第一篇：對違法建筑若干問題的分析（范文模版）

對違法建筑若干問題的分析

違法建筑不僅妨礙城市規(guī)劃，破壞市容市貌，還侵占公共資源損害社會公平，甚至對公共安全構(gòu)成威脅，是目前城市管理的重點和難點，同時《國有土地上房屋征收與補償條例》對違法建筑不予補償?shù)囊?guī)定，更使違建成為社會矛盾的焦點。但由于理論上的爭議和法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的模糊和滯后，導(dǎo)致實務(wù)層面對違建的治理存在諸多問題。本文以城管執(zhí)法為視角，對違建相關(guān)問題進行梳理和分析，以求對現(xiàn)實拆違工作有所裨益。

一、違法建筑的概念

（一）違法建筑的內(nèi)涵

1、違法建筑的違法性主要體現(xiàn)在實體和程序兩方面。違法建筑是損害社會公共利益的建筑，這是認定違法建筑的實質(zhì)要件，滬建交聯(lián)[2006]451號文將違建的實體違法性歸結(jié)為妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、城市交通和市容景觀。[1]行為的程序違法性是指違法建筑違反了法定的建造程序，未依法辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可和未按照規(guī)劃許可建設(shè)，這是認定違法建筑的形式要件。程序性違法是因為沒有辦理合法的審批手續(xù)，但其客觀上并未違反城市規(guī)劃，一般可通過補辦手續(xù)使其成為合法建筑，實質(zhì)違法則無法通過補辦手續(xù)來糾正其違法性。

2、違法建筑行為的行為方式包括新建、改建和擴建三種行為。新建、改建在理解和界定上較為容易，擴建是指在原有建筑的基礎(chǔ)上進行建設(shè)工程，增加原有建筑的占有空間，通常表現(xiàn)為增加建筑的占地面積或者高度。

3、政府行政主管部門依照法定程序，對某建筑是否為違法建筑進行認定，是違法建筑構(gòu)成的必備要件，只有經(jīng)過認定才能成為法律意義上的違法建筑。

4、由于立法滯后及歷史遺留問題的廣泛存在，對一個建筑物的違法性進行界定還需要從時間尺度上加以區(qū)分，不能用現(xiàn)在的法律及其尺度去溯及，而要依據(jù)違法建造行為發(fā)生時的法律法規(guī)和規(guī)章。

（二）違法建筑的定義

違法建筑的概念，散見于法律、行政法規(guī)和眾多部門法當中，涉及房屋、規(guī)劃、水務(wù)、綠化、建設(shè)、環(huán)境、市容等部門，國家立法機關(guān)還沒有對違法建筑進行統(tǒng)一的法律界定。現(xiàn)實中使用的與違法建筑相關(guān)的概念主要有違法建設(shè)（搭建）、違章建筑、違法建筑等，這三者的區(qū)別在于違法建設(shè)是從行為過程進行描述，違法建筑與違章建筑是從行為結(jié)果進行描述，后者是前者的目的與結(jié)果。就行政執(zhí)法而言，查處的應(yīng)當是行為人的違法建設(shè)行為，而執(zhí)法的對象則是違法建筑和違章建筑。當然違法建設(shè)涵義更為廣泛，包括管線、電纜等其他設(shè)施，此不贅述。在上海的地方性法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件中，也未對違法建筑進行明確定義?！渡虾Ｊ胁鸪`法建筑若干規(guī)定》中只明確了除鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)外未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的是違法建筑，并未就違法建筑內(nèi)涵和外延進行界定；《關(guān)于執(zhí)行〈上海市拆除違法建筑若干規(guī)定〉中若干問題的具體意見》對違法建筑進行了列舉式定義，所列舉的八種違法建筑，前七種只涉及建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)而不涉及用地手續(xù)，第八種則作為兜底條款，界定為違法審批的建設(shè)工程。

概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。上海查處違建研究課題組認為，違法建筑是指違反行政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范或者業(yè)主公約等自治規(guī)約，擅自新建、改建、擴建的建筑物、構(gòu)筑物或者其他附著物。考慮到太陽能接收器、空調(diào)等附著物的廣泛存在、非法占地與違建的區(qū)分、認定主體及時間尺度的把握等因素，本文認為此定義并不確切。鑒于空調(diào)外機已有《上海市空調(diào)設(shè)備安裝使用管理規(guī)定》進行規(guī)范，并且城管執(zhí)法基本只涉及建筑物和構(gòu)筑物，本文定義的違法建筑，是指在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內(nèi)已取得用地許可，違反規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)的新建、擴建和改建的建筑物和構(gòu)筑物。

二、非法占地和違法建筑的區(qū)分 一般情況下辦理規(guī)劃手續(xù)時需要有合法的用地手續(xù)，部分情況下非法占地與違法建設(shè)在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)存在競合現(xiàn)象。實際執(zhí)法當中，有部門認為沒有用地手續(xù)自然也沒規(guī)劃手續(xù)，非法占地上的建設(shè)也是違反規(guī)劃的建設(shè)，應(yīng)由規(guī)劃部門查處，由于行政執(zhí)法權(quán)的轉(zhuǎn)移，最終由城管部門進行處罰和強拆。但經(jīng)過對土地法與規(guī)劃法之間關(guān)系進行分析，本文認為這種觀點并不恰當。

（一）、從法律本身分析

1、《土地管理法》作為由全國人大常委會制定的規(guī)范土地管理行為的法律，是國家的土地制度的基礎(chǔ)和核心。處理土地違法行為的基本方法是主要是限期拆除違法設(shè)施，即使在符合土地利用規(guī)劃的條件下也要沒收違法建設(shè)。而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》主要確定城鄉(xiāng)規(guī)劃與建設(shè)的基本制度，是城市規(guī)劃編制和建設(shè)必須遵守的行為準則，本質(zhì)上是一種具有公益性和強制性的技術(shù)方案。規(guī)劃法處理違法規(guī)劃建設(shè)的基本方法是整改，以是否影響規(guī)劃實施來確定處罰的標準，無法采取改正措施消除影響的，才限期拆除或沒收。

2、《土地管理法》七十六條規(guī)定，無論是未經(jīng)批準還是騙取批準，都按非法占用土地論處。國土資源部《查處土地違法行為立案標準》（國土資發(fā)[2005] 176號）明確規(guī)定未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準、非法占用土地的；農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準、非法占用土地建住宅的，都屬非法占地類的立案標準。

（二）、從實際處理分析

1、非法占地的建設(shè)行為，雖然外在表現(xiàn)是各種違法的建筑物或構(gòu)筑物，但其侵犯的客體卻是土地的所有權(quán)和使用權(quán)。在非法占地的情況下，有的違法建設(shè)客觀上符合城市總體規(guī)劃，并不影響規(guī)劃的實施，此時若適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則很難進行處理，因為城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十四條是以是否能采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響來分情況加以處罰。若依照規(guī)劃法進行罰款，當事人履行了罰款義務(wù)，但因未辦理土地手續(xù)而導(dǎo)致無法補辦規(guī)劃手續(xù)，該建筑還是處于違法狀態(tài)；若進行強制拆除，又因為并不實質(zhì)影響規(guī)劃的實施，使得拆除依據(jù)顯得牽強。因此對這種實質(zhì)上不違法城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為，無論進行怎樣的處罰都顯得不合情理，極易引起當事人的強烈反彈，引發(fā)行政訴訟。

2、實踐當中，各省市對非法占地和違法建設(shè)的規(guī)定也大相徑庭。在廣西壯族自治區(qū)制定的實施《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法時，在草案當中曾將非法占地建設(shè)的查處也規(guī)定為規(guī)劃部門的職權(quán)范圍，該草案二次審議稿在第五十七條第一款中規(guī)定“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，且未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)進行建設(shè)的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者自治區(qū)人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)??”。在自治區(qū)人大第三次審議和交付表決前的立法調(diào)研中，有意見認為該款規(guī)定混淆了非法占地建設(shè)與違反規(guī)劃建設(shè)的性質(zhì)和國土與規(guī)劃部門的職權(quán)。在最后審議和表決通過的正式法規(guī)文本上，該款規(guī)定已被正式刪除?！秾幉ㄊ型恋貓?zhí)法共同責(zé)任若干規(guī)定》（甬政發(fā)[2011]52號）就涉及非法占地和違反規(guī)劃的違建進行區(qū)分，明確了各單位的職責(zé)分工。廈門和南寧對非法占地和違法建筑進行了區(qū)分，但與上海不同，廈門和南寧將非法占地行為的處罰權(quán)移交給城管部門。

（三）、從非法占地和違法建設(shè)競合的法理分析

1、實際執(zhí)法過程中，對涉及非法占地的違建的查處容易出現(xiàn)職權(quán)交叉，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)即未取得用地手續(xù)又未取得規(guī)劃許可的情況下的違法建設(shè)究竟由土地還是規(guī)劃部門查處尚存爭議，此種情況下，土地管理部門和城管部門均有權(quán)查處。但按照一事不再罰的原則，不得基于同一違法行為給予當事人兩次罰款，當一個部門對違建給予沒收或拆除的處罰和強制執(zhí)行時，由于執(zhí)行標的已不存在，另一部門可僅處罰款或不再作出處罰。

2、非法占地和違法建設(shè)之間依據(jù)行為目的不同，不論是基于占地目的而進行建設(shè)還是基于建設(shè)目的而有占地行為，只實施了一個建設(shè)行為的，構(gòu)成想象競合關(guān)系?！兑?guī)劃師》2012年第三期刊載的顏強和陳建萍《違法建設(shè)的罪數(shù)分析及其對規(guī)劃管理的啟示》一文，從刑法理論角度對違法建設(shè)進行分析，其視角獨具匠心，但其文將占地與違建的競合演繹為法條競合犯，本文并不認同。想象競合犯也稱觀念的競合，是指基于一個罪過，實施一個犯罪行為，同時侵犯數(shù)個客體、觸犯數(shù)個罪名的情況。想象競合犯只是在形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，由于行為人只實施了一個行為，與數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的數(shù)罪相比是不完整的，故根據(jù)對一行為不得進行重復(fù)評價的原則，想象競合犯只是想象的數(shù)罪，是處斷的一罪。想象競合犯往往造成數(shù)結(jié)果侵害數(shù)法益，而法條競合犯雖然觸犯數(shù)法條，卻沒有造成數(shù)結(jié)果、侵害數(shù)法益的情況；并且在法條競合的情況下，需有一法條能完全評價該違法行為；此外，非法占地和違法建設(shè)行為并不必然存在法條的交叉和包容關(guān)系。在非法占地和違法建設(shè)競合時，非法占地的行為已經(jīng)超出了違法建設(shè)行為的構(gòu)成要件，單獨一個罪名已經(jīng)無法全面評價其違法行為；非法占地行為具有非法占有的目的，違法建設(shè)的故意內(nèi)容是違反城市規(guī)劃，兩者在主觀方面無法重合，必須用數(shù)個罪名對行為人的危害行為進行多重評價，因而出現(xiàn)的競合現(xiàn)象是想象競合犯，想象競合犯應(yīng)從一重罪處斷。

3、先有違法占地行為、待占地事實成就之后進行違法建設(shè)行為的，占地與建設(shè)之間存在明確區(qū)分，兩者之間是吸收犯，重罪吸收輕罪。若是因違法建設(shè)目的而先進行了占地行為的，則構(gòu)成吸收犯中的牽連犯，牽連犯也是從一重處斷。

4、既然想象競合犯和牽連犯均適用從一重罪處斷原則，吸收犯是重罪吸收輕罪，那么重點就是明確非法占地行為和違法建設(shè)行為何為輕何為重的問題。張明楷教授認為，刑法第67條規(guī)定犯罪以后自首且“犯罪較輕”的可以免除處罰，暗示了可以從理論上將犯罪分為重罪與輕罪，區(qū)分重罪與輕罪應(yīng)以法定刑為標準，而不宜以現(xiàn)實犯罪的輕重為標準?！锻恋毓芾矸ā返谄呤推呤邨l是非法占地行為的罰則，除了規(guī)定責(zé)令退還限期拆除、沒收并處罰款之外，還可對直接責(zé)任人員給予行政處分，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四和六十五條是對違法建設(shè)的罰則，除了責(zé)令停止建設(shè)并處罰款之外，還可拆除及沒收違法建筑。由于刑法的法定刑和刑罰幅度比較明確，在行政法中則較為模糊，在此簡單進行分析比較。第一，從法律本身來考慮，雖然土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法都由全國人大常委會制定的，但其重要性不可同日而語。土地是生活和經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎(chǔ)，是最寶貴的資源，土地的特殊地位決定了土地管理法的特殊重要性。而城鄉(xiāng)規(guī)劃法只是為了保證科學(xué)合理的制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展，本質(zhì)上只是技術(shù)層面的管理方案。第二，從法律責(zé)任來考慮，人身罰重于行為罰，行為罰重于財產(chǎn)罰，處罰種類重于處罰幅度。土地管理法對違法占地行為有行政處罰、行政處分乃至刑事責(zé)任的規(guī)定，而城鄉(xiāng)規(guī)劃法只有行政處罰。狹義和廣義的刑法均未規(guī)定對違法建設(shè)行為進行刑事追究，對違法占地行為則規(guī)定的有刑事責(zé)任。前建設(shè)部城鄉(xiāng)規(guī)劃司司長唐凱再答記者問時曾承認城市規(guī)劃法對違法行為的處罰規(guī)定較為原則，法律責(zé)任較輕，可操作性差。相對城市規(guī)劃法，城鄉(xiāng)規(guī)劃法在對違建的處罰上并未增設(shè)新的處罰種類，只是明確了對違法建設(shè)給予罰款的范圍和數(shù)額。第三，從社會危害性來考慮，非法占地的危害明顯大于影響規(guī)劃實施的危害，毋庸多言。

從以上分析可以得出結(jié)論，對非法占地行為的處罰明顯重于違法建設(shè)，故不論是想象競合犯還是吸收牽連犯，按從一重處斷的原則，均需優(yōu)先適用土地管理法進行處罰。而對于違反水法、防洪法等特別法的違法建筑，應(yīng)按特別法優(yōu)于一般法的原則進行處理。

三、違法建設(shè)和非法占地的追訴時效問題

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰??違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”本條是關(guān)于行政處罰時效的規(guī)定，由于對違法行為、連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)理論上有爭議，實踐中違建當事人往往以時效進行抗辯，力主超過兩年時效而不得處罰，法院判決書中對此常支吾其詞，難以自圓其說，頗多糾結(jié)。

非法占地從當事人著手實行到終止以前這段時間內(nèi)，其占地行為和不法狀態(tài)同時持續(xù)地侵犯同一客體，是典型的繼續(xù)犯，追訴時效從其不法行為終了之日起算。對違法建設(shè)行為，若嚴格按照行政處罰法二十九條的規(guī)定，從違法建設(shè)行為結(jié)束之日即建成之日時效起算，那么很大一部分違建因超過時效而不得處罰，會變相的鼓勵進行違法建設(shè)，與現(xiàn)實嚴重脫節(jié)?！度嗣袼痉ā?003年第5期的司法信箱欄目曾在答復(fù)中明確：違法建筑物即使沒有被有關(guān)行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)，但違法的狀態(tài)在持續(xù)之中，應(yīng)隨時進行行政處理。行政處罰法中規(guī)定的兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰的規(guī)定不適用于持續(xù)違法行為。但此答復(fù)并非規(guī)范性文件，并無法律約束力，亦未解決審判實踐中的爭議問題。2012年2月全國人大常委會法工委辦公室下發(fā)《對關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的意見》（法工辦發(fā)[2012]20號）文給住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳，明確違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為，因其帶來的建設(shè)工程質(zhì)量安全隱患和違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的事實始終存在，應(yīng)當認定其行為有繼續(xù)狀態(tài)，行政處罰時效應(yīng)當自行為終了之日起計算，即在違法事實存續(xù)期間和糾正違法行為之日起二年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)當對違法行為進行處罰。2012年6月在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部下發(fā)的關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》的通知中，明確提出對違法建設(shè)行為進行行政處罰，應(yīng)當在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實存續(xù)期間和違法行為得到糾正之日起兩年內(nèi)實施。這幾個文件一脈相承，對《行政訴訟法》的實效規(guī)定進行了擴大解釋，明確違法建設(shè)的繼續(xù)狀態(tài)是從開工建設(shè)繼續(xù)到受到行政處罰、糾正違法狀態(tài)時止，切合違建治理實際，為嚴厲打擊違法建設(shè)提供了依據(jù)。

四、責(zé)令改正、限期拆除的性質(zhì)

1、按照《行政處罰法》的規(guī)定，在實施行政處罰時，應(yīng)當責(zé)令當事人改正或者限期改正違法行為。責(zé)令改正是指行政機關(guān)做出要求當事人停止和糾正違法行為的行為，有多種表現(xiàn)形式，如責(zé)令停止建設(shè)、責(zé)令限期改正等?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》和《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》中都規(guī)定有對違法建筑的責(zé)令改正和限期拆除行為，其中的責(zé)令改正、限期改正是否屬于行政處罰，一直有不同認識。在上海高級法院《關(guān)于當前行政審判實務(wù)若干問題的解答》（滬高法行(2002)1號）中，曾就“責(zé)令限期改正”是行政處罰還是在處罰過程中對違法行為的糾正問題作出答復(fù)：“可以行為是否終了為界限，即如行政機關(guān)所作是終了的行為或法律、法規(guī)明確的行政處罰的種類的行為，應(yīng)認定為行政處罰；如果是在實施行政處罰的同時要求行為人糾正違法行為則不作為行政處罰”。上海高院認為責(zé)令改正具有雙重屬性，可作為行政處罰也可作為其他行政措施、命令，可單獨適用也可合并適用。根據(jù)滬高法行(2002)1號文認為，如果責(zé)令改正是前置程序那么就不認為是行政處罰，即要先責(zé)令當事人改正或者限期改正違法行為，當事人逾期不改正的才給予行政處罰。以此為依據(jù)進行判斷，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》六十四條和《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》五十八條中的限期改正不屬行政處罰，而是行政機關(guān)在實施行政處罰時必須采取的行政措施，全國人大法工委也持此觀點。

2、而限期拆除應(yīng)如何定性在實踐中有很大爭議。因為若認為是行政處罰，那么違建案件中往往和時效糾纏在一起構(gòu)成對行政機關(guān)的抗辯，并且產(chǎn)生對違建流轉(zhuǎn)、未成年人建造的違建難以查處的問題；若不認為是行政處罰，對違建就不存在查處時效問題，但在處罰權(quán)轉(zhuǎn)移后責(zé)令限期拆除由那個部門實施就會出現(xiàn)不同意見。沿襲滬高法行(2002)1號文件精神，上海市高級人民法院2005年在關(guān)于《物業(yè)管理中責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除有關(guān)問題解答》中，認為《城市規(guī)劃條例》中限期拆除是法律設(shè)定的行政處罰種類，也是行政處理過程中對違法行為作出的最終處理決定，并且符合行政處罰是對公民違反行政法律規(guī)范的制裁行為的屬性，故通常把城市規(guī)劃法中的限期拆除判斷為行政處罰。同理《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的限期拆除也是對違建的最終處理決定，也應(yīng)當理解為行政處罰。并且《土地管理法》第八十三條也明確規(guī)定責(zé)令限期拆除是行政處罰。

但國務(wù)院法制辦《對四川省人民政府法制辦公室〈關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示〉的答復(fù)》（國法秘函[2000]134號）明確指出，“責(zé)令限期拆除”不應(yīng)當理解為行政處罰行為，不屬于行政處罰?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施”。第一，從法律性質(zhì)分析，限期拆除目的是制止違法行為，督促其回歸合法狀態(tài)，不具有懲罰性，其性質(zhì)不應(yīng)為行政處罰。限期拆除是指行政機關(guān)作出的要求違法行為人停止違法行為、消除不良后果或恢復(fù)原狀的具有強制性的行為。實施限期拆除目的是為了消除違法行為，雖然能夠給相對人造成一定程度的損失，但并沒有對違法者課以新的義務(wù)，并且這種損失卻并沒有損害相對人的合法利益，因而它不具有懲罰性。另外從六十八條的規(guī)定可以看出，責(zé)令改正并不具有直接強制性，對拒不改正的，要授權(quán)行政機關(guān)采取強制措施。第二，從文理解釋的角度看，城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十八條用“或者”一詞把責(zé)令停止建設(shè)和限期拆除并列起來，而責(zé)令停止建設(shè)屬于責(zé)令改正。限期當事人自行拆除具有責(zé)令違法行為人停止和糾正違法行為、以恢復(fù)原狀的目的，具有事后救濟性，符合責(zé)令改正的本質(zhì)特征，其性質(zhì)更接近于責(zé)令改正。第三，《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類，并沒有把限期拆除列在其中，在第七項使用了一個概括性規(guī)定，即法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰，《土地管理法》非常明確的規(guī)定限期拆除是一種行政處罰，符合處罰法第八條第七項的規(guī)定，所以在《土地管理法》中限期拆除是一種行政處罰。但城鄉(xiāng)規(guī)劃法中并未明確規(guī)定限期拆除是行政處罰，不應(yīng)先入為主的認定為行政處罰，除非進行司法解釋予以確認。第四，從拆違實際來考量，若認為限期拆除是行政處罰，那么未成年人進行的違建應(yīng)該如何處理成為難點；如果法人違法建設(shè)后進行買賣，隨后即解散法人，那么只能對占有違建的當事人如何處罰也是一個難點。所以本文認為，限期拆除不是行政處罰，應(yīng)根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》六十四和六十八的規(guī)定由規(guī)劃部門責(zé)令當事人限期拆除，沒收、強制拆除才由城管部門進行。

五、溯及力問題

按照法不溯及既往的原則，不能用后實施的法律去規(guī)范先前的違法行為，對于違法建設(shè)應(yīng)按照實體從舊兼從輕、程序從新的原則進行處理?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定：“??不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中沒有“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”而作的特別規(guī)定，因此不存在溯及既往的例外。全國人大常委會辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號函復(fù)，要求按照法律一般不溯及既往的原則，在《城市規(guī)劃法》（1990年）實施后處理該實施前發(fā)生的違法案件，還是應(yīng)當適用于《城市規(guī)劃條例》（1984年），根據(jù)這一復(fù)函的精神，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2008年）不應(yīng)當有溯及既往的效力?！冻鞘幸?guī)劃法》規(guī)定了違法建設(shè)只有在嚴重影響城市規(guī)劃的情況下，才予以拆除處罰，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則擯棄了嚴重影響規(guī)劃的提法。從條文表述可以看出，對違法建設(shè)無論是在罰款幅度上，還是在拆除的條件上，新法都給予了重于舊法的規(guī)定，所以若是對08年以前已建成的違建的查處，實體上按從舊兼從輕的原則應(yīng)適用《城市規(guī)劃法》查處。《廣州市違法建設(shè)查處條例》就對此問題就進行了明確規(guī)定。

故對于違建應(yīng)按照案發(fā)時間選擇適用法律，行政處罰及強制措施應(yīng)根據(jù)當時施行的法律來確定，執(zhí)法程序則應(yīng)按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定進行。

六、違建查處的職責(zé)分工

[1]城管執(zhí)法部門負責(zé)對擅自搭建妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、城市交通和市容景觀的建筑物、構(gòu)筑物(以下簡稱 “ 四個妨礙 ”)的違法行為的查處。

[2]王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第95頁。

[3]上海查處違建研究課題組：《查處違法搭建相關(guān)法律問題研究》，載《政府法制研究》2007 年第 12 期。

[4]《關(guān)于執(zhí)行《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》中若干問題的具體意見》第一條有下列情況之一的屬于違法建筑：

（一）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)的；

（二）未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證核準的圖紙及規(guī)定要求進行建設(shè)的；

（三）擅自改變建筑物使用性質(zhì)且與城市規(guī)劃用地性質(zhì)不相容并對周圍環(huán)境造成妨礙的；

（四）建設(shè)工程規(guī)劃許可證逾期且又未核準延期進行建設(shè)的；

（五）臨時建筑和建設(shè)基地內(nèi)的臨時設(shè)施逾期未拆除的；

（六）建設(shè)基地內(nèi)的建筑物、構(gòu)筑物，按規(guī)劃管理要求應(yīng)當拆除而未拆除的；

（七）被撤銷建設(shè)工程規(guī)劃許可證后仍進行建設(shè)的；

（八）違法審批的建設(shè)工程。

[5] [美]博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第 486 頁。

[6]鑒于鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建不在城管執(zhí)法權(quán)限內(nèi)，此處規(guī)劃區(qū)主要是指城市規(guī)劃區(qū)。

[7]根據(jù)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第十一條，土地違法行為不在城管執(zhí)法權(quán)限范圍內(nèi)。

[8]《查處土地違法行為立案標準》非法占地類：

（一）未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的；

（二）農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的??

（十一）在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物，重建、擴建的。

[9]參見劉家海：《非法占地建設(shè)與違反規(guī)劃建設(shè)的區(qū)別》，廣西公益訴訟網(wǎng)。[10]《寧波市土地執(zhí)法共同責(zé)任若干規(guī)定》第二十一條：國土資源部門負責(zé)對未經(jīng)批準擅自占用土地、超出批準用地面積占用土地的違法行為及相關(guān)行為人進行查處。第二十四條：規(guī)劃或城市管理行政執(zhí)法部門負責(zé)對城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)已經(jīng)取得建設(shè)用地批準文件或土地使用證，但未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的行為進行查處。

[11]顏文認為：同時違法占地并進行違法建設(shè)的，具有法條競合犯的法律特征，是“實質(zhì)的一罪”、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》具有包容關(guān)系，符合法條競合犯的特征。

[12]陳興良教授認為牽連犯也是吸收犯，反之則不然。[13]參見《土地管理法釋義》，卞耀武主編，法律出版社1998年版，第1-5頁。

[14]唐凱《認真貫徹《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，開創(chuàng)城鄉(xiāng)規(guī)劃工作新局面》，2007年，北大法律信息網(wǎng)。

[15]國務(wù)院法制辦《關(guān)于如何確認違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示》的復(fù)函（國法函［2005］442號）只是對連續(xù)狀態(tài)進行了解釋，而未涉及繼續(xù)狀態(tài)。

[16](2008)滬一中行終字第394號判決書中，認為擅自搭建建筑物的違法行為處于持續(xù)狀態(tài)。(2010)滬一中行終字第154號判決書認為違法建造廠房行為違法后果一直持續(xù)至今。[17]最高人民法院行政審判庭《關(guān)于如何計算土地違法行為追訴時效的答復(fù)》（[1997]法行字第26號）認為：對非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，追訴時效從違法行為終了之日起計算。

[18]上海市高級人民法院：《物業(yè)管理中責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除有關(guān)問題解答》，2005年。

[19]《環(huán)境行政處罰辦法》（環(huán)境保護部令第8號）第十二條將責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用列為行政命令。

[20]《行政處罰法》第二十三條：行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責(zé)令當事人改正或者限期改正違法行為。本條強調(diào)的是在實施行政處罰時應(yīng)責(zé)令改正違法行為，與行政處罰并行。

[21]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法釋義》，全國人大常委會法制工作委員會編，法律出版社，2009年版，第六十四條。

[22]《行政處罰法》第二十五條：不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。

[23]《土地管理法》第八十三條：建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴??。

[24]《土地管理法》第八十三條：??建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的??。

[25] 2012年的土地管理法修正案草案已刪除這一表述。

[26]《廣州市違法建設(shè)查處條例》第二條：本條例施行前已建成的建筑物、構(gòu)筑物，是否屬于違法建設(shè)，依照建設(shè)當時施行的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定予以認定

第二篇：對拆除違法建筑的思考

對拆除違法建筑的思考

近年來，隨著改革開放的不斷深入和經(jīng)濟社會快速發(fā)展，城鄉(xiāng)建設(shè)進入大變遷、大開發(fā)、大發(fā)展的重要時期。與此同時，由于受利益的驅(qū)動和大量人口涌入的市場需求，大量未經(jīng)城市規(guī)劃和管理部門批準、私占土地擅自建造的違法建筑隨之也不斷出現(xiàn)，并呈蔓延泛濫之勢，嚴重影響道路交通、環(huán)境衛(wèi)生、公共安全和市容景觀。一定程度上，違法建筑成為了臟亂的源頭、糾紛的誘因和安全的隱患。這些違法建筑的存在與現(xiàn)代文明要求和集鎮(zhèn)形象極不協(xié)調(diào)，與構(gòu)建社會主義和諧社會的目標背道而駛，成為城鄉(xiāng)管理工作的難點和廣大群眾關(guān)注的熱點問題。依法整治違法建筑，拆違還路、拆違治臟、拆違增綠是新形勢下加強集鎮(zhèn)管理和環(huán)境建設(shè)的必然要求。

我們必須清醒地認識到，違法建筑的出現(xiàn)有其特定的社會背景、客觀環(huán)境和歷史根源。整治違法建筑，必然將觸動和影響一部分人的利益，可能引發(fā)不滿情緒和抵觸行為。因此，對整治違法建筑，必須思想上高度重視，要充分認識到整治違法建筑的重要性、緊迫性和艱巨性。因此對違法建筑的整治刻不容緩。

一、認識違法建筑思想要統(tǒng)一，加大宣傳力度，營造拆違氣氛 古人說：天下事有難易乎？為之，則難者亦易矣；不為，則易者亦難矣！

整治違章建筑之初，總會有人說，“拆違”這渾水不好趟，弦外之音，是說想打破違法建設(shè)這一利益壁壘談何容易。如今，違法建筑層出不窮，如果能讓想建者不建，違建者自拆，那么違法建筑的整治工作會開展得更容易些。因此，整治違章建筑首先要充分開展宣傳工作，必須讓廣大的居民群眾清楚得認識到違法建筑是一種處于持續(xù)違法狀態(tài)的行為，要讓違章建筑者知道不能存在一種幻想或僥幸心理，認為只要將樓建起來，造成既成事實，時間長了就可以免于拆除。其實絕大多數(shù)違章建造者都存在這樣的認識誤區(qū)，須知：違法建筑在任何時間都是違法的，政府執(zhí)法部門在任何時間都有權(quán)要求拆除。而由于是違法建筑，拆除后造成的損失，自然也就由違法者自己承擔(dān)。如果知曉了這些，對于想建者而言，能使他們望而卻步，對于已造者而言，是一個應(yīng)當汲取的教訓(xùn)。

如果通過這樣有效的宣傳工作，就能把拆違行動變成單位和個人的自覺行動，并且盡可能爭取更多的“自拆戶”，積極做好宣傳教育工作，堅持不到最后時刻，不放棄對任何一戶的說服教育，盡最大努力爭取自拆，以減少強拆可能帶來的不必要沖突，在全社會形成自覺抵制違法建筑的良好氛圍，形成遵紀守法的良好社會風(fēng)尚。如8月15日，我隊配合**分隊在對**地區(qū)的違章建筑進行拆除前，對違章當事人作了大量的思想工作，在拆違當天，除50平方米的違章建筑 2 幫其拆除外，其余剩下的近一千平方米違章建筑由違章搭建人承諾自行拆除，避免了強拆帶來的很多不必要沖突。

二、調(diào)查違法建筑程序要規(guī)范，工作要認真、細致和全面 沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)。因此，整治違法建筑一定要堅持從實際出發(fā), 深入調(diào)查, 爭取掌握第一手材料, 客觀、公正、全面、準確地了解違法建筑人的初衷和緣由，這是確保拆違工作順利開展的前提條件。我們執(zhí)法者可以通過調(diào)查摸底工作和拉網(wǎng)式普查，把違法建筑的情況調(diào)查清楚，建立違建檔案，掌握最準確的違法搭建信息，并作到詳細記錄每戶違建的歷史背景、方位大小、主要用途和違建戶主詳細情況，做到不漏報、不虛報、不瞞報，為政府的決策和拆違后續(xù)工作的順利開展準備充分的基礎(chǔ)資料。如果自報有遺漏或者一些居民不愿意配合的，我們還可以從舉報等途徑來完善對違法建筑的調(diào)查結(jié)果，從而對該地區(qū)的違法建筑有一個比較全面、客觀的了解，之后對各類違法建筑分類歸檔，區(qū)別對待，對于在建的和新建的，做到5天內(nèi)堅決拆除，決不手軟，對于已建的，做到有計劃有目標拆除，為最終使違建區(qū)域順利拆違鋪平道路。

其次，負責(zé)拆除違章建筑的各部門之間也要互相督促，現(xiàn)中隊已著手開展對違章建筑進程的督辦與跟蹤落實，通過派勤單形式下發(fā)各機動隊，再由各隊派人員與各鄉(xiāng)鎮(zhèn)分隊密切聯(lián)絡(luò)，一方面深入了解拆違進程，另一方面可與各鄉(xiāng)鎮(zhèn)交換拆違經(jīng)驗，互相學(xué)習(xí)，這種形式能 3 讓各職能部門之間有更多的信息溝通，在很大程度上能使拆違進程透明化，起到積極鞭策拆違進程快速開展的作用。

三、拆除違法建筑要依法拆違，文明執(zhí)法，確保拆違扎實推進 依法治國是我國一項基本戰(zhàn)略，堅持依法治市、依法治城也是依法治國的具體落實。因此我們整治違法建筑應(yīng)該堅持依法拆違，文明執(zhí)法。無論是從調(diào)查、拆除和管理都要做到規(guī)范、合法、合理。而不能僅憑主觀來臆斷、操作。例如在整治違法建筑過程中，首先，兩以上執(zhí)法隊員共同進行現(xiàn)場調(diào)查勘驗和相關(guān)證據(jù)收集工作，對搭建行為的合法性進行界定；其次，制作限期整改通知書，依法告知當事人享有的權(quán)利，督促當事人自行整改；再次，對在規(guī)定時間內(nèi)自行拆除違法建筑的，由兩名以上執(zhí)法人員現(xiàn)場復(fù)查，予以結(jié)案。拒不拆除的，組織相關(guān)職能部門進行強制拆除。在整個過程中，從調(diào)查取證、簽發(fā)限期整改通知書、送達強拆決定書到組織強拆，執(zhí)法隊員都嚴格按照法律程序做到依法行政、文明執(zhí)法，在面對當事人的謾罵、不理解，甚至武力威脅時，執(zhí)法人員始終做到“打不還手，罵不還口”堅持文明執(zhí)法。發(fā)揮輿論和社會監(jiān)督作用，邀請物業(yè)管理人員、市公證處公證員等全程參與，強化拆違執(zhí)法過程中的監(jiān)督，使拆違過程公開、透明進行，解除老百姓心中的疑慮

其次是要整合力量、合力攻堅。要整合方方面面的力量，集中拆除典型的、重點違法建筑。比如前階段，在公安、公證處、城管的共 4 同聯(lián)合下，對**一釘子戶進行的強拆非常順利，關(guān)鍵在于執(zhí)法的規(guī)范與合理、掌握信息的準確和行動的迅速以及各部門之間的密切配合。這樣不僅維護了政府的良好形象，而且確保了拆違專項整治各項工作的依法順利推進。

四、控制違法建筑要標本兼治，要從法律上、制度上和管理上來實現(xiàn)長效管理

要嚴明紀律、從嚴執(zhí)法，建立健全責(zé)任追究制度和長效管理機制。違法建筑一直存在拆了又建，建了又拆的惡性循環(huán)難題，比方說我們**地區(qū)，好不容易拆除8萬平方米的違章建筑，結(jié)果得知又新建了18萬平方米，很重要的原因就是發(fā)現(xiàn)不及時，查處不到位，缺乏長效管理機制。所以要制定措施，落實責(zé)任，嚴肅紀律加強監(jiān)督，真正建立健全監(jiān)督和處理違法建筑的長效管理機制，從根本上杜絕違法建筑的產(chǎn)生。做到依法行政，公正、公平、公開，不允許任何單位和個人搞特殊化；對在查處違法建筑行動中以權(quán)謀私、管理不力和濫用職權(quán)的要依法追究責(zé)任；對在清理拆除行動中阻撓執(zhí)法、暴力抗法的，公安部門要依法嚴懲。

為了鞏固拆除整治違法建筑的成果，后續(xù)工作一定要到位，要拆一片、管一片、清一片、綠一片，做到拆管并舉，拆建并舉，要加大對違建的執(zhí)法力度，加大執(zhí)法巡邏，發(fā)動群眾參與舉報違章，健全和完善群眾舉報制度，任何單位和個人均有權(quán)對違法建筑進行檢舉控 5 告，對舉報的違法建筑問題要認真記錄，落實人員查處，反映一件，查處一件，并向舉報人及時答復(fù)處理結(jié)果。通過不間斷的管理監(jiān)控，防止習(xí)慣性“反彈”，根除違建死灰復(fù)燃的條件，發(fā)現(xiàn)新搭違建，堅決予以拆除，爭取實現(xiàn)新搭違建為零的目標。

整治違法建筑、加強城市管理，是優(yōu)化投資環(huán)境、促進閔行經(jīng)濟和社會發(fā)展的迫切要求，是一項長期的、光榮的、艱巨的任務(wù)，是對我們每個城管執(zhí)法同志們事業(yè)心、責(zé)任感和工作能力的檢驗，也是我們實踐“三個代表”要求的具體體現(xiàn)。因此，我們一定要以高度的責(zé)任感和強烈的使命感，充分認識拆除違法建筑的重要性、必要性、緊迫性；積極行動，密切配合，齊心協(xié)力，為消除違法建設(shè)做出自己的貢獻。

第三篇：對建筑施工圖設(shè)計問題分析與探討

對建筑施工圖設(shè)計問題分析與探討

摘 要：目前我國建筑業(yè)的高速發(fā)展，建筑施工圖的設(shè)計質(zhì)量日益得到行業(yè)人的重視。這不僅影響到整個工程的質(zhì)量，以及工程的成本支出。在我國調(diào)控的形式下，完善施工圖的設(shè)計，避免建筑施工圖設(shè)計中的不足，日益引起業(yè)內(nèi)的重視。作者結(jié)合多年的工作經(jīng)驗，對建筑施工圖設(shè)計作出了深刻的分析與探討。

關(guān)鍵詞：建筑；施工圖；設(shè)計

在日趨激烈的建筑市場競爭中，由于各種各樣的原因，對建筑方案的評審、推敲及把關(guān)上缺少關(guān)注，另外，還有一些建筑工程師對于自身的業(yè)務(wù)水平以及素質(zhì)的提高沒有加以重視，對于一些質(zhì)量問題缺乏意識以及責(zé)任心，并且對于關(guān)鍵的建筑規(guī)范和要求潛意識的進行忽略、誤解，這樣就導(dǎo)致了建筑施工圖在設(shè)計時，經(jīng)常會出現(xiàn)一定的與實際的施工環(huán)境不符合的難以解決的技術(shù)性的問題。這些問題中,有的是施工圖在設(shè)計上面的問題,有的則是建筑方案上的問題,現(xiàn)在總結(jié)一些和大家一起探討。

一、對于建筑施工圖設(shè)計中存在的問題分析

1.1建筑方案的設(shè)計要符合國家規(guī)范

高層民用建筑的設(shè)計規(guī)定中規(guī)定，在高層建筑內(nèi)，不能設(shè)置游樂廳、幼兒園、托兒所等兒童活動的場所，如果必須要在高層建筑內(nèi)設(shè)置時，就需要在建筑物的第一層或者是在二、三層設(shè)置這些兒童活動的場所。同時，還要設(shè)置一個單獨的出入口。在最近幾年,在高層建 1

筑上發(fā)生火災(zāi)的事情逐漸增多,而且也造成了很多的人員傷亡,使國家和人民損失了很多的財產(chǎn),也給國家經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展帶來了負面影響。通過對多起火災(zāi)事故的調(diào)查發(fā)現(xiàn),當發(fā)生事故時,幾乎都是因為窒息或者是煙氣中毒而產(chǎn)生的人員傷亡,另外,就是沒有做好對人員安全地疏散。目前。因為在部分設(shè)計中,施工人員沒有對國家的規(guī)范標準達到十分全面透徹地理解,致使避難層、合用前室、前室、疏散樓梯間、疏散走廊等一些用來疏散人群的設(shè)施存在著很多防煙設(shè)計方面的缺陷,從而使得高層建筑物上具有嚴重的安全隱患。在關(guān)于高層建筑進行防火設(shè)計的相關(guān)規(guī)范中規(guī)定,公共建筑的前室面積不能小于6平方米,居住的建筑必須要大于4.5平方米。這樣,只調(diào)整內(nèi)部的各個功能的房間,就會把原來的布局都打亂。

1.2總平面圖缺項問題

這類問題主要體現(xiàn)在建筑施工圖設(shè)計時出現(xiàn)的一些房地產(chǎn)項目的設(shè)計中出現(xiàn)的總平面圖或者說是總平面圖設(shè)計的深度的缺失，這類問題導(dǎo)致了建設(shè)部的審批不過，不能滿足建設(shè)部的批文《建筑工程設(shè)計文件編制深度的規(guī)定》的一些規(guī)定與要求。大部分設(shè)計的總平面圖 中只有建筑單體的平面定位，缺少建筑間距、廣場、道路布置、擋土墻及道路的轉(zhuǎn)彎半徑、寬度、交叉點、變坡點、標高、坡度、坡長、坡向等豎向設(shè)計內(nèi)容，用地紅線、建筑紅線、道路紅線、綠地保護線等的標注也是容易忽視的問題，很多項目總圖設(shè)計中缺坐標網(wǎng)格、缺指北針（或風(fēng)向玫瑰圖）、缺各種出入口標注的問題也是比較常見的。

1.3設(shè)計標準達到規(guī)范要求

建筑施工圖設(shè)計工作是一項繁瑣、細致的工作，它是拿到施工現(xiàn)場指揮工人施工的圖形工具。根據(jù)《建筑工程設(shè)計文件編制深度設(shè)計(2008版)》規(guī)定，施工圖設(shè)計說明應(yīng)具體交代設(shè)計依據(jù)和批文的文號，即規(guī)劃許可證文號；工程立項報告批文號；初步設(shè)計的批準件文號；消防審核意見批文號；人防審核意見批文號；相關(guān)規(guī)范、規(guī)定、標準的名稱及編號。同時建筑防火說明應(yīng)交代：建筑分類及建筑耐火等級，工廠、庫房應(yīng)說明火災(zāi)危險等級，防火分區(qū)的劃分和面積需要圖示交代：注明人防等級及平戰(zhàn)用途；屋面防水等級和設(shè)防要求；無障礙設(shè)計在設(shè)計說明中要有專項內(nèi)容，交代無障礙電梯坡道及無障礙衛(wèi)生間等；但是，有相當多的建筑施工設(shè)計說明對以上問題沒有交代完整、有漏項，設(shè)計人員應(yīng)當特別重視建筑施工圖的細微之處。有一部分的建筑施工圖，沒有繪制樓梯詳圖。只在建筑剖面圖標注樓梯踏步的寬度和高度的尺寸。繪制樓梯詳圖，并不只是梯段的剖面圖，建筑剖面圖上雖有樓梯，但這是主要表現(xiàn)建筑豎向設(shè)計內(nèi)容，和上下交通聯(lián)系的關(guān)系。樓梯詳圖是建筑構(gòu)造的重要組成內(nèi)容，需要表示樓梯段材料選用、起步定位、欄桿和踏步做法、梯井大小、防滑措施，等等，現(xiàn)行使用的中南地區(qū)通用建筑標準設(shè)計圖集，是作為常用建筑構(gòu)造設(shè)計的標準依據(jù)，應(yīng)把它與建筑施工圖繪制一起，作為整體設(shè)計文件。對于一些質(zhì)量問題缺乏意識以及責(zé)任心，并且對于關(guān)鍵的建筑規(guī)范和要求潛意識的進行忽略、誤解，這樣就導(dǎo)致了建筑施工圖在設(shè)計時，經(jīng)常會出現(xiàn)一定的與實際的施工環(huán)境不符合的難以解決的技術(shù)性的問題。制圖的最終目的，是成為施工現(xiàn)場的指導(dǎo)和依據(jù)，以圖形來

3直觀說明問題。勿把圖紙變成目錄。另外，外墻采用聚苯顆粒(板)保溫材料的項目，在說明外墻面施工方法時，還需按施工工藝要求，注明貼壓網(wǎng)格布的規(guī)格和工序?qū)哟巍?/p>

1.4建筑方案設(shè)計要結(jié)合實際

建筑方案在追求立面美觀的同時,還應(yīng)該注重其實際的情況。比方說,一個高層的旅館方案中,其正立面全部都是通長的大落地玻璃窗,在立面效果上非常明亮,但是在施工圖的設(shè)計時發(fā)現(xiàn)其與實際是不相符的。由于作為隔間的旅館,每個房間之間的玻璃窗縱然可以做到嚴密的封堵,但對于私密性也是不利的,而且也不利于安全和防火。

1.5施工圖設(shè)計要全面細致

施工圖設(shè)計必須全面細致，只有這樣，才能做到更好地指導(dǎo)現(xiàn)場施工，在現(xiàn)場施工的過程中，有所依據(jù)，避免施工質(zhì)量問題和現(xiàn)場安全事故的發(fā)生。施工圖設(shè)計要體現(xiàn)出全面性，也就是說，施工圖設(shè)計不能缺項漏項，圖紙形成完整的成套狀態(tài)。建筑施工圖應(yīng)該包括圖 紙目錄、建筑施工圖設(shè)計說明、總圖、工程做法、門窗表、建筑平面圖、立面圖、剖面圖，衛(wèi)生間、廚房、樓梯間及電梯間放大平面圖，墻身大樣圖、欄桿大樣圖、防水節(jié)點大樣圖、門窗大樣圖等。施工圖的細致性是從微觀層面來說的，即施工圖設(shè)計應(yīng)準確無誤，應(yīng)與其他專業(yè)做法統(tǒng)一，圖文表達應(yīng)清晰明了，圖幅大小選擇要合適，這樣不僅能與其他專業(yè)設(shè)計很好的配合開展設(shè)計工作，更為重要的是施工圖紙可以讓現(xiàn)場施工人員容易讀懂，提高施工效率，縮短項目建設(shè)周期，同時減少了工程建設(shè)成本，也算是為國家和人民做出了建筑師應(yīng)盡

4的責(zé)任和義務(wù)。因此，設(shè)計人員需加強自身的綜合修養(yǎng)，注重在專業(yè)技術(shù)方面的提高，同時，還應(yīng)學(xué)習(xí)掌握其它專業(yè)的基本知識，這樣，才能把建筑設(shè)計工作做得更好。作為一名建筑設(shè)計師，只有樹立起全面的質(zhì)量意識，以及與時俱

進的創(chuàng)新能力。

二、建筑方案要考慮建筑節(jié)能

作為一個優(yōu)秀的環(huán)保節(jié)能的設(shè)計方案,可能會積極地引導(dǎo)我國在節(jié)能建筑方面的建設(shè)與發(fā)展。節(jié)能的各種問題受到了各方的關(guān)注，其中就有建筑行業(yè)。但是，由于部分建筑設(shè)計人員的思維定式，在進行建筑設(shè)計時，經(jīng)常按照傳統(tǒng)的思維方式進行設(shè)計，對于新的節(jié)能設(shè)計部分考慮不到，關(guān)注程度不夠，導(dǎo)致在施工圖紙的審核時，經(jīng)常出現(xiàn)不合格現(xiàn)象，例如窗墻比不合規(guī)定，外墻、屋頂?shù)染S護結(jié)構(gòu)傳熱系數(shù)等為進行調(diào)整的一些類問題；在不少設(shè)計中對不同墻體、不同熱工要求，不做熱工計算且節(jié)能材料選擇不當?shù)鹊?，?jié)能設(shè)計過程中也多出現(xiàn)忽視材料防火性能要求的問題。

總之，建筑施工圖的設(shè)計，不能只是注重外觀的立面效果，而忽視它的實用性，它應(yīng)該做到除了體現(xiàn)完整的建筑創(chuàng)意外，還要滿足其經(jīng)濟性、安全性、環(huán)境的保護、節(jié)能等一些類的要求。因此，設(shè)計人員需加強自身的綜合修養(yǎng)，注重在專業(yè)技術(shù)方面的提高，同時，還應(yīng)學(xué)習(xí)掌握其它專業(yè)的基本知識，這樣，才能把建筑設(shè)計工作做得更好。作為一名建筑設(shè)計師，只有樹立起全面的質(zhì)量意識，以及與時俱進的創(chuàng)新能力，才能真正的做到建筑施工圖設(shè)計質(zhì)量和水平的不斷提高。5

參考文獻：

[1]朱靜.商業(yè)建筑室內(nèi)設(shè)計及施工圖繪制[J].中外建筑,2012,(5).[2]徐恩國.建筑施工圖結(jié)構(gòu)中存在的問題探討[J].民營科技,2012,(2).[3]孫克.建筑施工圖設(shè)計要點分析[J].科技信息,2011,(17).6

第四篇：違法建筑買賣合同之效力問題（范文）

違法建筑買賣合同之效力問題

轉(zhuǎn)自：小甘讀判例

作者：甘國明

閱讀提示：違法建筑，俗稱“違章建筑”，是指違反建筑、規(guī)劃方而的法律法規(guī)而建造的建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物。凡是沒有依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，或者沒有按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的房屋等建筑物都是違法建筑。實踐中，對于買賣違法建筑合同的效力存有較大爭議。本期推送的一則涉及違法建筑買賣合同的公報案例，《人民司法·案例》以及《交大法學(xué)》兩篇文章對該案例從不同角度進行了解讀（批評），值得閱讀思考。限于篇幅，對文章原文進行了大幅刪減，僅保留主要觀點，對原作者深表歉意，也希望對該兩篇文章感興趣的同學(xué)，按照下文中所列索引，查找參閱。

案例名稱：

丁福如與石磊房屋買賣合同糾紛案

案例來源：

《最高人民法院公報》2012年第11期

裁判摘要：

房屋行政主管部門對未經(jīng)審批而改建、重建的房屋，可因現(xiàn)實狀況與不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利狀況不一致，將其認定為附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋并限制交易。如何認定這類房屋買賣合同的效力，實踐中存在分歧。善意買受人根據(jù)不動產(chǎn)登記的公示公信原則，確信登記的權(quán)利狀態(tài)與現(xiàn)實狀態(tài)相一致，此信賴利益應(yīng)予保護；根據(jù)區(qū)分原則，房屋因附有違法建筑而無法過戶屬合同履行范疇，不應(yīng)影響合同效力。因此，這類合同如不具備《合同法》第52條的無效情形，應(yīng)當認定有效。出賣人負有將房屋恢復(fù)至原登記的權(quán)利狀態(tài)并消除行政限制的義務(wù)。在買受人同意按現(xiàn)狀交付并自愿承擔(dān)恢復(fù)原狀義務(wù)的情況下，出賣人應(yīng)按誠實信用原則將房屋交付買受人，并于買受人將房屋恢復(fù)原狀、消除行政限制后協(xié)助完成過戶手續(xù)。

當事人：

原告(反訴被告)：丁福如。

被告(反訴原告)：石磊。

簡要事實： 被告石磊系涉訟房屋的產(chǎn)權(quán)人，該房屋登記的建筑面積661．96平方米，類型為花園住宅，土地總面積2052．9平方米。2008年10月7日，原、被告簽訂房屋買賣合同，約定原告丁福如受讓被告石磊的涉訟房屋及該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓價款共計5600萬元；被告應(yīng)于2008年12月18日前騰出該房屋并通知原告進行驗收交接；2008年 11月8日前，雙方共同向房地產(chǎn)交易中心申請辦理轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)；被告如未按約定的期限將上述房屋交付(包括房地產(chǎn)交接及房地產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移)給原告，應(yīng)當向原告支付違約金，違約金按原告已付款日萬分之五計算，自合同約定的交付日至實際交付日止。

被告石磊按約支付房款。2008年10月18日，上海市長寧區(qū)房屋土地管理局向上海市長寧區(qū)交易中心發(fā)出附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋的認定通知單，根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第四十二條第三款的規(guī)定，不予辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移以及抵押登記手續(xù)。

涉訟房屋所屬的上海東湖物業(yè)管理公司明苑別墅管理處于2008年11月10日證明涉訟房屋于2006被王慧敏(被告石磊前妻)的妹妹王慧莉和她丈夫何建新拆除并重建，被告未參與這次違章拆建的全過程。

原、被告確認自雙方協(xié)商、達成協(xié)議至訴訟期間，涉訟房屋的狀況未發(fā)生過變化。訴訟期間，原告丁福如表示被告石磊可按目前現(xiàn)狀交付房屋，由原告自行恢復(fù)至房地產(chǎn)權(quán)證登記狀態(tài)，并承擔(dān)恢復(fù)費用，被告在房屋恢復(fù)后協(xié)助原告辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，并表示清楚目前行政機關(guān)對涉訟房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的限制，也愿承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，仍要求繼續(xù)履行買賣合同。

原告請求判令：1．被告拆除涉訟房屋上的違法建筑，恢復(fù)原狀，并辦理過戶手續(xù)；2．被告支付原告從2008年11月9日起計至實際過戶交房之日止的違約金。

被告反訴請求：確認房屋買賣合同無效。

裁判結(jié)果：

一審判決：上海市長寧區(qū)人民法院依照《中華人民共和國合同法》第六條、第四十四條、第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條之規(guī)定，判決：

一、被告石磊將涉訟房屋交付原告丁福如；

二、被告石磊支付原告丁福如逾期交房違約金，以人民幣100萬元為本金，從 2008年11月9日至實際交付房屋時止，按每日萬分之五計算；

三、被告石磊應(yīng)于原告丁福如將涉訟房屋恢復(fù)至產(chǎn)權(quán)登記狀態(tài)且行政機關(guān)撤銷上述房屋房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記限制后協(xié)助原告丁福如辦理上述房屋的房地產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)；

四、原告丁福如支付被告石磊剩余購房款人民幣3500萬元；

五、駁回被告石磊的反訴請求。

二審：駁回上訴，維持原判。

裁判理由：

上海市長寧區(qū)人民法院一審認為：本案的爭議焦點有三：1．買賣合同是否有效；2．買賣合同能否繼續(xù)履行；3．如何認定被告石磊的違約責(zé)任。

涉訟買賣合同對標的物坐落位置、建筑面積、房屋類型等的約定，與不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致。該不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容具有公示、公信效力，一方面表明被告為涉訟房屋的登記權(quán)利人，依法享有該房屋的所有權(quán)和土地使用權(quán)；另一方面表明涉訟房屋的登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力，可推定登記的權(quán)利狀態(tài)、范圍與現(xiàn)實的客觀狀態(tài)相符，善意相對人因信賴該登記的正確性而與登記權(quán)利人簽訂合同，該合同的效力不因登記的錯誤或權(quán)利內(nèi)容的狀態(tài)而受影響。原、被告簽訂買賣合同時，雖然房屋現(xiàn)狀已與登記信息不一致，但雙方在合同中記載的仍是登記的房屋狀況，且被告石磊未舉證證明其于簽訂買賣合同時，已將涉訟房屋現(xiàn)狀與登記信息不符的事實如實告知原告丁福如。因此，原告對于本案糾紛的發(fā)生無過錯，應(yīng)屬善意信賴不動產(chǎn)登記信息的合同當事人，法律應(yīng)當保護原告的此種信賴利益，此亦系強化不動產(chǎn)公示、公信效力的要求。

雖然涉訟房屋被行政機關(guān)限制交易，買賣合同的履行可能存在障礙，但根據(jù)我國《物權(quán)法》區(qū)分原則，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效，未辦理無權(quán)登記，不影響合同效力，因此，不能因涉訟房屋過戶存在障礙就否認其買賣合同的有效性。原、被告就涉訟房屋簽訂的買賣合同，不具備我國《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，應(yīng)屬有效。

關(guān)于涉訟買賣合同能否繼續(xù)履行的問題。雖然行政機關(guān)對涉訟房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)移作出限制，但物權(quán)未滅失，不能就此認定買賣合同法律上或事實上履行不能。行政機關(guān)限制交易的目的在于督促違法行為人糾正違法行為，履行法律手續(xù)；被告即使未出售房屋，也應(yīng)按照行政機關(guān)的要求進行整改，使房屋恢復(fù)至合法狀態(tài)，恢復(fù)原狀系被告應(yīng)盡的行政法上的義務(wù)。

被告石磊明知涉訟房屋附有違法建筑仍予出售，應(yīng)依誠實信用原則全面履行合同義務(wù)；對于涉訟房屋存在的違法狀態(tài)，應(yīng)自行采取相應(yīng)措施予以消除后交付原告。經(jīng)法院釋明，原告丁福如同意被告按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿替代被告承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)，原告的意思表示不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦符合行政機關(guān)的執(zhí)法目的，法院予以準許。

原告在恢復(fù)原狀時，房屋的四至、外觀形狀、層高等應(yīng)與登記內(nèi)容一致，質(zhì)量應(yīng)符合國家規(guī)定的建筑標準。被告應(yīng)于原告恢復(fù)原狀、通過行政機關(guān)審查認可并撤銷交易限制后再協(xié)助原告辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)。

現(xiàn)被告石磊未能按合同約定向原告丁福如交付涉訟房屋，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。涉訟房屋被行政機關(guān)限制辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，原告明知此風(fēng)險仍選擇繼續(xù)履行合同并自愿承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)，因此被告能否實現(xiàn)權(quán)利交付取決于涉訟房屋恢復(fù)狀況及行政機關(guān)行政審查的限制，故被告逾期交房的違約責(zé)任應(yīng)計算至實際交付房屋時止。

原告所支付款項中的2000萬，由中原公司代為保管至雙方進交易中心后再轉(zhuǎn)交被告，現(xiàn)原告已按約履行該付款義務(wù)，但因目前無法辦理過戶登記，中原公司向被告轉(zhuǎn)交的條件尚未成就，故違約金的計算基數(shù)應(yīng)以被告實際收到的數(shù)額為標準。

據(jù)此，上海市長寧區(qū)人民法院作出上述判決。

石磊不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴。

上海市第一中級人民法院認為：行政機關(guān)已認定涉訟房屋是附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋，上訴人石磊認為涉訟房屋系重建的房屋，但不能改變其違法的性質(zhì)。上訴人與被上訴人丁福如買賣涉訟房屋的意思表示及交易價格系屬真實，結(jié)合不動產(chǎn)登記的公示、公信效力，雙方簽訂的買賣合同當屬有效。因行政機關(guān)的權(quán)利限制是為督促違法行為人予以改正，在上訴人未能積極履行相應(yīng)義務(wù)的情況下，被上訴人同意上訴人按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿替代上訴人承擔(dān)恢復(fù)義務(wù)，故在被上訴人完成恢復(fù)義務(wù)，行政機關(guān)撤銷限制權(quán)利轉(zhuǎn)移后，雙方完成權(quán)利交付是可行的，買賣合同能夠繼續(xù)履行。

上海市第二中級人民法院遂作出上文判決。

評析意見：

上海市長寧區(qū)人民法院朱愛東認為：

違法建筑買賣合同應(yīng)為有效。具體理由是：

一、違法建筑買賣合同并未違反效力性規(guī)范。合同法第五十二條第四款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效?！边`法建筑雖然違反的是國家法律的強制性規(guī)定，但從法條以及實際操作來看，違法建筑的買賣違反的并非效力性規(guī)定，而只是取締性規(guī)定，因此違法建筑的違法性并不能導(dǎo)致其買賣合同的必然無效。

二、違法建筑下的負擔(dān)行為效力不受處分行為效力的影響。物權(quán)法第十五條中已明確規(guī)定了物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)移、消滅的負擔(dān)行為與處分行為的效力相區(qū)分的原則。根據(jù)物權(quán)區(qū)分原則，作為原因行為的負擔(dān)行為與作為結(jié)果行為的處分行為分別依不同的法律規(guī)范來調(diào)整，違法建筑買賣的合同效力與違法建筑物權(quán)的設(shè)立或變動依據(jù)不同的法律規(guī)范來確定。因此，違法建筑買賣合同的效力之取決于合同本身的效力。對于違法建筑買賣而言，買賣合同的標的具有違法性，但這并不能否定買賣合同的效力。只有那些違反法律法規(guī)強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，構(gòu)成對他人或公共利益重大侵害的買賣合同，才可否定其效力。不論是違法建筑無法進行初始登記還是簽訂買賣合同后無法完成過戶登記，均不影響買賣合同的效力。

物權(quán)法上登記的作用在于公示，并產(chǎn)生相應(yīng)的公信力，不登記僅影響公示，不能產(chǎn)生公信的效果而已。在違法建筑被確定為違法后，行政機關(guān)應(yīng)采取相應(yīng)的行政行為，而不能斷然地否定當事人間的意思表示的合意，進而認定買賣合同無效。

三、將違法建筑買賣合同認定為有效合同更加符合現(xiàn)實需要。違法建筑具有與合法建筑相同的使用價值，當事人訂立買賣合同轉(zhuǎn)移違法建筑權(quán)利，在一定程度上可以做到物盡其用，滿足特定群體的實際需要，也促進了市場交易。

索引：

文章詳情見：朱愛東：“ 附有違法建筑的房屋買賣合同的有效性”，載《人民司法·案例》2013年第12期。

清華大學(xué)程嘯教授對本案評析認為：

一、本案不能適用不動產(chǎn)登記簿的推定力。本案一審判決指出：“涉訟買賣合同對標的物坐落位置、建筑而積、房屋類型等的約定，與不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致。該不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容具有公示、公信效力，一方而表明被告為涉訟房屋的登記權(quán)利人，依法享有該房屋的所有權(quán)和土地使用權(quán);另一方而表明涉訟房屋的登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力，可推定登記的權(quán)利狀態(tài)、范圍與現(xiàn)實的客觀狀態(tài)相符???！痹摱沃兴^“登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力”指的就是不動產(chǎn)登記簿的推定力。

不動產(chǎn)登記簿的推定力，也稱“不動產(chǎn)登記簿的公示力”或“不動產(chǎn)登記簿正確性的推定”它是指，不動產(chǎn)物權(quán)記載于不動產(chǎn)登記簿后，推定該登記簿上所記載的該物權(quán)的歸屬和內(nèi)容與真實的物權(quán)的歸屬和內(nèi)容是一致的。不動產(chǎn)登記簿的推定力是一種權(quán)利推定而非事實推定。

從本案案情來看，原告即買方丁某在不動產(chǎn)登記機構(gòu)查閱了登記簿，其與賣方石某訂立的房屋買賣合同中“對標的物坐落位置、建筑而積、房屋類型等的約定，與不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致”。然而，這種合同上對房屋自然狀況的約定與登記簿上對房屋自然狀況記載的一致性，并不能得出本案一審法院所得出的結(jié)論——“涉訟房屋的登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力，可推定登記的權(quán)利狀態(tài)、范圍與現(xiàn)實的客觀狀態(tài)相符”。

這是因為，法律上認可不動產(chǎn)登記簿的推定力并不意味著：凡是查閱不動產(chǎn)登記簿的人在不動產(chǎn)登記簿中所看到的，都應(yīng)該相信是真實的。因為不動產(chǎn)登記簿的推定力并不適用于登記簿上記載的全部內(nèi)容，只適用于登記簿上對權(quán)利事項的記載，不適用于登記簿上單純的對不動產(chǎn)自然狀況的記載。所謂單純的對不動產(chǎn)自然狀況的記載主要就是指那些用來確定或描述被登記的不動產(chǎn)的狀況的信息，如坐落位置、建筑而積、房屋結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟用途等。

之所以登記簿上對不動產(chǎn)自然狀況的記載不具有正確性推定的效力，理由在于：首先，不動產(chǎn)登記簿推定力只是一種為了更有效率地實現(xiàn)不動產(chǎn)登記簿所具有的使不動產(chǎn)交易明確化、清晰化的制度功能，而由法律規(guī)定的權(quán)利推定。既然是權(quán)利推定，則登記簿的推定力僅與不動產(chǎn)權(quán)利相關(guān)，確切地說，是與那些具有登記能力的物權(quán)相關(guān)，如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。

其次，不動產(chǎn)登記簿的推定力在很大程度上為不動產(chǎn)登記簿的公信力奠定了堅實的信賴基礎(chǔ)。正是由于登記簿推定力的存在，所以在不動產(chǎn)善意取得中對于取得人善意的判斷標準才不同于動產(chǎn)善意取得。登記簿的推定力顯然沒有任何必要適用于登記簿上對不動產(chǎn)自然狀況的記載。

既然不動產(chǎn)登記簿對自然狀況的記載不能適用推定力，也就是說，任何查閱登記簿的人，不能相當?shù)卣J為在登記簿中記載的不動產(chǎn)的而積、坐落、結(jié)構(gòu)、層數(shù)、用途等信息就是正確的，也就意味著：一方面，如果有人對不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)的自然狀況提出異議，認為其確有錯誤的，則登記簿記載的權(quán)利人或者登記機關(guān)不得援引登記簿的推定力加以對抗。另一方而，任何人也不可能因為對登記簿上對不動產(chǎn)自然狀況的記載產(chǎn)生信賴，進而適用不動產(chǎn)登記簿的公信力。

綜上可知，本案一審判決基于當事人的合同“對標的物坐落位置、建筑而積、房屋類型等的約定，與不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致”，就認為需適用登記簿的推定力，顯然是不妥當?shù)?。因為這樣一來，就會錯誤地將不動產(chǎn)登記簿的推定力適用于登記簿上對不動產(chǎn)自然狀況的記載。

本案一審法院判決認為，“原告對于本案糾紛的發(fā)生無過錯，應(yīng)屬善意信賴不動產(chǎn)登記信息的合同當事人，法律應(yīng)當保護原告的此種信賴利益，此亦系強化不動產(chǎn)公示、公信效力的要求”。然而，作為原告的買方雖然對登記簿產(chǎn)生了信賴，是善意的買受人，但對此種善意的保護卻與不動產(chǎn)登記的公信效力無關(guān)。

不動產(chǎn)登記簿的公信力，是指即便不動產(chǎn)登記簿上記載的物權(quán)歸屬、內(nèi)容與真實的物權(quán)歸屬、內(nèi)容不一致，信賴該登記簿記載之人仍可如同登記簿記載正確時那樣，依法律行為取得相應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)。不動產(chǎn)登記簿的公信力僅僅適用于無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)的情形。在本案中，出賣人石某本來就是登記簿上記載的房屋所有權(quán)人，他處分自己的財產(chǎn)顯然不是什么無權(quán)處分。即便石某是在原房屋被拆除致所有權(quán)消滅后，依然出售該己不復(fù)存在之房屋，也不是無權(quán)處分。至于違法建筑的出售，亦非無權(quán)處分。

綜上所述，盡管買方丁某確實對登記簿記載的正確性產(chǎn)生了某種程度的信賴，但是，本案卻不存在適用不動產(chǎn)登記簿公信力的前提條件，即處分人沒有處分不動產(chǎn)的權(quán)利。故此，并非必須通過適用不動產(chǎn)登記簿的公信力來保護善意買受人丁某。而本案的兩審法院都將登記簿的公信力與本案當事人之間房屋買賣合同的效力牽扯在一起，以登記簿具有公信力來為房屋買賣合同的有效性進行辯護，這顯然是錯誤的。

本案中，丁某無須基于對自己“信賴”的保護而實現(xiàn)其權(quán)利。因為其與石某訂立的合同本身就是合法有效的，作為合同標的物的房屋因被拆除而滅失并不影響合同的效力。

在我國，無論《民法通則》還是《合同法》，均未以標的之確定、可能作為合同的成立或生效要件。民法學(xué)界通說認為，合同標的是否可能一般不影響國家利益以及社會公共利益，國家沒有必要給付干預(yù)。況且，在給付不能的情況下，讓合同有效，對于債權(quán)人的保護更有利。因此，自始客觀給付不能并不會導(dǎo)致買賣合同無效或不成立。由此可知，丁某與石某訂立的房屋買賣合同雖然因標的物滅失而陷入自始客觀給付不能，卻并不因此而無效。除非存在《民法通則》第58條、《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，否則丁某與石某之間的房屋買賣合同是合法有效的。既然合同合法有效，而現(xiàn)在出賣人石某無法按照合同的約定，按期交付房屋并辦理房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，自然構(gòu)成了違約行為，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。

二、違法建筑物買賣合同的效力問題。目前，我國并無法律、行政法規(guī)禁止違法建筑轉(zhuǎn)讓或規(guī)定轉(zhuǎn)讓違法建筑物的合同無效。學(xué)說上就雙方明知是違法建筑而仍買賣時之合同效力，存在爭議。一種觀點認為，違法建筑物買賣合同原則上無效，但是如果通過補辦建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)等而使違法建筑物轉(zhuǎn)為合法建筑物的，則合同有效。另一種觀點認為，買賣違法建筑物的合同是有效合同。

筆者贊同前一種觀點。因為違法建筑具有違法性，如果允許轉(zhuǎn)讓則使當事人得以規(guī)避法律。故此，原則上應(yīng)當認為買賣違法建筑的合同是無效的。例如，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第48條就明確規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！钡?，考慮到鼓勵交易的需要，在當事人能夠消除建筑物的違法性時，以違法建筑物為標的物的買賣合同有效，也是可以的。

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》針對違法建筑出租的問題，也采取了相同的態(tài)度。該司法解釋第2條規(guī)定：“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，人民法院應(yīng)當認定有效。”第3條規(guī)定：出租人就未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，人民法院應(yīng)當認定有效。租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準延長使用期限的，人民法院應(yīng)當認定延長使用期限內(nèi)的租賃期間有效。

本案被告認為，房屋買賣合同的實際標的物是違法建筑，故此該違法建筑之買賣合同無效。而法院的態(tài)度是認為買賣合同合法有效(盡管其論證合同有效的理由中的大部分是錯誤的)，同時，法院通過行使釋明權(quán)而使買賣雙方同意協(xié)力消除房屋的違法狀態(tài)，即將現(xiàn)在的違法建筑的四至、外觀形狀、層高等回復(fù)至與登記內(nèi)容相一致的狀態(tài)，從而保證該房屋買賣合同的最終履行。筆者認為，在本案中法院的這種方法是可行的，有利于鼓勵交易并保護善意買受人的合法權(quán)益。

索引：

文章詳情見：程嘯：“不動產(chǎn)登記簿的推定力、公信力與買方信賴的保護——“丁福如與石磊房屋買賣合同糾紛案”評釋”，載《交大法學(xué)》2013年第4期。

第五篇：無主違法建筑處理意見可行性分析報告

無主違法建筑處理意見可行性分析報告

目前，全縣違法建筑搶建行為蔚然成風(fēng)，由于違法建筑當事人往往采取避而不見的方式規(guī)避調(diào)查處理，違法建筑行為無違法當事人的現(xiàn)象普遍存在，以致造成違法案件無法按照常規(guī)查處程序開展工作。為有效遏制此類違法建設(shè)行為，參照有關(guān)省市處理方法，結(jié)合我縣實際，現(xiàn)提出有關(guān)處理意見及分析：

一、擬提出處理意見的背景和分析

目前，全國范圍無主違法建設(shè)行為較為多見，而針對無主違法建設(shè)行為的國家法律目前還屬于空白狀態(tài)。與此相關(guān)的行政法規(guī)無一不是要求針對具體的違法當事人作出具體行政處罰。因此，行政執(zhí)法工作針對無主違法建設(shè)行為常常陷入僵局。但國內(nèi)有立法權(quán)的地方及時出臺了地方性法規(guī)，解決了該問題。具體事例有：

貴陽市在2010年經(jīng)市十二屆人大常委會第二十六次會審議通過了《貴陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例（草案）》，《貴陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例（草案）》明確，“被確定為違法建筑，無法確定違法建筑單位或個人的，有關(guān)部門可以通過公告形式督促違法建筑單位或個人接受處理。公告期限不得少于15日，公告期限屆滿，仍無法確定違法建筑單位或個人的，經(jīng)縣級以上人民政府批準，可以強制拆除或者依法予以沒收。” 廣西壯族自治區(qū)于2010年3月31日通過廣西壯族自治區(qū)第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過實施《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法，第六十四條規(guī)定“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者自治區(qū)人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府對無法確定違法建設(shè)工程的建設(shè)單位或者所有人、管理人的，可以在公共媒體或者建設(shè)工程所在地發(fā)布公告，督促建設(shè)單位或者其所有人、管理人依法接受處理，公告期間不得少于15日。公告期間屆滿，仍無法確定建設(shè)單位、所有人、管理人或者建設(shè)單位、所有人、管理人拒不接受處理的，報經(jīng)縣級以上人民政府批準后強制拆除或者沒收?！?/p>

以上是兩個通過地方性法規(guī)，解決了無主違法建設(shè)強制拆除難題的實例?？梢哉f從法律上有法可依，有據(jù)可查，并且執(zhí)法程序簡便易行。

從立法的角度上來說，下位法必須服從上位法，立法不能逾越法律規(guī)定的范圍。貴陽市和廣西壯族自治區(qū)能夠通過設(shè)立地方性法規(guī)對無主違法建筑實施公告強制拆除，而不去考慮是否違反《行政處罰法》的處罰程序規(guī)定，必然符合法律規(guī)定的范圍。至少從法律的角度通過說理是能夠說明公告強制拆除的方法是符合法律的規(guī)定的

二、擬提出處理意見的具體實施步驟

第一步：發(fā)布公告督促無主違法建筑房主主動接受調(diào)查處理。由于**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的執(zhí)法主體。因此公告督促無主違法建筑房主主動接受調(diào)查處理的公告單位為**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。公告內(nèi)容如下：

關(guān)于督促**縣城關(guān)鎮(zhèn)**村**組 違法建筑當事人接受調(diào)查處理的公告

**縣**村**組**號——**號違法建筑房主：

2012年**月，**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)察執(zhí)法大隊在巡查中發(fā)現(xiàn)你們占用**縣城關(guān)鎮(zhèn)**村**組集體土地建房，經(jīng)查實，你等所建房屋處于縣城規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，未經(jīng)縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準，屬違法建設(shè)行為，**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)察執(zhí)法大隊已對你等所建違法建筑分別進行編號及拍照備案。為開展有關(guān)調(diào)查處理工作，以便實施下步分類處理，現(xiàn)將有關(guān)事項公告如下：

1、**縣城關(guān)鎮(zhèn)**村**組**號——**號違法建筑房主在本公告公布之日起，十五日內(nèi)自行至**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)察執(zhí)法大隊接受調(diào)查處理；

2、在本公告限定期限接受調(diào)查處理的，將視具體情況分別處理。逾期未主動接受調(diào)查的，將視為無主建筑依法作拆除處理，后果由違法建筑房主自負。

特此公告

**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局 二○一二年**月**日

第二步：縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門取證證明無主違法建筑確屬違法建設(shè)行為

對于公告期滿仍然拒不接受調(diào)查的違法建筑，致使無法確認違法建筑建設(shè)單位和個人的。由**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)察執(zhí)法大隊負責(zé)做好收集取證工作，證明無主違法建筑確屬違法建設(shè)行為，準備工作包括：

1、由**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃監(jiān)察執(zhí)法大隊負責(zé)開展對每件違 法建筑所在村組的調(diào)查，確認該違法建筑未通過村委同意建設(shè)，每一處違法建筑作為單項調(diào)查，記錄后裝入檔案，做到每一件無主違法建筑建立一個檔案。

2、對無主違法建筑開展拍照，測量等工作，詳實記錄建筑結(jié)構(gòu)，占地面積，建筑面積等數(shù)據(jù)。

3、需要由資質(zhì)單位對無主違法建筑作出綜合性評估，評估內(nèi)容包括對無主違法建筑的市場價值認定，其理由是作為今后應(yīng)對出現(xiàn)的不可預(yù)見的事件采取的準備工作。

4、由**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門出具無主違法建筑違法建設(shè)的書面意見和相關(guān)圖件說明，用以證明無主違法建筑確屬違法建設(shè)行為。

5、上述材料準備充分后，作為案件卷宗分別存檔。第三步：發(fā)布公告責(zé)令無主違法建筑房主自行拆除違法建筑。

給予無主違法建筑房主自行拆除的權(quán)利，若無主違法建筑房主繼續(xù)拒絕自行拆除違法建筑，則應(yīng)視為無主違法建筑房主對于自身建筑材料的漠視和放棄。

公告內(nèi)容如下：

**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局關(guān)于責(zé)令**村**組

**號——**號無主違法建筑房主自行拆除違法建筑的公告

**縣**村**組**號——**號違法建筑房主在**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門公告規(guī)定期限期滿未提出有關(guān)事實及理由致使無法明確違法建設(shè)單位和個人已成為無主違法建筑。依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，現(xiàn)責(zé)令**縣**村**組**號——**號違法建筑房主在本公告發(fā)布之日起15日內(nèi)自行拆除違法建設(shè)的建筑物，逾期未自行拆除的將報請縣人民政府強制拆除。

特此公告

**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局 二○一二年**月**日

第四步：報請縣人民政府公告強制拆除無主違法建筑。對需要強制拆除的無主違法建筑，由**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門報請縣人民政府公告強制拆除，公告單位為縣人民政府，公告內(nèi)容如下：

**縣人民政府關(guān)于強制拆除城關(guān)鎮(zhèn)

**村**組**號——**號無主違法建筑違法建筑的公告 **縣**村**組**號——**號違法建筑房主在**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門公告規(guī)定期限期滿未提出有關(guān)事實及理由致使無法明確違法建設(shè)單位和個人已成為無主違法建筑。依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，縣人民政府決定責(zé)成縣相關(guān)部門組成綜合執(zhí)法組于二○一二年**月**日對**縣**村**組**號

—**號無主違法建筑強制拆除。特此公告

**縣人民政府 二○一二年**月**日

第五步：制定強制拆除方案，縣人民政府組織各部門綜合執(zhí)法，強制拆除無主違法建筑。

三、對擬處理意見的說理

首先，從立法上來說，下位法必須服從上位法，從法律效力上來說貴陽市和廣西壯族自治區(qū)制定的地方性法規(guī)低于一般法《行政處罰法》。因此貴陽市和廣西壯族自治區(qū)制定的地方性法規(guī)明確提出對于無主違法建筑可以公告督促房主主動接受調(diào)查，逾期按照無主違法建筑報經(jīng)縣人民政府強制拆除。貴陽市和廣西壯族自治區(qū)制定的地方性法規(guī)賦予城鄉(xiāng)規(guī)劃部門對無法確定當事人的無主違法建筑可以不通過行政處罰程序就可以報經(jīng)縣人民政府批準作出強制拆除的權(quán)力。必然有其合理性和不違反《行政處罰法》等相關(guān)上位法的理由。

其次，從《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定來說，都必須要針對行政管理相對人作出具體行政處罰行為。無主違法建筑因無行政管理相對人，不適宜按照《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰程序作出具體行政處罰行為。又因為縣人民政府作出強制拆除無主違法建筑的行政處理決定的前提條件必須具有法律依據(jù)，因此按照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，由**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門報經(jīng)縣人民政府批準，由縣人民政府以行政處理形式作出強制拆除無主違法建筑的決定從理由上是可以理解的。

最后，從無主違法建筑當事人的角度來說，**縣城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門在**縣電視臺或畢節(jié)市報刊等媒體發(fā)布公告要求從無主違法建筑當事人主動接受調(diào)查處理，無主違法建筑當事人屬于應(yīng)當知曉的范圍，公告期滿，無主違法建筑當事人拒絕接受調(diào)查和陳述事實的行為屬于自動放棄權(quán)利主張。若強制拆除執(zhí)行后，無主違法建筑當事人以不知道或者其他理由提出訴訟的。我們的答復(fù)和理由是：首先，從法理上來說，法律是保護公民的合法財產(chǎn)和合法行為的。我們認為違法建筑始終無任何合法權(quán)利，法律理應(yīng)不予保護，貴陽市和廣西壯族自治區(qū)制定的地方性法規(guī)正是最好的例證。再者，違法當事人因違法行為造成的財產(chǎn)損失理應(yīng)自行承擔(dān)。其次，已經(jīng)發(fā)布公告要求房主自行拆除違法建筑，無主違法建筑房主未按期自行拆除的則視為其本身對建筑材料的漠視和放棄。故對無主違法建筑以公告督促房主主動接受調(diào)查，限期責(zé)令無主違法建筑房主自行拆除違法建筑，逾期按照無主違法建筑報經(jīng)縣人民政府強制拆除符合法律是保護公民合法財產(chǎn)和合法行為的法理精神的。從上述理由來看，無主違法建筑房主若以有關(guān)理由提起訴訟，其理由將會蒼白無力，法院也不會支持其訴訟請求。

四、強制拆除無主違法建筑的風(fēng)險評估

無主違法建筑被強制拆除的風(fēng)險主要存在三類風(fēng)險： 第一類：是無主違法建筑房主本身過激行為，過激行為 包括有組織性的阻攔拆除現(xiàn)場（易形成群體行行為或事件）、阻攔報復(fù)執(zhí)法人員、或者自殘行為；

第二類：是無主違法建筑房主就全縣范圍內(nèi)違法建筑是否統(tǒng)一執(zhí)法標準或者是否統(tǒng)一拆除提出意見，提出的意見是執(zhí)法是否公平、公正的異議。采取的手段為信訪、上訪；

第三類：是無主違法建筑以執(zhí)法手段的合法性提出行政復(fù)議或者直接提起訴訟；

以上三類風(fēng)險由于無估算基礎(chǔ)，無法準確預(yù)見發(fā)生的可能性，只能估算發(fā)生率為50%。

五、降低強制拆除無主違法建筑風(fēng)險的措施

針對強制拆除無主違法建筑存在的以上三類風(fēng)險，采取以下措施，最大限度降低風(fēng)險：

1、強制拆除無主建筑初期，宜采取以點帶面，兼顧公平的工作思路開展工作。具體措施為對強行占用公路用地、重點項目用地的必須拆除且量少的無主違法建筑群實施強制拆除，起到以點帶面，帶動整體的作用和以行動督促無主違法建筑自主拆除的目的；

2、應(yīng)對無主違法建筑房主提出的公平問題，可以使用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條和《貴州省城鄉(xiāng)規(guī)劃實施條例》第五十一條規(guī)定，有關(guān)闡述“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正”及“無法采取改正措施消除影響的，限期拆除?！?，“所稱的尚可采取改正措施的指違法建設(shè)處于建設(shè)用地范圍，不影響近期和控制性規(guī)劃，不影響有關(guān)設(shè)施，不影響公共安全，無糾紛的?！弊鳛榇饛?fù)意見；

3、應(yīng)當加強群眾法律宣傳和社會公益性宣傳，筑牢群眾基礎(chǔ)，讓群眾對違法建設(shè)行為達到同仇敵愾目的，降低執(zhí)法工作的群眾阻力。具體措施是加強法律法規(guī)宣傳力度，制作違法建設(shè)對城市規(guī)劃嚴重影響的公益性宣傳短片反復(fù)在電視臺宣傳；

4、針對群眾可能采取的過激性行為，首先執(zhí)法人員要做好自我保護意識，其次在強制拆除前，做好宣傳工作和具體的強制拆除執(zhí)行方案有效控制事態(tài)發(fā)展。

綜上所述，目前在國家法律和貴州省地方性法規(guī)還未出臺對無主違法建筑明確處理意見的前提條件下，擬提出的處理意見最大的支撐就是其他省市已經(jīng)出臺的地方性法規(guī)，綜合有關(guān)法理解釋和結(jié)論，我們認為擬提出的處理意見是切實可行的。