制約袁世凱；

（約法的增修修改，須由參議院議員2/3以上或臨時大總統(tǒng)之提議，經(jīng)參議員4/5以上之出席，出席議員3/4以上之通過方可進(jìn)行。）

2、意義：中國歷史上第一部資產(chǎn)階級共和國性質(zhì)的憲法文件，肯定了辛亥革命的成果，否定了中國封建君主專制制度，肯定了資產(chǎn)階級民主共和制度和資產(chǎn)階級民主自由原則，在一定程度上反映了廣大人民的民主要求。

（二）“天壇憲草”與“袁記約法”

1、“天壇憲法草”（《中華民國憲法（草案）》），北洋政府時期的第一部憲法法草案。采用資產(chǎn)階級三權(quán)分立的憲法原則，確認(rèn)民主共和制度。體現(xiàn)了國民黨通過制憲限制袁世凱權(quán)力的意圖；

（肯定上了責(zé)任內(nèi)閣制；規(guī)定國會對總統(tǒng)使重大權(quán)力的牽制權(quán)；限總統(tǒng)任期限--這些規(guī)定使袁世凱解散國會，使“天壇憲草”遂成廢紙。）

2、“袁記約法”：北洋政府于1914年5月1日公布的《中華民國約法》；

--與《臨時約法》有根本性差別：

（1）徹底否定民主共和制度，代之經(jīng)個人獨(dú)裁；

（2）用總統(tǒng)獨(dú)裁否定了責(zé)任內(nèi)閣制；

（3）用有名無實(shí)的立法院取消了國會制；

（4）為限制、否定《臨時約法》規(guī)定的人民基本權(quán)利提供了憲法根據(jù)。

注意：它是對《臨時約法》的反動，是軍閥專制全面確立的標(biāo)志。

（三）“賄選憲法”：北洋政府1923年10月10日公布的《中華民國憲法》，中國近代史上首部正式頌行的憲法。特點(diǎn)：

1、用漂亮的詞藻和虛偽的民主形式掩蓋軍閥專制的本質(zhì)；

2、為平衡各派大小軍閥的關(guān)系，鞏固中央大權(quán)，對“國權(quán)”和“地方制度”作了專門規(guī)定。

（四）《中華民國憲法（1947）》

1、南京國民政府立法特點(diǎn)--法律制度的“二重性”：

（1）內(nèi)容：繼受法與固有法的混合；

A--大量采用、引進(jìn)、吸收西方近代經(jīng)來的法律學(xué)說、法律原則與法律制度，以大陸法系法律制度為基本藍(lán)本，并采英美法系法律制度的一些內(nèi)容；

B--繼續(xù)保持、廷續(xù)了中國傳統(tǒng)的封建法律制度的一些特性。

（2）立法：普通法與特別法并存，而且特別法優(yōu)于普通法，數(shù)量亦多于普通法；

在法律的制定與適用上采用“雙重標(biāo)準(zhǔn)”：

A--用基本的普通法作為“常態(tài)”法律，規(guī)范普通、正常的法律關(guān)系；

來源：學(xué)法網(wǎng)XueFa.com

B--制定大量針對特定對象、在特定時空適用的特別法，超出普通法的限制，加強(qiáng)對危害其統(tǒng)治行為鎮(zhèn)壓；

（注意：特別的法優(yōu)于普通法這一特征在國民政府法律體系中表現(xiàn)的極為明顯。）

（3）立法與司法：表面上順應(yīng)了時代的發(fā)展，體現(xiàn)了一些資本主義法律制度的原則，在司法實(shí)踐中卻完全是赤裸裸的野蠻、專制；立法與司法的脫節(jié)；

2、《中華民國憲法》的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)：

（1）條文：總則、人民之權(quán)利義務(wù)、國民大會、總統(tǒng)、行政、立法、司法、考試、監(jiān)察、中央與地方之權(quán)限、地方制度、選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決、基本國策和憲法之施行及修改；

（2）基本精神：與《訓(xùn)政時期約法》和“五五憲草”一脈相承；

注意：礙于政協(xié)通過的“憲法修改原則”12條的重大影響，即實(shí)行國會制、內(nèi)閣制、省自治、司法獨(dú)立、保護(hù)人民權(quán)利等，又不得不在具體條文上有所變動。

3、《中華民國憲法》內(nèi)容的主要特點(diǎn)：

（1）表面上的“民有、民治、民享”和實(shí)際上的個人獨(dú)裁。即人民無權(quán)，獨(dú)夫集權(quán)；

（1948年頒布的《動員戡亂時期臨時條款》使這一特點(diǎn)更形具體和法律化。）

（2）政權(quán)體制不倫不類。既非國會制、內(nèi)閣制，又非總統(tǒng)制。實(shí)際上用不完全責(zé)任內(nèi)閣制與實(shí)質(zhì)的總統(tǒng)制的矛盾條文，掩蓋總統(tǒng)即蔣介石的個人專制統(tǒng)治的本質(zhì)；

（3）羅列人民各項(xiàng)民主自由權(quán)利，比以往任何憲法性文件都充分；但《維持社會秩序的臨時辦法》、《戒嚴(yán)法》、《緊急治罪法》等，又把憲法抽象的民主自由條款加以具體切實(shí)的否定。

（4）以“平均地權(quán)”、“節(jié)制資本”之名，行保護(hù)封建剝削、加強(qiáng)官僚壟斷經(jīng)濟(jì)之實(shí)。

第三篇：中國法制史學(xué)習(xí)心得體會

中國法制史學(xué)習(xí)心得體會

通過一個學(xué)期的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，對中國法制史有了一個新的全面認(rèn)識。

中國法制史是法學(xué)科學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科之一，它的研究對象就是中國法律制度的歷史。具體的說就是研究我國有史以來的各個歷史時期啊法律制度的本質(zhì)、內(nèi)容、體系、原則、特點(diǎn)和社會活動中的作用及其產(chǎn)生、發(fā)展、演變過程和基本規(guī)律。

我國作為世界四大文明古國之一，擁有非常燦爛的歷史文化。因此，歷代的統(tǒng)治者所制定的法律，完善法制，目的是為了治國安邦的需要，長期以來積累了大量的極其豐富的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。歷史就像一面鏡子，我們應(yīng)當(dāng)從中審視自己，找出不足，對前人給我們留下的寶貴的法制文化遺產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)的總結(jié)去其糟粕，取其精華，為建設(shè)社會主義民主與法制提供重要的歷史借鑒。

在本學(xué)期的學(xué)習(xí)中，我們主要是從縱橫兩個方面來深入學(xué)習(xí)的?？v向方面，自原始社會默契，開始有了法律萌芽，到進(jìn)入階級社會出現(xiàn)國家以后，包括各個歷史時期不同類型法律制度。法作為統(tǒng)治階級的意志是與國家同時出現(xiàn)的。法學(xué)界普遍認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)是在夏朝出現(xiàn)了軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄和法庭。所以說，最初掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級或集團(tuán)出于同志的需要，便把本階級的意志上升為法律，制定各種法規(guī)，通過國家政權(quán)強(qiáng)制和要求人們遵守，維護(hù)統(tǒng)治秩序，調(diào)整人們之間和人們與國家政權(quán)之間的各種社會關(guān)系。在橫向的方面主要是學(xué)習(xí)了每個歷史時期國家政權(quán)的法律制度，著重以刑事立法、民事立法、婚姻家庭立法、司法制度為主要學(xué)習(xí)對象。

作為全國法學(xué)學(xué)科本科生十四門必修課之一，中國法制史的地位十分重要。學(xué)習(xí)中國法制史的意義主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一、有利于吸收和借鑒中國歷代法律中的一切有益的精華，進(jìn)一步完善我國法制。

二、有利于提高對社會主義法制優(yōu)越性的認(rèn)識，增強(qiáng)自覺遵守法紀(jì)的觀念。

三、有利于了解部門法學(xué)的淵源，為學(xué)好部門法學(xué)打下歷史知識的基礎(chǔ)。

中國法制史是一門邊緣科學(xué)，它是法學(xué)的一個分支，同時又是歷史學(xué)中的一門專史。在學(xué)習(xí)的方法上，歸納為以下幾點(diǎn)：

一、掌握中國法制史發(fā)展的歷史階段性。

二、掌握法律制度本身的連續(xù)性和因革關(guān)系。

三、在我國幾千面的歷史進(jìn)程中，法律制度本身也有階段性的發(fā)展變化。

結(jié)合自身的學(xué)習(xí)過程，我主要是將中國法制史當(dāng)做一本普通的歷史書來讀，首先讓自己保持濃厚的興趣，對一些未知或者知而不詳?shù)膯栴}先列下來，然后帶著問題去讀，從教材中找出自己滿意的結(jié)論。這樣既學(xué)到了知識，又怎強(qiáng)了動手能力和獨(dú)立思考問題的能力。還得到了成就感和滿足感。避免單純學(xué)習(xí)法律條文和歷史事件的單調(diào)、枯燥、乏味。

第四篇：學(xué)習(xí)中國法制史心得

大學(xué)的第一節(jié)課——中國法制史。興致勃勃地邁進(jìn)教室，卻稀里糊涂地走出教室。說實(shí)話，一節(jié)課下來基本沒有聽懂老師在講什么。也許因?yàn)樽约菏莻€理科學(xué)生吧！

本著一股倔勁兒，我開始上課認(rèn)真聽講，下課仔細(xì)看課本。就這樣，由開始的聽不懂課，到后來的可以小聲回答老師問題，再到后來的喜歡上中國法制史。這是一個極限的飛躍！

老師的講授使我我明白了，中國法制史是以中國歷史上的法律制度作為研究對象的。它要研究中國法律的起源，各種類型法律制度的性質(zhì)、特點(diǎn)、作用、發(fā)展演變的過程，并分析其利弊得失，探求其規(guī)律，以求歷史真實(shí)性，進(jìn)而為當(dāng)前的法制建設(shè)提供前車之鑒和成功經(jīng)驗(yàn)。其中不僅包括政府制定的法律規(guī)范，還包括在社會生活中起實(shí)際規(guī)范作用的禮儀制度。例如，蒙古國時期的立法，當(dāng)時蒙古人采用畏兀兒字母作為本民族的文字，創(chuàng)立了一種名為“大扎撒”的法規(guī)。它就是在蒙古族長期歷史中形成的各種習(xí)慣和行為規(guī)范——“約孫”的基礎(chǔ)上制定而成的。法制史的觸角深入到歷代習(xí)慣法、宗族法、家族法、民族法等相關(guān)內(nèi)容。有成文的，如公元前536年，在執(zhí)政子產(chǎn)的主持下，鄭國曾經(jīng)“鑄刑書于鼎，以為國之常法”。也有約定俗成而未形成文字的。

在本學(xué)期的學(xué)習(xí)中，主要是從縱橫兩個方面來深入學(xué)習(xí)的?？v向方面，以歷史發(fā)展順序劃分，上至夏朝的法律制度，下至革命根據(jù)地民主政權(quán)的法制制度?？梢灾牢覈匾牧⒎ɑ顒訌南某_始，鼎盛于西周，是上古時代的鼎盛王朝，建立了以宗法禮制為核心的政事、民事、刑事法律和司法制度。在橫向方面，每個歷史時期不同政權(quán)法律制度的內(nèi)容主要包括立法概況、指導(dǎo)思想、法律形式、行政、經(jīng)濟(jì)、刑法、民事、婚姻家庭、繼承、軍事、訴訟立法以及司法制度等。

學(xué)習(xí)中國法制史的意義主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一、有利于吸收和借鑒中國歷代法律中的一切有益的精華，進(jìn)一步完善我國法制；

二、有利于提高對社會主義法制優(yōu)越性的認(rèn)識，增強(qiáng)自覺遵守法紀(jì)的觀念；

三、有利于了解部門法學(xué)的淵源，為學(xué)好部門法學(xué)打下歷史知識的基礎(chǔ)。（摘自百度搜索引擎）通過一個學(xué)期的學(xué)習(xí)，我可以基本掌握各朝代的法律知識，在學(xué)習(xí)中也獲得了不少樂趣。例如，在夏商周時，給違法者穿上不同顏色的衣服，便是在給予他們刑罰。反過來看看我們現(xiàn)在，青年朋友多是以穿個性衣服為時尚，反而違法者倒是統(tǒng)一著裝。這說明我們退步了嗎？我認(rèn)為恰恰相反，正是因?yàn)闀r代的進(jìn)步才使得人們勇于創(chuàng)新，大膽表現(xiàn)自己。其實(shí)對于中國法制史，我們大可以將之作為一部普通的歷史書來學(xué)習(xí)。這樣就可以在學(xué)習(xí)中保持一定的興趣，從而輕松掌握法律知識。

第五篇：中國法制史學(xué)習(xí)心得體會

任何一門學(xué)科的發(fā)展和完善，都經(jīng)歷了長期的不斷探索的過程?；仡櫠嗄陙矸ㄊ费芯孔哌^的路程，人們不難看到，影響法史開拓研究、古為今用的癥結(jié)，多是與如何認(rèn)識中國傳統(tǒng)法制、法律文化及相關(guān)的一些重大問題有關(guān)。因此，正確對待傳統(tǒng)法律文化，科學(xué)地認(rèn)識和闡述中國法制發(fā)展史，是推動法律史學(xué)走向科學(xué)必須解決的關(guān)鍵問題。

一、正確看待和評價中國傳統(tǒng)法制

如何看待中國傳統(tǒng)法制和法律文化？從理論上講，似乎這個問題已經(jīng)解決了，人們都認(rèn)同對其應(yīng)持批判、繼承的態(tài)度，取其精華，去其糟粕。然而，時至今日，人們在論及中國傳統(tǒng)法制和法律文化有哪些優(yōu)良傳統(tǒng)時，仍是泛泛而論、空洞無物，而在說到其消極因素時卻生動具體，給人一種傳統(tǒng)法律文化“糟粕大于精華”的感覺，好像一部中國法律史除君主專制、刑罰殘酷、控制和鎮(zhèn)壓人民之外，沒有多少積極意義。為什么會出現(xiàn)這種狀況？除了對基本的法律資料了解和研究不夠外，一個重要的原因就是囿于先入為主的框架，還沒有完全按照實(shí)事求是的認(rèn)識論去審視中國法律史，對傳統(tǒng)法律文化的精華與糟粕還沒有給予恰當(dāng)和充分的闡述。

新中國成立五十多年來，在如何對待傳統(tǒng)法制和法律文化的問題上，經(jīng)歷了曲折的歷程。從20世紀(jì)五十年代初到七十年代末，受法律虛無主義、“階級斗爭為綱” 等左的思想影響，傳統(tǒng)法律被說成是封建主義的毒瘤，屬于被肅清的對象，受到全面的否定?！拔幕蟾锩敝?，“四人幫”為篡黨奪權(quán)，批孔批儒，中國歷史被全面歪曲，更談不到傳統(tǒng)法律文化有什么優(yōu)良傳統(tǒng)。進(jìn)入改革開放的新的歷史期以后，隨著民主和法制建設(shè)的加強(qiáng)，法史研究取得了重大進(jìn)展。近二十多年來法史研究的實(shí)踐表明，凡是有建樹的學(xué)術(shù)成果，其成功之處都在于能夠?qū)嵤虑笫堑貙Υ驮u析傳統(tǒng)法文化，注重依據(jù)大量的史料得出研究的結(jié)論。但也應(yīng)當(dāng)看到，在法史研究中，一些非科學(xué)的認(rèn)識論和研究方法論仍有市場。表現(xiàn)在脫離歷史實(shí)際，把中國傳統(tǒng)法制視為現(xiàn)代法治的對立物，割裂二者的傳承關(guān)系，簡單地以現(xiàn)代法學(xué)理念為尺度，凡是古代法制不符合現(xiàn)代法學(xué)理念的地方，就不加分析地予以否定；受舊的“以論代史”研究方法的影響，不是論從史出，而是摘錄史籍中的只言片語去證明自己預(yù)設(shè)的、批判傳統(tǒng)法制的觀點(diǎn)。受這種非科學(xué)的思想方法論的影響，就很難對中國傳統(tǒng)法制做出恰如其分的評價。要科學(xué)地認(rèn)識和闡述中國法制史，必須堅(jiān)持實(shí)事求是的認(rèn)識論。實(shí)事求是是治學(xué)的基本原則，也是研究中國法制史的基本方法。把實(shí)事求是原則運(yùn)用于法史研究，就是要以歷史實(shí)事為根據(jù)，客觀地再現(xiàn)中國法制史的面目，探討它發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性。而要做到這一點(diǎn)，必須克服兩種錯誤傾向：一種是歷史虛無主義。歷史虛無主義無視古代法制在推進(jìn)中華文明進(jìn)程中的作用，認(rèn)為中國傳統(tǒng)法制漆黑一團(tuán)，都是落后的、反科學(xué)和反民主的東西，不值得研究。另一種是苛救古人，無視古今法制的概念、內(nèi)容及其他方面是否相同，以現(xiàn)代法治的理念套用、描繪和拔高古代法制。這兩種傾向都不符合實(shí)事求是的精神，因而不能正確地闡述中國法制史，也無法區(qū)分古代法制的精華與糟粕，達(dá)不到研究中國法制史的目的。在這兩種傾向中，前一種傾向是主要的，應(yīng)特別注意予以克服。以實(shí)事求是的認(rèn)識論研究中國法制史，要求我們必須按照科學(xué)的發(fā)展觀和辯證唯物主義的觀點(diǎn)，正確評價傳統(tǒng)法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去評價中國傳統(tǒng)法制。中國古代法制既是中華文明的重要組成部分，又是維護(hù)和推動當(dāng)時社會文明的法律保障。盡管古代法制與現(xiàn)代法治在許多方面理念不同，在今天看來也存在不少消極因素，但它總體上是同當(dāng)時的社會、經(jīng)濟(jì)狀況和歷史進(jìn)程相適應(yīng)的。中華法系曾在相當(dāng)長的一個歷史時期內(nèi)，較之世界其他法系更為發(fā)達(dá)，并對周邊國家法制產(chǎn)生了重大影響。全面評析中國古代法制，應(yīng)該說其在歷史上的積極作用是主要的。其二，要以科學(xué)的發(fā)展觀而不是形而上學(xué)的觀點(diǎn)去認(rèn)識中國法制史。在中華文明發(fā)展史上，社會在進(jìn)步，法制也隨著不斷完善，后一代法制都是在吸收前一代法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。既使當(dāng)代中國的法制，也與歷史上的法制在許多方面有著傳承關(guān)系。因此，我們不能苛求古人，不能割斷歷史，更不能以今天的

進(jìn)步否定古人的貢獻(xiàn)。而應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的發(fā)展觀，對歷史上的法制產(chǎn)生的原因、社會作用、功過是非作出客觀的評價。其三，要用辯證的而不是絕對的觀點(diǎn)去研究中國法制史。對于中國古代法制的積極因素和消極因素，應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，進(jìn)行科學(xué)的分析。有些在我們今天看來屬于消極的部分，在當(dāng)時可能也有其存在的合理性，也應(yīng)實(shí)事求是地做出評價。古代法律注重禮教，維護(hù)等級制度，致使法有等差，這是我們今天應(yīng)該拋棄的。但是，禮教中的仁恕之道和慎刑原則，親屬相容隱不為罪的原則，仍有借鑒的價值，不能因其屬于禮教范疇一概否定。總之，只有實(shí)事求是地分析和評價古代法制，才能使本學(xué)科的內(nèi)容建立在科學(xué)的基礎(chǔ)上，正確地區(qū)分古代傳統(tǒng)法制的精華與糟粕，更好地發(fā)揚(yáng)中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，服務(wù)于當(dāng)代法制建設(shè)。

二、全面認(rèn)識中國古代法律體系 要科學(xué)地闡述中國法制發(fā)展史，必須對中國古代法律體系有一個全面認(rèn)識。在中國古代法律體系中，律典是國家的刑法典，其內(nèi)容是對有關(guān)違反國家和社會基本制度以及侵犯他人人身、財產(chǎn)犯罪行為進(jìn)行刑事處罰的規(guī)定。律典屬于刑事法律的范疇，只是諸多法律中的一種。從古代法律的立法形式看，不僅名目繁多，有關(guān)法律形式的名稱以及各朝注重的法律形式也不盡一樣。如秦有律、命、令、制、詔、程、式、課等；漢有律、令、科、品、比；晉為律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重視編敕、又有斷例和指揮；元有詔制、條格、斷例；明、清兩代于律和各種法律形式的單行法外，廣泛適用例等。此外，歷朝還頒布了多種法律形式的地方法規(guī)。每一種法律形式都有其獨(dú)特的功能。以唐代為例，“律”是有關(guān)犯罪與刑罰的規(guī)定，“令”是指國家組織制度方面的規(guī)定和行政命令，“格”是皇帝臨時頒布的各種單行敕令、指示的匯編，“式”是國家機(jī)關(guān)的公文程式的辦事細(xì)則，各種法律形式共同組成唐朝的法律體系。我們在了解中國古代法制的面貌時，不能只偏重刑事法律，而忽視其他形式的法律。

中國古代法律如按內(nèi)容分類，是由行政、經(jīng)濟(jì)、刑事、民事、軍事、文化教育、對外關(guān)系等方面的法律共同構(gòu)成的法律體系，其中行政法律是大量的。各種形式的法律，其體例結(jié)構(gòu)既有綜合性編纂方式，也有大量的各類單行法律法規(guī)。以明代為例。除《大明律》、《問刑條例》和一些單行刑事法律外，有關(guān)行政方面的單行法規(guī)有數(shù)十種之多，如《諸司職掌》、《六部條例》、《吏部條例》、《憲綱事類》、《宗藩條例》等。明代還制定了不少經(jīng)濟(jì)、軍事、學(xué)校等方面的單行法規(guī)，制定了《教民榜文》這類民間訴訟和鄉(xiāng)里管理的單行法律，縣以上地方長官或衙門還以條例、則例、禁約、告示等形式頒行了大量的地方法規(guī)。要全面地認(rèn)識中國法制的全貌或某一朝法制的全貌，必須對各種形式的法律有一個全面的了解。雖然我們不可能對每一種法律都進(jìn)行深入研究，但起碼應(yīng)做到不能把中國古代法律僅僅理解為刑事法律，不能把古代法制僅僅理解為是打擊犯罪。在學(xué)習(xí)和研究中國古代法律體系時，應(yīng)充分評估少數(shù)民族建立的王朝對中華法系的貢獻(xiàn)。如北魏拓跋氏創(chuàng)立的《北魏律》，宗承漢律，并柔和了南朝各律而成，其結(jié)構(gòu)體系和基本內(nèi)容都為隋唐律奠定了基礎(chǔ)，唐律實(shí)際上是各民族法文化的綜合體。又如，《大明律》的分目不少與元代的條格相同，說明明初修律時曾吸收了元代的立法經(jīng)驗(yàn)。滿族入關(guān)前的一些民族習(xí)慣和行為規(guī)則，也融進(jìn)了大清律、例。對于少數(shù)民族貴族集團(tuán)建立的王朝的法律制度及在中華法系中的地位，應(yīng)該予以恰如其分的評價。

三、客觀地論述中國古代的社會矛盾與法律的功能 中國歷史上任何一種法律和法律制度，都有其形成的深層社會原因，都是為了解決某些社會矛盾，適應(yīng)時局的發(fā)展而制定的。因此，研究中國古代法制必須正確分析社會矛盾。傳統(tǒng)觀點(diǎn)在闡述法律思想和法律制度形成的歷史條件時，往往把當(dāng)時的社會矛盾概括為階級矛盾。然而，無論是古代還是近、現(xiàn)代社會，并非只存在階級矛盾，還有大量的并不屬于階級斗爭范疇的各類社會矛盾，有統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部的矛盾，平民與平民之間的矛盾等。由少數(shù)民族建立 的王朝，還存在嚴(yán)重的民族矛盾。在社會矛盾之外，還存在著人與自然的矛盾。不同歷史時期、不同的朝代進(jìn)行的各種立法活動，所面臨和需要解決的社會矛盾并不完全相同，每次立法的針對性也是很具體的。在分析古代社會矛盾時，應(yīng)當(dāng)采取實(shí)事求是的態(tài)度，對那些用于解決階級矛盾、鎮(zhèn)壓勞動人民反抗的法律，自然可以運(yùn)用階級分析的觀點(diǎn)予以評判。但對于那些用于行政、經(jīng)濟(jì)、文化和其他社會生活管理以及處理民族矛盾和一些對外關(guān)系方面的法律，就應(yīng)當(dāng)按照歷史實(shí)際客觀地闡述當(dāng)時的社會矛盾和立法的背景。

歷史上的各種類型的法律，因其內(nèi)容不同，發(fā)揮著不同的功能。如西晉的《晉令》，南北朝時期的《梁令》，隋朝的《開皇令》、《大業(yè)令》，唐代的《貞觀令》，宋代的《天圣令》等，其內(nèi)容都是以行政法律為主，詳細(xì)規(guī)定了國家的各種基本制度，屬于令典性質(zhì)，是治理國家的基本法典。而宋代的《吏部條法》、明代的《諸司職掌》、清代的《欽定吏部則例》，其內(nèi)容是有關(guān)國家官制及其職掌的規(guī)定，是吏治方面的單行行政法律。至于行使國家經(jīng)濟(jì)管理職能方面的法律，內(nèi)容也十分豐富，其內(nèi)容涉及到農(nóng)業(yè)、手工業(yè)、商業(yè)、對外貿(mào)易、財政稅收、貨幣金融等各個方面。就保障國家財政收入的法律而言，漢以后各朝，都制定了鹽法、茶法，禁止私人經(jīng)營，實(shí)行國家專賣。唐代的兩稅法、均田法，明清的一條鞭法，也都是為了簡化稅制、減輕人民負(fù)擔(dān)，確保國家財政收入而制定的。至于明清兩代頒行的“里甲法”、“保甲法”，其功能是為了加強(qiáng)基層政權(quán)建設(shè)，及時處理民間糾紛，維護(hù)社會治安。可以說，歷朝頒行的上千種法律，每一種法律都有特定的內(nèi)容和功能，這些法律共同發(fā)揮著維護(hù)統(tǒng)治集團(tuán)的權(quán)益、維護(hù)社會秩序、實(shí)行社會經(jīng)濟(jì)生活管理、協(xié)調(diào)社會各階層人們的相互關(guān)系和權(quán)益等各種功能，因而具有階級性和社會性兩種屬性。只有正確地認(rèn)識和區(qū)分法律的屬性和功能，才能正確地評價不同形式、不同內(nèi)容法律的歷史作用。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)由于只肯定法律的階級性而否定法律的社會性，所導(dǎo)致的后果不僅是許多著述忽視了對大量的刑事以外的其他形式法律的研究，還在評價律典與其他形式法律的相互關(guān)系和歷史作用時，把兩者對立了起來。如在對宋代的編敕、元代的條格、明清的條例等論述和評價方面，多是不加分析地對后者采取貶低或否定態(tài)度。事實(shí)上，律典的刑事職能，并不能包羅萬象般地替代古代國家的行政和社會經(jīng)濟(jì)生活管理的多種職能。律典頒行后，因在較長時間內(nèi)保持相對穩(wěn)定，歷代為了適應(yīng)社會發(fā)展和時局變化的需要，有針對性地解決社會生活和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新的問題，往往是通過各種形式的立法以補(bǔ)充律典的不足。離開了其他形式的法律，律典在司法實(shí)踐的許多方面也很難操作。因此，我們絕不能貶低律典以外的其他立法的作用。以明清兩代為例。雖然在某一時期也曾出現(xiàn)過“以事制例”、“條例浩繁”的弊端，但從現(xiàn)知的數(shù)百種條例來看，基本上是按照“例以補(bǔ)律”的立法原則制定的，與律文和律義沖突的條例極其罕見，這就要求我們應(yīng)當(dāng)重新審視以前的研究結(jié)論是否正確。

四、科學(xué)地闡述中國法制發(fā)展的基本線索和規(guī)律

在中國古代社會里，法律作為歷朝治理國家和管理經(jīng)濟(jì)、社會生活的工具，是隨著社會的發(fā)展而不斷變革和完善的。由于歷史的發(fā)展是曲折復(fù)雜的，法律在其發(fā)展的進(jìn)程中因受到各種因素的影響，也呈現(xiàn)出極其紛雜的現(xiàn)象。但縱觀兩千多年的中國法律發(fā)展史，從總體上說，“因時變革，不斷發(fā)展、完善”是法律制度演進(jìn)的主旋律。法律條文從表面上看是靜態(tài)的，而法律的制定過程和實(shí)施歷來都是動態(tài)的。即便是在國家政局比較穩(wěn)定的時期，法律也是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和司法活動的實(shí)踐，在逐步發(fā)展和完善，并未處于停頓狀態(tài)。因此，我們應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的、動態(tài)變化的觀點(diǎn)去論證和闡述中國法制史。